案外民警出具虛假立功材料行為的定性

摘 要：案外民警出具虛假立功材料，試圖通過該材料騙取法官認(rèn)定立功的裁判，從而幫助犯罪嫌疑人減輕刑事處罰，案外民警是徇私枉法罪或幫助犯罪分子逃避處罰罪的間接正犯而非正犯，并非“三角濫用職權(quán)”。由于案外民警對(duì)犯罪嫌疑人所犯案件不具有承辦之職，且犯罪嫌疑人不屬于案外民警的查禁對(duì)象，因此該行為既不構(gòu)成徇私枉法罪，也不構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪，在滿足濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件時(shí)構(gòu)成濫用職權(quán)罪。出具虛假立功材料的行為同時(shí)可構(gòu)成幫助偽造證據(jù)罪。當(dāng)行為人構(gòu)成濫用職權(quán)罪時(shí)與幫助偽造證據(jù)罪成立想象競(jìng)合犯，應(yīng)從一重罪處斷；否則只成立幫助偽造證據(jù)罪。

關(guān)鍵詞：案外民警 虛假立功材料 間接正犯 濫用職權(quán)

犯罪嫌疑人被公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛虮徊扇?qiáng)制措施以后，為了減輕自身罪責(zé)和刑罰處罰，犯罪嫌疑人或其家屬通過各種方式請(qǐng)托公安民警，幫助犯罪嫌疑人出具虛假立功材料，是司法實(shí)務(wù)中常見多發(fā)的公安民警利用職權(quán)實(shí)施的瀆職犯罪之一（學(xué)界也將此類行為稱之為“假立功行為”），對(duì)該行為以何種罪名定罪處罰存在爭(zhēng)議。而罪名認(rèn)定的實(shí)體爭(zhēng)議，也直接影響到此類案件的程序辦理。［1］因此，亟需通過理論上的分析探討，從而為實(shí)務(wù)中的處理提供解決路徑。

一、案外民警出具虛假立功材料行為的定性分歧

[案例一] 2015年12月初，劉某因涉嫌危險(xiǎn)駕駛罪被刑事拘留，后被取保候?qū)?。取保候?qū)徠陂g，劉某為了能夠得到從輕處罰，不被判處實(shí)刑，通過他人找到時(shí)任某派出所所長(zhǎng)的被告人相某某，請(qǐng)托相某某幫其做個(gè)立功，相某某同意。為使劉某得到從輕處理，被告人相某某為劉某制作了其舉報(bào)網(wǎng)上追逃人員王某某在西安藏匿地點(diǎn)的虛假筆錄，同時(shí)將筆錄制作時(shí)間填寫為王某某被抓獲之前，并向檢察機(jī)關(guān)出具了劉某具備立功條件的工作說明及案件相關(guān)材料的復(fù)印件。法院認(rèn)定劉某具有立功情節(jié)，判處劉某犯危險(xiǎn)駕駛罪，免予刑事處罰。為劉某出具虛假立功材料的被告人相某某，最終被法院判決構(gòu)成徇私枉法罪，免予刑事處罰。［2］

[案例二] 2012年11月，焦某因涉嫌受賄罪被關(guān)押于某看守所，與同年8月因涉嫌詐騙罪被關(guān)押于同監(jiān)室的丁某結(jié)識(shí)。二人通過他人請(qǐng)托時(shí)任看守所所長(zhǎng)唐某富（另案處理），希望其能在立功方面給焦某和丁某予以關(guān)照，唐某富答應(yīng)。唐某富找到時(shí)任焦某和丁某所處監(jiān)室的管教民警被告人姜某某，共謀假立功一事。姜某某計(jì)劃利用另一名同監(jiān)室在押人員趙某實(shí)施假自殺行為，為焦某和丁某創(chuàng)造立功減刑的機(jī)會(huì)。2012年12月13日中午，焦某和趙某在監(jiān)室值班，趁監(jiān)室其他在押人員都在午睡，趙某用一根塑料繩系在監(jiān)室?guī)詠硭軓濐^處，將繩子另一頭套在頸部假裝上吊自殺。焦某喊丁某一起將趙某“解救”下來，并報(bào)告管教民警處理。唐某富接到匯報(bào)后，通知姜某某制作調(diào)查材料，并安排民警崇某某起草建議辦案單位對(duì)焦某和丁某立功從寬處理的建議書。該建議書經(jīng)唐某富審核蓋章后送交法院，上述立功證明材料被法院采納，焦某和丁某獲得減輕處罰。為焦某和丁某出具虛假立功材料的被告人姜某某，最終被法院判決構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪（以下簡(jiǎn)稱“幫逃罪”），判處有期徒刑1年10個(gè)月。［3］

通過上述兩個(gè)案例可以看出，司法實(shí)務(wù)中對(duì)于不具有原案承辦之職的案外民警，實(shí)施的同樣是出具虛假立功材料的行為，最終適用的罪名卻并不相同。對(duì)于案外民警出具虛假立功材料的行為，實(shí)務(wù)中還存在構(gòu)成濫用職權(quán)罪以及幫助偽造證據(jù)罪的觀點(diǎn)。司法裁判的理想狀態(tài)應(yīng)該是實(shí)現(xiàn)同案同判。［4］這需要我們充分挖掘不同觀點(diǎn)的背后成因，從而為定罪處罰提供正確的解決路徑。

二、出具虛假立功材料行為爭(zhēng)議問題的厘清

前文案例產(chǎn)生分歧的核心問題主要可歸結(jié)為兩個(gè)方面：一是成立徇私枉法罪的行為主體是否以行為人具有案件承辦之職為必要；二是幫逃罪中查禁犯罪職責(zé)的具體范圍。

