“背靠背條款”效力的解釋路徑研究

一、問題的提出

（一）法釋[2024]11號解釋的指導(dǎo)思想與主要內(nèi)容

中小企業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的重要力量，黨中央、國務(wù)院高度重視中小企業(yè)的健康發(fā)展。但是近年來拖欠中小企業(yè)款項的問題突出，嚴(yán)重?fù)p害了中小企業(yè)的合法權(quán)益，阻礙了中小企業(yè)的發(fā)展和民營經(jīng)濟(jì)的活力。2018年11月，習(xí)近平總書記在民營企業(yè)座談會上發(fā)表重要講話，強(qiáng)調(diào)\"要高度重視三角債問題，糾正一些政府部門、大企業(yè)利用優(yōu)勢地位以大欺小、拖欠民營企業(yè)款項的行為”。近年來，黨中央、國務(wù)院出臺了多項文件，部署解決拖欠中小企業(yè)賬款的相關(guān)工作。2019年2月14日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)金融服務(wù)民營企業(yè)的若干意見》，指出要\"加快清理拖欠民營企業(yè)賬款”“加強(qiáng)政策支持，完善長效機(jī)制，嚴(yán)防新增拖欠，切實(shí)維護(hù)民營企業(yè)合法權(quán)益”。2019年12月，《中共中央國務(wù)院關(guān)于營造更好發(fā)展環(huán)境支持民營企業(yè)改革發(fā)展的意見》提出“加快及時支付款項有關(guān)立法，建立拖欠賬款問題約束懲戒機(jī)制”。2020年5月，《中共中央國務(wù)院關(guān)于新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的意見》提出：“健全清理和防止拖欠民營企業(yè)中小企業(yè)賬款長效機(jī)制，營造有利于化解民營企業(yè)之間債務(wù)問題的市場環(huán)境”。2024年7月18日，黨的二十屆三中全會通過了《中共中央關(guān)于進(jìn)一步全面深化改革 推進(jìn)中國式現(xiàn)代化的決定》，提出要“健全涉企收費(fèi)長效監(jiān)管和拖欠企業(yè)賬款清償法律法規(guī)體系”。

最高人民法院為落實(shí)黨中央、國務(wù)院關(guān)于清理企業(yè)拖欠賬款決策部署，研究制定了《最高人民法院關(guān)于大型企業(yè)與中小企業(yè)約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問題的批復(fù)》（法釋[2024]11號）（以下簡稱《批復(fù)》）。分別就大型企業(yè)與中小企業(yè)約定以第三方支付款項為付款前提條款的效力、認(rèn)定合同約定條款無效后如何合理確定付款期限及相應(yīng)的違約責(zé)任兩個方面的法律適用問題進(jìn)行了解釋?！杜鷱?fù)》的制定對于解決企業(yè)賬款拖欠問題、保障中小企業(yè)公平參與市場競爭、維護(hù)中小企業(yè)合法權(quán)益具有重要意義。

（二）法釋[2024]11號解釋所提出的問題

《批復(fù)》將目光集中在大型企業(yè)與中小企業(yè)之間“背靠背條款\"的效力問題?！杜鷱?fù)》第1條規(guī)定：“大型企業(yè)在建設(shè)工程施工、采購貨物或者服務(wù)過程中，與中小企業(yè)約定以收到第三方向其支付的款項為付款前提的，因其內(nèi)容違反《保障中小企業(yè)款項支付條例》第六條、第八條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定該約定條款無效?！薄氨晨勘硹l款”是指負(fù)有付款義務(wù)的一方合同當(dāng)事人以其收到第三方付款作為其付款前提的條款，屬于法律行為的條款附條件，或者說是法律行為的部分附條件。背靠背條款”一般出現(xiàn)在建設(shè)工程施工、采購貨物或者服務(wù)過程之中，經(jīng)常發(fā)生在大型企業(yè)與中小企業(yè)之間，本質(zhì)是通過合同約定的方式轉(zhuǎn)移第三方支付不能的風(fēng)險。因?yàn)橹行∑髽I(yè)相較于大型企業(yè)處于弱勢地位，缺少平等談判的資本和能力，可能會為了獲得業(yè)務(wù)機(jī)會而不得不接受一些有失公允的條款。因此大型企業(yè)經(jīng)常與中小企業(yè)約定在收到第三方（業(yè)主或上游采購方）向其支付的款項后再向中小企業(yè)付款，或者約定按照第三方向其撥付的進(jìn)度款比例向中小企業(yè)支付款項?！氨晨勘硹l款\"使中小企業(yè)不合理地承擔(dān)了本應(yīng)由大型企業(yè)承擔(dān)的交易風(fēng)險，使得原本就背負(fù)較大生存和發(fā)展壓力的中小企業(yè)無法及時取得合同款項，導(dǎo)致其經(jīng)營出現(xiàn)困難甚至破產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害了中小企業(yè)的合法權(quán)益。

《批復(fù)》確認(rèn)了大型企業(yè)與中小企業(yè)之間的\"背靠背條款”由于違反《保障中小企業(yè)款項支付條例》第6條和第8條的規(guī)定而無效，法律依據(jù)是《民法典》第153條第1款。其中，被指向的《民法典》第153條第1款是對違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為效力的規(guī)定;所違反的《保障中小企業(yè)款項支付條例》第6條第1款和第8條第2款分別是關(guān)于不得違約拖欠中小企業(yè)款項、不得要求中小企業(yè)接受不合理交易條件的規(guī)定，以及關(guān)于大型企業(yè)對中小企業(yè)付款期限的規(guī)定?？梢?，欲明確大型企業(yè)與中小企業(yè)之間“背靠背條款\"的效力問題，首先需要明確《民法典》第153條第1款的一般適用方法，即如何借助該規(guī)定認(rèn)定民事法律行為無效。其次需要結(jié)合《保障中小企業(yè)款項支付條例》的規(guī)定，明確如何借助《民法典》第153條第1款認(rèn)定“背靠背條款”無效。此外，《批復(fù)》僅規(guī)定了大型企業(yè)與中小企業(yè)之間“背靠背條款”的效力，需要進(jìn)一步解決同級別企業(yè)之間“背靠背條款”的效力問題。

二、《民法典》第153條第1款的適用方法

（一）作為確認(rèn)民事法律行為無效主要依據(jù)的第153條第1款

《民法典》第153條第1款本質(zhì)上是轉(zhuǎn)介條款，承擔(dān)著調(diào)和公法秩序與私法秩序的功能。根據(jù)第153條第1款的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。強(qiáng)制性規(guī)定是指無論當(dāng)事人的意思如何均應(yīng)適用的規(guī)定，具有強(qiáng)制適用的效力。不同于任意性規(guī)定，強(qiáng)制性規(guī)定不允許當(dāng)事人約定排除適用，而且無須當(dāng)事人主張，裁判者即可依職權(quán)直接適用。公法與私法所維護(hù)的秩序應(yīng)當(dāng)相對一致，避免出現(xiàn)依據(jù)民法可為但依據(jù)公法卻不可為的體系矛盾。通過本條的規(guī)定，公法中的強(qiáng)制性規(guī)定得以進(jìn)入私法領(lǐng)域，實(shí)現(xiàn)對民事法律行為合法性的控制“民事主體在實(shí)施民事法律行為時，必須服從這種對行為自由的限制，否則會因?qū)依?、社會公共利益等的侵害而被判定無效。\"①

1.強(qiáng)制性規(guī)定的范圍

《民法典》第153條第1款將規(guī)范層級限定在法律和行政法規(guī)，排除了地方性法規(guī)、部門規(guī)章等，延續(xù)了1999 年最高人民法院《關(guān)于適用lt;中華人民共和國合同法gt;若干問題的解釋（一）》（已失效）第4條的規(guī)定。地方性法規(guī)、部門規(guī)章浩如煙海，限制在法律、行政法規(guī)可以避免公權(quán)力過多地侵入私法自治領(lǐng)域、減少無效民事法律行為的出現(xiàn)。如果確需依據(jù)地方性法規(guī)、部門規(guī)章中的規(guī)定認(rèn)定民事法律行為無效，存在兩種解決途徑：其一，尋找其在法律、行政法規(guī)中的上位法依據(jù)，借助《民法典》第153條第1款否定其效力。其二，識別出該行為所違反的公序良俗，借助《民法典》第153條第2款進(jìn)行解決。但是需要注意，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地認(rèn)定地方性法規(guī)、部門規(guī)章中的公序良俗。只有在涉及重大公共利益、維持該民事法律行為有效會對公共利益造成嚴(yán)重破壞的情況才能作此處理，避免架空第153條第1款對規(guī)范層級的限制。

