超大型平臺規(guī)則備案審查之證成

收稿日期：2024-09-12

作者簡介：，女，人，，E-mail:zhangyalanscu@163.com。

平臺規(guī)則又稱網(wǎng)絡(luò)平臺自治規(guī)則，是“平臺秩序形成的規(guī)范基礎(chǔ)”①，是“平臺運行的依據(jù)”②，也是用戶需要遵循的平臺使用守則。平臺規(guī)則主要包括用戶服務(wù)協(xié)議、個人信息及隱私政策、平臺管理細則三種類型，但不包括平臺內(nèi)部管理章程。關(guān)于平臺規(guī)則的法律屬性，《最高人民法院關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)消費糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（一)》第一條將其認定為格式條款，此種界定為監(jiān)管帶來阻礙。在數(shù)字時代，“政府回應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟社會發(fā)展的公共政策制定能力不足”③，把一些公共管理職能授予平臺，導(dǎo)致原本屬于私營企業(yè)的平臺呈現(xiàn)出一定的公共屬性，有的甚至“已具有了公權(quán)力主體之實”④，特別是一些規(guī)模較大的平臺?！熬W(wǎng)絡(luò)平臺越來越多地承擔(dān)原應(yīng)由行政機關(guān)肩負的義務(wù)和責(zé)任，卻又避開了傳統(tǒng)上與公權(quán)力行使相伴的嚴格審查\"③，應(yīng)當將“具有足夠多的用戶數(shù)量，且對于公共事務(wù)產(chǎn)生足夠大的影響力”的網(wǎng)絡(luò)平臺納入法律法規(guī)授權(quán)組織的范疇，明確平臺相應(yīng)的公法職責(zé)⑥。2021年，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南（征求意見稿）》（以下簡稱《分級指南》)和《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責(zé)任指南(征求意見稿）》（以下簡稱《責(zé)任指南》)，將平臺細分為超級平臺、大型平臺和中小平臺，又將超級平臺和大型平臺統(tǒng)一歸類為超大型平臺，并對網(wǎng)絡(luò)平臺特別是超大型平臺的主體責(zé)任予以強化。根據(jù)《責(zé)任指南》附則的規(guī)定，超大型平臺是指“在中國的上年度年活躍用戶不低于 5000萬、具有表現(xiàn)突出的主營業(yè)務(wù)、上年底市值(或估值)不低于1000億人民幣、具有較強的限制平臺內(nèi)經(jīng)營者接觸消費者(用戶)能力的平臺”。這種界定使超大型平臺囊括了《分級指南》中的超級平臺和大型平臺。在互聯(lián)網(wǎng)時代，基于我國政府確立的“政府管平臺、平臺管用戶”？的網(wǎng)絡(luò)平臺治理策略，超大型平臺以制定各類平臺規(guī)則的方式深刻且廣泛地影響著公民的行為方式，并在算法技術(shù)的加持下使得一些違憲、違法或明顯不合理的平臺規(guī)則在虛擬世界中得到優(yōu)先于國法的運用，存在侵犯公民合法權(quán)益的巨大風(fēng)險。但是，基于超大型平臺的私主體性質(zhì)和我國社會主義市場經(jīng)濟體制的要求，政府不能直接參與平臺規(guī)則的制定。對此，應(yīng)通過備案審查對超大型平臺規(guī)則進行規(guī)制，以平衡平臺自主經(jīng)營和平臺規(guī)則監(jiān)管之間的張力。但當前的相關(guān)研究大多對此僅簡略提及，尚未展開深入論證①；僅有少量文章專門針對超大型平臺規(guī)則備案審查制度的構(gòu)建進行研究 ② ，但是缺乏實踐數(shù)據(jù)的支撐，也沒有對超大型平臺規(guī)則備案審查進行理論證成和規(guī)范分析。本文基于超大型平臺的私主體屬性，從實踐、理論和規(guī)范三個層面對其是否可以進行備案審查作進一步的證成。

超大型平臺規(guī)則的性質(zhì)與實踐樣態(tài)

（一)超大型平臺規(guī)則具有準規(guī)范性文件的屬性

關(guān)于超大型平臺規(guī)則③的性質(zhì)，實務(wù)界主要將其認定為格式合同，而學(xué)界則有兩種不同的觀點：一種觀點認為，網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)協(xié)議“遵循的是非常態(tài)締約規(guī)則，呈現(xiàn)出格式合同的品性” ④ ；另一種觀點認為，“平臺規(guī)則已經(jīng)成為嵌人算法的新型規(guī)則，處于合同與法律的過渡地帶，特征更趨向規(guī)范性文件\"③。筆者認為，應(yīng)當將超大型平臺規(guī)則界定為準規(guī)范性文件。

1.不宜將超大型平臺規(guī)則定性為格式合同超大型平臺規(guī)則具有格式合同的部分特征，但將其認定為合同則明顯不當。

首先，超大型平臺規(guī)則與合同對用戶產(chǎn)生約束的方式不同。如果將超大型平臺規(guī)則視為合同，那么根據(jù)《民法典》第四百九十條的規(guī)定，通常應(yīng)當自當事人簽名、蓋章或者按指印時合同方才成立。但就超大型平臺規(guī)則而言，用戶僅需點擊同意相關(guān)用戶服務(wù)協(xié)議即可生效。簡便的操作間接促使用戶不愿意審慎地閱讀用戶服務(wù)協(xié)議，且用戶服務(wù)協(xié)議中通常還嵌套了數(shù)量龐大的平臺管理細則，一旦用戶同意該用戶服務(wù)協(xié)議便視為認可平臺的所有管理規(guī)則。平臺管理細則動輒數(shù)百條，但它們大部分并不在用戶服務(wù)協(xié)議中直觀呈現(xiàn)。用戶甚至在不知道平臺規(guī)則的具體數(shù)量時就已經(jīng)在無意中被各類規(guī)則所約束，遑論查看規(guī)則的具體內(nèi)容。

