論中國特色的意思主義下公示主義物權(quán)變動模式

序：問題之再提起

物權(quán)變動在大陸法系民法時有爭議，在我國改革開放后多年以來爭論不休。我國《民法典》通過并實施后，這一問題成為構(gòu)建民法自主知識體系應(yīng)予解決的重大理論之一。當(dāng)然這不是說無論什么民法問題都必須自主，筆者只是從多年民法教學(xué)和研究中深刻感知到這個理論知識是自主的，既不同于德國的以物權(quán)行為為核心的形式主義，也有別于法國的意思主義，與瑞士形式主義下折衷主義和西班牙意思主義下折衷主義也不同。觀察這一問題的考察原則，一是對《民法通則》《物權(quán)法》《民法典》及司法解釋相關(guān)規(guī)范演變歷史做實事求是地分析，特別是洞察其發(fā)展的社會原因;二是要看《物權(quán)法》特別是《民法典》實施的司法經(jīng)驗以及案例，特別是指導(dǎo)性案例的實證;三是要正確運(yùn)用體系解釋的方法，對法規(guī)范的分析要看法律規(guī)范在物權(quán)變動體系中是不是基本或者核心規(guī)范，而不能將非基本非核心的規(guī)范作為分析基本問題的依據(jù)，非此得出的結(jié)論肯定是片面的，難以讓人信服。本著這種求實的態(tài)度，以下文字大部雖早已完成，但慎重起見未發(fā)表，只在教學(xué)中闡明和研究中不斷完善。近來，若干年輕有為的青年學(xué)者以構(gòu)建物權(quán)變動自主知識體系為愿景，開會討論并發(fā)表若干論文，激起筆者修改拙文并公開發(fā)表的愿望，以供學(xué)界同仁批評指正。

一、物權(quán)變動的立法類型：比較與發(fā)現(xiàn)

（一）境外立法類型

1.意思主義

物權(quán)依法律行為，即當(dāng)事人的意思而變動，不以登記或者交付為成立或者生效要件?！斗▏穹ǖ洹返?11條、《日本民法典》第176條采此主義。依此主義，物權(quán)變動依合同而發(fā)生，債權(quán)行為吸收物權(quán)行為，不存在獨(dú)立的物權(quán)行為，物權(quán)變動僅為債權(quán)的效果。依此主義，所有權(quán)自合同成立時轉(zhuǎn)移，如有特別需要可另行約定，不動產(chǎn)登記為保護(hù)交易安全不能對抗善意第三人，即保護(hù)善意第三人優(yōu)先。在日本學(xué)界，由于法、德兩國法學(xué)的影響，加之其民法典第176條規(guī)定“物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)移，僅因當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生效力”，③雖立法資料證明來自法國意思主義，“意思表示”是債權(quán)合同的意思表示，但持物權(quán)行為獨(dú)立性觀點(diǎn)的學(xué)者將其解釋為物權(quán)契約的意思表示也符合條文的語義，因此有締約時發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的契約締結(jié)轉(zhuǎn)移說，依據(jù)交易習(xí)慣、常識將價款支付、登記、交付這些外部表象的物權(quán)契約即物權(quán)行為獨(dú)立性說，作為所有權(quán)法律效果及其各種權(quán)能在不同時間分階段轉(zhuǎn)移說，但大審院判例至今采用契約締結(jié)轉(zhuǎn)移說。

2.形式主義

形式主義，即意思表示與物權(quán)公示結(jié)合起來，才能引起物權(quán)變動，因此債權(quán)行為與物權(quán)行為分離，物權(quán)行為即物權(quán)公示行為，對不動產(chǎn)則為登記公示行為，故登記為獨(dú)立的物權(quán)行為，動產(chǎn)交付也是獨(dú)立的物權(quán)行為。形式主義以登記或者交付為物權(quán)變動的根據(jù)，而且獨(dú)立的物權(quán)行為不因債權(quán)行為無效而無效，又稱物權(quán)行為無因性?！兜聡穹ǖ洹凡纱酥髁x。依此主義，一個人將自己的房子賣與他人訂立合同，在登記前又將房子賣與第三人并辦理了登記，第三人可取得房屋所有權(quán)，前一合同買受人只能追究出賣人的違約責(zé)任。此不論第三人主觀上是善意惡意，除能證明第三人是為損害前一合同買受人而購買，才負(fù)有讓與該房所有權(quán)的義務(wù)而致第二個買賣合同無效。我國臺灣\"民法\"效法德國采此主義（“臺民\"第761條、第758條）。

3.形式主義下之折衷主義

依瑞士民法的規(guī)定，不動產(chǎn)和動產(chǎn)似采不同的物權(quán)轉(zhuǎn)讓主義。瑞士民法規(guī)定，土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移契約，不經(jīng)公證無約束力。登記無法律原因或者依無約束力法律行為完成的登記無效，類同法國意思主義。而對動產(chǎn)所有權(quán)規(guī)定轉(zhuǎn)移占有發(fā)生物權(quán)變動，占有人一般情況下推定為所有人，似承認(rèn)動產(chǎn)轉(zhuǎn)移占有為物權(quán)行為并具獨(dú)立性，此點(diǎn)與形式主義相同而與意思主義不同。（《瑞士民法典》第656、657、714、930、932、973、974條）。

4.意思主義下之折衷主義

意思主義下之折衷主義，即物權(quán)因合同而變動時，須滿足三個條件：有當(dāng)事人合意，即合同產(chǎn)生的債對締約雙方均有約束力，雙方應(yīng)予遵守（《西班牙民法典》第1091條）;需交付，債權(quán)人對交付債的標(biāo)的物產(chǎn)生權(quán)利，但實際交付前不取得實際權(quán)利（《西班牙民法典》第1095條）;對不動產(chǎn)尚須登記才能對抗第三人，未經(jīng)登記的不動產(chǎn)所有權(quán)和其他物權(quán)不產(chǎn)生對第三人利益的影響（《西班牙民法典》第606條）。《西班牙民法典》于1889年頒布，至2013年才譯成中文出版，因此不同于法、德、瑞民法早已被我國學(xué)者所關(guān)注。此種立法，債的意思表示包含物權(quán)變動的意思表示，此點(diǎn)與意思主義相同；但物權(quán)變動尚需交付，不動產(chǎn)還需登記，否則不生物權(quán)變動效力，此點(diǎn)與形式主義相同，與意思主義不同;因債權(quán)的意思包括物權(quán)變動的意思，沒有物權(quán)行為獨(dú)立性，也沒有物權(quán)行為的無因性，即有因，債權(quán)意思為其根據(jù)。

以上，意思主義的優(yōu)點(diǎn)是有利于交易的快捷，且債權(quán)行為涵攝物權(quán)行為，歸于當(dāng)事人的意思，符合人們的通常觀念和實際，并且意思主義是意思自治原則與所有權(quán)的私法屬性在物權(quán)變動上的貫徹，即使采形式主義發(fā)生物權(quán)變動的效力依然是當(dāng)事人的意思，意思主義也有強(qiáng)化合同拘束力的功能。缺點(diǎn)是雖以登記或者交付為對抗第三人之要件，但存在內(nèi)部關(guān)系不一致的弊端，也就是合同當(dāng)事人知其所有權(quán)或者其他物權(quán)何時轉(zhuǎn)移，但第三人是通過登記或者交付認(rèn)其轉(zhuǎn)移，兩者存在不一致。為彌補(bǔ)這一未經(jīng)公示的不足，法國法規(guī)定，至少關(guān)于不動產(chǎn)買賣合同，只有在作出相應(yīng)公證時，買賣合同才宣告成立，所有權(quán)才發(fā)生變動。

