侵犯商業(yè)秘密罪“獲取型”行為研究

我國《刑法》第219條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪中的“獲取型\"行為是指行為人以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的行為。侵犯商業(yè)秘密罪中的“獲取型\"行為是相對(duì)于“使用型\"行為（廣義上“披露型\"行為也是一種\"使用型\"行為）而言的。雖然兩種行為類型都以侵犯商業(yè)秘密罪定性，法定刑設(shè)置也完全一樣，但無論在刑法理論界還是司法實(shí)務(wù)界，對(duì)“獲取型\"行為侵害的法益及社會(huì)危害性，“獲取型”行為是否具有獨(dú)立可罰性及入罪的范圍，“獲取型\"行為的犯罪形態(tài)、“獲取型”行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)等問題，都存在很大爭議，司法裁判也不完全統(tǒng)一，有必要深入研究。

一、理論探析：“獲取型”行為的性質(zhì)判斷

“獲取型\"行為雖然和\"使用型\"行為規(guī)定在同一個(gè)法條中，作為侵犯商業(yè)秘密罪的一種行為類型予以規(guī)制，但其與“使用型\"行為在特征上存在很大的不同。從表面上看，“使用型\"行為似乎更能完整體現(xiàn)侵犯商業(yè)秘密罪的行為特征，而\"獲取型\"行為似乎只能征表侵犯商業(yè)秘密罪的部分行為特征，故關(guān)于“獲取型\"行為性質(zhì)的判斷，在理論界眾說紛紜，難有定論，而性質(zhì)的紛爭又影響到對(duì)“獲取型\"行為的司法處置，有必要予以厘清。

（一）“獲取型”行為具有獨(dú)立可罰性

《刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑修（十一）》）將本罪罪狀中的\"給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失\"修改為“情節(jié)嚴(yán)重”，意味著即使沒有造成損害結(jié)果也可能構(gòu)成本罪的既遂。同時(shí)，這一修改也進(jìn)一步印證了《刑法》第219條第1款規(guī)定的\"獲取型\"行為屬于刑法的規(guī)制范圍。然而，情節(jié)犯包含了超出構(gòu)成要件基本不法量域的加重結(jié)果要求，是否造成嚴(yán)重?fù)p害依然是判斷行為是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重\"的重要依據(jù)。若行為人的非法獲取行為不存在其他嚴(yán)重情節(jié)，在判斷其是否構(gòu)成本罪時(shí)，則仍應(yīng)以該獲取行為是否造成了“重大損失”為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于“獲取型\"行為是否可以獨(dú)立人罪這一問題，學(xué)界主要存在肯定說與否定說兩種對(duì)立的觀點(diǎn)?？隙ㄕf認(rèn)為，單純的非法獲取商業(yè)秘密的行為也應(yīng)受到刑法的規(guī)制，因?yàn)闊o論行為人在非法獲取商業(yè)秘密后是否對(duì)其進(jìn)行使用或者披露，其非法獲取的行為已經(jīng)侵犯了商業(yè)秘密的保密性，因此非法獲取的行為本身就是一種侵權(quán)行為。否定說認(rèn)為，侵犯商業(yè)秘密行為的法益侵害性主要體現(xiàn)在其“披露、使用或者允許他人使用”的行為上。若行為人在非法獲取商業(yè)秘密后沒有實(shí)施后續(xù)侵權(quán)行為，其未導(dǎo)致權(quán)利人的商業(yè)競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)減少，則其非法獲取行為并無法益侵害性。③

筆者贊同肯定說，主要有以下四點(diǎn)理由：

首先，刑法需要與前置法相銜接。根據(jù)我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第9條第1款的規(guī)定，“獲取型\"行為是獨(dú)立的、類型化的侵權(quán)行為。④若認(rèn)為“獲取型”行為必須包含后續(xù)的使用或披露行為，則必然會(huì)導(dǎo)致該條第1款第1項(xiàng)與第2項(xiàng)規(guī)定產(chǎn)生語義重復(fù)?！缎谭ā返?19條第1款第1項(xiàng)同樣將“獲取型\"行為規(guī)定為侵犯商業(yè)秘密罪的一種類型化的犯罪方式。從體系解釋的角度，既然刑法與反不正當(dāng)競(jìng)爭法采用了同樣的行為類型規(guī)制侵犯商業(yè)秘密的行為，則沒有理由將反不正當(dāng)競(jìng)爭法中規(guī)定的侵權(quán)類型單獨(dú)剝離出刑法的規(guī)制范圍。因此，《刑法》第219條第1款第1項(xiàng)的內(nèi)容應(yīng)與《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第9條第1款的內(nèi)容做同樣的理解，即以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密但未予以使用的行為類型。

其次，“獲取型\"行為破壞了商業(yè)秘密未經(jīng)許可不得被知悉、被持有的狀態(tài)，已經(jīng)實(shí)際侵犯了權(quán)利人對(duì)于商業(yè)秘密的處分權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于“獲取型\"行為，行為人已經(jīng)獲取商業(yè)秘密，但由于意志以外的因素尚未使用的，未造成他人經(jīng)濟(jì)損失，屬于犯罪未遂。筆者不贊同該觀點(diǎn)“獲取型”行為本就屬于本罪的實(shí)行行為，行為人未實(shí)施后續(xù)使用行為的，同樣已構(gòu)成本罪既遂。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第18條第1款的規(guī)定，行為人以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密尚未披露、使用或允許他人使用的，以及行為人以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密后披露、使用或允許他人使用的，行為造成的損失數(shù)額或違法所得數(shù)額可能涉及許可使用費(fèi)。司法解釋的規(guī)定是合理的，這是因?yàn)樾袨槿送ㄟ^“獲取型\"行為非法獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的，相當(dāng)于減少了向權(quán)利人正常獲取商業(yè)秘密時(shí)所需支付的許可使用費(fèi)。通常而言，權(quán)利人與相對(duì)方簽訂合同后，有權(quán)取得約定的許可使用費(fèi)，而相對(duì)方有權(quán)獲取相關(guān)商業(yè)秘密并在約定范圍內(nèi)使用，后續(xù)相對(duì)方是否在生產(chǎn)中實(shí)際使用了權(quán)利人的商業(yè)秘密則在所不問。因此，即便行為人非法獲取了權(quán)利人的商業(yè)秘密后尚未使用，依舊造成了權(quán)利人許可使用費(fèi)的損失，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)被納入“重大損失”的計(jì)算范圍。

再次，“獲取型\"行為存在打擊的必要性。專利和商業(yè)秘密都屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但兩者所受到的保護(hù)方式不同。如果權(quán)利人欲將某一發(fā)明申請(qǐng)專利，其需要充分披露與發(fā)明相關(guān)的信息。但是，如果權(quán)利人欲將某一發(fā)明作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，則需要確保其具有秘密性、保密性與價(jià)值性。在某種程度上，專利權(quán)利人受侵犯的是其通過公開信息換取來的專利保護(hù)制度;而商業(yè)秘密權(quán)利人受侵犯的則是保密性本身，因?yàn)樯虡I(yè)秘密\"無保密則無保護(hù)”。正如日本學(xué)者所指出的：“不泄密也就是保護(hù)財(cái)產(chǎn)。”@因此，刑法不僅需要對(duì)商業(yè)秘密信息“流”進(jìn)行保護(hù)，而且不能忽略了對(duì)商業(yè)秘密信息“源”的保護(hù)。行為人通過竊取等不正當(dāng)手段獲取了商業(yè)秘密后，無論后續(xù)使用或披露與否，商業(yè)秘密的保密性都受到了一定程度的侵害。這正是對(duì)商業(yè)秘密信息“源\"的侵犯。就此而言，如果以行為人尚未使用或尚未披露為由認(rèn)為其未造成嚴(yán)重后果不構(gòu)成犯罪，實(shí)質(zhì)上忽視了商業(yè)秘密的特點(diǎn)。這不僅不利于維護(hù)權(quán)利人的利益，也不利于遏制該種違法行為。在一般情況下，行為人通過不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的目的就是非法使用、披露或允許他人使用以獲取不正當(dāng)利益，也即非法獲取行為通常只是后續(xù)利用行為的手段行為。如果不對(duì)該類手段行為進(jìn)行規(guī)制，后續(xù)利用行為必然會(huì)導(dǎo)致對(duì)商業(yè)秘密信息“流\"的侵犯，從而還會(huì)進(jìn)一步加劇對(duì)商業(yè)秘密保密性的破壞。此外，在《辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》（已廢止）出臺(tái)前，兩高已對(duì)“獲取型\"行為是否具有刑事可罰性進(jìn)行了研討分析。兩高最終認(rèn)為這類行為相較于違約使用行為更加惡劣，權(quán)利人往往難以使用正常手段予以預(yù)防。因此，對(duì)于該類社會(huì)危害性更高的行為，更加需要通過刑法進(jìn)行打擊與防范。