其次，平臺規(guī)則的變更與合同的變更有明顯區(qū)別。合同的變更遵循“一對一\"規(guī)則，而平臺規(guī)則變更遵循的卻是“一對眾\"規(guī)則。平臺在修改其規(guī)則時通常會先提出草案，再進行公示以征求用戶意見，最后由平臺方進行評估與優(yōu)化進而完成修訂，最終形成新的平臺規(guī)則，對所有用戶產(chǎn)生約束力③。這與《民法典》第五百四十三條規(guī)定的合同需在雙方當事人達成一致時變更的規(guī)則并不一致，更像規(guī)范性文件的修改規(guī)則。

再次，平臺規(guī)則與合同調(diào)整的法律關(guān)系不同。合同調(diào)整的是民事法律關(guān)系，但平臺規(guī)則調(diào)整的法律關(guān)系不僅只有民事法律關(guān)系。例如，《電子商務(wù)法》第二十九條規(guī)定，平臺應(yīng)當對平臺內(nèi)提供的商品或者服務(wù)信息有違法情形的依法采取必要的處置措施;《食品安全法》第六十二條規(guī)定，平臺應(yīng)對食品經(jīng)營者進行實名登記并審查許可證，發(fā)現(xiàn)食品經(jīng)營者嚴重違法時還應(yīng)立即停止提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù);《網(wǎng)絡(luò)安全法》第二十八條要求網(wǎng)絡(luò)運營者為公安機關(guān)和國家安全機關(guān)依法維護國家安全和偵查犯罪的活動提供技術(shù)支持和協(xié)助等。可見，平臺已經(jīng)通過法律授權(quán)獲得了部分行使公共職能的權(quán)力，并通過平臺規(guī)則具體表現(xiàn)出對用戶的約束力，使平臺與用戶的關(guān)系在一定程度上具有管理與被管理的關(guān)系。平臺規(guī)則事實上已經(jīng)具備了“準立法”的特征，調(diào)整的法律關(guān)系超出了民事關(guān)系的范圍。

2.超大型平臺規(guī)則是一種準規(guī)范性文件

關(guān)于規(guī)范性文件的界定，目前主要有兩種觀點。第一種觀點認為，規(guī)范性文件是“有權(quán)主體為了治理國家和(或)社會公共事務(wù)而制發(fā)的公文。自然人、私法人或其他私立組織制成的文件，并不是學(xué)界所說的規(guī)范性文件”①。第二種觀點認為，對規(guī)范性文件有廣義和狹義兩種理解：廣義的規(guī)范性文件包括法律范疇的立法性文件和國家機關(guān)、其他社會團體及組織制定的具有約束力的非立法性文件；狹義的規(guī)范性文件指法律范疇以外的其他具有約束力的非立法性文件②。近年的研究中，多數(shù)學(xué)者采納第二種觀點，如劉作翔提出應(yīng)當區(qū)分“規(guī)范性法律文件”和“規(guī)范性文件”，將立法性文件排除在規(guī)范性文件的范疇之外③；王錯進一步提出，除國家機關(guān)之外，一些事業(yè)單位或社會團體也會制定其他規(guī)范性文件，只需要符合應(yīng)然性、受拘束性、一般性和可公開性四個特點，就應(yīng)當被認定為規(guī)范性文件④?？梢?，第一種觀點下的規(guī)范性文件的性質(zhì)屬于傳統(tǒng)的規(guī)范性文件，重視對國家機關(guān)行使公權(quán)力的監(jiān)督;第二種觀點涵蓋的規(guī)范性文件范圍更廣，其更加關(guān)注規(guī)范性文件的本質(zhì)特征，即對不特定群體具有普遍約束力并可反復(fù)適用的公開性文件。筆者認為，超大型平臺規(guī)則雖然尚未被學(xué)界和實務(wù)界明確定性為規(guī)范性文件，但與行政規(guī)范性文件的基本特征沒有本質(zhì)不同，兩者都能夠影響相對人的權(quán)利義務(wù)，可以在一定時間內(nèi)反復(fù)適用且具有普遍約束力③。在當前多元共治的社會治理模式下，可以將其定性為一種準規(guī)范性文件。

首先，超大型平臺規(guī)則是一種具備外部約束力的網(wǎng)絡(luò)空間運行規(guī)則，與國家機關(guān)制定的規(guī)范性文件一樣符合廣義的“法\"的規(guī)定性。哈特提出，“法律是社會規(guī)則的結(jié)合（union)：通過給人們施加義務(wù)和授予權(quán)力來指導(dǎo)行為的初級規(guī)則，以及確定、更改、執(zhí)行初級規(guī)則的次級規(guī)則。在諸多次級規(guī)則中，終極承認規(guī)則尤為重要”③。哈特在此處所述的“法律”，是一種廣義的法，既包含國家制定的法律規(guī)則，也包含其他能夠發(fā)揮類似作用的社會規(guī)則。雖然國家以國家強制力為保障，使法律規(guī)則成為社會治理的最高準則，但不能否認其他社會規(guī)則在社會治理中的重要價值。超大型平臺規(guī)則有指導(dǎo)用戶行為的初級規(guī)則，如賬號注冊、實名認證、內(nèi)容發(fā)布等相關(guān)規(guī)則;有確定、更改、執(zhí)行初級規(guī)則的次級規(guī)則，如用戶服務(wù)協(xié)議修改規(guī)則;還有明確用戶同意平臺所有規(guī)則才能成為平臺用戶的終極承認規(guī)則。這些數(shù)量龐大、種類多樣的平臺規(guī)則以算法技術(shù)為保障，有效約束著平臺用戶的言行，在網(wǎng)絡(luò)平臺治理中發(fā)揮著不可替代的重要作用。