形式主義恰恰相反，以交付或者登記之公示使第三人知悉物權(quán)流轉(zhuǎn)，特別是對不動產(chǎn)以登記為獨(dú)立的物權(quán)行為，物權(quán)不受債權(quán)約束，有力保護(hù)交易安全，此為優(yōu)點(diǎn)。但認(rèn)為債權(quán)行為、物權(quán)行為為兩個獨(dú)立的法律行為，甚至認(rèn)為是三個法律行為，交付價金也是獨(dú)立的法律行為。我國臺灣鄭冠宇教授認(rèn)為一個完整的買賣涉及三個契約，包括買賣契約這一負(fù)擔(dān)行為契約、轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)這一處分行為契約和具有處分性質(zhì)的價金所有權(quán)轉(zhuǎn)移這一契約，三個契約彼此分離，效力彼此互不關(guān)聯(lián)，各有獨(dú)自的生效要件，一個無效不影響其他契約的效力。物權(quán)行為獨(dú)立及無因，為學(xué)者精巧的理論設(shè)計，但不符合人們的通常觀念，也不符合物權(quán)變動實際，此為其不足。這一理論在德國也受到強(qiáng)烈批判。①

意思主義下之折衷主義，在認(rèn)可債權(quán)之合意為物權(quán)轉(zhuǎn)讓的原因的前提下，將交付和登記作為物權(quán)變動的法定形式和生效要件，但對不動產(chǎn)規(guī)定不僅登記，還需交付，與登記交付的法理不甚契合。

形式主義下之折衷主義，雖認(rèn)可不動產(chǎn)登記行為的有因性，但仍認(rèn)可動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓物權(quán)行為的獨(dú)立性，不僅不動產(chǎn)物權(quán)有因性與動產(chǎn)轉(zhuǎn)移占有行為的獨(dú)立性相矛盾，而且也不符合實際。

總之，這些境外的立法類型各有所長，也各有不足。

（二）我國《民法典》關(guān)于物權(quán)變動的基本規(guī)定

我國《民法典》物權(quán)變動規(guī)定，來自于原《合同法》和《物權(quán)法》的規(guī)定，除文字表述有所變化外并無實質(zhì)性變化。也就是說自物權(quán)法實施，我國物權(quán)變動模式便已形成，只不過隨著《民法典》的實施，原有相關(guān)法律已經(jīng)失效，故以下從我國《民法典》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行論證。

我國《民法典》關(guān)于物權(quán)變動的基本規(guī)定：一是第208條。此條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付。”因此條規(guī)定于第二編物權(quán)第一章一般規(guī)定中，確立了物權(quán)變動不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付規(guī)則，統(tǒng)領(lǐng)以下各章。二是第209條第1款。此款規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！贝丝顚⒉粍赢a(chǎn)應(yīng)當(dāng)依法登記具體化為不動產(chǎn)物權(quán)登記生效，法律另有規(guī)定除外。三是第224條。此條規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時起發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外。”此條將動產(chǎn)物權(quán)變動應(yīng)當(dāng)交付具體化為交付生效，法律另有規(guī)定除外。但是，僅僅根據(jù)以上三處規(guī)定還不能確定物權(quán)變動模式，因為物權(quán)變動模式的核心內(nèi)容是合同意思表示與物權(quán)變動的關(guān)系。因此最后一項特別重要，那就是第502條第1款。此款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”從《民法典》體系看，第502條是以上基本規(guī)范的最后一條，但從法律形成的歷史分析，我國《合同法》較之《物權(quán)法》制定、通過和實施得早，《合同法》是1999年3月15日通過，同年10月1日施行，《物權(quán)法》是2007年3月16日通過，同年10月1日施行，《民法典》是將這兩個法律編纂為物權(quán)編和合同編，物權(quán)變動的幾個基本條款從歷史上分析是合同條款在先，為首要條款。綜合以上條款，可將我國的物權(quán)變動規(guī)則概括為：不動產(chǎn)登記生效，動產(chǎn)交付生效，法律另有規(guī)定除外（第208、209、224條）。涉及合同效力，則自合同成立時生效，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定除外（第502條第1款）。不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付物權(quán)變動的效力前提是合同的意思表示。主張物權(quán)行為無因性獨(dú)立性的觀點(diǎn)，僅對不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付條文進(jìn)行分析，無視以合同條款為基礎(chǔ)，違反了民法科學(xué)的體系解釋、歷史解釋方法，其結(jié)論必然是不符合中國實際的。

（三）境內(nèi)外物權(quán)變動法規(guī)范的比較與發(fā)現(xiàn)

我國《民法典》沒有物權(quán)行為、物權(quán)合同之規(guī)定，物權(quán)變動之合意產(chǎn)生于合同，并于不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付合同履行時踐行完結(jié)，其登記、交付以合同為因，不同于德國，我國臺灣物權(quán)行為獨(dú)立性、無因性之形式主義立法。我國《民法典》雖強(qiáng)調(diào)物權(quán)變動之合意產(chǎn)生于合同，卻不同于法國民法物權(quán)變動于合同生效的意思主義立法，而規(guī)定不動產(chǎn)須登記、動產(chǎn)須交付才生效。我國《民法典》也不同于西班牙民法的意思主義下之折衷主義，西班牙民法將合同生效、交付、不動產(chǎn)登記作為物權(quán)變動的條件，具體是動產(chǎn)物權(quán)變動 合同生效 + 交付、不動產(chǎn)物權(quán)變動 合同生效 + 交付 + 登記，而我國的動產(chǎn)物權(quán)變動雖也是合同生效 + 交付，但不動產(chǎn)物權(quán)變動卻僅僅是合同生效 + 登記，是否交付與不動產(chǎn)物權(quán)變動無關(guān)。自《物權(quán)法》實施后，如果發(fā)生不動產(chǎn)“一物二賣”，即便前一買受人取得了占有，只要后一買受人優(yōu)先辦理了產(chǎn)權(quán)登記，所有權(quán)就歸后一買受人。如前一買受人已搬入房屋居住，因開發(fā)商遲遲未能辦理大產(chǎn)權(quán)證導(dǎo)致該買受人不能辦理小產(chǎn)權(quán)證，而開發(fā)商在辦理大產(chǎn)權(quán)證后將該房屋抵償給債權(quán)人并辦理了產(chǎn)權(quán)登記，受抵償人雖未占有房屋亦享有房屋所有權(quán)，占有人則不能享有所有權(quán)，只能請求開發(fā)商賠償損失。我國《民法典》的規(guī)定，也不同于瑞士的形式主義下之折衷主義。形式主義下之折衷主義認(rèn)定物權(quán)轉(zhuǎn)讓為單方獨(dú)立的物權(quán)行為，但這種獨(dú)立卻為有因，即以合同意思為因而不具無因性。我國《民法典》沒有物權(quán)行為規(guī)定，認(rèn)定合同的履行需雙方當(dāng)事人協(xié)助，不是單方行為?？梢?，我國《民法典》是不同于境外任何國家和地區(qū)的獨(dú)特的物權(quán)變動模式，由于動產(chǎn)交付、不動產(chǎn)登記都是物權(quán)公示形式，我國的這種物權(quán)變動模式可稱之為意思主義下的公示主義。

二、物權(quán)變動爭論的原因

我國1986年通過的《民法通則》第72條第2款，依據(jù)以往的實踐經(jīng)驗規(guī)定財產(chǎn)所有權(quán)自交付轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定除外。就合同而言，似采意思主義，考慮但書的例外規(guī)定，似采意思主義下的折衷主義。當(dāng)時未發(fā)生什么爭論。從起草民法典第五草案（2002年草案）開始，是否改采形式主義及物權(quán)行為獨(dú)立、無因的德國式立法，發(fā)生較大爭論，但2002年的民法草案、2007年的《物權(quán)法》、2020年的《民法典》，都是在《民法通則》基礎(chǔ)上規(guī)定的，沒有采用物權(quán)行為獨(dú)立性和無因性的主張。