最后，參考其他國家的商業(yè)秘密法律制定的沿革，將\"獲取型\"行為獨(dú)立入罪已是世界趨勢(shì)所在。商業(yè)秘密保護(hù)的發(fā)展歷程反映了不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密行為在法律上的認(rèn)知和演變。在保護(hù)商業(yè)秘密方面，世界各國早期主要側(cè)重于對(duì)泄露或利用商業(yè)秘密行為的處罰，未將獲取行為納入侵權(quán)范疇。多數(shù)國家并未將單純的不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密行為視為侵權(quán)行為的主要原因是，商業(yè)秘密作為一種無形資產(chǎn)，其獲取本身并不直接給權(quán)利人造成損害，也不一定給侵權(quán)人帶來直接的經(jīng)濟(jì)利益。隨著國際貿(mào)易和技術(shù)競(jìng)爭的日益激烈，各國逐步認(rèn)識(shí)到，不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密同樣具有侵權(quán)性質(zhì)，應(yīng)予以法律保護(hù)。例如，美國統(tǒng)一州法全國委員會(huì)在1979年通過的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》直接將不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密行為列為違法行為，為保護(hù)商業(yè)秘密奠定了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。德國和日本后來也修訂了相關(guān)法律，將不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密的行為納入侵權(quán)范疇。并且，侵權(quán)行為達(dá)到了一定程度就可能構(gòu)成犯罪。根據(jù)美國《經(jīng)濟(jì)間諜法》第1832條盜取商業(yè)秘密罪的規(guī)定，盜竊商業(yè)秘密，或者未經(jīng)許可侵占、取得、帶出、藏匿商業(yè)秘密，或者以偽造、陰謀、欺騙手段，獲取商業(yè)秘密構(gòu)成此罪。根據(jù)比較法的分析可知，我國刑法將“獲取型\"行為作為具有獨(dú)立可罰性的行為類型存在合理性。

（二）“獲取型”行為不屬于預(yù)備行為實(shí)行化

目前學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)備犯可以分為形式預(yù)備犯與實(shí)質(zhì)預(yù)備犯。形式預(yù)備犯是指行為的處罰通常依附于相關(guān)既遂犯的構(gòu)成要件，屬于基本構(gòu)成要件的修正形式。實(shí)質(zhì)預(yù)備犯是指立法者在刑法中將相關(guān)犯罪的預(yù)備行為獨(dú)立成罪，進(jìn)而成為獨(dú)立的犯罪類型。所謂的“預(yù)備行為實(shí)行化\"即是指實(shí)質(zhì)預(yù)備犯。筆者認(rèn)為，我國的刑法分則是以既遂為犯罪構(gòu)成的基本模式，若立法者將某一犯罪的預(yù)備行為直接作為正犯規(guī)定在了某一罪名中，那么這種行為就不應(yīng)稱為預(yù)備行為。預(yù)備犯是與犯罪預(yù)備密切聯(lián)系的概念，此時(shí)行為人所實(shí)施的行為并不是犯罪的預(yù)備行為，而是實(shí)行行為，因此將其稱之為\"實(shí)質(zhì)預(yù)備犯\"并不妥切。但為了統(tǒng)一與其他學(xué)者的討論語境，后文仍會(huì)使用\"實(shí)質(zhì)預(yù)備犯\"的概念。

對(duì)于本罪中的“獲取型”行為，有學(xué)者指出：“行為人以盜竊等不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，只不過是為了使用或者允許他人使用，因而只是一種預(yù)備行為?！痹搶W(xué)者認(rèn)為，這是將預(yù)備行為與實(shí)行行為規(guī)定為同一犯罪不同行為類型的預(yù)備行為實(shí)行化立法例。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)值得商榷。

第一，一般情況下，預(yù)備行為實(shí)行化只應(yīng)限于侵犯重大法益的犯罪類型。實(shí)質(zhì)預(yù)備犯”的設(shè)置是刑法處罰的早期化，同時(shí)也是法益保護(hù)的提前化。這意味著，當(dāng)行為具有較低法益侵害性時(shí)，就將其作為犯罪處理。因此，對(duì)立法中的預(yù)備行為實(shí)行化要進(jìn)行嚴(yán)格限制。若立法隨意設(shè)置\"實(shí)質(zhì)預(yù)備犯”，就會(huì)過度擴(kuò)張刑法的打擊面，進(jìn)而導(dǎo)致刑法的謙抑性受損。刑法的謙抑精神的主要表現(xiàn)是“非犯罪化”，這就要求在立法上做出一些取舍?！靶谭ㄊ且环N不得已的惡。用之得當(dāng)，個(gè)人與社會(huì)兩受其益;用之不當(dāng)，個(gè)人與社會(huì)兩受其害。因此，對(duì)于刑法之可能的擴(kuò)張和濫用，必須保持足夠的警惕，不得已的惡只能不得已而用之。”如果僅僅因?yàn)樾谭ㄟm用的效果更加直觀、明顯，卻不考慮由此可能帶來的刑法膨脹、動(dòng)輒入罪、侵犯人權(quán)的負(fù)面效應(yīng)，無異于飲鳩止渴，從而會(huì)導(dǎo)致刑法的公正和權(quán)威受損。同時(shí)，通過立法隨意將實(shí)行行為前置化也違反了比例原則與合憲性原則。比例原則是合憲性原則的重要內(nèi)容，而刑法的發(fā)展與擴(kuò)張又需要受到合憲性原則的控制?！巴ǔ?，法律并不禁止可以想象到的一切法益侵害形態(tài)，而是僅禁止極為重大的侵害。這正是要求描述受處罰的一定的有害行為的各種條件的犯罪定義的理由?！币虼?，在設(shè)立“實(shí)質(zhì)預(yù)備犯\"時(shí)，需要考慮保護(hù)法益的重要程度。若保護(hù)法益的重要程度較低時(shí)，不存在設(shè)立“實(shí)質(zhì)預(yù)備犯\"的必要性。

關(guān)于法益重要程度的劃分，有學(xué)者認(rèn)為：個(gè)人法益應(yīng)當(dāng)按照生命、健康、自由、財(cái)產(chǎn)和名譽(yù)的位階進(jìn)行排序，生命、健康屬于重要法益，自由、財(cái)產(chǎn)與名譽(yù)通常屬于一般法益;集體法益中國家安全、公共安全法益為重要法益，其余秩序法益為一般法益。筆者贊同該觀點(diǎn)。通常而言，侵犯生命、健康的犯罪均為自然犯，其系實(shí)質(zhì)上違反社會(huì)倫理道德的違法行為，這種行為因侵害了善良風(fēng)俗而被一般社會(huì)正義所不容。究其本質(zhì)，這是因?yàn)樯?、健康法益涉及公民生命、健康等關(guān)乎個(gè)人發(fā)展的基本權(quán)利，其通常難以修復(fù)且無法被衡量。同理，之所以電車難題能夠成為倫理學(xué)領(lǐng)域最為知名的思想實(shí)驗(yàn)，也是因?yàn)槿说纳c健康與人自身具有不可分割性且往往難以修復(fù)。與其他個(gè)人法益不同，生命與健康法益不能通過簡單的數(shù)量大小進(jìn)行衡量比較。與之相對(duì)，自由、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)等法益則屬于可衡量的法益，其往往可以通過量化的方式進(jìn)行補(bǔ)償與恢復(fù)，對(duì)其的損害并不會(huì)直接影響公民生存的基本權(quán)利。因此，自由、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)等法益屬于一般法益。就集體法益而言，國家安全與公共安全涉及國家與社會(huì)的基本秩序，侵犯該類法益的犯罪通常具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。并且，國家安全與公共安全往往可還原為生命、健康等個(gè)人法益，故其屬于重要法益。對(duì)于侵犯商業(yè)秘密罪而言，商業(yè)競(jìng)爭秩序是本罪侵犯的主要法益，商業(yè)秘密權(quán)是本罪侵犯的次要法益（后文將詳細(xì)展開）。商業(yè)競(jìng)爭秩序?qū)儆诜菄野踩c公共安全的一般法益。商業(yè)秘密權(quán)則屬于財(cái)產(chǎn)法益，也非重要法益。因此，認(rèn)為侵犯商業(yè)秘密罪中的\"獲取型\"行為為預(yù)備行為實(shí)行化的觀點(diǎn)，違反了謙抑性原則、比例原則與合憲性原則，無法為立法的正當(dāng)性找到依據(jù)與支撐。