私法和公法中的強(qiáng)制性規(guī)定都可能影響民事法律行為的效力，但是若違反的是私法中的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先依照私法中的相關(guān)規(guī)定處理?！睹穹ǖ洹返确芍斜旧戆酥T多的強(qiáng)制性規(guī)定，例如關(guān)于民事行為能力、訴訟時效、代理權(quán)限、處分權(quán)限的規(guī)定。如果違反了其中的強(qiáng)制性規(guī)定，并且已經(jīng)規(guī)定了相應(yīng)的法律后果，應(yīng)當(dāng)先根據(jù)相關(guān)規(guī)定確定民事法律行為的效力，包括不生效力、效力待定、可撤銷等，不需要也不能夠直接依據(jù)《民法典》第153條第1款認(rèn)定無效，否則可能會造成私法體系內(nèi)部的矛盾。因此，《民法典》第153條第1款所指的主要是公法上的強(qiáng)制性規(guī)定。本文也主要以公法中的強(qiáng)制性規(guī)定作為分析樣本。當(dāng)然，違反私法中的強(qiáng)制性規(guī)定仍然有第153條第1款的適用空間。例如，《民法典》第680條規(guī)定禁止高利放貸，借款利率超過國家規(guī)定的部分應(yīng)依據(jù)第153條第1款認(rèn)定為無效。又如《民法典》第1006條規(guī)定了禁止以任何形式買賣人體細(xì)胞、人體組織、人體器官、遺體，屬于強(qiáng)制性規(guī)定。若雙方當(dāng)事人簽訂買賣人體細(xì)胞的協(xié)議，可以依據(jù)第153條第1款認(rèn)定其無效。

2.效力性強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)范內(nèi)涵

《民法典》第153條第1款明確了并非所有的強(qiáng)制性規(guī)定都會導(dǎo)致民事法律行為無效，事實(shí)上將強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為兩類，理論界習(xí)慣稱之為效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定。前者以否認(rèn)該民事法律行為的法律效力為目的，后者以禁止其行為的實(shí)施為目的。因此，需要甄別哪些屬于應(yīng)當(dāng)使民事法律行為無效的強(qiáng)制性規(guī)定。已經(jīng)失效的《合同法》第52條第5項規(guī)定了違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，但沒有對強(qiáng)制性規(guī)定作出區(qū)分。2009年最高人民法院《關(guān)于適用lt;中華人民共和國合同法gt;若干問題的解釋（二）》（已失效）第14條指出《合同法》第52條第5項規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。后來，最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱\"《合同糾紛指導(dǎo)意見》”）指出：“注意區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定?！庇纱?，最高人民法院正式提出了效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)分。《民法總則》一審草案稿采納的是效力性強(qiáng)制性規(guī)定的表述，三審意見認(rèn)為，某個強(qiáng)制性規(guī)定是否為\"效力性強(qiáng)制性規(guī)定”是法律解釋的后果，而不是事先獲知某項強(qiáng)制性規(guī)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，所以最終沒有采納“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的表述。但是，無論是將“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”視作理論概念還是規(guī)范概念，無疑都具有重要價值和意義。

效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)分并非對規(guī)范性質(zhì)的分類，而是對規(guī)范適用效果的分類。效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定的概念容易造成錯誤的思維模式，導(dǎo)致法官以某規(guī)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定或者管理性強(qiáng)制性規(guī)定為由，直接認(rèn)定民事法律行為的效力，規(guī)避了分析和論證的責(zé)任。2019年《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》）第30條指出：“隨著管理性強(qiáng)制性規(guī)定概念的提出，審判實(shí)踐中又出現(xiàn)了另一種傾向，有的人民法院認(rèn)為凡是行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定都屬于‘管理性強(qiáng)制性規(guī)定’，不影響合同效力。這種望文生義的認(rèn)定方法，應(yīng)予糾正?！彪m然采用管理性強(qiáng)制性規(guī)定表述的出發(fā)點(diǎn)是為了將其作為效力性強(qiáng)制性規(guī)定的對立概念，但是容易被理解為具有行政管理職能的強(qiáng)制性規(guī)定，以致出現(xiàn)按照“具有行政管理職能—不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定一民事法律行為有效”的思維模式作出判決的情況。正確的邏輯應(yīng)當(dāng)是：違反了特定的強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致民事法律行為無效，所以才稱之為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，而不是先判斷是否為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，然后再據(jù)此判斷無效。于前者，認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定是“果”;于后者，則是“因”。所以，應(yīng)當(dāng)放棄管理性強(qiáng)制性規(guī)定的概念，以避免產(chǎn)生誤解?？傊?，合同有效還是無效是裁判者根據(jù)相關(guān)的因素綜合進(jìn)行分析的結(jié)果，而不是其作出判決的原因。不能將《民法典》第153條第1款的適用工作簡單地等同為判斷特定強(qiáng)制性規(guī)定的性質(zhì)。需要具體分析強(qiáng)制性規(guī)定是否會對行為效力產(chǎn)生影響，若影響，則為效力性強(qiáng)制性規(guī)定;反之，則不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

（二）作為“白地條款”的第153條第1款

1.效力性強(qiáng)制性規(guī)定判斷的困境

根據(jù)《民法典》第153條第1款的規(guī)定，判斷民事法律行為的效力有兩個步驟：首先需要明確是否為強(qiáng)制性規(guī)定，其次需要明確是否會導(dǎo)致合同無效。但是第153條第1款是一個“白地條款”，立法者對具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)選擇保持沉默，沒有指出應(yīng)當(dāng)如何識別強(qiáng)制性規(guī)定，以及是否會影響民事法律行為的效力，而是交由法官進(jìn)行解釋。強(qiáng)制性規(guī)定一般包含\"禁止\"“不得\"“必須\"“應(yīng)當(dāng)\"等表述。但是不一定借助了上述表達(dá)的規(guī)范都是強(qiáng)制性規(guī)定，不包含上述表達(dá)的也不一定都不是強(qiáng)制性規(guī)定。需要關(guān)注法律規(guī)范的整體表達(dá)，根據(jù)其對行為模式和法律效果的描述來判斷是否為強(qiáng)制性規(guī)定。更為困難的是如何判斷強(qiáng)制性規(guī)定是否會影響民事法律行為的效力。如果無法總結(jié)出清晰明確的判斷方法和標(biāo)準(zhǔn)，解釋上的彈性容易導(dǎo)致司法實(shí)踐的恣意。效力性強(qiáng)制性規(guī)定并非指法律明確了違反即無效的規(guī)定，無法普遍通過此種直接的表述進(jìn)行判斷。通常而言，強(qiáng)制性規(guī)定的表述能夠在一定程度上表現(xiàn)出立法者否定態(tài)度的強(qiáng)烈程度，可以借此判斷其是否意圖否定民事法律行為的效力，尤其是借助“禁止”進(jìn)行表達(dá)的情況，相較于“不得”和\"應(yīng)當(dāng)\"等，表現(xiàn)出更強(qiáng)烈的否定，違反此類強(qiáng)制性規(guī)定更容易導(dǎo)致民事法律行為無效。通過此種簡單的形式判斷，可以初步識別出部分效力性強(qiáng)制性規(guī)定，但是遠(yuǎn)不足以準(zhǔn)確地進(jìn)行識別。