伴隨我國民法典草案的起草、《物權(quán)法》制定，物權(quán)變動究竟應(yīng)采物權(quán)行為無因性還是折衷主義的爭論，一直沒有平息。不僅是在我國，受《法國民法典》和《德國民法典》影響的日本民法學(xué)界也發(fā)生過激烈的爭論。羅馬法采買賣交付轉(zhuǎn)移所有權(quán)，登記、賬簿是后來征稅需要的行政手段。在我國封建的土地私有制條件下，土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移采契約意思主義并需向官府申報方為有效。如唐開元十五年田令規(guī)定：“諸買賣田，皆需經(jīng)所部官司申牒，年終彼此除附。若無文牒軋買賣，財沒不追，地還本主。”文牒即合同，不報官無效。申牒亦是稅收的需要。宋法買賣田亦須立契，并實行魚鱗冊供作田地之訟證據(jù)，亦為稅收所需。明、清延續(xù)宋制。之所以在資本主義的法國、德國采不同主義及日本、我國臺灣、我國大陸民法學(xué)界引發(fā)激烈爭論，源自物權(quán)變動事關(guān)交易安全、交易的快捷，也與習(xí)慣和信用交易激增相關(guān)。這也是我國爭論的原因。交易安全，主要是一物二賣如何進(jìn)行法律規(guī)制。法國采意思主義，同時設(shè)立優(yōu)先保護(hù)善意第三人制度，如發(fā)生第二次買賣不動產(chǎn)，第一次買賣合同雖已生效，但在交付前再次發(fā)生買賣的第三人不知道也不應(yīng)知道出賣人已賣與他人并支付了合理價金，第一買受人只能請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任，無權(quán)向第三人請求交還出賣物。如第三人非屬善意，則買賣合同無效，第一買受人可向非善意第三人追償。德國采形式主義，債權(quán)行為無效不影響物權(quán)行為效力。交易的快捷，是針對不動產(chǎn)交易采用登記主義和賬簿主義，免除買受人調(diào)查出賣人是否有權(quán)出賣的麻煩，僅以登記為準(zhǔn)，如行政登記有誤，則由登記機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任。國家立法也要基于習(xí)慣，而各地的習(xí)慣可能有所不同。信用交易的增多主要是抵押擔(dān)保，為取得公信力，也要進(jìn)行登記，而抵押權(quán)作為物權(quán)的行使及效力，關(guān)乎相關(guān)當(dāng)事人的利益。

根據(jù)筆者的研究，引起爭論的原因不限上述幾點(diǎn)，以下幾點(diǎn)可能是我國更為現(xiàn)實的原因：

1.風(fēng)險負(fù)擔(dān)。這是各國立法和司法都需要面對的重要課題。所謂風(fēng)險負(fù)擔(dān)即意外損失由誰承擔(dān)，在法律無特別規(guī)定或者當(dāng)事人無特別約定情況下，有些國家立法采所有者負(fù)擔(dān)主義，因此確定所有權(quán)從何時轉(zhuǎn)移成為風(fēng)險負(fù)擔(dān)的前提。法國的意思主義是以合同生效轉(zhuǎn)移所有權(quán)和意外風(fēng)險，附之以法律特別規(guī)定或者當(dāng)事人特別約定為例外，而德國的形式主義以不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付獨(dú)立物權(quán)行為為所有權(quán)和風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間，附之以法律的特別規(guī)定或者當(dāng)事人的特別約定為例外。以上兩種立法，就意外風(fēng)險防范而言均有特別規(guī)定和特別約定的例外，為當(dāng)事人在不同立法模式下做出風(fēng)險防范的選擇提供了充分保障，有殊途同歸之效。然而在我國，由于采用了意思主義下的公示主義，風(fēng)險負(fù)擔(dān)實際以交付為準(zhǔn)，法律特別規(guī)定或者當(dāng)事人特別約定為例外，同樣為當(dāng)事人做出風(fēng)險防范的選擇提供了充分保障。

2.學(xué)者的留學(xué)背景影響。在中國發(fā)生的爭論，包括在日本發(fā)生的爭論，跟學(xué)者的留學(xué)背景也不無關(guān)系。據(jù)筆者觀察，留學(xué)德國的學(xué)者，多主張效法德國采用物權(quán)行為無因性理論，甚至在我國沒有采用這一理論情況下仍然主張這一立法的合理性。

3.比較方法論上禁錮于以往立法例。一些學(xué)者在思維方式上禁錮于以往各國立法例，在本不完善的立法例中憑自己偏好擇一而從，這也是對方法論至今爭論不休的原因。一些學(xué)者受民國時期和后來我國臺灣法學(xué)\"取法于上\"思想的影響，沒有從根本上認(rèn)識到社會制度不同決定如何借鑒國外法的政策區(qū)別。日本和中華民國的民事立法是為發(fā)展像法、德那樣的資本主義制度，總體上可以“取法于上”。中國特色社會主義民法不是引進(jìn)國外法，而首先應(yīng)關(guān)注中國實際，其次才是借鑒國外經(jīng)驗，涉及物權(quán)變動就是中國自生的法治。習(xí)近平關(guān)于構(gòu)建中國哲學(xué)社會科學(xué)自主知識體系的思想，為我們提供了沖破這些禁錮的思想武器。境外的各種立法例均有不足，就存在彌補(bǔ)其不足的發(fā)展空間。學(xué)習(xí)借鑒別國經(jīng)驗，切忌不加分析地盲從并不顧中國實際地處處用某國立法、法理為標(biāo)尺衡量中國的立法，而是更應(yīng)立足中國實踐與國外進(jìn)行比較鑒別，才有可能發(fā)現(xiàn)中國法治實踐蘊(yùn)含的法理，實事求是地鑒別出中國的立法類型與哪國相同甚或是與各國均不同。物權(quán)變動就屬于后者。

4.片面理解法律行為而忽視法律事實構(gòu)成理論?？赡芘c非即時買賣存在訂約行為與履約行為有關(guān)，因為按照法律事實的理論，訂約是建立當(dāng)事人間合同關(guān)系的法律事實，履約是終止合同關(guān)系也是確立新的所有權(quán)關(guān)系的法律事實，而這兩個甚至三個法律事實都是人的有意思的行為，都是法律行為。對履約行為，德國民法理論解釋為獨(dú)立的無因的物權(quán)行為，這就錯誤地將履約法律行為當(dāng)作訂約法律行為，進(jìn)而擴(kuò)及到對即時買賣的解釋。如根據(jù)德國判例，K在郵寄商店訂購一臺打字機(jī)，得到V的確認(rèn)，購買合同訂立，但只有在打字機(jī)寄出并且K愿接受時才有物權(quán)合意。如果是即時買賣，雖強(qiáng)調(diào)物權(quán)合意與基礎(chǔ)法律行為分離，又認(rèn)為物權(quán)合意包含于基礎(chǔ)法律行為中。這種理論帶有原始的錯誤認(rèn)識，即將履約行為當(dāng)作訂約行為。意思主義無視履約行為也是法律行為的事實。這樣的例子在網(wǎng)購的現(xiàn)實社會中時常發(fā)生，K收到貨物后享有退貨的權(quán)利，實際是解除合同，因合同解除而未發(fā)生物權(quán)變動，如不解除則是動產(chǎn)因交付而發(fā)生物權(quán)變動，變動的原因依然是訂購合同。折衷主義下之形式主義有進(jìn)步，但認(rèn)定物權(quán)轉(zhuǎn)移為單方行為與事實不符。折衷主義下之意思主義認(rèn)定不動產(chǎn)交付是物權(quán)變動的必備條件之一，有悖登記公示主義原理。我國《民法典》意思主義下公示主義模式，不僅符合合同體現(xiàn)當(dāng)事人物權(quán)變動意思的實際，也完全符合物權(quán)公示主義法理，達(dá)到了理論與實踐的無縫契合，是最完美的物權(quán)變動立法模式。