第二，在個(gè)別情況下，立法者基于實(shí)行犯證明的復(fù)雜性，以及嚴(yán)密法網(wǎng)、打擊犯罪的便利性而將相關(guān)預(yù)備行為實(shí)行化，設(shè)立一個(gè)法定刑相對(duì)較輕的罪名進(jìn)行規(guī)制，這是一種堵漏性質(zhì)的罪名。例如《刑法》第177條之一的妨害信用卡管理罪和竊取、收買、非法提供信用卡信息罪。立法者之所以在《刑法修正案（五）》中增設(shè)這兩個(gè)罪名，是由于司法實(shí)務(wù)中發(fā)生的大量使用偽造的信用卡或者收買他人信用卡及騙領(lǐng)信用卡的相關(guān)詐騙犯罪活動(dòng)，或者為相關(guān)詐騙犯罪活動(dòng)提供洗錢、掩飾、隱瞞犯罪所得等幫助行為，基于證據(jù)原因，司法機(jī)關(guān)無法證明，無法以相關(guān)實(shí)行犯處罰，如作無罪處理，則明顯放縱犯罪，故立法機(jī)關(guān)將相關(guān)預(yù)備行為實(shí)行化，設(shè)立妨害信用卡管理罪和竊取、收買、非法提供信用卡信息罪進(jìn)行規(guī)制。而侵犯商業(yè)秘密犯罪不存在上述證明問題，故不需要通過立法設(shè)立“實(shí)質(zhì)預(yù)備犯\"來解決。

第三，“獲取型”行為與“使用型”行為屬于前后行為的關(guān)系而非預(yù)備行為與實(shí)行行為的關(guān)系。犯罪預(yù)備行為是指準(zhǔn)備工具、制造條件、對(duì)實(shí)施犯罪起促進(jìn)作用的行為。由于尚不存在犯罪實(shí)行行為，預(yù)備行為未實(shí)際侵害法益，僅存在對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)。正如日本學(xué)者所言，犯罪實(shí)行行為必須存在導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的可能，其具有現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性。犯罪預(yù)備行為雖然也存在引發(fā)危害結(jié)果的可能，但其僅存在間接的危險(xiǎn)性。例如，《刑法》第120條之二規(guī)定了準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪。若行為人只是為了實(shí)施恐怖活動(dòng)準(zhǔn)備工具、制造條件，尚未實(shí)施恐怖活動(dòng)的，其僅對(duì)公眾的人身、財(cái)產(chǎn)安全存在間接的危險(xiǎn)性。因此在立法未將其實(shí)行化前，其只是后續(xù)實(shí)行行為的預(yù)備行為。

然而，并非所有前后行為都是犯罪預(yù)備與犯罪實(shí)行的關(guān)系。由于預(yù)備行為通常只存在對(duì)法益的間接危險(xiǎn)，社會(huì)危害性明顯小于實(shí)行行為，其處罰必要性遠(yuǎn)小于后續(xù)實(shí)行行為。若前后行為均對(duì)相同的法益造成了實(shí)際損害，具有相同的法益侵害性與可罰性，前行為就不能評(píng)價(jià)為后行為的預(yù)備行為。例如，《刑法》第240條第1款規(guī)定了拐賣婦女兒童罪的構(gòu)成要件以及法定刑，第2款規(guī)定：“拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的。”從行為人實(shí)施本罪的發(fā)展流程來看，拐騙、綁架、收買似乎都只是販賣婦女的預(yù)備行為，但拐騙、綁架、收買的行為與販賣行為一樣，已經(jīng)侵犯了婦女、兒童的人身權(quán)利，因此不能將拐騙、綁架、收買行為認(rèn)定為販賣行為的預(yù)備行為。同樣，獲取型\"行為破壞了商業(yè)秘密未經(jīng)許可不得被知悉、被持有的狀態(tài)，已經(jīng)實(shí)際侵犯了權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密的處分權(quán)利，造成了許可使用費(fèi)的損失。因此，獲取型\"行為不能評(píng)價(jià)為后續(xù)披露、使用、允許他人使用的預(yù)備行為，也不能認(rèn)為《刑法》第219條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定是預(yù)備行為的實(shí)行化，因?yàn)槠浔旧砭褪欠缸锏膶?shí)行行為。

二、法益辨析：“獲取型\"行為的規(guī)制進(jìn)路

法益是指法律所保護(hù)的利益。法益作為具有違法性評(píng)價(jià)機(jī)能的一個(gè)概念，發(fā)揮著限定犯罪圈，及確定此罪與彼罪的界限區(qū)分功能。獲取型\"行為作為一種相對(duì)比較特殊的侵犯商業(yè)秘密行為類型，對(duì)其進(jìn)行司法規(guī)制，也應(yīng)當(dāng)從侵犯商業(yè)秘密罪所侵犯的法益的確定入手，以法益為導(dǎo)向，劃定其犯罪圈的合理范圍。

（一）本罪侵犯法益的確立

就本罪侵犯的法益而言，學(xué)界存在單一法益論與復(fù)合法益論之爭。贊成單一法益論的學(xué)者大多認(rèn)為本罪侵犯的法益僅是權(quán)利人的商業(yè)秘密權(quán)。也有學(xué)者認(rèn)為，本罪侵犯的法益是公平自由的市場(chǎng)競(jìng)爭秩序，這不僅與前置法相協(xié)調(diào)，并且契合了商業(yè)秘密法律保護(hù)的實(shí)質(zhì)依據(jù)。還有學(xué)者認(rèn)為，本罪侵犯的法益具有相當(dāng)?shù)膰?yán)重性，以商業(yè)秘密權(quán)作為本罪侵犯的法益會(huì)導(dǎo)致刑事犯罪與民事侵權(quán)、行政違法相混同，因此應(yīng)當(dāng)以社會(huì)整體科技創(chuàng)新環(huán)境、誠信創(chuàng)業(yè)的激勵(lì)機(jī)制為法益導(dǎo)向。復(fù)合法益論主要存在以下幾種觀點(diǎn)：（1）本罪侵犯的法益不存在主次之分，既包含正當(dāng)?shù)母?jìng)爭秩序，也兼顧知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。（ 2） 本罪侵犯的法益既包括權(quán)利人的合法權(quán)益也包括商業(yè)秘密管理制度。（3）本罪侵犯的是以權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密享有的私權(quán)利為主，以商業(yè)競(jìng)爭秩序?yàn)檩o的復(fù)合法益。 （4） 本罪侵犯的主要法益是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)正常的競(jìng)爭秩序，次要法益則是權(quán)利人的無形財(cái)產(chǎn)權(quán)。

筆者認(rèn)為，商業(yè)競(jìng)爭秩序是本罪侵犯的主要法益，商業(yè)秘密權(quán)是本罪侵犯的次要法益，而商業(yè)秘密管理制度不是本罪侵犯的法益。

商業(yè)競(jìng)爭秩序是本罪侵犯的主要法益。首先，商業(yè)秘密的存在以相關(guān)市場(chǎng)存在競(jìng)爭為前提。之所以權(quán)利人要保護(hù)其商業(yè)秘密，是因?yàn)樯虡I(yè)秘密具有價(jià)值性，權(quán)利人能夠通過直接使用或間接使用商業(yè)秘密獲得市場(chǎng)競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)，并以此獲得經(jīng)濟(jì)利益。若相關(guān)商業(yè)市場(chǎng)不存在競(jìng)爭，經(jīng)營者之間的競(jìng)爭地位也無差別，自然沒有保護(hù)商業(yè)秘密的必要。應(yīng)當(dāng)說，只有將商業(yè)秘密放置于市場(chǎng)的競(jìng)爭環(huán)境中，才能體現(xiàn)其價(jià)值。其次，激勵(lì)理論為本罪侵犯的主要法益是商業(yè)競(jìng)爭秩序提供了理論支撐。激勵(lì)理論的核心主張是：從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度出發(fā)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的創(chuàng)設(shè)是為了建立一種激勵(lì)機(jī)制。在該種機(jī)制下，權(quán)利人可以通過利用其知識(shí)產(chǎn)權(quán)成果獲取超出其投人成本的回報(bào)。這一機(jī)制旨在激發(fā)經(jīng)營者技術(shù)創(chuàng)新的熱情，使得社會(huì)知識(shí)產(chǎn)品的數(shù)量不斷上升，最終實(shí)現(xiàn)其對(duì)經(jīng)濟(jì)增長的促進(jìn)作用。根據(jù)激勵(lì)理論的觀點(diǎn)，如果侵權(quán)行為并未擾亂商業(yè)競(jìng)爭秩序，只是侵犯了某一權(quán)利人的商業(yè)秘密權(quán)，只需通過民事賠償機(jī)制就能夠彌補(bǔ)該權(quán)利人所遭受的損失，并激勵(lì)其繼續(xù)提高技術(shù)創(chuàng)新投人。只有在行為人侵犯商業(yè)競(jìng)爭秩序，進(jìn)而導(dǎo)致市場(chǎng)創(chuàng)新激勵(lì)機(jī)制遭受重大損害的情況下，才需要?jiǎng)佑眯谭ㄓ枰詰徒洹Ｔ俅?，商業(yè)競(jìng)爭秩序無法直接還原成權(quán)利人的商業(yè)秘密權(quán)。若存在良好的商業(yè)競(jìng)爭秩序，競(jìng)爭者們?yōu)榱双@取更多的市場(chǎng)競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)，會(huì)不斷投人資金提升獨(dú)立研發(fā)的能力或是加大對(duì)他人商業(yè)秘密的反向工程的研發(fā)力度。隨著這種良性競(jìng)爭的持續(xù)，原有的商業(yè)秘密會(huì)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樾袠I(yè)常識(shí)，并會(huì)不斷產(chǎn)生新的商業(yè)秘密。這一良性循環(huán)會(huì)進(jìn)而推動(dòng)市場(chǎng)進(jìn)步與科技發(fā)展。反之，若行為人侵犯了商業(yè)競(jìng)爭秩序，其實(shí)質(zhì)上破壞了市場(chǎng)創(chuàng)新激勵(lì)機(jī)制，而這是個(gè)人法益所無法涵蓋的。以基本權(quán)利視角觀之，認(rèn)為個(gè)人法益優(yōu)先于競(jìng)爭秩序法益的觀點(diǎn)不當(dāng)弱化了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的\"客觀價(jià)值秩序\"屬性。最后，從我國的立法體系來看，立法者將本罪放置在刑法第三章\"破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪\"中，刑法條文的設(shè)置也佐證了立法者認(rèn)為本罪侵犯的主要法益為秩序法益。