最高人民法院多次對該問題表明態(tài)度、作出指導(dǎo)，對于解決效力性強(qiáng)制性規(guī)定的判斷問題具有重要作用，但是未能達(dá)到理想效果。整體來看，最高人民法院的觀點(diǎn)涉及兩種判斷思路：利益衡量的方法和類型化的方法。《合同糾紛指導(dǎo)意見》第16條指出：“人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。”《九民紀(jì)要》第30條指出：“人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據(jù)《民法總則》第153條第1款和《合同法司法解釋（二）》第14條的規(guī)定慎重判斷‘強(qiáng)制性規(guī)定'的性質(zhì)，特別是要在考量強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護(hù)等因素的基礎(chǔ)上認(rèn)定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由?！笨梢?，最高人民法院贊同應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)因素進(jìn)行綜合認(rèn)定。但是由于問題的復(fù)雜性，難以通過簡短的語言將問題解釋清楚，最高人民法院在上述文件中無可避免地以比較抽象的語言解答本就極其抽象的問題。此外，最高人民法院對效力性強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行了類型化?！逗贤m紛指導(dǎo)意見》第16條指出，規(guī)制合同行為本身的強(qiáng)制性規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！毒琶窦o(jì)要》第30條對比較典型的效力性強(qiáng)制性規(guī)定和非效力性強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行了列舉，包括交易標(biāo)的禁止買賣、違反特許經(jīng)營規(guī)定等。2023年12月，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用lt;中華人民共和國民法典gt;合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《合同編通則解釋》），列舉了違反強(qiáng)制性規(guī)定不影響民事法律行為效力的若干情形。但是，最高人民法院僅列舉出部分比較典型和相對容易判斷的強(qiáng)制性規(guī)定類型，實(shí)踐中還有諸多情形無法借助司法解釋來解決。

2.“利益衡量 + 類型化”的判斷方法

類型化的方法對于效力性強(qiáng)制性規(guī)定的判斷具有重要作用，但是只能起到輔助作用，不足以完全解決效力性強(qiáng)制性規(guī)定的判斷問題，仍然離不開精細(xì)化的利益衡量。效力性強(qiáng)制性規(guī)定的判斷是一個可以預(yù)先準(zhǔn)備但無法提前完成的工作，必須要結(jié)合具體案件，深入到案件事實(shí)之中。類型化的依據(jù)主要在于，民事法律行為違反不同類型的強(qiáng)制性規(guī)定，對于公共利益的破壞程度不同，進(jìn)而對行為效力的影響不同。例如，學(xué)者將強(qiáng)制性規(guī)定劃分為內(nèi)容禁令、行為禁令、秩序性禁令。民事法律行為違反不同禁令會對特定公共利益造成不同程度的破壞，所以其命運(yùn)可能會有所差異。類型化方法的優(yōu)勢在于可以簡化個案中的判斷過程，降低法官自由裁量衡量造成的誤差和不確定性。然而，類型化的方法往往聚焦于單一變量，而可以影響判斷結(jié)果的因素存在多種，除了對公共利益的破壞程度還包括不同的公共利益類型、對于私法秩序的破壞程度等。雖然有些因素可以預(yù)先進(jìn)行評判，借此對強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行分類，但是有些因素必須結(jié)合具體的案情進(jìn)行分析?？梢姡愋突椒ǖ谋锥艘埠苊黠@，由于脫離了具體案件，無法全面考慮到各種可能的因素對民事法律行為效力的影響，缺少了實(shí)質(zhì)的利益衡量過程，所以其準(zhǔn)確性無法得到保證。

判斷效力性強(qiáng)制性規(guī)定的根本方法是在準(zhǔn)確把握其制度功能的基礎(chǔ)之上，結(jié)合各種影響因素進(jìn)行利益衡量。從司法實(shí)踐來看，法院主要考慮的因素包括合同自由、誠實(shí)信用、公共利益的保護(hù)等。理論界也已經(jīng)總結(jié)出了若干需要考慮的因素。但是，仍然欠缺通過特定思維過程把相關(guān)影響因素組織起來的工作。民事法律行為因違反強(qiáng)制性規(guī)定而無效，歸根結(jié)底是因?yàn)槠茐牧斯怖妗Ｋ孕Яπ詮?qiáng)制性規(guī)定的判斷本質(zhì)上是平衡私法秩序與公法秩序的過程——是否需要通過否定該民事法律行為的效力來修復(fù)或減少對公共利益的破壞。如上所述，強(qiáng)制性規(guī)定是否會影響民事法律行為的效力，并非完全由規(guī)范本身決定，而是受到案件情節(jié)的影響，需要結(jié)合案件事實(shí)對強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行解釋后得出結(jié)論。效力性強(qiáng)制性規(guī)定具有動態(tài)特征，特定的強(qiáng)制性規(guī)定可能在不同的案件中表現(xiàn)出不同性質(zhì)。必須要結(jié)合案件的具體情節(jié)，發(fā)現(xiàn)需要考量的各種因素，綜合作出分析。當(dāng)然，完全依賴于個案的利益衡量同樣不可取，涉及的考量因素復(fù)雜，難免會造成裁判標(biāo)準(zhǔn)的不一致。所以，應(yīng)當(dāng)盡可能提前完成部分工作，簡化和規(guī)范化法官在個案中的分析，使得判斷過程更具可操作性，提高裁判的可預(yù)見性和準(zhǔn)確性，避免完全淪為經(jīng)驗(yàn)式的判決。

綜上，類型化的方法能夠減少司法的恣意，避免裁量權(quán)的濫用，但是難以準(zhǔn)確、精細(xì)地識別出效力性強(qiáng)制性規(guī)定。應(yīng)當(dāng)同時借助類型化和利益衡量的方法，先通過類型化方法大致地對特定的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行判斷，然后再借助實(shí)質(zhì)的利益衡量進(jìn)行修正。同時，應(yīng)當(dāng)對利益衡量的方法進(jìn)行細(xì)化，提前明確需要考慮的因素，規(guī)范化其思維過程，使得個案判斷更為準(zhǔn)確。理論界已經(jīng)給予類型化方法較多的關(guān)注，本文將重點(diǎn)討論如何進(jìn)行實(shí)質(zhì)的利益衡量。

（三）利益衡量方法的細(xì)化

首先，需要明確強(qiáng)制性規(guī)定維護(hù)的具體利益類型?！睹穹ǖ洹返?53條第1款的基本原理在于，民事法律行為破壞了立法者希望構(gòu)建的法秩序，導(dǎo)致其效力可能受到否定。所以，問題的關(guān)鍵在于探尋強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)范目的，明確該強(qiáng)制性規(guī)定所要保護(hù)的利益類型。強(qiáng)制性規(guī)定的目的不僅可能是該規(guī)定直接、具體的目的，而且可能是該規(guī)定所屬法律的整體目的，需要對該強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行體系化的理解。前文已述，《民法典》第153條第1款所指的主要是公法中的強(qiáng)制性規(guī)定，維護(hù)的主要是公共利益。既有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以是否損害公共利益作為判斷效力性強(qiáng)制性規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)?！斑`反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定;反之，如果繼續(xù)有效只是損害當(dāng)事人的利益，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為管理性強(qiáng)制性規(guī)定?！备鶕?jù)此種觀點(diǎn)，效力性強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)以直接維護(hù)公共利益為目的。雖然公法上的強(qiáng)制性規(guī)定也可能是為了維護(hù)個人利益，但是多數(shù)都是為了維護(hù)公共利益，發(fā)揮管理職能的強(qiáng)制性規(guī)定同樣如此。而且，輕微地?fù)p害公共利益可能并不會導(dǎo)致民事法律行為無效。可見，簡單地以公共利益的“有或無”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，可能無法準(zhǔn)確地識別效力性強(qiáng)制性規(guī)定。相對而言，以損害公共利益的類型和程度作為判斷效力性強(qiáng)制性規(guī)定的依據(jù)更為可行。強(qiáng)制性規(guī)定涉及公共利益類型的不同，對于民事法律行為效力的影響也當(dāng)然不同。首先公共利益涉及不同領(lǐng)域，包括金融、貿(mào)易、醫(yī)療等，其次公共利益包括不同的方面，包括安全、發(fā)展，秩序等，涉及重大的公共利益更容易影響民事法律行為的效力。如果強(qiáng)制性規(guī)定維護(hù)的是一般的公共利益，可能通常不會導(dǎo)致民事法律行為無效;如果涉及到安全、發(fā)展等較高價值位階的公共利益，更可能被認(rèn)定為無效。例如，《九民紀(jì)要》第30條指出，涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策的強(qiáng)制性規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。另外，公法中強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)范目的可能同時包括保護(hù)當(dāng)事人利益和保護(hù)公共利益，比較典型的是涉及勞動者和消費(fèi)者等弱勢群體保護(hù)的強(qiáng)制性規(guī)定。立法者的目的不僅在于矯正特定主體之間的事實(shí)不平等狀態(tài)，保護(hù)弱勢當(dāng)事人的利益，而且還在于維護(hù)市場秩序、社會穩(wěn)定等。弱勢群體的保護(hù)涉及到不特定多數(shù)人的利益，亦可以看作是一種公共利益。民事法律行為違反此類強(qiáng)制性規(guī)定，通常應(yīng)被認(rèn)定為無效，因?yàn)槿鮿萑后w沒有足夠的協(xié)商能力，認(rèn)定有效會使規(guī)范目的落空。如果被違反的強(qiáng)制性規(guī)定僅涉及雙方當(dāng)事人利益，公權(quán)力不應(yīng)介入私法領(lǐng)域，通常不應(yīng)否定民事法律行為的效力。若是涉及自然人的人身權(quán)益、基本權(quán)利保護(hù)（選舉權(quán)、勞動權(quán)、休息權(quán)等），應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