其次，超大型平臺制定平臺規(guī)則的主要原因之一是履行其法定職責(zé)，確保法律法規(guī)在網(wǎng)絡(luò)空間得以實施。一方面，國家需要鼓勵平臺發(fā)展，為經(jīng)濟發(fā)展創(chuàng)造良好的營商環(huán)境；另一方面，國家又需對平臺進行管理，防止平臺為盲目追求經(jīng)濟利益而損害國家、社會和公民的利益。為實現(xiàn)兩者的平衡，國家通過立法的形式明確要求平臺制定規(guī)則來管理。如《電子商務(wù)法》明確了電子商務(wù)平臺經(jīng)營者有制定平臺服務(wù)協(xié)議、交易基本規(guī)范和其他管理制度的責(zé)任③。為了履行國家賦予的法定職責(zé)，超大型平臺必須制定一系列平臺規(guī)則來約束用戶言行并維護平臺自身的運行秩序。可以說，超大型平臺規(guī)則與國家機關(guān)制定的規(guī)范性文件一樣，都具有對法律法規(guī)進行細化以確保法律法規(guī)在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)更好地得以實施的功能。

再次，在網(wǎng)絡(luò)空間中，超大型平臺規(guī)則與法律規(guī)則可能出現(xiàn)適用“競爭\"的情況，并且平臺規(guī)則往往在“競爭\"中處于優(yōu)勢地位?！耙?guī)制競爭\"指其他類型的規(guī)則和法律規(guī)則之間因?qū)苟a(chǎn)生的競爭，負責(zé)制定和執(zhí)行該法律規(guī)則的機構(gòu)也會因此受到競爭的沖擊③。在網(wǎng)絡(luò)空間，公民的言行因算法技術(shù)的監(jiān)督而直接受平臺規(guī)則的約束，又因平臺規(guī)則的制定需符合法律規(guī)則的要求，公民的言行間接受法律規(guī)則的約束。因此，平臺規(guī)則如果與法律規(guī)則產(chǎn)生對抗，平臺規(guī)則會優(yōu)先于法律規(guī)則得到遵守。在這種情況下，將超大型平臺規(guī)則定性為準規(guī)范性文件，納人公法規(guī)制范疇，才能更好地對其予以約束，防止其挑戰(zhàn)法律規(guī)則的權(quán)威性。

（二)超大型平臺規(guī)則的類型化梳理——以10個超大型平臺規(guī)則為樣本

當前，超大型平臺規(guī)則數(shù)量龐大且種類復(fù)雜，但大部分平臺未對其進行規(guī)范化整理，這為研究的展開帶來了難度。為保障研究過程的客觀性和結(jié)論的準確性，筆者收集整理了微信、抖音、淘寶、京東、拼多多、高德地圖、百度、愛奇藝、新浪微博和美團共10個典型的超大型平臺的規(guī)則 2500 余部。這些規(guī)則具有一些共同的特點，如整體不可分性、由平臺單方制定且代表平臺方利益。用戶服務(wù)協(xié)議中通常會規(guī)定，一旦用戶同意該協(xié)議，則視為同意平臺的所有規(guī)則，所以，超大型平臺中的所有規(guī)則都是不可分割的一個整體。而所有超大型平臺規(guī)則均由平臺單方面制定，代表平臺方的利益。根據(jù)平臺規(guī)則內(nèi)容的特點，可以將其分為三大類：用戶服務(wù)協(xié)議類、個人信息及隱私政策類和平臺管理細則類。

用戶服務(wù)協(xié)議類規(guī)則“是用戶加入該網(wǎng)絡(luò)平臺進行商品交易或接受服務(wù)的前提”①，是超大型平臺規(guī)則的\"總則”，其內(nèi)容往往包括用戶權(quán)利義務(wù)、平臺責(zé)任、知識產(chǎn)權(quán)歸屬、爭議解決等，內(nèi)容涵蓋十分廣泛且約束該平臺所有用戶，故其主要特征是對所有主體的約束性和內(nèi)容涵蓋的廣泛性。

個人信息及隱私政策類規(guī)則詳細規(guī)定了平臺收集、處理用戶隱私和個人信息的原則和方式，主要內(nèi)容與公民的基本權(quán)利密切相關(guān)。個人信息及隱私政策類規(guī)則又可分為兩小類：第一類是針對所有用戶適用的個人信息及隱私政策，具有主體全面性特征；第二類是針對特殊群體如未成年人等適用的個人信息及隱私政策，具有主體特殊性特征。個人信息及隱私政策類規(guī)則也是最容易出現(xiàn)侵犯公民基本權(quán)利的規(guī)則類型。