三、對我國物權(quán)轉(zhuǎn)讓法律規(guī)定歷史演變的分析

1986年通過的《民法通則》第72條分兩款規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定?！薄鞍凑蘸贤蛘咂渌绞饺〉秘敭a(chǎn)的所有權(quán)，從財產(chǎn)交付時轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！边@一規(guī)定將合同和其他方式取得所有權(quán)統(tǒng)一。其他方式指贈與、繼承、行政救濟(jì)等行政行為。由于沒有物權(quán)法，《民法通則》規(guī)定的所有權(quán)轉(zhuǎn)移涉及的情況比較簡單，所以未區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，統(tǒng)一規(guī)定從交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定和當(dāng)事人另有約定除外。當(dāng)時的房產(chǎn)，在城市基本是國有，極少有20世紀(jì)50年代社會主義改造留有的私有房產(chǎn)，因此也不存在個人私有房產(chǎn)登記制度，統(tǒng)一由城市房管局管理。農(nóng)村房屋雖為個人私有，但不需登記，因此基本不存在不動產(chǎn)交易，以動產(chǎn)交易為基本情況，所以法律規(guī)定交付起轉(zhuǎn)移所有權(quán)。法律的特別規(guī)定，是1985年《繼承法》第2條：“繼承從被繼承人死亡時開始”。依此規(guī)定，盡管通常取得遺產(chǎn)的時間與被繼承人死亡時間不同，但取得遺產(chǎn)所有權(quán)的時間不是分割遺產(chǎn)的時間，而是被繼承人死亡的時間。當(dāng)事人另有約定是考慮到買賣不及時交付涉及意外風(fēng)險損失的負(fù)擔(dān)，法律認(rèn)可當(dāng)事人做出不從交付時轉(zhuǎn)移所有權(quán)的約定?！睹穹ㄍ▌t》的這條規(guī)定涉及的僅是所有權(quán)，因許多傳統(tǒng)民法的物權(quán)在當(dāng)時基本不存在，一些改革之后出現(xiàn)的物權(quán)，如土地承包經(jīng)營權(quán)等雖已出現(xiàn)，《民法通則》也有原則規(guī)定，但流轉(zhuǎn)并不是社會基本問題，加之“物權(quán)\"被認(rèn)為是資本主義的，《民法通則》未能使用物權(quán)一詞，更不存在后來承包經(jīng)營權(quán)中的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓情況，因此就只規(guī)定了所有權(quán)。僅從合同從交付時起轉(zhuǎn)移所有權(quán)看，可以說是采意思主義的立法，但有例外規(guī)定。

我國《民法典》第208條與《物權(quán)法》第6條完全一致，第209條與《物權(quán)法》第9條完全一致，第224條與《物權(quán)法》第23條完全一致。但僅分析這些條文還不夠，還必須與法律關(guān)于合同效力規(guī)定的條文——我國《民法典》第502條第1款（從《合同法》第44條演化而來）結(jié)合起來。根據(jù)這些規(guī)定，可以認(rèn)定涉及合同我國是采意思主義，對動產(chǎn)，物權(quán)的流轉(zhuǎn)以交付為要件，不動產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，以登記為要件，故屬意思主義下不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付主義，具體說是不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付，法律另有規(guī)定或者合同另有約定例外主義立法。自《物權(quán)法》實施以后，涉及一物二賣的中國司法判決，其基本經(jīng)驗是：如果兩份合同都有效，兩份合同均未履行，堅持簽訂在先原則;一方經(jīng)登記取得不動產(chǎn)所有權(quán)或者動產(chǎn)已交付，堅持物權(quán)優(yōu)先原則，這是因為債權(quán)人享有的是期待權(quán)，物權(quán)人享有的是既得權(quán)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受到保護(hù);如買受人均未取得所有權(quán)，應(yīng)堅持占有在先原則;如買受人均未取得所有權(quán)，也未占有標(biāo)的物，但其中一份合同當(dāng)事人已經(jīng)開始履行合同，應(yīng)堅持履行在先原則。

我國《民法典》采意思主義下不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付公示主義，并非是學(xué)習(xí)境外立法，而是基于中國改革開放發(fā)展的實際需要。如果說我國《民法典》是一種意思主義下之折衷立法，也是不同于西班牙立法的。《西班牙民法典》中譯本出版于2013年，盡管這部法典頒布于1889年7月25日，但中譯本問世前中國大陸未見對此民法典的介紹，更未見物權(quán)法制定中有人介紹甚至主張學(xué)習(xí)該法的意思主義下之折衷主義。筆者認(rèn)為這是中國基于本土情況形成的與《西班牙民法典》相比具有不同特色的意思主義下之折衷主義，與《西班牙民法典》不同的是后者堅持意思主義的不動產(chǎn)變動由“合同 + 交付 + 登記\"三個行為構(gòu)成，我國不動產(chǎn)物權(quán)變動僅以“合同 + 登記\"兩個行為構(gòu)成。如果說受什么外國法影響的話，實際是曾受過前蘇俄民法的影響。前蘇俄民法典為適應(yīng)計劃經(jīng)濟(jì)時期的需要，統(tǒng)一規(guī)定無論動產(chǎn)、不動產(chǎn)，所有權(quán)都是從交付時轉(zhuǎn)移。后來的1994年《俄羅斯民法典》區(qū)分規(guī)定動產(chǎn)從交付、不動產(chǎn)從國家登記轉(zhuǎn)移所有權(quán)。我國《民法通則》原則規(guī)定交付轉(zhuǎn)移所有權(quán)，恰是改革開放初期受前蘇俄民法影響，也是當(dāng)時的社會經(jīng)濟(jì)狀況使然。現(xiàn)在的《俄羅斯民法典》仍沒有采取德國民法形式主義。俄羅斯民法的傳統(tǒng)是將交付物視為履行合同的單方行為，而對不動產(chǎn)規(guī)定所有權(quán)的變動從國家登記開始起算（《俄羅斯民法典》第223條第1款、第2款）。我國民法關(guān)于物權(quán)變動的發(fā)展是一脈相承的，《民法通則》規(guī)定以交付為物權(quán)變動的一般規(guī)則，法律另有規(guī)定和當(dāng)事人另有約定除外。之后的《民用航空法》對航空器做出登記對抗主義規(guī)定，《海商法》對20總噸以上船舶作出登記對抗主義規(guī)定，《物權(quán)法》依據(jù)變化的情況區(qū)分不動產(chǎn)和動產(chǎn)，規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)變動應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記，動產(chǎn)物權(quán)變動應(yīng)當(dāng)進(jìn)行交付，并進(jìn)一步規(guī)定不動產(chǎn)未經(jīng)登記不生效力，法律另有規(guī)定的除外。也就是說演變是在意思主義下就不動產(chǎn)登記發(fā)生物權(quán)變動作出不同于動產(chǎn)的規(guī)定，動產(chǎn)沒有變化。不動產(chǎn)不僅基于合同還要履行登記才發(fā)生物權(quán)變動，即不動產(chǎn)意思加登記等于生效，因此是意思主義下公示主義的新類型。

依照我國《民法典》規(guī)定，對動產(chǎn)物權(quán)變動采“意思 + 交付”（另有例外），對不動產(chǎn)物權(quán)變動采“意思 + 登記\"（另有例外），交付非不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，但無論動產(chǎn)、不動產(chǎn)，意外風(fēng)險應(yīng)從交付轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定除外。這方面的法律規(guī)制有待完善。民法典編纂是能不規(guī)定的就不規(guī)定，所以這方面沒有改變。