其次，需要判斷民事法律行為對公共利益的破壞程度。本步驟需要考察強(qiáng)制性規(guī)定的重心，明確其規(guī)制的具體對象，主要包括主體資格、行為內(nèi)容、行為方式、外部條件等。即在確定了強(qiáng)制性規(guī)定所維護(hù)利益類型的前提之下，判斷民事法律行為對該利益的破壞程度。類型化方法通常是提前完成該判斷步驟，以指導(dǎo)和簡化個案中的判斷。規(guī)范目的和規(guī)范重心共同決定了違反法秩序的程度，通俗來說，即使涉及重大利益，但是破壞程度較輕，整體上對于法秩序的破壞程度不高，可能無需否定其效力;反過來，即使維護(hù)的是一般的公共利益，但是民事法律行為對其造成嚴(yán)重破壞，仍然可能被認(rèn)定無效。所以，需要考察強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容作具體判斷，通常而言，若是針對民事法律行為內(nèi)容的強(qiáng)制性規(guī)定，更容易導(dǎo)致民事法律行為無效。但是也應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的行為內(nèi)容進(jìn)行分析，不同的行為對特定公共利益的破壞程度也會不同。例如，同樣涉及金融安全，同樣是對行為的規(guī)范，有的行為會嚴(yán)重破壞金融安全，而有的只會輕微地破壞金融安全，需要結(jié)合強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行分析。而且，強(qiáng)制性規(guī)定對不同行為的否定程度存在差異。若要求不得采取某種行為，違反不一定導(dǎo)致無效;若明確禁止實(shí)施特定的民事法律行為，通常應(yīng)否認(rèn)該民事法律行為的效力。需要注意，對于合同而言，應(yīng)當(dāng)區(qū)分合同行為本身違法與合同履行行為違法，例如以走私的方式交付貨物等。合同的履行違反了強(qiáng)制性規(guī)定不影響合同效力。如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)范的是主體資質(zhì)、行為方式、行為場所等行為內(nèi)容之外的事項，是否導(dǎo)致行為無效不可一概而論。若涉及重大的公共利益類型，可能被認(rèn)定無效，例如《九民紀(jì)要》第30條認(rèn)為在批準(zhǔn)的交易場所之外進(jìn)行期貨交易無效、違反招投標(biāo)等競爭性締約方式訂立的合同無效，雖然只是行為方式和行為場所違法，但是其嚴(yán)重破壞了金融安全和交易秩序，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。再以主體資格相關(guān)的強(qiáng)制性規(guī)定為例進(jìn)行說明。同樣是對于資質(zhì)的限制，涉及的利益類型可能完全不同?；蛟S只是為了方便管理，亦可能是為了維護(hù)金融安全等重大公共利益。相較于行為本身違法，主體資格違法對公共利益的破壞程度更輕，立法者并不意圖禁止相應(yīng)的行為，而是將其限定在特定的行為主體。所以一般而言，對于主體資格的限制不影響行為效力，例如在沒有取得營業(yè)執(zhí)照的情況下進(jìn)行的交易。但是如果涉及到重大公共利益，國家對相關(guān)資格作出了嚴(yán)格的限制，例如設(shè)立銀行、特許經(jīng)營等，應(yīng)認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。如果違反了旨在保護(hù)公民基本權(quán)利或者人身權(quán)益的強(qiáng)制性規(guī)定，通常應(yīng)認(rèn)定無效，例如，未取得行醫(yī)資格的主體訂立的診療服務(wù)合同一般無效。因?yàn)樯】蛋踩@然優(yōu)先于交易安全，應(yīng)當(dāng)給予強(qiáng)烈的否定。此外，違反關(guān)于交易時間、交易數(shù)量的強(qiáng)制性規(guī)定，對于公共利益的破壞程度比較輕微，通常難以動搖民事法律行為的效力。

再次，需要考察認(rèn)定無效是否會破壞私法秩序及破壞程度。雖然繼續(xù)有效會損害公共利益，但是認(rèn)定無效可能會對私法秩序產(chǎn)生破壞，不能僅因?yàn)閾p害了公共利益就認(rèn)定民事法律行為無效。尤其是涉及合同行為的時候，認(rèn)定無效可能會損害交易安全、違背誠實(shí)信用、損害無過錯方的利益等。例如，“有的合同當(dāng)事人在訂立合同時明知該合同違反強(qiáng)制性規(guī)定，但是基于自身利益仍然訂立合同，其后又主張該合同違反強(qiáng)制性規(guī)定而無效，以逃避商業(yè)風(fēng)險。有的合同當(dāng)事人在處于不利地位、無法繼續(xù)履行合同時，隨意以某一強(qiáng)制性規(guī)定為依據(jù)主張合同無效，希望擺脫合同的約束?！贝藭r，效力性強(qiáng)制性規(guī)定成了違法者試圖逃避義務(wù)、轉(zhuǎn)移風(fēng)險的工具，嚴(yán)重破壞誠實(shí)信用和交易安全。所以，應(yīng)當(dāng)將誠實(shí)信用等作為必要考慮因素，若違反強(qiáng)制性規(guī)定的當(dāng)事人主張合同無效會嚴(yán)重違反誠實(shí)信用等，則不應(yīng)支持其訴訟請求。另外，需要考慮認(rèn)定無效是否會損害無過錯方的合法權(quán)益，貫徹保護(hù)無過錯方的原則。原因在于，認(rèn)定民事法律行為無效的不利后果不應(yīng)由無過錯方承擔(dān)，更不能讓違反強(qiáng)制性規(guī)定的一方從中獲得不當(dāng)利益。若各方當(dāng)事人都違反了強(qiáng)制性規(guī)定，認(rèn)定無效不會對無過錯方造成不利。但是在只有部分合同當(dāng)事人違反強(qiáng)制性規(guī)定的情況，需要考慮無過錯方利益的保護(hù)。例如，銀行違反《商業(yè)銀行法》第39條規(guī)定的資產(chǎn)負(fù)債比例發(fā)放貸款，因該規(guī)定旨在要求銀行加強(qiáng)內(nèi)部管理和風(fēng)險防控，借款人無從獲知銀行是否違反該規(guī)定，自然不應(yīng)僅因銀行違反該規(guī)定就認(rèn)定合同無效，否則會使無過錯的借款人承擔(dān)不利后果。雖然認(rèn)定無效之后無過錯方能夠根據(jù)《民法典》有關(guān)規(guī)定主張賠償損失，但是認(rèn)定合同有效可能更有利于無過錯方的保護(hù)。