商業(yè)秘密權(quán)是本罪侵犯的次要法益?！缎绦蓿ㄊ唬穭h除了原本法條中有關(guān)商業(yè)秘密概念的規(guī)定，這意味著商業(yè)秘密的概念必須參照前置法的規(guī)定。根據(jù)《民法典》第123條，商業(yè)秘密屬于權(quán)利人依法享有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。因此，商業(yè)秘密權(quán)毋庸置疑應(yīng)當(dāng)作為個(gè)人法益受到刑法的保護(hù)。商業(yè)秘密權(quán)是指商業(yè)秘密權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密所享有的一系列權(quán)利，包括對(duì)商業(yè)秘密占有、使用、處分、收益等權(quán)利。行為人非法獲取、使用、允許他人使用或披露的行為均直接侵犯了權(quán)利人的商業(yè)秘密權(quán)。非法獲取行為破壞了商業(yè)秘密未經(jīng)許可不得被知悉、被持有的狀態(tài)，侵犯了權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密的處分權(quán)利。非法使用或違約使用行為會(huì)導(dǎo)致權(quán)利人的競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)受損，侵犯了權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密的處分、收益權(quán)利。非法或違約允許他人使用行為同樣會(huì)導(dǎo)致權(quán)利人的競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)受損，侵犯了權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密的處分、收益權(quán)利。披露行為會(huì)直接導(dǎo)致商業(yè)秘密失去全部價(jià)值，侵犯了權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密的占有、使用、處分、收益權(quán)利。然而，商業(yè)秘密權(quán)不是本罪侵犯的主要法益，因?yàn)槿魧⑸虡I(yè)秘密權(quán)作為本罪的主要法益，會(huì)導(dǎo)致所有侵害商業(yè)秘密權(quán)利人利益的侵權(quán)行為都可能構(gòu)成犯罪，模糊了刑法與前置法之間的界限。在《刑修（十一）》修訂前，“重大損失”是違法性程度的判斷依據(jù)，而是否存在\"重大損失\"則需要考察權(quán)利人權(quán)利受損的程度。換言之，刑法修訂前\"重大損失\"依附于商業(yè)秘密權(quán)存在。此時(shí)認(rèn)為商業(yè)秘密權(quán)是本罪侵犯的主要法益似乎還有據(jù)可依。而在《刑修（十一）》修訂后，行為人未實(shí)際造成權(quán)利人“重大損失”的情形也存在構(gòu)成本罪的可能?？梢哉f，在違法性表征作用上，“情節(jié)嚴(yán)重”能體現(xiàn)商業(yè)競(jìng)爭秩序受侵害的程度，但無法完全反映商業(yè)秘密權(quán)受侵害的程度。這也意味著，立法者力圖將本條文的保護(hù)重心由商業(yè)秘密權(quán)轉(zhuǎn)向商業(yè)競(jìng)爭秩序。

商業(yè)秘密管理制度不是本罪侵犯的法益。刑法教義學(xué)中，法益不僅具有體系批判功能，還具有人罪限制功能。目前，認(rèn)為商業(yè)秘密管理制度是本罪侵犯法益的觀點(diǎn)已經(jīng)寥寥無幾，這主要是因?yàn)閷⑵湔J(rèn)定為本罪侵犯的法益無益于確認(rèn)本罪的規(guī)制范圍。有學(xué)者指出，我國現(xiàn)行刑法理論通常將行政犯的侵犯法益認(rèn)定為管理秩序法益。然而，在具體界定這一概念時(shí)，要么語焉不詳，要么簡單地將其認(rèn)定為抽象的行政管理秩序。而將大量行政管理因素雜糅在刑法法益中，自然難以發(fā)揮法益的構(gòu)成要件指導(dǎo)功能。因此，應(yīng)將管理秩序還原為實(shí)體性利益。就本罪而言，商業(yè)秘密管理制度的集體法益可以直接還原成商業(yè)秘密權(quán)的個(gè)人法益。并且，法益具有違法性評(píng)價(jià)機(jī)能。某一行為是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為犯罪處罰，重要依據(jù)是其是否具有實(shí)質(zhì)的違法性。倘若某一行為客觀上符合構(gòu)成要件，但其存在違法阻卻事由，此時(shí)行為不具有法益侵害性，其不屬于不法。換言之，只有當(dāng)行為侵害或者威脅了法益，才有可能具有實(shí)質(zhì)的違法性。因此，確定某一具體罪名的法益能夠幫助判斷某一行為是否具有實(shí)質(zhì)的違法性。商業(yè)秘密管理制度作為本罪的法益無益于發(fā)揮法益入罪限制的功能，也不能幫助判斷某一行為是否具有實(shí)質(zhì)的違法性，故不應(yīng)認(rèn)為其也是本罪所侵犯的法益。

需要注意的是，由于侵犯商業(yè)秘密罪侵犯的法益既包括商業(yè)競(jìng)爭秩序，也包括商業(yè)秘密權(quán)，那么當(dāng)行為人只侵害了其中一種法益，且并不存在侵害另一種法益的危險(xiǎn)時(shí)，就不能認(rèn)定其構(gòu)成本罪。首先，若行為只侵犯了權(quán)利人的商業(yè)秘密權(quán)并不必然構(gòu)成本罪，只有在行為人侵犯了商業(yè)秘密權(quán)并至少對(duì)商業(yè)競(jìng)爭秩序產(chǎn)生了危險(xiǎn)時(shí)才存在入罪之可能。如果行為人為了工作、學(xué)習(xí)、研究的便利，通過不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，由于行為人不具有非法使用獲利的目的，雖然其已侵犯了權(quán)利人的商業(yè)秘密權(quán)，但并未對(duì)商業(yè)競(jìng)爭秩序造成危險(xiǎn)，不宜將其納入本罪的規(guī)制范圍，而可以通過民事侵權(quán)賠償對(duì)其進(jìn)行制裁。其次，當(dāng)行為人僅侵害了商業(yè)競(jìng)爭秩序，而并不存在侵犯商業(yè)秘密權(quán)的危險(xiǎn)時(shí)，也不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。例如，收集者通過非法手段收集的公民個(gè)人信息數(shù)據(jù)，雖然具有價(jià)值性能夠給收集者提供一定的商業(yè)競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)，但由于其非法性阻卻了商業(yè)秘密權(quán)，也即收集者對(duì)此信息并不享有商業(yè)秘密權(quán)，那么他人通過非法手段獲取、使用、允許他人使用的行為就不屬于商業(yè)秘密侵權(quán)行為，更不可能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