平臺管理細則類規(guī)則是平臺為了規(guī)范平臺活動而制定的具體管理規(guī)則，其數(shù)量十分龐大且一部平臺管理細則往往只涵蓋某一領(lǐng)域或只約束部分主體。如淘寶平臺就依據(jù)管理領(lǐng)域的不同將其管理細則分為店鋪管理、行業(yè)市場、商品管理、營銷推廣、內(nèi)容推廣、交易管理、爭議處理等12個小類，其中店鋪管理、行業(yè)市場、商品管理等類型的管理細則就不約束作為消費者的用戶。此外，部分超大型平臺還鏈接了一些其他的服務(wù)平臺，如通過微信可使用財付通服務(wù)，通過淘寶可鏈接到菜鳥服務(wù)等。這些服務(wù)平臺大多數(shù)不可脫離原超大型平臺而獨立存在，即便有少數(shù)可獨立存在的也與原超大型平臺深度捆綁，高度依賴原超大型平臺的用戶、數(shù)據(jù)等資源，故將之視為獨立的新平臺并不適宜，使用這些服務(wù)平臺所需遵循的新規(guī)則應(yīng)當視為超大型平臺拓展某一類新業(yè)務(wù)的平臺規(guī)則，歸入平臺管理細則的一部分。

本文將這三類平臺規(guī)則統(tǒng)計匯總為表 。從表1可以直觀地看出，用戶服務(wù)協(xié)議類和個人信息及隱私政策類占比非常低，而平臺管理細則類的數(shù)量則十分龐大。

超大型平臺規(guī)則備案審查的實踐檢視

超大型平臺主要基于兩方面的原因來制定和完善平臺規(guī)則：一是基于對現(xiàn)行法律法規(guī)和國家政策適時調(diào)整的回應(yīng)；二是基于吸引和維持更多的客戶以提升市場競爭力的需要。由此，平臺規(guī)則在政府和市場的共同推動下不斷豐富和完善。平臺借由平臺規(guī)則獲得了在虛擬空間中對用戶行為進行支配的權(quán)力，這種權(quán)力屬于平臺私權(quán)力，也有學(xué)者將其命名為網(wǎng)絡(luò)平臺權(quán)力①、數(shù)字私權(quán)力②、數(shù)字平臺私權(quán)力 ③ 或網(wǎng)絡(luò)平臺私權(quán)力④等。由于平臺規(guī)則數(shù)量過于龐大，政府對其管理在短期內(nèi)還缺乏有效的辦法。以往的政府規(guī)制手段常以平臺行為結(jié)果為導(dǎo)向，對前端平臺規(guī)則的規(guī)制缺乏審查，不能及時地發(fā)現(xiàn)問題并預(yù)防嚴重后果的發(fā)生，也沒有為用戶群體提供足以與平臺私權(quán)力相抗衡的救濟渠道，甚至在面臨現(xiàn)實世界和網(wǎng)絡(luò)空間兩套規(guī)則沖突的困境時也難以作為。可見，構(gòu)建超大型平臺規(guī)則備案審查制度具有重大的現(xiàn)實意義。

（一）超大型平臺規(guī)則存在的問題

因私營主體鮮明的逐利性特點，在超大型平臺規(guī)則由平臺單方主導(dǎo)制定的現(xiàn)狀下，其內(nèi)容總是以滿足平臺利益最大化為目標，往往會對平臺權(quán)利進行過度授予而對其他相關(guān)主體權(quán)利進行不適當限制，平臺甚至可能在預(yù)期利益超過違法帶來的經(jīng)濟損失時挺而走險。因此，部分超大型平臺存在壟斷市場、侵犯公民基本權(quán)利或權(quán)利分配失衡等違憲、違法或明顯不合理的行為，同時，超大型平臺規(guī)則以獲得用戶授權(quán)同意的形式來偽裝為私主體間的契約，以逃避公法的監(jiān)管。

1.超大型平臺規(guī)則壟斷市場的蹤跡

近年來，超大型平臺借助平臺規(guī)則實施壟斷市場的行為的相關(guān)案件已經(jīng)屢見不鮮。例如，2021年4月10 日，國家市場監(jiān)管總局對阿里巴巴集團濫用在中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場的支配地位，對平臺內(nèi)商家提出“二選一\"要求，并借助平臺規(guī)則等方式實行壟斷的行為處以182.28億元罰款①。2021年10月8日，國家市場監(jiān)管總局就美團濫用在中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)餐飲外賣平臺服務(wù)市場的支配地位，強迫平臺內(nèi)商家與其簽訂獨家合作協(xié)議的行為而對美團處以34.42億元的巨額罰款②。更早之前還有“3Q\"大戰(zhàn)中騰訊要求用戶“二選一”，美團、餓了么要求平臺商家不得同時加入滴滴外賣等相關(guān)案件，其中不乏平臺規(guī)則的壟斷身影。

但是，處罰并未使平臺規(guī)則的壟斷性規(guī)定消失，而是變得更加隱蔽。隨著 2022年《反壟斷法》的修改以及市場監(jiān)管部門監(jiān)管力度的加強，近年來各平臺“二選一”問題得到了較大改善。但平臺規(guī)則中仍然潛藏著其他具有壟斷市場性質(zhì)的規(guī)則，只不過這些規(guī)則改頭換面后變得更加隱蔽。例如，在《美團用戶服務(wù)協(xié)議》中，要求用戶將通過美團上傳、提交、存儲或發(fā)布的任何內(nèi)容，包括著作權(quán)在內(nèi)的非專屬、可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)性權(quán)利在全世界范圍內(nèi)永久、免費、獨家且不可撤銷地授權(quán)給美團及其關(guān)聯(lián)公司，美團公司可基于該授權(quán)進行轉(zhuǎn)授權(quán)，且美團及其關(guān)聯(lián)公司可自行獨立對相關(guān)的侵權(quán)行為進行維權(quán)并獲得全部賠償③。在《京東用戶服務(wù)協(xié)議》等平臺規(guī)則中也有類似的規(guī)定④。雖然目前《反壟斷法》還未將此類行為列入違法行列，但超大型平臺通過此類規(guī)則能夠?qū)崿F(xiàn)其壟斷數(shù)據(jù)的目的。數(shù)據(jù)是一種新型的生產(chǎn)要素③，壟斷數(shù)據(jù)的社會危害性不亞于對其他實體商品行業(yè)實施的壟斷，但立法的滯后性導(dǎo)致壟斷數(shù)據(jù)行為暫未得到有力制止。