最后，需要綜合上述因素分析認(rèn)定行為無效的必要性和適當(dāng)性。并非所有違反強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為都應(yīng)當(dāng)歸于無效，因?yàn)檎J(rèn)定無效可能會嚴(yán)重破壞私法秩序，或者無助于規(guī)范目的之實(shí)現(xiàn)。判斷違反強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為效力的過程，涉及到多種利益和多種需要考量的價值。不同的考慮因素密切交織且相互影響，而且在具體案件中發(fā)揮作用的比重不同，可能導(dǎo)致不同的判斷結(jié)果。如前所述，認(rèn)定無效雖然會使對公共利益的破壞降到最低，但是可能會同時損害交易安全、誠實(shí)信用、無過錯方的利益等。而且，交易秩序關(guān)系到市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展本身是公共利益的重要內(nèi)容?？梢?，違反強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為效力的判斷，事實(shí)上是一個在多種價值之間作出權(quán)衡和選擇的過程，應(yīng)當(dāng)借助比例原則來使判斷過程精細(xì)化。具體而言，需要判斷認(rèn)定無效在多大程度上有助于規(guī)范目的之實(shí)現(xiàn)，然后與認(rèn)定無效可能給私法秩序造成的不利影響進(jìn)行衡量，最終目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)對整體法秩序的最小程度破壞。若認(rèn)定無效會對私法秩序造成較大的破壞，但是對于公法利益的修復(fù)沒有顯著作用，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定民事法律行為無效；反之，若認(rèn)定無效可以明顯減輕對公共利益的破壞，而不會破壞交易安全、誠實(shí)信用等私法秩序，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其無效。此外，認(rèn)定民事法律行為無效可能并無助于規(guī)范目的之實(shí)現(xiàn)，例如，《合同編司法解釋》第16條第1款第2項的情形。因此，并非所有強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)范目的都需要通過否定民事法律行為效力的方式才能實(shí)現(xiàn)。裁判者應(yīng)衡量，認(rèn)定違反強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為絕對無效，是否是特定情形下充分實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的，從而完全實(shí)現(xiàn)確認(rèn)、保障和維護(hù)公共利益立法目標(biāo)的唯一選擇和最優(yōu)選擇。

公法責(zé)任的承擔(dān)會影響認(rèn)定民事法律行為無效的必要性與適當(dāng)性。認(rèn)定民事法律行為無效，一方面可以使公共利益的損害得到一定程度修復(fù)，或者避免公共利益受到更嚴(yán)重的破壞，另一方面可以起到一般預(yù)防的作用，引導(dǎo)公民實(shí)施合法的民事法律行為。如果強(qiáng)制性規(guī)定已經(jīng)規(guī)定了相應(yīng)的公法責(zé)任，包括行政處罰等，可以對該規(guī)范目的進(jìn)行自我維護(hù)，進(jìn)而在一定程度上達(dá)到認(rèn)定行為無效所要實(shí)現(xiàn)的效果。于已經(jīng)承擔(dān)了公法責(zé)任的情形，若認(rèn)定無效對公法秩序的修復(fù)作用相對比較微弱，但是會對私法秩序造成較大破壞，或者公法責(zé)任的承擔(dān)已經(jīng)使規(guī)范目的得到完全實(shí)現(xiàn)，則不應(yīng)再認(rèn)定民事法律行為無效，否則會違背比例原則的要求。例如，《公務(wù)員法》規(guī)定了公務(wù)人員不得從事經(jīng)營活動，目的主要是規(guī)范公務(wù)人員的行為，但是如果違反了該規(guī)定，不一定要否定民事法律行為的效力，因?yàn)樘幜P公務(wù)人員已經(jīng)可以使規(guī)范目的基本實(shí)現(xiàn)，認(rèn)定無效對交易安全等私法秩序的破壞可能已經(jīng)超過對公法秩序的修復(fù)，給予處罰的同時保持民事法律行為的效力，可以實(shí)現(xiàn)對整體法秩序的最小破壞。當(dāng)然，并非規(guī)定了公法責(zé)任就一定可以使民事法律行為免于無效。一方面，承擔(dān)公法責(zé)任并不一定使規(guī)范目的得以實(shí)現(xiàn)，仍然有必要認(rèn)定民事法律行為無效;另一方面，需要避免行為人故意以違法的方式實(shí)施民事法律行為。若行為人可以從民事法律行為中獲得的利益大于公法責(zé)任帶來的“損失”，可能使其從違法行為中獲取不正當(dāng)利益，則需要認(rèn)定民事法律行為無效。此外，法律規(guī)定的公法責(zé)任也能夠反映民事法律行為對公共利益的破壞程度，沒有規(guī)定或規(guī)定較輕的行政責(zé)任可能意味著對公共利益的破壞程度較低，判斷認(rèn)定無效的必要性時需要予以考慮。

實(shí)踐中難免存在模糊地帶，不易判斷民事法律行為的效力，尤其是在合同行為之中?！睹穹ǖ洹返?53條第1款的適用是對行為效力的完全否定，應(yīng)謹(jǐn)慎適用。鑒于現(xiàn)代國家公法泛濫之背景及中國現(xiàn)今公權(quán)力對經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)過多之國情，解釋與適用上仍有必要從嚴(yán)認(rèn)定效力性強(qiáng)制性規(guī)定之范圍。”如果處于模糊地帶，應(yīng)當(dāng)傾向于認(rèn)定有效，避免公權(quán)力過度侵入私法自治空間。對于合同行為而言，認(rèn)定合同無效是修復(fù)公共利益的兜底手段，因?yàn)椤艾F(xiàn)代合同法并不否認(rèn)對合同自由的適度限制，但目標(biāo)是盡可能地實(shí)現(xiàn)最小限制”。于不易判斷的情形，應(yīng)盡可能使其有效，以尊重意思自治、鼓勵自由交易、保障交易的安全。所以要摒棄公共利益絕對優(yōu)位的觀念，避免動輒借助公法上的強(qiáng)制性規(guī)定來否定民事法律行為的效力。同時需要注意，鼓勵交易固然是推動市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要原則，但是應(yīng)警惕并避免過度放大鼓勵交易的重要性。

三、背靠背條款”效力的分析

（一）《保障中小企業(yè)款項支付條例》第6條和第8條的規(guī)范目的

根據(jù)《批復(fù)》第1條的規(guī)定，大型企業(yè)在建設(shè)工程施工、采購貨物或者服務(wù)過程中與中小企業(yè)簽訂的“背靠背條款”無效，原因是違反了《保障中小企業(yè)款項支付條例》第6條和第8條的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法典》第153條第1款的規(guī)定認(rèn)定無效。根據(jù)《民法典》第153條第1款的適用邏輯，判斷“背靠背條款”效力的關(guān)鍵在于考察該強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)范目的。

規(guī)范目的之考察既需要結(jié)合具體內(nèi)容，同時也需要緊密聯(lián)系所屬法律的整體立法目的。整體立法目的引領(lǐng)各個條款的制定和解釋，對于確定具體條款的規(guī)范目的具有重要作用?！侗Ｕ现行∑髽I(yè)款項支付條例》第1條規(guī)定：“為了促進(jìn)機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)及時支付中小企業(yè)款項，維護(hù)中小企業(yè)合法權(quán)益，優(yōu)化營商環(huán)境，根據(jù)《中華人民共和國中小企業(yè)促進(jìn)法》等法律，制定本條例?！笨梢郧逦乜闯銎湔w立法目的在于解決拖欠中小企業(yè)款項的突出問題、維護(hù)中小企業(yè)合法權(quán)益，以及營造適合中小企業(yè)發(fā)展的市場環(huán)境。結(jié)合條款的具體內(nèi)容和整體立法目的來看，《保障中小企業(yè)款項支付條例》第6條第1款和第8條第2款的規(guī)范目的至少表現(xiàn)在三個方面：首先，大型企業(yè)與中小企業(yè)之間不合理的付款期限、方式、條件將導(dǎo)致中小企業(yè)無法及時收到付款，影響中小企業(yè)公平參與市場競爭，危及中小企業(yè)的發(fā)展甚至生存，所以規(guī)范目的之一在于保護(hù)中小企業(yè)及時收到款項的合法權(quán)益。其次，中小企業(yè)的經(jīng)濟(jì)狀況和產(chǎn)業(yè)規(guī)模等與大型企業(yè)存在較大差距，在市場上處在明顯的弱勢地位，不具備與大型企業(yè)平等談判的實(shí)力。在許多交易關(guān)系中，中小企業(yè)對于機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)具有一定的交易依賴關(guān)系，中小企業(yè)依賴后者為其提供交易機(jī)會，容易受到不公平的待遇。弱勢的中小企業(yè)出于生存的考慮不得不予以接受，所以規(guī)范目的之二在于通過對中小企業(yè)進(jìn)行特殊保護(hù)，矯正大型企業(yè)與中小企業(yè)之間的實(shí)質(zhì)的不平等狀態(tài)，保障中小企業(yè)與大型企業(yè)在實(shí)質(zhì)平等的基礎(chǔ)之上開展交易。最后，保護(hù)中小企業(yè)的合法權(quán)益關(guān)系到我國市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和發(fā)展。“中小企業(yè)是建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)體系、實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的重要基礎(chǔ)，是擴(kuò)大就業(yè)、改善民生的重要支撐。”大型企業(yè)與中小企業(yè)之間的“背靠背條款”會破壞公平公正的交易秩序、惡化中小企業(yè)的經(jīng)營環(huán)境，進(jìn)而對經(jīng)濟(jì)社會穩(wěn)定大局產(chǎn)生影響，甚至造成金融風(fēng)險，所以規(guī)范目的之三在于保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展。