（二）“獲取型”行為的目的性限縮路徑

前文已經(jīng)對(duì)“獲取型”行為的可罰性進(jìn)行了論述，但認(rèn)為“獲取型”行為一概構(gòu)成本罪也不可取，需要以法益為指引對(duì)本罪的規(guī)制范圍進(jìn)行限縮。如前文所述，商業(yè)競(jìng)爭秩序是本罪侵犯的主要法益，商業(yè)秘密權(quán)是本罪侵犯的次要法益。若行為只侵犯了權(quán)利人的商業(yè)秘密權(quán)并不必然構(gòu)成本罪，只有在行為人侵犯了商業(yè)秘密權(quán)并至少對(duì)商業(yè)競(jìng)爭秩序產(chǎn)生危險(xiǎn)時(shí)才存在人罪之可能。為了排除不當(dāng)罰的行為，日本于2009年修改了《不正當(dāng)競(jìng)爭防止法》第21條，就非法獲取商業(yè)秘密的行為增加了“圖利加害目的”的要件。正如有學(xué)者所指出的，當(dāng)前我國刑法對(duì)于商業(yè)秘密保護(hù)所采取的立場(chǎng)為“有限度的擴(kuò)張”。之所以\"有限度”，是因?yàn)樯虡I(yè)秘密權(quán)利邊界具有相對(duì)模糊性以及商業(yè)秘密具有準(zhǔn)公共產(chǎn)品性質(zhì)。日本經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省的財(cái)產(chǎn)政策室編撰的《逐條解說不正競(jìng)爭防止法》列舉了三種要否定存在\"圖利加害目的\"的情形：（1）為了公益目的的實(shí)現(xiàn)，檢舉揭發(fā)違法商業(yè)秘密的；（2）為了維護(hù)勞動(dòng)者的正當(dāng)權(quán)利，在勞動(dòng)爭議交涉過程中取得秘密，并且在勞動(dòng)仲裁中出示商業(yè)秘密的;（3）出于加班目的，未經(jīng)許可將商業(yè)秘密的文書或者優(yōu)盤帶回家的。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)存在合理性，我們也可以參照域外法，通過區(qū)分行為人的主觀目的對(duì)規(guī)制范圍進(jìn)行目的性限縮。除了上述三種情形外，還有幾種情形值得討論。其一，行為人以報(bào)復(fù)性毀損的目的，通過不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密。對(duì)此情形可以進(jìn)一步細(xì)分。若商業(yè)秘密的保存具有唯一性，行為人毀損后權(quán)利人無法繼續(xù)使用該商業(yè)秘密，此時(shí)行為人不僅侵犯了權(quán)利人的商業(yè)秘密權(quán)，還會(huì)導(dǎo)致權(quán)利人無法通過使用該商業(yè)秘密獲取市場(chǎng)競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)，同時(shí)也侵犯了商業(yè)競(jìng)爭秩序。此時(shí)應(yīng)當(dāng)將其納入本罪的規(guī)制范圍。若商業(yè)秘密的保存不具有唯一性，行為人毀損后權(quán)利人仍然可以繼續(xù)使用該商業(yè)秘密，行為人的故意毀損行為不存在對(duì)商業(yè)競(jìng)爭秩序的危險(xiǎn)，不宜將其納入本罪的規(guī)制范圍。其二，行為人不以使用或披露為目的，而是以維護(hù)自己生命健康為目的。2005年9月，張某因皮膚病到某醫(yī)院特診專家處就診。專家診斷后開具了一張含有代號(hào)的中藥處方，并指示張某到非本院取藥。張某質(zhì)疑藥物成分不明，擔(dān)心用藥安全。專家解釋稱，處方中的代號(hào)是為了保護(hù)其多年研究成果，防止同行剽竊，涉及商業(yè)秘密，不便公開。專家表示，若因用藥不當(dāng)導(dǎo)致病情加重，張某可提起訴訟，但對(duì)處方內(nèi)容無可奉告。張某認(rèn)為醫(yī)院侵犯其知情權(quán)，將醫(yī)院訴至法院，要求公開處方內(nèi)容。法院依法受理此案。法院認(rèn)為，診療知情權(quán)相對(duì)于醫(yī)療智力成果的保護(hù)具有優(yōu)先順位。需要明確的是，醫(yī)師對(duì)診療方案采取保密措施屬于合法行使專業(yè)權(quán)益的范疇，但當(dāng)患者依據(jù)醫(yī)療倫理規(guī)范主張信息透明化時(shí)，醫(yī)方應(yīng)當(dāng)履行專業(yè)告知義務(wù)。需要強(qiáng)調(diào)的是，患者在獲取診療方案的具體信息后，即產(chǎn)生技術(shù)信息合理使用的限制性義務(wù)，需遵循商業(yè)信息保護(hù)的基本準(zhǔn)則，不得實(shí)施可能損害醫(yī)療智力成果價(jià)值的不當(dāng)行為。若張某為了維護(hù)自己的健康與生命安全，不以披露、使用、允許他人使用為目的非法取得了該商業(yè)秘密的，也應(yīng)當(dāng)排除在犯罪之外。這是因?yàn)椋鼨?quán)和健康權(quán)是憲法和基本人權(quán)中最根本的權(quán)利，其直接關(guān)系到人的生存和基本生存質(zhì)量，處于最高的法律保護(hù)層次。刑法應(yīng)當(dāng)保證其謙抑性，行為人為了維護(hù)自己的生命健康而非法獲取商業(yè)秘密的，不具有“圖利加害目的”，不應(yīng)當(dāng)納入刑法的規(guī)制范圍內(nèi)。

需要注意的是，在以《刑法》第219條第1款第1項(xiàng)“獲取型\"行為認(rèn)定行為人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的案件中，由于行為人尚未實(shí)施非法披露或非法使用行為，其往往對(duì)主觀違法意圖進(jìn)行辯解。因此，需要構(gòu)建“行為表征 + 客觀關(guān)聯(lián)”的審查體系，著重把握以下客觀要素以判斷其是否存在主觀違法意圖。首先，考察職業(yè)流動(dòng)軌跡的異常性，重點(diǎn)審查技術(shù)崗位人員離職后短期內(nèi)入職競(jìng)爭性市場(chǎng)主體的合理性。若行為人在競(jìng)業(yè)禁止期內(nèi)頻繁接觸同業(yè)企業(yè)核心業(yè)務(wù)，且新崗位職責(zé)與原商業(yè)秘密領(lǐng)域高度重合，通?？赏贫ㄆ渚哂兄饔^違法意圖。其次，驗(yàn)證產(chǎn)業(yè)化籌備進(jìn)程，包括專業(yè)技術(shù)團(tuán)隊(duì)組建、專用設(shè)備采購及原料供應(yīng)鏈建設(shè)等實(shí)質(zhì)性準(zhǔn)備活動(dòng)。若行為人在獲取商業(yè)秘密后，同步開展與商業(yè)秘密內(nèi)容高度適配的廠房建設(shè)、設(shè)備調(diào)試等行為，且無法提供相關(guān)證據(jù)證明其行為與商業(yè)秘密的非法應(yīng)用無關(guān)的，通常應(yīng)認(rèn)定其具有主觀違法意圖。再次，對(duì)于技術(shù)載體的異常流轉(zhuǎn)路徑也應(yīng)重點(diǎn)審查，如涉密文件在私人云盤多次轉(zhuǎn)存、核心數(shù)據(jù)通過碎片化方式分批次導(dǎo)出等規(guī)避監(jiān)控的操作痕跡，均能反映行為人隱蔽處置商業(yè)秘密的主觀意圖。最后，核查技術(shù)處置歷史記錄，確認(rèn)是否存在同類商業(yè)秘密非法流轉(zhuǎn)的前科行為。對(duì)于曾因侵犯商業(yè)秘密受過行政處罰或民事制裁的主體，其應(yīng)提供更多證據(jù)證明其不存在主觀違法意圖。通過上述多維度行為證據(jù)的相互印證，可有效突破主觀意圖的證明困境，準(zhǔn)確認(rèn)定商業(yè)秘密侵權(quán)行為的主觀違法本質(zhì)。這種客觀化的審查模式，既契合刑法謙抑性原則對(duì)入罪標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格把控，又能通過可驗(yàn)證的司法技術(shù)路徑，實(shí)現(xiàn)對(duì)商業(yè)競(jìng)爭秩序與商業(yè)秘密權(quán)的精準(zhǔn)保護(hù)。

三、實(shí)務(wù)研析：“獲取型”行為“重大損失\"數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于“獲取型”行為\"重大損失\"數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者認(rèn)為需要對(duì)其進(jìn)行區(qū)分。若商業(yè)秘密是權(quán)利人自主研發(fā)的，“重大損失”的數(shù)額應(yīng)當(dāng)以研發(fā)成本為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。若商業(yè)秘密是權(quán)利人從他人那里轉(zhuǎn)讓而來的，重大損失”的數(shù)額應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)讓費(fèi)用為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。商業(yè)秘密的價(jià)值與一般財(cái)物的價(jià)值不同，在行為人尚未將其披露時(shí)，權(quán)利人依然可以使用商業(yè)秘密獲取市場(chǎng)競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)，并未完全喪失經(jīng)濟(jì)利益。因此，簡單地將商業(yè)秘密的研發(fā)成本或轉(zhuǎn)讓費(fèi)用作為\"重大損失\"數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不合適。根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第9條第4款的規(guī)定，商業(yè)秘密可分為技術(shù)信息秘密與經(jīng)營信息秘密。行為人非法獲取不同類型信息所造成的\"重大損失\"數(shù)額的判斷方法并不相同。