2.超大型平臺規(guī)則對公民權(quán)利的侵犯

盡管我國《憲法》《個人信息保護法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律規(guī)范已對通信自由、通信秘密、個人信息等公民權(quán)利的保護作了十分明確的規(guī)定，為制定相關(guān)平臺規(guī)則作了比較明確的指引，但受利益驅(qū)使和平臺自我規(guī)制不嚴謹?shù)戎骺陀^因素的影響，平臺規(guī)則仍或隱晦或明顯地設(shè)置了一些與法律規(guī)范有沖突的條款，以致實踐中平臺侵犯用戶權(quán)利的案件并不鮮見，其中比較突出的是侵犯個人信息類案件。例如，曾經(jīng)是打車軟件巨頭的滴滴被查實從2015年至2022年長達7年的時間里違法收集或過度收集用戶個人信息，違法處理多類敏感個人信息達647.09億條，在嚴重侵犯公民個人信息的同時，也危及國家網(wǎng)絡(luò)安全和數(shù)據(jù)安全，最終，國家網(wǎng)信辦依法對滴滴處以人民幣80.26億元的巨額罰款③。又如，在杭州市余杭區(qū)人民檢察院訴某短視頻平臺未成年人保護民事公益訴訟案中，某短視頻App侵害了眾多不特定兒童的個人信息相關(guān)權(quán)利，包括沒有以顯著、清晰的方式征得監(jiān)護人明示同意下允許注冊兒童賬戶并儲存兒童網(wǎng)絡(luò)賬號、位置、聯(lián)系方式、兒童面部識別特征、聲音識別特征等敏感信息③。在這些案例中，平臺規(guī)則分別違反了《個人信息保護法》第十三條、第十四條，《未成年人保護法》第七十二條，《兒童個人信息網(wǎng)絡(luò)保護規(guī)定》第九條、第十條等相關(guān)規(guī)定。

除了個人信息相關(guān)權(quán)利之外，一些平臺規(guī)則還存在侵犯公民通信秘密的隱患。例如，在《騰訊微信使用條款和隱私政策》中，既將通信信息作為個人隱私信息的一類，又將個人隱私信息限縮為用戶真實姓名、身份證號、手機號碼和IP地址四項①。從文義解釋來看，通信信息包括通信秘密，而通信秘密卻不限于上述四項內(nèi)容，用戶的一部分通信秘密如聊天記錄則可能被騰訊自行列為非個人隱私信息而收集或向第三方提供，這與我國《憲法》對通信秘密的保護規(guī)定相抵觸。此外，《騰訊微信使用條款和隱私政策》明確規(guī)定，騰訊可能會自行收集或向第三方提供用戶的非隱私個人信息，而不同意該隱私政策則不能使用產(chǎn)品 ② ;《“抖音”隱私政策》規(guī)定，平臺可以從獲取的其他用戶的通訊錄信息中收集本人個人信息并加以處理使用③。這些規(guī)則也分別與《憲法》第四十條，《個人信息保護法》第十六條、第十三條規(guī)定相抵觸。

3.超大型平臺規(guī)則權(quán)責(zé)分配失衡

為最大限度保障平臺利益，超大型平臺規(guī)則普遍存在權(quán)責(zé)分配失衡的情況，通過平臺規(guī)則設(shè)置大量有利于平臺方的免責(zé)條款、強化己方權(quán)利且限制用戶權(quán)利的條款、平臺單方面確定有利于己方的管轄條款以及顯失公平的違約金條款等。例如，微信平臺規(guī)則明確規(guī)定平臺不對任何間接性、后果性、懲罰性、偶然性、特殊性或刑罰性的損害，包括利潤損失等承擔(dān)任何責(zé)任④;微信平臺規(guī)則中規(guī)定其享有無任何理由隨時收回用戶賬號、微信名的權(quán)利 ⑤ ；京東平臺規(guī)則規(guī)定商家銷售假冒、盜版商品將賠償京東100萬元人民幣或該店鋪累計銷售金額10倍的違約金且以高者為準 ⑥ ，遠高于《產(chǎn)品質(zhì)量法》中對同樣行為的行政處罰金額，不盡合理；此外，幾乎所有平臺都會單方指定管轄條款，通常要求雙方產(chǎn)生糾紛時訴至協(xié)議履行地即平臺方所在地的法院或平臺方所在地仲裁委員會③。這些條款均完全有利于平臺方而不利于用戶權(quán)益的保障。