（二）大型企業(yè)與中小企業(yè)之間“背靠背條款”的效力

大型企業(yè)與中小企業(yè)簽訂\"背靠背條款\"違反了《保障中小企業(yè)款項支付條例》第6條第1款和第8條第2款的規(guī)定。《保障中小企業(yè)款項支付條例》第6條第1款規(guī)定：“機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)不得要求中小企業(yè)接受不合理的付款期限、方式、條件和違約責(zé)任等交易條件，不得違約拖欠中小企業(yè)的貨物、工程、服務(wù)款項。”不合理的付款條件包括在合同中設(shè)置過于苛刻、超出行業(yè)內(nèi)常規(guī)的付款條件或者為中小企業(yè)主張請求付款的權(quán)利設(shè)置不合理的障礙等?！氨晨勘硹l款\"將第三人付款作為大型企業(yè)向中小企業(yè)支付款項的前提，屬于苛刻、非常規(guī)的付款條件，使得中小企業(yè)主張合同款項時面臨較大阻礙，顯然屬于不合理的付款條件。第8條第2款規(guī)定：“大型企業(yè)從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照行業(yè)規(guī)范、交易習(xí)慣合理約定付款期限并及時支付款項?！薄艾F(xiàn)代商業(yè)活動日趨復(fù)雜，商業(yè)模式日趨變化，企業(yè)與企業(yè)之間關(guān)于付款期限的約定是否合理，是否屬于合理的支付方式應(yīng)當(dāng)從交易關(guān)系的整體出發(fā)來判斷?！贝笮推髽I(yè)與中小企業(yè)簽訂“背靠背條款”的目的是將第三方支付不能的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給弱勢的中小企業(yè)，中小企業(yè)面臨極大的不能及時收到付款的風(fēng)險，當(dāng)然不屬于合理的付款期限。此外，大型企業(yè)與中小企業(yè)之間的\"背靠背條款”還違反了《中小企業(yè)促進(jìn)法》第53條第1款的規(guī)定。作為《保障中小企業(yè)款項支付條例》的上位法依據(jù)，《中小企業(yè)促進(jìn)法》第53條第1款規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)不得違約拖欠中小企業(yè)的貨物、工程、服務(wù)款項?！贝笮推髽I(yè)以第三方付款等作為支付中小企業(yè)款項的條件，表面上是在意思自治的范圍內(nèi)按照約定履行合同，實(shí)際上是一種變相拖欠中小企業(yè)款項的行為。

由于《保障中小企業(yè)款項支付條例》沒有對違反其第6條和第8條的合同效力作出直接規(guī)定，所以需要考慮借助《民法典》第153條第1款的規(guī)定進(jìn)行判斷。首先，《保障中小企業(yè)款項支付條例》性質(zhì)上屬于行政法規(guī)，滿足153條第1款對法律層級的要求。首先需要判斷《保障中小企業(yè)款項支付條例》第6條第1款和第8條第2款的規(guī)定是強(qiáng)制性規(guī)定還是任意性規(guī)定。從形式上看，兩個條款都借助了強(qiáng)制性規(guī)定通常采用的表述，分別使用了“不得”和\"應(yīng)當(dāng)”，符合強(qiáng)制性規(guī)定的表述特征;從內(nèi)容上看，《保障中小企業(yè)款項支付條例》第6條第1款和第8條第2款涉及弱勢群體的保護(hù)，如果認(rèn)定其為任意性規(guī)定，大型企業(yè)等很容易借助其強(qiáng)勢地位與中小企業(yè)約定排除適用，事實(shí)上架空相關(guān)規(guī)定，無法實(shí)現(xiàn)對弱勢群體的保護(hù)，所以第6條第1款和第8條第2款的規(guī)定應(yīng)屬于強(qiáng)制性規(guī)定。其次需要判斷上述強(qiáng)制性規(guī)定是否會導(dǎo)致“背靠背條款”無效。按照本文的分析思路，需要分別判斷大型企業(yè)與中小企業(yè)簽訂“背靠背條款”對公法秩序的破壞程度，以及認(rèn)定無效對私法秩序的影響，進(jìn)而分析是否需要通過認(rèn)定無效的方式來實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的。一方面，大型企業(yè)與中小企業(yè)簽訂“背靠背條款\"會嚴(yán)重?fù)p害公共利益。大型企業(yè)與中小企業(yè)之間的\"背靠背條款\"涉及到市場穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，屬于重要的公共利益類型，《保障中小企業(yè)款項支付條例》第6條第1款和第8條第2款所規(guī)范的是行為本身，如果違反該強(qiáng)制性規(guī)定，對于公共利益的破壞程度會相對較高。從行為規(guī)范的具體內(nèi)容來看，中小企業(yè)是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要力量，國家強(qiáng)調(diào)保障中小企業(yè)的發(fā)展。而“背靠背條款”會嚴(yán)重限制中小企業(yè)公平參與市場競爭，嚴(yán)重破壞中小企業(yè)的營商環(huán)境，甚至?xí)＜爸行∑髽I(yè)的生存。因此，大型企業(yè)與中小企業(yè)簽訂“背靠背條款”會嚴(yán)重地影響市場穩(wěn)定、阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展。另一方面，認(rèn)定無效不會對誠實(shí)信用、交易安全等私法秩序造成破壞。中小企業(yè)與大型企業(yè)簽訂“背靠背條款\"往往是出于不得已，雙方存在懸殊的實(shí)力差距，大型企業(yè)掌握了機(jī)會和資源，中小企業(yè)為了謀得發(fā)展機(jī)會而不得不接受明顯不利的款項支付條件。表面上雙方是基于意思自治，實(shí)際上中小企業(yè)很難表達(dá)出真實(shí)的意愿。另外，大型企業(yè)借助其優(yōu)勢地位，“強(qiáng)迫”中小企業(yè)接受“背靠背條款”，實(shí)際上已經(jīng)破壞了私法秩序。所以，中小企業(yè)主張其與大型企業(yè)之間的“背靠背條款”無效并不會損害交易自由、交易安全，以及誠實(shí)信用等私法上的價值和利益，而且認(rèn)定無效通常會對作為無過錯方的中小企業(yè)更有利。此外，《保障中小企業(yè)款項支付條例》沒有規(guī)定大型企業(yè)違反上述規(guī)定的行政責(zé)任等，所以第6條第1款和第8條第2款的規(guī)范目的無法通過處以行政責(zé)任的方式實(shí)現(xiàn)。即使規(guī)定了相應(yīng)的行政責(zé)任，大型企業(yè)受到了行政處罰，同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“背靠背條款”無效，因?yàn)樘幜P大型企業(yè)無助于保護(hù)弱勢的中小企業(yè)的規(guī)范目的之實(shí)現(xiàn)。綜上，大型企業(yè)與中小企業(yè)簽訂\"背靠背條款\"嚴(yán)重破壞了公共利益，認(rèn)定無效不會損害交易安全等私法秩序，規(guī)范目的無法借助行政責(zé)任等其他方式得到實(shí)現(xiàn)，通過認(rèn)定無效來實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的具有必要性和適當(dāng)性，可以實(shí)現(xiàn)整體法秩序的最小程度破壞。因此應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第153條第1款的規(guī)定，認(rèn)定大型企業(yè)與中小企業(yè)之間的“背靠背條款\"違反《保障中小企業(yè)款項支付條例》第6條第1款和第8條第2款的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