（一）技術(shù)信息“獲取型”行為“重大損失”數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

《解釋》中明確規(guī)定了“獲取型”侵犯商業(yè)秘密案件的損失數(shù)額可以按照合理許可使用費(fèi)進(jìn)行認(rèn)定。這是因?yàn)榍謾?quán)人通過“獲取型\"行為非法取得了權(quán)利人的商業(yè)秘密，實(shí)際上節(jié)省了正常情況下獲取商業(yè)秘密時(shí)應(yīng)當(dāng)支付給權(quán)利人的許可費(fèi)用，而這正是其對(duì)權(quán)利人造成的損失。根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定，許可使用費(fèi)可通過技術(shù)的使用權(quán)限劃分為以下五種：獨(dú)占許可、排他許可、普通許可、可轉(zhuǎn)讓許可、交叉許可。而在多種許可費(fèi)用中，只有普通許可作為\"重大損失\"的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)最符合侵犯商業(yè)秘密罪的特性。因?yàn)闄?quán)利人的商業(yè)秘密被侵犯后，權(quán)利人依然具有將商業(yè)秘密許可給他人使用的權(quán)利。也正是基于這樣的考慮，在司法實(shí)踐中，法官往往以普通許可使用費(fèi)作為“獲取型\"行為\"重大損失\"數(shù)額的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

有學(xué)者認(rèn)為，侵犯商業(yè)秘密罪中的\"重大損失\"應(yīng)以\"實(shí)際損失—獲利損失—許可費(fèi)倍數(shù)\"的方式和順序進(jìn)行確定。筆者認(rèn)為，對(duì)于“獲取型\"行為不能以許可使用費(fèi)的倍數(shù)作為“重大損失”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，上述論者混淆了損失數(shù)額與賠償數(shù)額。根據(jù)《商標(biāo)法》第63條第1款的規(guī)定，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，在權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定時(shí)，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第17條第3款的規(guī)定，經(jīng)營者惡意實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以根據(jù)其所造成的損失數(shù)額的1倍以上5倍以下確定賠償數(shù)額。損失數(shù)額是客觀事實(shí)，而賠償數(shù)額則存在價(jià)值取向。在《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》等前置法中，立法者以預(yù)防與懲戒為目的，要求侵權(quán)人以其行為所造成損失的倍數(shù)做出賠償，但這并不代表侵權(quán)人造成的損失也應(yīng)通過倍數(shù)計(jì)算。損失數(shù)額是賠償數(shù)額的計(jì)算基礎(chǔ)與客觀依據(jù)，而賠償數(shù)額則是立法者為了實(shí)現(xiàn)規(guī)范保護(hù)目的而以損失數(shù)額為基礎(chǔ)所做出的處罰。刑法必須堅(jiān)持貫徹責(zé)任主義，行為人僅因其有責(zé)任的行為受到處罰。侵權(quán)人非法獲取商業(yè)秘密的行為，客觀上僅對(duì)權(quán)利人造成了一次獲取許可使用費(fèi)的損失，因此只能以許可使用費(fèi)而非許可使用費(fèi)倍數(shù)作為損失的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

有學(xué)者反對(duì)以許可使用費(fèi)作為\"獲取型\"行為\"重大損失\"數(shù)額的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其認(rèn)為在\"獲取型\"行為中，實(shí)質(zhì)上不存在權(quán)利人對(duì)侵權(quán)人的許可，侵權(quán)人也并未使用該商業(yè)秘密，自然也沒有現(xiàn)實(shí)存在的許可費(fèi)用。若要將許可費(fèi)用作為“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，則需要參照權(quán)利人許可他人使用該商業(yè)秘密的許可費(fèi)用，但現(xiàn)實(shí)中存在商業(yè)秘密從未許可他人使用過的情形，此時(shí)許可費(fèi)用難以計(jì)算。上述學(xué)者的擔(dān)憂并非毫無道理。事實(shí)上，司法實(shí)務(wù)中不僅存在沒有客觀實(shí)際的許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的情形，還存在特定利益主體諸如關(guān)聯(lián)公司、母子公司之間，雙方約定對(duì)商業(yè)秘密免費(fèi)許可使用的情形。在這些情況下許可使用費(fèi)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)往往難以確認(rèn)。因此，有必要引入虛擬許可使用費(fèi)作為\"重大損失\"數(shù)額的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。虛擬許可使用費(fèi)是指，因?yàn)椴淮嬖诳陀^真實(shí)的許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，而由有資質(zhì)的鑒定評(píng)估機(jī)構(gòu)以諸如原始憑證、財(cái)務(wù)資料等客觀證據(jù)為依據(jù)，評(píng)估得出的許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。虛擬許可使用費(fèi)可以很好地解決不存在現(xiàn)實(shí)的許可使用費(fèi)或現(xiàn)實(shí)的許可使用費(fèi)真實(shí)性存疑的問題，其在司法實(shí)踐中已有使用。例如，在寧波市中級(jí)人民法院審理的一起侵犯商業(yè)秘密罪案件中，由于不存在客觀真實(shí)的許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，法院委托了國內(nèi)有資質(zhì)的鑒定評(píng)估機(jī)構(gòu)出具資產(chǎn)評(píng)估意見。鑒定人員通過了解鑒定權(quán)利人公司所持的最佳壓縮器技術(shù)信息以及卡迪克調(diào)音臺(tái)三項(xiàng)技術(shù)信息的主要作用，分析相關(guān)技術(shù)對(duì)于侵權(quán)人公司生產(chǎn)的緊湊型數(shù)字調(diào)音臺(tái)的價(jià)值，并以企業(yè)研發(fā)成本為基礎(chǔ)，綜合考慮使用次數(shù)、代工收益、技術(shù)貢獻(xiàn)率等，最終計(jì)算出了虛擬許可使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)。

需要注意的是，實(shí)際許可使用費(fèi)和虛擬許可使用費(fèi)不能任選其一適用，應(yīng)首先考慮適用更符合市場(chǎng)實(shí)際情況的實(shí)際許可使用費(fèi)。只有在實(shí)際許可使用費(fèi)未發(fā)生或者實(shí)際費(fèi)用與正常市場(chǎng)交易習(xí)慣不符的情況下，且商業(yè)秘密確實(shí)具有許可使用價(jià)值時(shí)，才需要考慮使用虛擬許可使用費(fèi)。虛擬許可使用費(fèi)的計(jì)量體系主要涵蓋成本法、收益法及市場(chǎng)法三大路徑。成本法以人力投人、資金成本、研發(fā)周期為基礎(chǔ)參數(shù)，結(jié)合技術(shù)價(jià)值衰減系數(shù)進(jìn)行費(fèi)用核算;收益法基于侵權(quán)主體預(yù)期收益的折現(xiàn)模型，綜合考量技術(shù)迭代風(fēng)險(xiǎn)、市場(chǎng)波動(dòng)性和經(jīng)營管理要素確定費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn);市場(chǎng)法則依托可比性分析，選取技術(shù)屬性相似的知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可案例或服務(wù)協(xié)議作為定價(jià)基準(zhǔn)。從司法實(shí)踐視角，收益法因其能系統(tǒng)整合貨幣時(shí)間價(jià)值與多維風(fēng)險(xiǎn)參數(shù)而具有優(yōu)先適用性，僅在收益數(shù)據(jù)缺失時(shí)采用市場(chǎng)法和成本法作為替代性評(píng)估手段。

在刑事追責(zé)體系中，許可使用費(fèi)的司法認(rèn)定直接影響\"重大損失\"的構(gòu)成要件判定及量刑梯度設(shè)置，需對(duì)評(píng)估報(bào)告實(shí)施雙重審查機(jī)制：程序?qū)用鎽?yīng)核驗(yàn)鑒定主體的適格性（包括機(jī)構(gòu)資質(zhì)、人員專業(yè)認(rèn)證、利益回避情況）數(shù)據(jù)來源的客觀性（原始材料真實(shí)性、證據(jù)保全程序的合規(guī)性）;實(shí)體層面需通過橫向?qū)Ρ闰?yàn)證合理性，重點(diǎn)參照權(quán)利人與第三方既往簽署的同類技術(shù)授權(quán)協(xié)議，結(jié)合行業(yè)通行許可費(fèi)率驗(yàn)證評(píng)估結(jié)果的公允性。若存在可比歷史交易數(shù)據(jù)，則應(yīng)以該數(shù)據(jù)為基準(zhǔn)判定虛擬許可使用費(fèi)的合理波動(dòng)區(qū)間，避免因估值偏差導(dǎo)致刑事歸責(zé)失當(dāng)。若無前種情況，但市場(chǎng)上存在類似商業(yè)秘密的許可使用情況，也可以以此作為參考標(biāo)準(zhǔn)。此外，還可以聘請(qǐng)本行業(yè)的專家對(duì)鑒定過程與結(jié)果的合理性進(jìn)行論證。