關(guān)于我國立法是采物權(quán)行為無因理論，還是法律事實構(gòu)成理論，有不同的解釋。有觀點(diǎn)認(rèn)為根據(jù)負(fù)擔(dān)行為和處分行為、債權(quán)行為和物權(quán)行為的區(qū)分，以及物權(quán)行為無因性，依法律行為的物權(quán)變動是指物權(quán)行為的物權(quán)變動。筆者個人認(rèn)為這句話本身是周延的，但用于解釋我國《民法典》的規(guī)定，則難以對號，因為我國民法沒有德國民法上的負(fù)擔(dān)行為與處分行為、債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)別，更沒有物權(quán)行為無因性的規(guī)定。在我國，物權(quán)變動應(yīng)是指合同加交付或者登記之法律事實構(gòu)成，另有約定除外。法律行為是以意思表示為要素的法律事實，法律事實是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的客觀現(xiàn)象。訂立買賣合同引起合同關(guān)系發(fā)生，動產(chǎn)交付或者不動產(chǎn)登記引起物權(quán)變動后果，如果是動產(chǎn)交付或者不動產(chǎn)登記前付款，則引起付款關(guān)系的消滅，若付款發(fā)生在動產(chǎn)交付或者不動產(chǎn)登記后，則引起買賣合同關(guān)系的消滅。這些行為都是法律事實，也都是以意思表示為要素的法律行為。在這種法律事實構(gòu)成中，各行為是不是獨(dú)立的法律行為則另當(dāng)別論，訂約行為是獨(dú)立的法律行為，交付或者登記則不是獨(dú)立法律行為，僅僅是依據(jù)訂約中的意思表示而履約的非獨(dú)立性法律行為。以買賣合同為例，《民法典》第595條規(guī)定，“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同?！币来艘?guī)定，轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思規(guī)定于合同中，并不存在合同外獨(dú)立的轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意。從具體實例觀察，以房屋買賣合同為例，在合同訂立后一定時間完成房屋產(chǎn)權(quán)登記，都是合同的必要條款，只要按約定完成登記，即發(fā)生所有權(quán)變動。嚴(yán)格說來，登記是公權(quán)力機(jī)關(guān)主導(dǎo)下由合同當(dāng)事人參加的公私混合型法律行為，不能僅僅著眼于合同當(dāng)事人定性為履約法律行為，完整的登記不完全是民事法律行為。合同產(chǎn)生轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，規(guī)定登記條款，登記是履約行為，是履約事實。訂約加履約登記構(gòu)成所有權(quán)變動的事實，所以是法律事實構(gòu)成問題，非物權(quán)行為獨(dú)立性，也不存在物權(quán)行為無因性。這一認(rèn)識也可以從立法機(jī)關(guān)出版的著作中得到佐證。全國人大法工委民法室主任黃薇主編的《物權(quán)編釋義》，強(qiáng)調(diào)不動產(chǎn)物權(quán)的變動不僅需當(dāng)事人的法律行為，也需要登記，法律行為和登記的雙重法律事實決定不動產(chǎn)物權(quán)變動效力。從最高人民法院出臺的對《民法典》等法律的司法解釋中，更能證明我國最高人民法院司法解釋斷然拒絕物權(quán)行為獨(dú)立性無因性理論，采用意思主義，如果合同無效，即使進(jìn)行了物權(quán)變動登記，登記仍歸于無效的立場。如《最高人民法院關(guān)于適用lt;中華人民共和國民法典gt;物權(quán)編的解釋（一）》法釋[2020]24號）第20條規(guī)定，“（一）轉(zhuǎn)讓合同被認(rèn)定無效;（二）轉(zhuǎn)讓合同被撤銷”，即使符合《民法典》第311條關(guān)于善意取得的規(guī)定，即善意、價格合理、已轉(zhuǎn)讓并經(jīng)登記，受讓人主張取得所有權(quán)的，人民法院“不予支持”。又如《最高人民法院關(guān)于適用lt;中華人民共和國民法典gt;有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（法釋[2020]28號）第68條第2項規(guī)定，債務(wù)人或者第三人約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下，債務(wù)人不履行到期債務(wù)財產(chǎn)歸債權(quán)人的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該協(xié)議無效;如“當(dāng)事人已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動公示，債權(quán)人請求對該財產(chǎn)享有所有權(quán)的，人民法院不予支持”。此司法解釋亦是堅持合同約定無效，已發(fā)生的財產(chǎn)權(quán)變動公示無效之立場。再如《最高人民法院關(guān)于適用lt;中華人民共和國民法典gt;合同編通則若干問題的解釋》（法釋[2023]13號）第24條中規(guī)定，“合同不成立、無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力，當(dāng)事人請求返還財產(chǎn)，經(jīng)審查財產(chǎn)能夠返還的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況，單獨(dú)或者合并適用返還占有的標(biāo)的物、更正登記簿冊記載等方式?！贝怂痉ń忉尣珊贤瑹o效力已發(fā)生的登記無效力，即登記非獨(dú)立無因而以合同為據(jù)的有因立場。

有一個問題可能是產(chǎn)生物權(quán)行為獨(dú)立性與否認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性的原因，這就是作為法律事實構(gòu)成的訂立合同與登記兩者，其中的登記究竟是履約行為還是獨(dú)立的物權(quán)行為，筆者認(rèn)為是履約行為更為恰當(dāng)。因為履約行為涉及的登記意思在訂立合同中已作表示，這一行為的本質(zhì)是履行合同義務(wù)，登記轉(zhuǎn)移所有權(quán)是依法向世人公示物權(quán)的變動，認(rèn)為登記是獨(dú)立于合同的物權(quán)行為與登記的意思包括于合同中的實際不符，而且也不符合法律行為以意思表示為要素的本質(zhì)，因為當(dāng)事人履約的意思并不體現(xiàn)登記的意思。德國法學(xué)的物權(quán)行為無因性、獨(dú)立性理論，嚴(yán)格區(qū)分債權(quán)和物權(quán)，區(qū)分為僅有對人效力的債權(quán)契約、債權(quán)行為和僅有對世效力的物權(quán)契約、物權(quán)行為，其區(qū)分的基礎(chǔ)——債權(quán)僅有對人效力就不完全正確。這是因為債權(quán)的相對性是僅就債權(quán)人與債務(wù)人關(guān)系而言的，超出這一內(nèi)部關(guān)系，對外而言也有絕對性，任何第三人都不得侵犯債權(quán)。在合同之債約定買賣，就包含轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的意思，這也是買賣合同的本質(zhì)，其轉(zhuǎn)移的所有權(quán)更是對世權(quán)，至于如何確認(rèn)所有權(quán)，可因動產(chǎn)、不動產(chǎn)，交付、公證或者登記而不同。

主張物權(quán)行為獨(dú)立主要強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人進(jìn)行債務(wù)清償、物權(quán)變動登記、物權(quán)拋棄、居住權(quán)設(shè)立等均有意思表示，因此是獨(dú)立的物權(quán)行為。這一主張割裂了合同與履行合同或者單方法律行為、法律事實與法律后果的關(guān)系，是以偏概全的錯誤理念。具體分析如下：

首先，清償不是獨(dú)立的意思表示，而是合同法律行為意思表示主導(dǎo)下的履行意思表示，是合同意思支配下的意思表示，不符合法律行為意思表示獨(dú)立性的特征。雖然物權(quán)變動意思有缺陷或者瑕疵將影響物權(quán)變動的效果，但這并不表明物權(quán)變動意思的獨(dú)立性，而恰恰證明物權(quán)變動意思表示必須與合同意思一致的非獨(dú)立性。如果某人在旅游景點(diǎn)租了一臺照相機(jī)，他返還時必須是出租時那臺照相機(jī)，如果他在使用中摔壞了照相機(jī)，他返還時必須照價賠償，如果他返還時交付的是自己原有的低價照相機(jī)或者以摔壞的照相機(jī)充當(dāng)好的照相機(jī)，那他就構(gòu)成欺詐的行為和清償意思表示，不僅意思表示有缺陷或者瑕疵，也嚴(yán)重背離租賃合同之初按期返還原物的共同意思表示。

其次，不動產(chǎn)登記申請雖需當(dāng)事人達(dá)成一致申請的意思，但這種意思表示是以不動產(chǎn)買賣合同約定的辦理登記條款為依據(jù)的，是履行合同約定的具體行為，是不動產(chǎn)買賣合同履行或者落實的一個環(huán)節(jié)，縱使需要雙方進(jìn)一步進(jìn)行何時登記的意思表示，這種意思表示也不可能具有法律行為的獨(dú)立性。如果僅在設(shè)定物權(quán)意義上定義物權(quán)行為，在邏輯上是可以的，但這種物權(quán)行為是不是獨(dú)立的、無因的，答案依我國法是否定的，因為依我國《民法典》和相關(guān)司法解釋，登記不僅是履行合同的行為，而且登記后一旦確認(rèn)合同無效則登記亦無效。登記中的物權(quán)變動意思依附于合同中物權(quán)變動的原因，這種附屬性意思表示雖然也要符合法律關(guān)于登記的要求，如資料要齊全、雙方當(dāng)事人要到場，如一方當(dāng)事人是兩人甚至兩人以上，也必須都到，必須都在文件上簽名以表示同意物權(quán)變動，但這些法律要求也表明，登記是程序意義的行為，僅僅是物權(quán)變動法律事實構(gòu)成的一部分。程序取決于合同意思，不具有實體的獨(dú)立性和無因性。