并非所有的大型企業(yè)與中小企業(yè)之間的“背靠背條款\"都應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第153條第1款認(rèn)定無效。例如，若“背靠背條款”所附條件已經(jīng)成就，不能認(rèn)定其因違反《保障中小企業(yè)款項支付條例》第6條和第8條的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。實(shí)踐中大型企業(yè)可能會在“背靠背條款”成就時惡意依據(jù)《批復(fù)》的規(guī)定主張無效，以達(dá)到延遲付款時間的不正當(dāng)目的。事實(shí)的發(fā)展并沒有對中小企業(yè)造成不利，如果支持大型企業(yè)主張該條款無效的請求，反而不利于規(guī)范目的之實(shí)現(xiàn)。另外，“背靠背條款\"無效產(chǎn)生的不利后果應(yīng)當(dāng)由違法的大型企業(yè)承擔(dān)，以維護(hù)無過錯的中小企業(yè)的合法權(quán)益。但是于此情形，認(rèn)定無效會使中小企業(yè)承擔(dān)不利后果，所以不能認(rèn)定無效。又如，中小企業(yè)可能會主動要求簽訂“背靠背條款”以換取交易機(jī)會或者更有利的交易條件，如果后續(xù)又以《批復(fù)》作為依據(jù)主張其無效，不能得到支持。由于是中小企業(yè)主動提議或者要求簽訂“背靠背條款”，大型企業(yè)并沒有利用其優(yōu)勢地位使中小企業(yè)違背真實(shí)意愿接受相應(yīng)條件，不會違背《保障中小企業(yè)款項支付條例》第6條和第8條的規(guī)范目的以及其整體立法目的。若支持中小企業(yè)的主張顯然會嚴(yán)重?fù)p害誠實(shí)信用原則、破壞正常的交易秩序，所以此時應(yīng)維持“背靠背條款”的效力。再如，中小企業(yè)沒有在訂立合同時告知大型企業(yè)其屬于中小企業(yè)，并且大型企業(yè)不知道也不應(yīng)當(dāng)知道相對方的規(guī)模?！侗Ｕ现行∑髽I(yè)款項支付條例》第3條第2款規(guī)定：“中小企業(yè)、大型企業(yè)依合同訂立時的企業(yè)規(guī)模類型確定。中小企業(yè)與機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、大型企業(yè)訂立合同時，應(yīng)當(dāng)主動告知其屬于中小企業(yè)。《批復(fù)》的規(guī)定圍繞大型企業(yè)與中小企業(yè)的實(shí)質(zhì)不平等關(guān)系而展開，中小企業(yè)有義務(wù)在訂立合同時告知對方其屬于中小企業(yè)，并且在依據(jù)《批復(fù)》主張“背靠背條款”無效時證明其在訂立合同時履行了告知義務(wù)。如果中小企業(yè)存在忘記告知等情況，是否可以適用《批復(fù)》的規(guī)定存在疑問，因?yàn)榭赡軙苯臃穸ā杜鷱?fù)》的基本前提——中小企業(yè)不具備與大型企業(yè)公平協(xié)商的能力。若企業(yè)沒有在訂立合同時告知大型企業(yè)其屬于中小企業(yè)，并且大型企業(yè)在訂立合同時不知道也不應(yīng)當(dāng)知道對方屬于中小企業(yè)，大型企業(yè)無法借助其優(yōu)勢地位使中小企業(yè)不得不接受“背靠背條款”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為雙方經(jīng)過了充分協(xié)商，不應(yīng)依據(jù)《批復(fù)》認(rèn)定為無效。

（三）同級別企業(yè)之間“背靠背條款”的效力

同級別企業(yè)之間（大型企業(yè)之間以及中小企業(yè)之間）的\"背靠背條款”一般不會因?yàn)檫`反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，不存在《民法典》第153條第1款的適用空間。因?yàn)橥墑e企業(yè)之間不存在事實(shí)上的不平等狀態(tài)，不涉及弱勢群體的保護(hù)問題，立法者不需要通過強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行矯正，所以同級別企業(yè)之間簽訂的“背靠背條款\"無關(guān)公共利益的保護(hù)，僅涉及當(dāng)事人之間的利益。同級別企業(yè)具有相近的談判能力，雙方可以在不違反公序良俗的情況下基于意思自治放棄其在合同中的某些利益，公權(quán)力沒有理由也沒有必要進(jìn)行干預(yù)。若同級別企業(yè)之間的“背靠背條款”頻繁地引發(fā)債務(wù)問題，可能會威脅到市場穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)秩序等，未來可能會出臺相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定對其作出規(guī)制。

問題在于，是否可以通過其他方式否認(rèn)同級別企業(yè)之間“背靠背條款”的約束力？《保障中小企業(yè)款項支付條例》從2020年9月1日開始施行，在此之前的相關(guān)糾紛無法適用《批復(fù)》。2024年7月26日，人民法院案例庫發(fā)布了三則建設(shè)工程領(lǐng)域“背靠背條款\"糾紛的參考案例，最高人民法院強(qiáng)調(diào)應(yīng)借助該參考案例解決《批復(fù)》的適用銜接問題。通過示范案例的判決來看，法院沒有支持“背靠背條款”約定的主要依據(jù)在于違反了公平原則和誠信原則，或者以其不符合雙方合同目的為由認(rèn)定其不屬于付款條件。但是該解決方式會引發(fā)一個問題：能否將這些判決理由適用于同級別企業(yè)之間，進(jìn)而否定“背靠背條款”對雙方當(dāng)事人的約束？廣西某物資公司訴某工程公司買賣合同糾紛案中，雙方約定“甲方支付乙方價款的比例與本工程業(yè)主同期計量支付甲方工程進(jìn)度款比例一致。如業(yè)主延誤支付甲方工程進(jìn)度款，乙方愿意充分理解，并放棄追究甲方因此造成的違約責(zé)任（包括但不限于違約金、逾期付款利息等）”，最高人民法院再審認(rèn)為：“某工程公司作為獨(dú)立的商事主體，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立承擔(dān)業(yè)主方不能支付工程款的商業(yè)風(fēng)險，在沒有證據(jù)證明廣西某物資公司愿意為某工程公司承擔(dān)業(yè)主單位海南某度假公司不能支付工程價款的商業(yè)風(fēng)險的情況下，將業(yè)主單位支付款項作為案涉貨款的支付條件并不符合廣西某物資公司的合同目的。因此，案涉合同第6.6.1條關(guān)于‘進(jìn)度款比例一致'的約定不能認(rèn)定為貨款支付條件?！鄙虾Ｄ辰ㄔO(shè)公司訴上海某公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，被告主張“根據(jù)雙方合同約定，由于業(yè)主青島某船舶制造有限公司正處于破產(chǎn)程序，目前業(yè)主支付給被告工程款的比例低于被告支付給原告的工程款比例，故按照雙方合同約定，被告并未滿足應(yīng)付款而未付款項的條件?！睂徖矸ㄔ赫J(rèn)為：“雖然雙方合同約定，如因業(yè)主未及時支付給甲方工程款或未及時辦理完結(jié)算等原因而導(dǎo)致甲方不能按本合同的規(guī)定付款，乙方同意甲方有權(quán)延期支付工程款直至甲方收到業(yè)主支付的全部工程款或結(jié)算款且不向甲方收取任何利息和費(fèi)用，但在涉案工程早已交付使用且業(yè)主已進(jìn)入破產(chǎn)程序，業(yè)主能否及時、足額支付上海某公司工程款存在極大不確定性的情況下，基于公平、誠信原則，上海某公司應(yīng)當(dāng)支付上海某建設(shè)公司剩余工程款?！北本┠辰ㄖこ坦驹V某建筑公司北京分公司、某建筑公司建設(shè)工程分包合同糾紛案中，審理法院認(rèn)為：“《補(bǔ)充協(xié)議》第五條（3）項約定，業(yè)主延期向某建筑公司北京分公司支付工程款，則某建筑公司北京分公司向北京某建筑工程公司支付工程款相應(yīng)順延。該協(xié)議條款雖然設(shè)定了工程款的給付條件，但某建筑公司北京分公司并未舉證證明業(yè)主存在延期向其支付工程款的情形，而且該付款條件亦不能成為某建筑公司北京分公司無限期延遲支付原告工程款的合理理由，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條第一款的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)，而上述協(xié)議條款有悖誠實(shí)信用原則”。①