（二）經(jīng)營信息“獲取型”行為“重大損失\"數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

最高人民法院《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定，與技術(shù)有關(guān)的結(jié)構(gòu)、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、數(shù)據(jù)、計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔等信息，人民法院可以認(rèn)定構(gòu)成《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第9條第4款所稱的技術(shù)信息。與經(jīng)營活動(dòng)有關(guān)的創(chuàng)意、管理、銷售、財(cái)務(wù)、計(jì)劃、樣本、招投標(biāo)材料、客戶信息、數(shù)據(jù)等信息，人民法院可以認(rèn)定構(gòu)成《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第9條第4款所稱的經(jīng)營信息。若行為人在非法獲取經(jīng)營信息后，又實(shí)施了披露、使用或允許他人使用的行為，被侵權(quán)人的損失可以通過損失法或利潤法進(jìn)行計(jì)算，其足以反映出侵權(quán)人行為的法益侵害性。行為人如果非法獲取權(quán)利人的經(jīng)營信息后，尚未披露、使用或者允許他人使用的，如何認(rèn)定“重大損失”，是司法實(shí)務(wù)中的一個(gè)難點(diǎn)。因?yàn)樵诖饲闆r下，權(quán)利人尚未因?yàn)樯虡I(yè)秘密被侵犯而直接造成銷售利潤的減少，侵權(quán)人也并未因使用相關(guān)商業(yè)秘密銷售相關(guān)產(chǎn)品而獲取非法利潤。經(jīng)營信息不同于技術(shù)信息，其無法許可他人使用，也無法通過評(píng)估計(jì)算虛擬許可使用費(fèi)的大小。筆者認(rèn)為，在這種情況下，可以根據(jù)經(jīng)營信息的不同特征，結(jié)合行為人是否為商業(yè)秘密權(quán)利人的競(jìng)爭對(duì)手，采取不同的認(rèn)定方式。經(jīng)營信息是商業(yè)秘密的一個(gè)具體類別，其中又可以作進(jìn)一步細(xì)分。有些經(jīng)營信息，如公司的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，是公司經(jīng)營過程中自然形成的，屬于經(jīng)營中的必然副產(chǎn)品，并不需要公司額外付出成本，可將其稱為“自發(fā)性經(jīng)營信息”。而另外一類經(jīng)營信息，如經(jīng)營創(chuàng)意、客戶名單、商業(yè)合作伙伴等，往往需要權(quán)利人專門付出一定的人力和金錢等成本，如需要進(jìn)行調(diào)研、談判，甚至聘請(qǐng)專門的外部團(tuán)隊(duì)研發(fā)。因此，可將其稱為“自為性經(jīng)營信息”。這兩類經(jīng)營信息的重要性、敏感性、直接競(jìng)爭性并不相同，侵犯后一種經(jīng)營信息，對(duì)權(quán)利人造成的負(fù)面影響往往更大。如果行為人是權(quán)利人的競(jìng)爭對(duì)手，則更是如此。根據(jù)《刑法》第220條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪可以由單位構(gòu)成，現(xiàn)實(shí)生活中不乏競(jìng)爭對(duì)手采用不正當(dāng)手段非法獲取權(quán)利人的經(jīng)營信息的情況。如果行為人系商業(yè)秘密權(quán)利人的競(jìng)爭對(duì)手，且被非法獲取的是“自為性經(jīng)營信息”，這種情況下，行為人的主觀惡性和行為的客觀危害性已經(jīng)足以動(dòng)用刑事手段進(jìn)行規(guī)制，可以考慮以經(jīng)營信息的形成成本作為權(quán)利人的\"重大損失”。如權(quán)利人花費(fèi)100萬元聘請(qǐng)相關(guān)單位開發(fā)出一個(gè)經(jīng)營創(chuàng)意，其競(jìng)爭對(duì)手非法獲取該經(jīng)營創(chuàng)意后，尚未使用即案發(fā)，可以以100萬元的研發(fā)費(fèi)用作為權(quán)利人的損失“自為性經(jīng)營信息”與一般技術(shù)信息不一樣，一般技術(shù)信息被侵犯以后，權(quán)利人還可以使用，無非是利潤受到影響。但“自為性經(jīng)營信息\"被侵犯以后，其對(duì)權(quán)利人會(huì)完全失去使用價(jià)值，或者使用價(jià)值會(huì)大打折扣。如經(jīng)營創(chuàng)意被競(jìng)爭對(duì)手非法獲取，則這個(gè)創(chuàng)意可能就完全不能用了;客戶名單被競(jìng)爭對(duì)手非法獲取，可能相關(guān)客戶就被競(jìng)爭對(duì)手爭取過去了;商業(yè)合同信息被競(jìng)爭對(duì)手非法獲取，權(quán)利人可能會(huì)完全失去相關(guān)商業(yè)機(jī)會(huì)。在這種情況下，以相關(guān)經(jīng)營信息的形成成本作為權(quán)利人的\"重大損失”，既具有合理性，也具有操作性。這種情況有點(diǎn)類似于在非法獲取技術(shù)信息的情況下，以虛擬許可使用費(fèi)作為權(quán)利人的\"重大損失”，而虛擬許可使用費(fèi)的計(jì)算方法之一就是成本法。

除此之外的情況，可以以權(quán)利人在商業(yè)秘密被侵犯后采取的補(bǔ)救費(fèi)用作為權(quán)利人的“重大損失”《解釋》第18條第3款中的第一種費(fèi)用就是針對(duì)經(jīng)營信息所產(chǎn)生的補(bǔ)救費(fèi)用。權(quán)利人對(duì)經(jīng)營信息采取補(bǔ)救措施，實(shí)際上是為了減少其將要遭受到的經(jīng)濟(jì)損失。但在該種情形下，補(bǔ)救費(fèi)用的認(rèn)定需要受到嚴(yán)格限制。一是對(duì)補(bǔ)救費(fèi)用的數(shù)額應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格審查，確保其在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)。只有確實(shí)是為了減輕對(duì)商業(yè)運(yùn)營、商業(yè)計(jì)劃的損失而支出的合理、必要的費(fèi)用，才能認(rèn)定為補(bǔ)救費(fèi)用。權(quán)利人為了使得侵權(quán)人造成的損害數(shù)額達(dá)到本罪“重大損失\"數(shù)額的范圍，故意增加補(bǔ)救行為產(chǎn)生的費(fèi)用，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為補(bǔ)救費(fèi)用。二是對(duì)補(bǔ)救費(fèi)用的種類應(yīng)當(dāng)有所限制。如為了挽回?fù)p失、追究犯罪聘請(qǐng)律師的費(fèi)用、進(jìn)行審計(jì)的費(fèi)用等，不能認(rèn)定為補(bǔ)救費(fèi)用。

（三）“獲取型”與“使用型”行為并存“重大損失\"數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《解釋》第18條的規(guī)定，行為人以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密后，披露、使用或者允許他人使用的，損失數(shù)額可以根據(jù)權(quán)利人因被侵權(quán)造成銷售利潤的損失確定，但該損失數(shù)額低于商業(yè)秘密合理許可使用費(fèi)的，根據(jù)合理許可使用費(fèi)確定。換言之，當(dāng)同時(shí)存在\"獲取型\"行為與“使用型\"行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用銷售利潤損失與合理許可費(fèi)中數(shù)額較大的一方。有學(xué)者對(duì)此提出反對(duì)觀點(diǎn)，認(rèn)為權(quán)利人財(cái)產(chǎn)性利益的積極減少具體可體現(xiàn)為商品銷售量的下降、可預(yù)期客戶的流失以及許可使用費(fèi)的減損。因此，若行為人先非法獲取后又非法使用的，權(quán)利人的實(shí)際損失為其自身應(yīng)得利益與合理許可使用費(fèi)之和。筆者認(rèn)為此觀點(diǎn)值得商榷，主要有以下兩點(diǎn)理由：

第一，以行為人銷售利潤損失與合理許可使用費(fèi)之和作為“重大損失\"數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在邏輯上的不合理。若權(quán)利人與他人簽訂了商業(yè)秘密許可合同，則意味著權(quán)利人以商業(yè)秘密的使用權(quán)為對(duì)價(jià)換取了他人支付的許可使用費(fèi)。在合同生效后，被許可人使用權(quán)利人商業(yè)秘密進(jìn)行市場(chǎng)經(jīng)營活動(dòng)所獲取的收益均為合法所得，不涉及民事侵權(quán)問題。當(dāng)行為人被許可使用商業(yè)秘密后，其行為自然更不涉及刑事犯罪。對(duì)于侵犯商業(yè)秘密罪，之所以在行為人尚未實(shí)施后續(xù)使用披露行為或后續(xù)使用披露行為造成的損害無法計(jì)算時(shí)可以將許可使用費(fèi)作為“重大損失\"數(shù)額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)樾袨槿说墨@取以及使用行為均未受到權(quán)利人的許可，將許可使用費(fèi)算入“重大損失”內(nèi)則相當(dāng)于將侵權(quán)人正常獲取、使用商業(yè)秘密時(shí)應(yīng)當(dāng)支付給權(quán)利人的許可費(fèi)用返還給了權(quán)利人，其后續(xù)非法使用行為所獲取的利潤就不應(yīng)重復(fù)計(jì)算。與之相反，若將行為人的銷售利潤損失作為\"重大損失”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，則意味著行為人使用他人商業(yè)秘密的行為是非法、未經(jīng)許可的，自然不能將許可使用費(fèi)也納人“重大損失”的范圍內(nèi)，否則就重復(fù)評(píng)價(jià)了行為人的侵權(quán)行為，有違反責(zé)任主義之嫌。