再次，我國《民法典》第367條規(guī)定當(dāng)事人可以合同或者遺囑的方式設(shè)立居住權(quán)，并且規(guī)定居住權(quán)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記。有學(xué)者認(rèn)為，以合同設(shè)立居住權(quán)為物權(quán)合同，系由物權(quán)合意加登記構(gòu)成，不同意《最高人民法院關(guān)于lt;民事案件案由規(guī)定gt;》（法釋[2020]347號）區(qū)分\"居住權(quán)合同糾紛”與“居住權(quán)糾紛”將\"居住權(quán)糾紛”作為債權(quán)合同糾紛，主張居住權(quán)物權(quán)合意可單獨(dú)合意，亦可在居住權(quán)合同默示作出，有疑義時解釋為居住權(quán)合同包含負(fù)擔(dān)行為與處分行為兩項合意分別適用債權(quán)合同規(guī)則與物權(quán)合同規(guī)則，以此證明居住權(quán)合同存在獨(dú)立的物權(quán)行為。且不說這樣解釋與最高人民法院司法解釋不符，就《民法典》關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定而言，已明確居住權(quán)依合同、遺囑而設(shè)立，而非依獨(dú)立的物權(quán)行為而設(shè)立。筆者曾參與上海登記條例修改討論，遇到的一個問題就是雖然《民法典》規(guī)定居住權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)怯?，但實踐中居住權(quán)期限長短不同，許多居住權(quán)的期限并不長，如離婚后只在協(xié)議中約定不享有原居住婚房產(chǎn)權(quán)的一方在租到新房或者不久后再婚前享有居住權(quán)，這樣的短期居住權(quán)要求當(dāng)事人進(jìn)行登記顯然違背效率原則，也不大可能引起糾紛，有糾紛也可依約解決，因此該條例最后規(guī)定居住權(quán)超過5年的應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行登記。由此看來，不僅將登記解釋為獨(dú)立的物權(quán)行為不符合依合同、遺囑設(shè)立居住權(quán)的規(guī)定，對于更多的無須登記的居住權(quán)，更無獨(dú)立的登記物權(quán)行為可循。

最后，拋棄財產(chǎn)是否是獨(dú)立的物權(quán)行為。從拋棄財產(chǎn)等于拋棄物權(quán)講固然可以稱其為物權(quán)行為，但民法上解釋為事實行為或者行使所有權(quán)的一項權(quán)能似更為妥當(dāng)。拋棄是單方行為，并不以明確的意思表示為要素，更無須登記。

還有一個問題，就是盡管物權(quán)行為獨(dú)立性無因性理論與事實不符，但作為理論設(shè)計，由于可以通過例外規(guī)定或者當(dāng)事人約定加以修復(fù)，因此與意思主義也要通過法律特別規(guī)定或者當(dāng)事人特別約定加以修復(fù)一樣，兩種理論或者立法都可以達(dá)到殊途同歸的效果，都妥當(dāng)?shù)卣{(diào)整著物權(quán)變動社會關(guān)系。如物權(quán)行為無因性獨(dú)立性論證者常舉的例子，當(dāng)事人雙方雖締結(jié)了買賣合同，但在合同生效后出賣物所有權(quán)轉(zhuǎn)移前，一方當(dāng)事人喪失意思能力，成為無行為能力人，依德國立法例，則債權(quán)行為有效，物權(quán)行為無效，以利保護(hù)喪失行為能力人。但在中國大陸，不采物權(quán)行為無因性獨(dú)立性，喪失行為能力一方通過其監(jiān)護(hù)人代理或者輔助，同樣可以保護(hù)其利益，并且更有利于合同的履行，更加符合喪失行為能力人訂立合同時的意愿。因此，總體上各立法模式均無不可，只是從理論上各有優(yōu)劣，各有修正的例外規(guī)則。決定一國立法采用何種主義的是該國物權(quán)演變的歷史和法律文化的傳統(tǒng)。在我國《民法典》和最高人民法院明確拒絕采用物權(quán)行為獨(dú)立性無因性模式情況下，要證明改采物權(quán)行為獨(dú)立性無因性模式的必要性，必須證明我國現(xiàn)行模式的不合理性，而至今尚未見到這一主張有任何意義的證明，恰恰相反，于中國實踐形成的意思主義下不動產(chǎn)登記動產(chǎn)交付主義的物權(quán)變動模式是最符合中國國情的獨(dú)具特色的模式。

四、我國《民法典》對不動產(chǎn)登記的特別規(guī)定[（二）（三）（四）包括動產(chǎn)]

（一）依照我國《民法典》第9條第2款規(guī)定，國家所有的自然資源所有權(quán)可以不登記

可以不登記，是指法律、法規(guī)沒有規(guī)定登記的可以不登記，如有登記規(guī)定的也要登記?？梢圆坏怯?，是因國有自然資源有的屬于國家專有，因?qū)Ｓ械姆梢?guī)定已經(jīng)向社會公示其所有，效力最強(qiáng)，所以可以不登記。屬于國家專有的自然資源包括：礦藏、水流、海域（第247條）無居民海島（第248條）城市土地（第249條），集體所有之外的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源（第250條）。上述資源應(yīng)當(dāng)確權(quán)登記的，是指依照自然資源部、財政部、生態(tài)環(huán)境部、水利部、國家林草局制定的《自然資源統(tǒng)一確權(quán)登記辦法（試行）》，對水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域、無居民居住海島、探明儲量的礦產(chǎn)資源的所有權(quán)和自然生態(tài)空間進(jìn)行統(tǒng)一確權(quán)登記。但確權(quán)登記是行政管理登記，并非所有權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)，而是對所有權(quán)的進(jìn)一步確認(rèn)。與此相關(guān)，國資管理部門（國資局）對國有資產(chǎn)的登記也是行政管理性登記。

（二）依據(jù)《民法典》第229條規(guī)定，依據(jù)人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者征收決定等生效時發(fā)生效力

案例：《李某某訴厲某財產(chǎn)損害賠償糾紛案》。厲某向上海第一中級人民法院起訴，請求判決被告李某某返還墊付購房款6438448元及相應(yīng)利息。法院受理后，支持了厲某的請求。后經(jīng)厲某申請，法院與對李某某名下的五套房屋采取強(qiáng)制措施，陸續(xù)拍賣并過戶至第三人名下，其中一套房屋被李某某拍購。再后，李某某向上海高院申請再審，上海高院裁定駁回李某某的再審申請。李某某繼續(xù)向最高人民法院申請再審，最高人民法院裁定指令上海市高級人民法院再審。上海市高級人民法院再審裁定發(fā)回一審第一中級人民法院再審，上海市第一中級人民法院再審判決駁回原告李某某的訴訟請求。李某某又上訴于上海市高院，上海市高院作出再審終審民事判決，駁回上訴，維持原判。市第一中級人民法院作出執(zhí)行裁定書，裁定被執(zhí)行人厲某向申請執(zhí)行人李某某返還已取得的人民幣7065898.70元。2014年，李某某又起訴被告厲某要求其賠償因強(qiáng)制拍賣房屋后房屋漲價的損失人民幣17531399.30元，呂某某對上述賠償義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。由于是由法院作出的拍賣決定，即使拍賣不當(dāng)，依照法律規(guī)定已經(jīng)發(fā)生了物權(quán)變動，物權(quán)變動是有效的。但是這個責(zé)任也不可能由人民法院承擔(dān)，因為人民法院是正常審判。那么由厲某承擔(dān)是否合理也值得討論，筆者認(rèn)為厲某向人民法院提起訴訟，只要不是惡意訴訟，其也不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。從這個案例我們可以看出，盡管作出的這個拍賣房屋的判決不當(dāng)，但是已經(jīng)發(fā)生效力了，也是不能更改的。人民法院判決公示效力強(qiáng)，拍賣取得房屋的人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道法院的拍賣決定是不當(dāng)?shù)?，要?yōu)先保護(hù)善意第三人。

上述生效的法律文書或者征收決定，具有較強(qiáng)的公信力，是物權(quán)變動發(fā)生效力的依據(jù)。但對這些效力

性文件的執(zhí)行，涉及不動產(chǎn)仍需登記。

（三）依據(jù)《民法典》第230條規(guī)定，因繼承取得的物權(quán)，自繼承開始時發(fā)生效力；依據(jù)《民法典》第1121條第1款的規(guī)定，繼承人繼承從被繼承人死亡時開始