平臺規(guī)則中的權(quán)責(zé)分配失衡可總結(jié)為平臺總是選擇扮演對自身最為有利的角色。當用戶涉嫌侵犯平臺利益時，平臺扮演管理者的角色，可對用戶施以警告、限制、封禁賬號、注銷或回收賬號等不同程度的處罰；當用戶利益因平臺管理不當?shù)仍蛟馐軗p失時，平臺即以中立的技術(shù)服務(wù)提供者自居，拒絕承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，即使平臺因自身技術(shù)服務(wù)故障等給用戶帶來巨額損失，平臺也依然不會承擔(dān)任何責(zé)任；而當平臺想從用戶身上攫取某種利益時，平臺便設(shè)置相應(yīng)的規(guī)則要求用戶自行放棄相關(guān)權(quán)利，以便平臺以最小的代價獲得利益?？偠灾瑥妱莸钠脚_在自己所締造的虛擬空間內(nèi)享有巨大權(quán)力，而弱勢的用戶唯有嚴格遵守平臺制定的種種規(guī)則才能在這些虛擬空間內(nèi)活動，即使某些規(guī)則并不公平甚至違法違憲。

（二）超大型平臺規(guī)則備案審查的實踐價值

1.彌補現(xiàn)有規(guī)制措施的不足

備案審查制度是事后監(jiān)督的代表性制度，能夠彌補平臺規(guī)則主要由“立法 + 執(zhí)法\"實施模式造成的公權(quán)力規(guī)制不足的問題。當前，公權(quán)力介人平臺規(guī)則規(guī)制的方式主要是立法，但立法的局限性影響著公法規(guī)制的實效。例如，《電子商務(wù)法》第三十二條明確了電子商務(wù)平臺規(guī)則的制定應(yīng)遵循公開、公平、公正的原則，第三十四條明確修改平臺規(guī)則需在首頁顯著位置公開征求意見，第三十八條規(guī)定了因平臺過錯而對消費者承擔(dān)責(zé)任的情形等。這些規(guī)定無疑推動了平臺規(guī)則的不斷完善，然而，在科技發(fā)展日新月異的當下，立法和執(zhí)法都具有明顯的滯后性，立法更新的速度遠不及平臺迭代發(fā)展的速度，國家難以及時就每一種類型的平臺都出臺相應(yīng)的法律法規(guī)。況且，即使有相關(guān)立法，超大型平臺也可能因其享有的先進技術(shù)而巧妙規(guī)避。這導(dǎo)致的結(jié)果是，平臺規(guī)則中的問題往往在對社會產(chǎn)生較大不良影響后才被監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)。此時監(jiān)管部門雖然可以通過行政執(zhí)法來對平臺施以嚴厲處罰，但即使最嚴厲的處罰也無法彌補平臺違法行為給用戶及社會帶來的損失。以前文所述滴滴違法處理個人信息一案為例，雖然最終滴滴被嚴懲，但權(quán)利遭受侵害的用戶并未獲得任何賠償①。因此，除“立法 + 執(zhí)法\"模式外，還需引人備案審查制度，將超大型平臺規(guī)則納入備案審查范圍，使平臺規(guī)則時時處于公權(quán)力的監(jiān)管之下，能夠及時發(fā)現(xiàn)違反憲法、法律或其他不適當?shù)囊?guī)則，并督促平臺糾正，將問題解決于萌芽階段。

2.拓展公民權(quán)利維護渠道

引入備案審查制度可以為公民特別是平臺用戶開辟維護合法權(quán)利的新渠道。在實踐中，當用戶發(fā)現(xiàn)平臺侵權(quán)后，通常只能通過提起民事訴訟的方式來維權(quán)，而法院則將平臺規(guī)則定性為格式合同。但是，此種方式存在諸多弊端。一方面，私法調(diào)整的是平等主體之間的民事關(guān)系，但由平臺單方主導(dǎo)的平臺規(guī)則不具有平等性基礎(chǔ)，以平臺規(guī)則為基礎(chǔ)作出的判決不一定具有實質(zhì)性公平。例如，在凌某某訴抖音案②中，法院認為平臺未經(jīng)用戶本人同意而收集個人信息的行為合法，而給出的部分理由是滿足其他有社交需求用戶的利益和行業(yè)發(fā)展的需要，這過于牽強。平臺是否有權(quán)力為其他有社交需求用戶的利益和行業(yè)發(fā)展的需要而在不告知當事人的情況下收集其個人信息？某個超大型平臺的特殊規(guī)則是否能夠代表整個行業(yè)發(fā)展的需要？這些問題都有待考量。筆者認為，法院之所以作如此說理，主要是因為先入為主地認可了平臺規(guī)則的合法性，在此前提下進行的論證自然難以讓用戶獲得實質(zhì)公平。另一方面，民事案件的判決結(jié)果只針對個案，因為種種原因未提起民事訴訟的用戶不能因同樣的被侵犯事實而獲得同樣賠償，甚至仍會被持續(xù)侵權(quán)。因此，即使平臺被判決敗訴，只要尚有利可圖便不會因判決而輕易修改平臺規(guī)則。以凌某某訴抖音案為例，法院在判決中已明確指出，抖音未征得公民本人同意而儲存其個人信息屬侵權(quán)行為③，但此類條款至今仍然在《“抖音”用戶協(xié)議》中存在④?？梢?，民事訴訟途徑能夠適度維護個體權(quán)利，但難以發(fā)揮維護用戶群體權(quán)利的作用。而備案審查制度的引人則可以解決這些問題。當公民發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)利被不合法或不合理的超大型平臺規(guī)則所侵犯，除了采取民事訴訟途徑之外，還可向有權(quán)機關(guān)提起備案審查申請，請有權(quán)機關(guān)介入對平臺規(guī)則進行備案審查，通過此種方式降低公民維權(quán)成本，提高維權(quán)實效。