參考案例在沒有否定“背靠背條款”效力的情況下排除將其作為付款條件，無論是通過合同解釋的方式將“背靠背條款\"解釋為非款項支付條件，還是借助公平原則、誠信原則判決當(dāng)事人履行付款義務(wù)，判決理由和依據(jù)都未涉及大型企業(yè)與中小企業(yè)之間的不平等地位，所以適用空間似乎都不應(yīng)限于大型企業(yè)與中小企業(yè)之間。但是參考案例的解決方案存在明顯的傾向性——為了不使雙方當(dāng)事人受到“背靠背條款”的約束而去尋找解釋出口。如此或許能夠解決實(shí)踐中的矛盾，但是難掩法律適用上的瑕疵。當(dāng)然其背后可能存在多方面的原因，包括農(nóng)民工薪資支付等問題。本文認(rèn)為，同級別企業(yè)之間“背靠背條款”的解釋不能照搬上述解決思路，需要本著客觀的態(tài)度對合同條款進(jìn)行解釋。原因主要在于，同級別企業(yè)之間不存在談判能力和地位上的差距，可以進(jìn)行充分的公平協(xié)商。同級別企業(yè)之間如果愿意接受“背靠背條款”這種高風(fēng)險條款，往往意味著其會從雙方的交易中獲得較高（超過市場一般水平）的利益，或者換取其他更有利的交易條件。理性的市場主體必然會為了自己的利益作充分的考慮，經(jīng)過充分意思自治達(dá)成的“背靠背條款”，當(dāng)事人應(yīng)嚴(yán)格履行，并且承受相應(yīng)的商業(yè)風(fēng)險。立法者不應(yīng)當(dāng)“越俎代庖”，以違背公平原則、誠信原則等否定\"背靠背條款\"所約定的內(nèi)容，否則可能會造成對負(fù)有付款義務(wù)的企業(yè)不公平的結(jié)果。所以，同級別企業(yè)之間的\"背靠背條款”原則上有效。負(fù)有付款義務(wù)的企業(yè)應(yīng)積極主張其對該第三方的債權(quán)，若以該第三方未履行付款義務(wù)作為抗辯，應(yīng)對該第三方未付款等事實(shí)進(jìn)行舉證，若怠于主張第三方債權(quán)，應(yīng)視為“背靠背條款\"約定的付款條件已經(jīng)成就。當(dāng)然，如果在解釋上確實(shí)存在歧義，應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則來確定條款的含義，判斷是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為付款條件，不能以明顯的結(jié)果導(dǎo)向來干擾條款的解釋。

四、延伸思考與結(jié)論

（一）引入無效格式條款的解釋方法

除了適用《民法典》第153條第1款的規(guī)定，可以考慮依據(jù)《民法典》第497條關(guān)于無效格式條款的規(guī)定來否認(rèn)“背靠背條款\"的效力。根據(jù)《民法典》第497條的規(guī)定，提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制對方主要權(quán)利的格式條款無效。對于同級別企業(yè)而言，如果采用格式條款的方式簽訂了“背靠背條款”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。原因在于，“背靠背條款\"以第三方支付作為付款條件，負(fù)有付款義務(wù)的企業(yè)將第三方支付不能的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給對方企業(yè)，導(dǎo)致對方企業(yè)存在不能及時甚至無法收到款項的可能性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于不合理地減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制對方主要權(quán)利的情形。若采取了預(yù)先擬定的方式并且未經(jīng)充分協(xié)商，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第497條的規(guī)定認(rèn)定無效。對于大型企業(yè)與中小企業(yè)之間的“背靠背條款”，可能會出現(xiàn)上文述及的不應(yīng)當(dāng)依據(jù)《批復(fù)》認(rèn)定無效的情形。此時，可以考慮借助《民法典》第497條關(guān)于無效格式條款的規(guī)定維護(hù)自身權(quán)益。

（二）解釋結(jié)論

首先，“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”是對適用效果的描述而非對規(guī)范性質(zhì)的分類，違反特定強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為既可能有效也可能無效，案件事實(shí)在判斷過程中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。除非是涉及極其重大的利益類型（例如國家安全、自然人的生命等），否則不會絕對地導(dǎo)致民事法律行為無效。即便是司法解釋已經(jīng)確認(rèn)無效的情形，亦存在需要特殊處理的例外情況。

其次，民事法律行為是否會因違反了強(qiáng)制性規(guī)定而無效，應(yīng)當(dāng)綜合考慮可能影響判斷結(jié)果的各種因素，結(jié)合案件情節(jié)進(jìn)行判斷。不僅需要考慮對安全、發(fā)展、秩序等公共利益的破壞程度，還需要考慮對誠實(shí)信用、交易安全、無過錯方保護(hù)等私法上的利益，結(jié)合比例原則來判斷認(rèn)定民事法律行為無效的必要性和適當(dāng)性，最終目的是實(shí)現(xiàn)對整體法秩序的最小程度破壞。

再次，大型企業(yè)與中小企業(yè)之間\"背靠背條款\"效力的判斷，涉及到弱勢群體保護(hù)和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與穩(wěn)定等重大公共利益類型，而且弱勢群體保護(hù)的規(guī)范目的只有通過否認(rèn)條款效力的方式才能得以實(shí)現(xiàn)。違法行為往往存在于大型企業(yè)，認(rèn)定其無效通常不會損害交易安全、誠實(shí)信用、無過錯方保護(hù)等私法上的利益，因此應(yīng)當(dāng)通過認(rèn)定其無效來修復(fù)對公共利益的破壞。

復(fù)次，同級別企業(yè)之間“背靠背條款”僅涉及雙方之間的利益，無法依據(jù)《民法典》第153條第1款的規(guī)定認(rèn)定無效。同級別企業(yè)可以進(jìn)行充分的協(xié)商和意思自治，雙方達(dá)成的“背靠背條款”應(yīng)當(dāng)?shù)玫铰男校菓?yīng)客觀地進(jìn)行解釋，判斷相關(guān)內(nèi)容是否應(yīng)被認(rèn)定為付款條件。若屬于格式條款，應(yīng)認(rèn)定其因不合理地減輕本方責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制對方主要權(quán)利而無效。

最后，可以通過利益衡量的方法識別出比較典型的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，或者總結(jié)出典型的因違法而無效的民事法律行為類型，借助司法解釋進(jìn)行規(guī)定。類型化的方法可以簡化個案中的判斷，但仍有必要結(jié)合具體情節(jié)進(jìn)行實(shí)質(zhì)的利益衡量。法官有義務(wù)在判決中進(jìn)行充分的論述，不僅是增強(qiáng)判決說服力的需要，而且有利于通過實(shí)踐積累解釋經(jīng)驗(yàn)，形成對該問題的共識。

Abstract：Whether a civil legalact that violates mandatory provisions isvalid should be determined through a balancing of interests，taking intoaccount various influencing factors.Itis necessary to consider notonly the disruption to public legal order but also the impact on private legal order，such as transaction security，when assessing the necesity and appropriateness of invalidating the civil legal act.The goal is to minimize the overall disruption to thelegal order.For instance，'back-to-back clauses'incontracts between large enterprises and small and medium-sized enterprises （SMEs），which condition payment on third - party payments，violate mandatory provisions in administrative regulations.Such clauses severely undermine public interests，including the protection of vulnerable SME groupsand the stabilityand development of the market economy.In such cases， invalidating these clausesunder Article153，Paragraph1of the Civil Code is generally justified，as it does not harm private legal order. However，exceptions should be made when the payment conditions have been met or when SMEs intentionalyconceal their size，in whichcase the clauses should bedeemed valid.On the other hand， 'back-to-back clauses'between enterprises of similar standing typically result from full negotiationand autonomy of will，anddo not harm public interests such as market stability.Publicauthority should not intervene to invalidate such clauses or deny their binding force on grounds of fairness，as doing so would severely disrupt private legal order.

Keywords： smalland medium-sized enterprises （SMEs）; back-to-back clauses; mandatory provisions;balancing of interests