依照這兩項規(guī)定，無論繼承的是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，均從被繼承人死亡時開始繼承人享有繼承財產(chǎn)的所有權(quán)。這是使財產(chǎn)所有權(quán)在被繼承人與繼承人間接續(xù)的需要。繼承的不動產(chǎn)依然需要進(jìn)行變更登記。無論動產(chǎn)、不動產(chǎn)均應(yīng)在繼承分割財產(chǎn)時交付，但物權(quán)變動的時間均溯及到被繼承人死亡之時。

（四）夫妻之間約定歸某一方所有的財產(chǎn)，對雙方具有法律效力，夫或者妻一方對外所負(fù)債務(wù)，相對人知道的，以夫或者妻一方的個人財產(chǎn)清償（《民法典》第1065條。約定對抗知情第三人，發(fā)生物權(quán)效力）

《民法典》的這條規(guī)定來自于《婚姻法》第19條，除了個別文字的改動外未見實質(zhì)性變動。對這一規(guī)則的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界有不同的認(rèn)識。按照物權(quán)行為觀點(diǎn)學(xué)者的意見，夫妻財產(chǎn)約定被當(dāng)做是物權(quán)契約，但這并不符合我國立法不承認(rèn)獨(dú)立物權(quán)行為的實際；二是用贈與合同來解釋夫妻財產(chǎn)約定，這一觀點(diǎn)可能對夫妻相互贈與財產(chǎn)的約定是對的，但就夫妻財產(chǎn)約定的總體情況以贈與合同解釋是存在較大問題的，也就是說總體上夫妻約定不是贈與；再有一種觀點(diǎn)就是把夫妻財產(chǎn)約定當(dāng)做是一種財產(chǎn)契約，這種觀點(diǎn)也有問題，因為按照我國《民法典》合同編的規(guī)定，合同編是不調(diào)整人身關(guān)系性質(zhì)的民事關(guān)系的，按照婚姻家庭編的規(guī)定，也只是在本編沒有規(guī)定的情況下準(zhǔn)用合同等編，所以《民法典》將夫妻財產(chǎn)約定規(guī)定于婚姻家庭編本身就表明其具有婚姻家庭的性質(zhì)。夫妻間約定財產(chǎn)不是等價有償?shù)年P(guān)系，要受感情復(fù)雜性的影響。筆者個人認(rèn)為不能用以往的學(xué)說來套用，如果非要說什么說的話，那就是夫妻財產(chǎn)約定說。

案例：《北京大興法院判決王某英訴王某琪、趙某陽執(zhí)行異議之訴案》。王某英與趙某陽原系夫妻關(guān)系，位于北京市海淀區(qū)上河村某一處房屋原系二人按份共有，其中王某英的份額是 99% 、趙某陽的份額是 1% 。2010年12月3日，王某英與趙某陽登記離婚，并簽署離婚協(xié)議書。協(xié)議書第3條規(guī)定，男方將上述房屋的1% 產(chǎn)權(quán)無償贈與女方，女方擁有該房屋全部所有權(quán)。后發(fā)生了山西省太原市中級人民法院對王某英、趙某東等與趙某陽等之間的財產(chǎn)糾紛訴訟案，并判決上述房屋的所有權(quán)歸王某英所有，該判決已生效。2013年12月26日，該院依法查封了上述房屋。對此王某英向該院提出書面異議，要求被法院駁回。再后，王某英以查封錯誤為由向該院提出異議之訴。北京市大興區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，離婚協(xié)議中關(guān)于房屋歸屬的約定，雖未經(jīng)登記但在夫妻之間有法律效力，并且后來山西省太原市中級人民法院作出的生效判決對涉案房屋所有權(quán)作出認(rèn)定歸王某英所有，因此法院判決解除了對北京市海淀區(qū)上河村3區(qū)1號樓1層2單元102房的查封措施。夫妻離婚協(xié)議的約定和法院對協(xié)議效力的確認(rèn)，明確王某英享有房屋的全部產(chǎn)權(quán)，雖未辦理產(chǎn)權(quán)變動登記，但由于判決確認(rèn)起到了公示作用。

（五）依據(jù)《民法典》第231條的規(guī)定，因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，此事實行為成就時發(fā)生效力

這種事實行為的成就本身就是一種社會公示，為財產(chǎn)的原始取得，但依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀娜砸男械怯浭掷m(xù)，只是這種登記不是物權(quán)取得或消滅的根據(jù)。

本條規(guī)定中的“等\"字，是不限于列舉的合法建造、拆除房屋，根據(jù)《民法典》第322條規(guī)定，因加工、附合、混合產(chǎn)生的物權(quán)歸屬，處理原則是有約定依約定、無約定依法定、無法定按充分發(fā)揮物的效用和保護(hù)無過錯當(dāng)事人的原則處理。如行政處罰案例：居住于上海某小區(qū)別墅的李先生，在自己的宅院栽下兩棵香樟樹，后因樹木長高遮擋陽光，便與小區(qū)物業(yè)公司協(xié)議將其中一棵移栽于戶外貼近自宅的公共綠地。又過幾年，樹又長高嚴(yán)重遮擋自宅陽光，李先生便自行找來專業(yè)修剪人員將樹從高約二米處截斷，被人舉報，城管依上海市規(guī)定對其罰款14.42萬元。對此，李先生認(rèn)為自已買的樹，按相鄰小區(qū)修剪標(biāo)準(zhǔn)截樹被高額罰款不合理，就連記者報道也強(qiáng)調(diào)是自家。筆者認(rèn)為李先生一直強(qiáng)調(diào)這棵樹是他買來的，是因為他不懂物權(quán)變動了。有人說他已將這棵樹贈送給小區(qū)公共所有了，這是符合他經(jīng)與物業(yè)公司商議將樹移植于公共綠地實際的。但他們之間沒有就樹的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓做出明確意思表示，所以按有約定依約定似乎很難解釋。引起物權(quán)變動的關(guān)鍵事實是附合（以往稱“添附\"），即李先生的樹附合在公共綠地上了，所有權(quán)不是他的了，變成小區(qū)業(yè)主共同財產(chǎn)了。附合就是“等”的一種。

（六）地役權(quán)從合同生效時設(shè)立，但未經(jīng)登記不得對抗善意第三人

地役權(quán)依合同設(shè)立，故規(guī)定于合同編，即《民法典》第274條。該條規(guī)定：“地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設(shè)立。當(dāng)事人要求登記的，可以向登記機(jī)構(gòu)申請地役權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！敝圆珊贤е髁x和登記對抗主義，是因為：

第一，在我國農(nóng)村， 80%-90% 地役權(quán)的設(shè)立是不登記的，為方便群眾、減少成本，《民法典》對此采登記對抗主義。

第二，地役權(quán)雖具對世性和絕對性，但因合同設(shè)立首先是特定當(dāng)事人的關(guān)系，且設(shè)立的地役權(quán)與相鄰關(guān)系密切聯(lián)系，不發(fā)生相鄰關(guān)系不可能涉及利害關(guān)系，故相鄰關(guān)系具有相對的穩(wěn)定性，所以沒有必要采登記生效主義。

第三，只有當(dāng)相鄰關(guān)系發(fā)生變動時，即相鄰人發(fā)生變更時，才有可能引發(fā)糾紛，為保護(hù)善意第三人，法律才有必要采登記對抗主義。如某工廠場區(qū)與房地產(chǎn)開發(fā)商協(xié)議，為保證開發(fā)商建設(shè)海景房，工廠許諾不建一定高度以上的建筑，開發(fā)商在70年內(nèi)每年補(bǔ)償人民幣20萬元。為保證開發(fā)商對工廠地役權(quán)，避免日后工廠土地使用權(quán)人改變建設(shè)高層建筑，開發(fā)商要求就取得的地役權(quán)向登記機(jī)關(guān)登記。雙方辦理登記，就產(chǎn)生對抗善意第三人的效力，否則，善意第三人就不受地役權(quán)約束可以建高層建筑，地役權(quán)人只能請求原工廠承擔(dān)賠償責(zé)任。