第二，“獲取型\"行為與“使用型”行為之間存在類似吸收犯的吸收關(guān)系。通說認(rèn)為，吸收犯是指行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)犯罪行為，因其所符合的犯罪構(gòu)成之間存在特定關(guān)系而導(dǎo)致其中一個(gè)犯罪行為吸收其他犯罪行為，對(duì)行為人僅以吸收之罪論處而對(duì)被吸收之罪置之不論的犯罪形態(tài)。其中又可以分為重行為吸收輕行為、實(shí)行行為吸收預(yù)備行為、主行為吸收從行為三種類型。若行為人先非法獲取他人商業(yè)秘密后非法使用的，不能認(rèn)為行為人構(gòu)成了兩個(gè)侵犯商業(yè)秘密罪，其中一罪吸收了另一罪。這是因?yàn)?，吸收犯中的?shù)個(gè)犯罪行為必須觸犯不同罪名。若數(shù)個(gè)犯罪行為觸犯同一罪名，其不可能是吸收犯，而可能是連續(xù)犯或集合犯。筆者認(rèn)為，雖然“獲取型\"行為與“使用型\"行為不屬于吸收犯，但可以參照吸收犯進(jìn)行理解。

有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于“獲取型”行為與“使用型\"行為之間的吸收關(guān)系可以表現(xiàn)為實(shí)行行為吸收預(yù)備行為的形式。筆者不贊同該觀點(diǎn)。一方面，獲取型\"行為不屬于“使用型”行為的預(yù)備行為。正如前文所述，若前行為已經(jīng)實(shí)際侵害了法益，甚至造成了實(shí)害結(jié)果，那么就不應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為后行為的預(yù)備行為?！矮@取型”行為破壞了商業(yè)秘密未經(jīng)許可不得被知悉、被持有的狀態(tài)，已經(jīng)實(shí)際侵犯了權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密的處分權(quán)利，造成了許可使用費(fèi)的損失?！矮@取型\"行為與“使用型\"行為之間不存在預(yù)備行為與實(shí)行行為的關(guān)系，“獲取型”行為本身就是實(shí)行行為。另一方面，采用該種思路會(huì)導(dǎo)致處罰結(jié)果上的不妥當(dāng)。若依此觀點(diǎn)，使用型\"行為均可吸收“獲取型\"行為，則僅需以權(quán)利人的實(shí)際損失作為“重大損失\"數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。雖然通常情況下，“獲取型\"行為給法益造成的損害都低于“使用型\"行為，按實(shí)行行為吸收預(yù)備行為考慮似乎并無不妥。但若行為人非法獲取商業(yè)秘密后剛投人生產(chǎn)就案發(fā)的，“使用型\"行為尚未造成權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)損失，此時(shí)按行為人給權(quán)利人造成的實(shí)際損失計(jì)算難以反映出其行為整體法益侵害性的大小，所得出的結(jié)論也讓人難以接受。

筆者認(rèn)為，“獲取型”行為與“使用型”行為可以參照吸收犯中重行為吸收輕行為進(jìn)行理解。吸收犯中重罪之所以能夠吸收輕罪，是因?yàn)榉缸飿?gòu)成預(yù)設(shè)的兩個(gè)犯罪構(gòu)成要件之間在規(guī)范領(lǐng)域存在自然的發(fā)展關(guān)系?！矮@取型\"行為與“使用型\"行為也是如此，行為人非法獲取商業(yè)秘密的目的通常為利用商業(yè)秘密換取不正當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)，通常也只有通過非法手段獲取他人的商業(yè)秘密后才具有非法使用的可能?？梢哉f，“獲取型\"行為是“使用型\"行為通常的發(fā)展階段，而\"使用型\"行為是“獲取型\"行為發(fā)展的自然結(jié)果。并且，“獲取型\"行為與“使用型\"行為與吸收犯兩罪之間的關(guān)系相似，其行為所侵害的法益相同。因此參照吸收犯的邏輯以重行為所導(dǎo)致的損害數(shù)額作為\"重大損失\"的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并無不妥。此外，從當(dāng)然解釋的角度也能理解采用銷售利潤損失與合理許可費(fèi)中數(shù)額較大的一方的正確性。若立法者欲增強(qiáng)對(duì)“獲取型\"行為的規(guī)制力度，可以將其獨(dú)立出來單獨(dú)設(shè)置一個(gè)罪名。此時(shí)規(guī)制\"獲取型\"行為的新罪名自然與侵犯商業(yè)秘密罪成立吸收犯的關(guān)系，行為人僅成立一罪，“重大損失\"的數(shù)額也僅由該罪中的損失確定。根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，立法者將“獲取型”行為與“使用型”行為作為不同的行為類型并列規(guī)定于《刑法》第219條中，其對(duì)于該行為的規(guī)制力度顯然是比為“獲取型”行為獨(dú)立設(shè)立罪名更弱的，那么當(dāng)然不能將兩種行為造成的“重大損失”進(jìn)行累加計(jì)算。

需要指出的是，并非所有“獲取型\"行為與“使用型\"行為之間都存在該種類似于吸收犯的吸收關(guān)系，還需考慮行為人的犯罪對(duì)象是否同一。若行為人的“獲取型\"行為與“使用型\"行為指向同一犯罪對(duì)象，此時(shí)兩行為之間存在重行為吸收輕行為的吸收關(guān)系，采用銷售利潤損失與合理許可使用費(fèi)中數(shù)額多的一方足以完全體現(xiàn)整體行為的法益侵害性。若行為人“獲取型\"行為與“使用型\"行為指向不同犯罪對(duì)象，此時(shí)兩行為之間不存在重行為吸收輕行為的吸收關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)以銷售利潤損失與合理許可使用費(fèi)之和作為“重大損失\"數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。例如，甲非法獲取了乙的商業(yè)秘密A，并非法使用了從丙處合法獲取的商業(yè)秘密B，此時(shí)應(yīng)當(dāng)以商業(yè)秘密A的合理許可使用費(fèi)用與非法使用商業(yè)秘密B所造成內(nèi)的銷售利潤損失作為“重大損失\"數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

前述所討論的內(nèi)容系針對(duì)技術(shù)信息的“獲取型”行為與“使用型\"行為并存時(shí)“重大損失”的計(jì)算方法。

同理，針對(duì)經(jīng)營信息的“獲取型\"行為與“使用型\"行為并存時(shí)，也僅能以權(quán)利人所支出的合理補(bǔ)救費(fèi)用或經(jīng)營信息的形成成本與銷售利潤損失之中較高的一方作為“重大損失\"數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)非法獲取的經(jīng)營信息與非法使用的經(jīng)營信息不同時(shí)，則應(yīng)當(dāng)以權(quán)利人所支出的合理補(bǔ)救費(fèi)用或經(jīng)營信息的形成成本與銷售利潤損失累加計(jì)算“重大損失\"的數(shù)額。

Abstract：The primary legalinterest infringed bythe crimeof trade secret infringement is the orderofcommercial competition，whilethe secondary legal interestis theright to trade secrets.The'acquisition-type'conduct inthe crime of trade secret infringement does not fall under the category of preparatoryacts being criminalized;it possesses independent punishability.Not all'acquisition-type' conduct constitutes this crime，and the scope of regulationshould be narrowed under theguidance of legal interests.Forillegal acquisition of technical information，the standard fordetermining 'significantlos'should bebasedon theordinary licensing fee withinthe actual licensing fees.In the absence of actual licensing fees，a hypothetical licensing fee should be used to calculate the'significantloss.For'acquisition-type'conductinvolving businessinformation，eitherthe formation cost of the businessinformation or theremediation cost should be usedas the standard for determining'significant loss'.If both'acquisition-type'and'use-type'conduct involving technical information exist，the largeramount betweenthe loss of sales profit and the reasonable licensing fee should be adopted as the standard for determining 'significant loss'.

Keywords：crime of trade secret infringement;'acquisition-type'conduct; criminalization of preparatory acts; virtual licensing fee; significant loss