3.有力維護國家法制的統(tǒng)一

規(guī)范性文件備案審查是“符合中國國情、具有中國特色的一項憲法性制度設(shè)計，是保障憲法法律實施、維護國家法制統(tǒng)一的一項重要舉措”③。如今的網(wǎng)絡(luò)空間已成為人們重要的社會生活空間，也是“新的國家主權(quán)領(lǐng)域空間”③。雖然超大型平臺所創(chuàng)設(shè)的網(wǎng)絡(luò)空間屬于虛擬空間，但不是虛構(gòu)空間。網(wǎng)絡(luò)空間不僅不能脫離現(xiàn)實而存在，還服務(wù)于現(xiàn)實世界③，網(wǎng)絡(luò)空間不是“法外之地”。但是，由于網(wǎng)絡(luò)信息量大且范圍廣，大部分對網(wǎng)絡(luò)空間的治理都外包給了以平臺為代表的私主體，導(dǎo)致國家在很大程度上喪失了網(wǎng)絡(luò)空間管轄權(quán) ① 。這些管轄權(quán)最終大部分被各平臺以平臺規(guī)則的形式瓜分了，數(shù)量龐大的平臺規(guī)則成為網(wǎng)絡(luò)空間的“實在法”，成為一種能夠運用算法技術(shù)約束用戶行為的“軟法”②。如果超大型平臺規(guī)則違憲違法，就可能導(dǎo)致公民在網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實空間中適用兩套不一致甚至彼此沖突的“法”。構(gòu)建超大型平臺規(guī)則備案審查制度，正是確保超大型平臺規(guī)則始終不偏離法治軌道，確保國家法制在網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實世界保持統(tǒng)一的重要方式。

三超大型平臺規(guī)則備案審查的理據(jù)支撐

備案審查制度是我國憲法性制度設(shè)計中的政治實踐產(chǎn)物，創(chuàng)設(shè)原意在于約束國務(wù)院各部門和地方的立法沖動以及最高人民法院和最高人民檢察院對司法解釋權(quán)的頻繁行使③。對超大型平臺規(guī)則進行備案審查，本質(zhì)上是將平臺私權(quán)力納入公法規(guī)制和憲法監(jiān)督的視角之中。

（一）多元共治導(dǎo)向下的規(guī)制方案：元規(guī)制理論的借鑒

中共中央印發(fā)的《法治社會建設(shè)實施綱要（2020一2025年)》明確指出，“企業(yè)、學(xué)校等基層單位普遍完善業(yè)務(wù)和管理活動各項規(guī)章制度，建立運用法治方式解決問題的平臺和機制”。超大型平臺通過制定平臺規(guī)則管理平臺活動亦是貫徹黨中英要求的一種具體體現(xiàn)，是超大型平臺履行公共治理職能的一種方式。隨著公民對網(wǎng)絡(luò)平臺依賴度的不斷提升，平臺治理已經(jīng)成為國家治理體系中不可或缺的一部分。超大型平臺由于用戶規(guī)模較大、限制能力較強等特性，其行使公共治理職能的影響范圍更廣、影響力度更大，在一些領(lǐng)域甚至承擔(dān)了與國家相當?shù)闹卫砺氊?zé)，并通過行使“準立法權(quán)”、“準司法權(quán)”、“準執(zhí)法權(quán)\"來確保其治理的實效性④。其中，“準立法權(quán)\"即制定平臺規(guī)則，“準司法權(quán)\"即對用戶之間的糾紛進行裁決，“準執(zhí)法權(quán)\"即對用戶違規(guī)行為進行認定并依照平臺規(guī)則對其實施相應(yīng)處罰。這三種職能的設(shè)計參照了國家機關(guān)行使公權(quán)力的形式。超大型平臺集這三種權(quán)力于一身，又在技術(shù)的加持下強化了其約束力，導(dǎo)致其行使公共治理職能的實效性強，與之相對應(yīng)的是平臺私權(quán)力的破壞性也很大。因此，為了更好履行現(xiàn)代國家保護公民權(quán)利的義務(wù)，超大型平臺規(guī)則應(yīng)當受到公權(quán)力的規(guī)制，構(gòu)建由政府、社會組織、公民共同組成的多元共治社會治理模式變得格外重要③。但社會組織和公民的治理本質(zhì)上屬于一種非正式治理，雖有實效卻也可能為了高效而損害其合法性，亦可能會為私利而損公益，還需以政府主導(dǎo)的正式治理來對其予以必要規(guī)制，特別是在對超大型平臺這種兼具一定公共屬性與私主體屬性，并能對用戶言行產(chǎn)生較強約束力的主體。在這種背景下，可嘗試借鑒元規(guī)制(meta-regulation)理論以強化政府對超大型平臺的規(guī)制。

元規(guī)制理論為公權(quán)力介入規(guī)制私權(quán)力提供了可行的方案。元規(guī)制是源于西方的一種行政監(jiān)管理論，也被譯為“后設(shè)監(jiān)管”③、“后設(shè)規(guī)制”?、“后規(guī)制”③，是一種“以初級規(guī)制為對象的次級規(guī)制，即以社會自我規(guī)制為對象的政府規(guī)制”③，表明“規(guī)制過程本身應(yīng)得到系統(tǒng)的管理”①。根據(jù)元規(guī)制理論的設(shè)計，超大型平臺規(guī)則本身是一種初級規(guī)制，而政府對超大型平臺規(guī)則的規(guī)制屬于一種次級規(guī)制。通過超大型平臺規(guī)則直接管理用戶和政府對超大型平臺進行系統(tǒng)管理相結(jié)合的方式，既能有效地發(fā)揮出超大型平臺自我規(guī)制的優(yōu)勢，也能有力地發(fā)揮出政府保障公共利益實現(xiàn)等功能?。在元規(guī)制理論的視域下，政府對超大型平臺規(guī)則的規(guī)制主要有三種方案，分別是超大型平臺規(guī)則制定的立法指引、制定后的備案審查和法院的司法審查，三者應(yīng)當有效銜接①。當前，超大型平臺規(guī)則的立法指引和司法審查都已有相關(guān)實踐，缺位的便是備案審查。因此，把超大型平臺規(guī)則納人備案審查具有必要性。