地役權(quán)雖發(fā)生在相鄰關(guān)系中，但地役權(quán)的物權(quán)化又從本質(zhì)上脫離了相鄰關(guān)系。我國《民法典》物權(quán)編第七章是關(guān)于相鄰關(guān)系的規(guī)定，其中就涉及相鄰用水、排水，通行便利地提供，輔設(shè)電線、電纜、水管、暖氣和燃?xì)夤芫€等便利的提供，依法保障相鄰人的通風(fēng)、采光和日照。這些關(guān)系與地役權(quán)的相同點(diǎn)都是對對方當(dāng)事人土地權(quán)利的限制，但不同點(diǎn)是：相鄰關(guān)系是由法律直接規(guī)定相鄰人的權(quán)利和義務(wù)，地役權(quán)的設(shè)定源自當(dāng)事人的合同約定;相鄰關(guān)系是法律對物權(quán)人的限制，不是一種單獨(dú)的物權(quán)，地役權(quán)是一種物權(quán)類型;相鄰關(guān)系除使用他人土地造成嚴(yán)重?fù)p害應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)償或者賠償外，一般是無償?shù)模匾蹤?quán)的設(shè)立是利益交易，是有償?shù)摹?/p>

上述六種情況下，涉及處分不動產(chǎn)仍需依法辦理登記發(fā)生物權(quán)效力（《民法典》第232條）。土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營合同生效時設(shè)立，但互換、轉(zhuǎn)讓未經(jīng)登記不得對抗第三人。地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設(shè)立，但未經(jīng)登記不得對抗第三人。宅基地使用權(quán)不以登記為生效要件，但已經(jīng)登記的互換、轉(zhuǎn)讓和消滅應(yīng)及時變更或者注銷登記。

五、我國《民法典》對動產(chǎn)交付的特別規(guī)定

依照我國《民法典》第224條的規(guī)定，動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外。這是沿用《民法通則》的規(guī)定。作為交付生效的例外，《民法典》有以下幾項規(guī)定：

（一）依照《民法典》第225條的規(guī)定，船舶、航空器、機(jī)動車等所有權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人

民法關(guān)于動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分，雖以能否移動以及移動之后是否喪失或者降低價值和使用價值為標(biāo)準(zhǔn)，但實則是因為不動產(chǎn)的價值總體比動產(chǎn)高，更本質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)是價值的高低。因此，各國立法對船舶、航空器、機(jī)動車等均規(guī)定需登記，有的國家甚至直接將其規(guī)定為不動產(chǎn)（如現(xiàn)行《俄羅斯民法典》）。還有一個原因，就是船舶、航空器、機(jī)動車體積大，類同房屋，從占有難以推定所有人，所以需登記，如果沒有這一特征，如某種價值較高的精密儀器，依占有可推定所有人，就沒有登記的必要。這是我國《民法典》規(guī)定此類財產(chǎn)需登記的原因。還有歷史沿革的原因，在原《民法通則》規(guī)定交付主義后，我國《海商法》對船舶、民用航空器，《民用航空法》對民用航空器，均規(guī)定非經(jīng)登記不得對抗第三人。原《物權(quán)法》對包括機(jī)動車在內(nèi)的這類大型交通運(yùn)載工具規(guī)定登記對抗主義。

此類財產(chǎn)采登記對抗主義，不同于登記生效主義。登記對抗主義僅僅是未經(jīng)登記不能對抗善意第三人，而物權(quán)變動的效力以交付為依據(jù)。

（二）受讓人先行占有的動產(chǎn)，自法律行為生效時發(fā)生效力

《民法典》第226條規(guī)定，動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，權(quán)利人已經(jīng)占有該動產(chǎn)，物權(quán)自民事法律行為生效發(fā)生效力，因為這種情況下已經(jīng)無需交付。

《民法典》的這條規(guī)定來自于原《物權(quán)法》第25條。原《物權(quán)法》第25條規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，權(quán)利人已經(jīng)依法占有該動產(chǎn)，物權(quán)自法律行為生效時發(fā)生效力?！薄睹穹ǖ洹纷隽吮匾奈淖中薷模饕侨∠恕耙婪ā钡囊?guī)定，因為限于依法，即合法的意思，含義窄，對盜竊者的非法占有也可以達(dá)成買賣協(xié)議賣給竊取者，從而無需交付。因此刪除“依法”是合理的。再就是將“法律行為\"改為\"民事法律行為”。

學(xué)界也將這種情況稱作“簡易交付\"類型。簡易的意思是不用返還后再交付，所以就簡易了，也有一定道理。但這種思維是基于免去二次交付的思維，而且語義并不恰當(dāng)，簡易交付就是簡單、容易交付，本質(zhì)上也是需要交付，針對的情況卻是無需交付。針對無需交付，就不能稱作簡易交付，叫“先行交付”或者“在先交付\"或許比較恰當(dāng)。

（三）指示交付

指示交付，是指動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前動產(chǎn)被第三人占有，負(fù)有交付義務(wù)的人通過轉(zhuǎn)讓請求第三人返還原物的權(quán)利并要求第三人向權(quán)利人交付的情況（《民法典》第227條）。

（四）占有改定

占有改定，是指動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時當(dāng)事人又約定由出讓人繼續(xù)占有，動產(chǎn)物權(quán)自約定生效時發(fā)生效力的情況（《民法典》第228條）。

六、善意取得

善意取得規(guī)則是在采意思主義不認(rèn)可物權(quán)行為無因性立法的同時，為保護(hù)無過失第三人而規(guī)定出讓人雖無權(quán)出讓，但取得人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道出讓人無權(quán)出讓，并且支付了合理的價金，需要辦理登記的已辦理登記，則第三人有權(quán)取得該項物權(quán)，原權(quán)利人只能向無權(quán)出讓人請求損害賠償?shù)囊?guī)則。

首先這項規(guī)則是不承認(rèn)物權(quán)行為無因性的國家作出的特別法律規(guī)定。如法國、日本、我國既不認(rèn)可物權(quán)行為獨(dú)立性當(dāng)然也不認(rèn)可物權(quán)行為無因性，瑞士雖認(rèn)可物權(quán)行為獨(dú)立性但不認(rèn)可物權(quán)行為無因性。這些國家立法都規(guī)定了善意取得規(guī)則?！兜聡穹ǖ洹返?29條，雖規(guī)定取得人非善意物權(quán)行為無效，但這是物權(quán)行為無效的規(guī)定，是在物權(quán)行為無因性規(guī)則下的判斷，是物權(quán)行為問題，與善意取得有別。也就是說在德國，僅判斷物權(quán)行為的效力，無需善意取得規(guī)則，是法律行為合法性問題的判斷。其次，善意取得旨在保護(hù)交易安全，相較于原權(quán)利人，第三人利益優(yōu)先保護(hù)。第三，善意的衡量標(biāo)準(zhǔn)是第三人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道無權(quán)處分人無權(quán)處分以及是否支付了合理的價金。我國《民法典》第311條規(guī)定了善意取得的三個條件：一是是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道處分人無權(quán)處分，二是是否支付合理價金，三是應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊训怯?，這是登記對抗主義的規(guī)定。

Abstract：Asforthemodeofchange ofreal rights in China，thedoctrineof intentionalism wasfirstadopted in the General Principles of the Civil Law.With the developmentof the socialist market economy，it has gradually evolved into the doctrine of publicityunder the intentionalism with Chinese characteristics，which is diferent from French intentionalism，German formalism，Swiss eclecticism under the formalism and Spanish eclecticism under the intentionalism.Specifically，the change of real rights is based on the intention of thechange of real rights inthecontract，which means thatthe delivery of movable propertyand the registration ofreal estate produce thelegaleffectofachange inreal rights.Tocorrctlyunderstandthe modeofreal rights change in China，it is necessary to make historical，systematic and substantive interpretations of the relevant provisions of the Civil Code basedon the social basis ofthe evolutionof China's property rights，and conductin-depthresearch on judicial trial experienceand judicial interpretation clauses，soas to break throughtheconfines offoreign legislationand theories.The mode of the doctrineof publicity under the intentionalism is the basic problemofthe distinctive theory of real rights change independently created in China.

KeyWords： change of realrights;thedoctrine of publicityunderthe intentionalism; civil code;judicialinterpretations