（二）我國憲法條文的具體規(guī)定：憲法權(quán)利可以約束私主體

我國《憲法》序言規(guī)定，“全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責(zé)”。此項規(guī)定奠定了我國憲法權(quán)利可以及于私領(lǐng)域、約束私主體的基礎(chǔ)?！稇椃ā返谖鍡l指出，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”?！稇椃ā返谒氖畻l具體地規(guī)定了公民通信自由和通信秘密受保護，即除了公安機關(guān)為追查刑事犯罪的需要得按照法定的程序檢查通信之外，其他的任何組織和個人均不得以任何理由侵犯公民通信自由和通訊秘密?？梢娢覈鴳椃?quán)利的約束力并非僅止步于國家公權(quán)力，還可及于私領(lǐng)域并約束私主體。況且，憲法權(quán)利的約束力及于私領(lǐng)域、約束私主體才符合黨中央關(guān)于憲法全面實施的要求。

結(jié)合憲法具體條文，有學(xué)者提出了憲法直接適用論這一觀點，對憲法適用于私領(lǐng)域的原則、方式、程序等作了進一步的研究。持憲法直接適用論的學(xué)者主要有謝維雁、徐振東等，主張“我國憲法能夠適用于私法領(lǐng)域\"且“只能是直接適用”②，但只有在兩種情況下適用，一是在“普通法對具體事項缺乏相應(yīng)規(guī)定時”，二是在“憲法規(guī)范與其他法規(guī)范相沖突時”③。對憲法的適用應(yīng)當堅持窮盡原則和優(yōu)先原則，且應(yīng)當有專門的程序，同時需確保憲法適用結(jié)果的權(quán)威性。也就是說，憲法權(quán)利直接適用于私領(lǐng)域是毋庸置疑的，但只有當普通法律沒有作出規(guī)定，或者是普通法律被認定為不合憲時，才適用憲法。同時，還需明確適用憲法的專門程序，適用的結(jié)果具有權(quán)威性④。因此，憲法權(quán)利可以約束超大型平臺規(guī)則，但其約束應(yīng)當秉持審慎原則，明確規(guī)范程序，并確保結(jié)論的權(quán)威性。備案審查是我國獨創(chuàng)的憲法實施制度設(shè)計，既有謙抑性，也有豐富的實踐經(jīng)驗，已經(jīng)形成了比較成熟的程序規(guī)范，作為憲法約束超大型平臺規(guī)則的具體制度具有現(xiàn)實可操作性。在具體的實踐中，應(yīng)注意以下幾點。一是只有當超大型平臺制定的規(guī)則沒有法律法規(guī)依據(jù)或者所依據(jù)的相關(guān)法律法規(guī)被認定為違憲時，才對其適用憲法。也就是說，在對超大型平臺規(guī)則進行備案審查之時，需先審查其合法性與合理性。只有當沒有法律法規(guī)依據(jù)或者是所依據(jù)的法律法規(guī)經(jīng)審查已被確認為違憲時，才審查其合憲性。二是應(yīng)當構(gòu)建與超大型平臺規(guī)則特點相契合的備案審查專門程序，防止對超大型平臺規(guī)則的合憲性、合法性與合理性隨意判斷，影響平臺治理秩序。三是對于經(jīng)過備案審查程序且被認定為不合憲、不合法或不合理的超大型平臺規(guī)則，該平臺必須按照備案審查結(jié)論進行整改，保障備案審查結(jié)論的權(quán)威性。

四結(jié)語

超大型平臺規(guī)則應(yīng)當定性為準規(guī)范性文件，這些平臺規(guī)則的制定權(quán)和修改權(quán)掌控在超大型平臺手中，平臺為牟取利益而可能加諸涉嫌違憲、違法的內(nèi)容。備案審查制度是中國特色憲法監(jiān)督制度的重要組成部分，將超大型平臺規(guī)則納入備案審查可彌補現(xiàn)有規(guī)制措施之不足，拓展公民權(quán)利維護渠道并有力維護國家法制的統(tǒng)一。將元規(guī)制理論與我國憲法規(guī)范相結(jié)合，亦能得出構(gòu)建超大型平臺規(guī)則備案審查制度具有可行性的結(jié)論。故構(gòu)建超大型平臺備案審查制度兼具現(xiàn)實意義和理據(jù)支撐。但是，超大型平臺規(guī)則備案審查制度的具體構(gòu)建和完善路徑尚需學(xué)界與實務(wù)界持續(xù)展開深人研究。例如，三種類型的超大型平臺規(guī)則的數(shù)量規(guī)模以及對普通用戶的約束程度各不相同，是否有必要根據(jù)不同類型的平臺規(guī)則采取不同的備案審查策略？超大型平臺規(guī)則備案審查主體、標準、程序等如何確定？超大型平臺規(guī)則備案審查的結(jié)果如何運用？公眾如何監(jiān)督超大型平臺規(guī)則的備案審查？解決這些問題方能完善超大型平臺規(guī)則備案審查制度體系，確保平臺經(jīng)濟繁榮發(fā)展與國家利益、社會利益、公民利益的有機統(tǒng)一。

[責(zé)任編輯：蘇雪梅]