（一）徇私枉法罪的行為主體

實(shí)務(wù)中有觀點(diǎn)認(rèn)為，無論“本案”還是“案外”的公安民警，只要出具了虛假立功材料，其行為都應(yīng)以徇私枉法罪定罪處罰，理由在于：一是“假立功”案件中行為人實(shí)際利用了職權(quán)，并且該職權(quán)屬于司法人員所特有，而非一般公權(quán)；二是司法人員出具立功證明是行使偵查追訴職責(zé)的體現(xiàn)，出具立功材料的行為本質(zhì)是司法人員基于其特殊職權(quán)身份而介入特定具體案件的偵查調(diào)查，參與該案量刑證據(jù)收集并協(xié)助完成犯罪追訴活動(dòng)的行為；三是案外司法人員出具虛假立功材料的法益侵害性質(zhì)和程度與本案司法人員具有相當(dāng)性。［5］筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)存在不妥之處，徇私枉法罪的行為主體需要以行為人具有案件承辦之職為前提，具體理由如下。

一是通過立法釋義可得出該結(jié)論。對(duì)“明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”，是指在刑事訴訟中，司法工作人員明知他人犯有罪行，卻由于徇私情而不予追訴，這里的追訴表現(xiàn)為該立案的不立案，該起訴的不起訴，該審判的不審判。［6］據(jù)此可推斷出，成立本罪只能是那些在案件辦理過程中具體掌握立案、起訴、審判職權(quán)的司法工作人員，因而排除了那些不具有案件承辦之職的司法工作人員。

二是依托體系解釋可得出該結(jié)論。所謂體系解釋，是指根據(jù)刑法條文在整個(gè)刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范意旨的解釋方法。［7］明確徇私枉法罪的犯罪主體是否只能為具有案件承辦之職的司法工作人員，同樣可以運(yùn)用體系解釋的方法，將其置身于法條中，通過聯(lián)系上下文之間的關(guān)系得出結(jié)論。我國(guó)《刑法》第399條共有3款內(nèi)容，分別規(guī)定了徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪和執(zhí)行判決、裁定失職罪、執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪。該條第2款、第3款的罪狀表述為：在民事、行政審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判以及在執(zhí)行判決、裁定活動(dòng)中，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)。顯然，這兩款罪狀針對(duì)的行為主體具有限定性，只能是對(duì)案件具有承辦之職的司法工作人員，而非具有司法工作人員身份都可以成立該罪。基于同一條文中內(nèi)在條款之間體系上的一致性，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為徇私枉法罪的犯罪主體應(yīng)為具有案件承辦之職的司法工作人員。

（二）幫逃罪中查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的理解

成立幫逃罪要求行為人具有查禁犯罪活動(dòng)的職責(zé)，因此如何理解本罪中查禁犯罪活動(dòng)的職責(zé)，事關(guān)本罪的適用范圍。有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，主要是指有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)中的工作人員。［8］但是否只要具有上述身份，并且實(shí)施了向犯罪分子通風(fēng)報(bào)信、提供便利的行為就能夠成立本罪？對(duì)此存在兩種截然不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，成立該罪需要該犯罪分子屬于民警查禁犯罪活動(dòng)過程中所涉及的對(duì)象才行。［9］另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要犯罪活動(dòng)系行為人所在的國(guó)家機(jī)關(guān)或者受國(guó)家機(jī)關(guān)委托的單位職權(quán)范圍內(nèi)所管轄的，無論行為人是否是該案的承辦人都負(fù)有查禁該犯罪活動(dòng)的職責(zé)，就應(yīng)當(dāng)成立本罪。［10］筆者認(rèn)為，幫逃罪中“查禁職責(zé)”的范圍，原則上應(yīng)堅(jiān)持前一種觀點(diǎn)，即只有犯罪分子屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的查禁對(duì)象時(shí)才能成立。但在個(gè)案中，也需要結(jié)合案件具體情況進(jìn)行判斷，主要理由如下。

一是要求犯罪分子屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的查禁對(duì)象是基于立法原意的考量。幫逃罪是1997年《刑法》修訂時(shí)增設(shè)的條文，其規(guī)定源自全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)1991年9月4日通過的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》。該決定第9條第1款規(guī)定：“有查禁賣淫、嫖娼活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家工作人員，為使違法犯罪分子逃避處罰，向其通風(fēng)報(bào)信、提供便利的，依照刑法第一百八十八條的規(guī)定處罰?！保?1］由該規(guī)定的內(nèi)在精神可知，幫逃罪脫胎于具有特定職責(zé)的國(guó)家工作人員，即對(duì)賣淫、嫖娼活動(dòng)具有查禁職責(zé)的國(guó)家工作人員，這里提供通風(fēng)報(bào)信等便利條件的行為對(duì)象，也僅限于從事賣淫、嫖娼活動(dòng)的具體人員，而不能擴(kuò)展為從事一切違法犯罪活動(dòng)的人員。不僅如此，該規(guī)定對(duì)實(shí)施上述行為的行為人依照徇私枉法罪定罪處罰，而徇私枉法罪的適用主體以行為人具有案件承辦之職為必要。因此，基于幫逃罪的立法原意，成立該罪需要犯罪分子滿足屬于行為人的查禁對(duì)象這一條件，而不能泛指具有一般性、抽象性查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的人員，這樣可以有效避免幫逃罪適用范圍過于寬泛。

二是在個(gè)案中具體判斷是避免機(jī)械司法難以適應(yīng)司法實(shí)務(wù)復(fù)雜性的客觀需要。雖然犯罪分子只有屬于行為人的查禁對(duì)象時(shí)，才能成立幫逃罪。但在實(shí)務(wù)中，具有下列情形也應(yīng)當(dāng)視作行為人具有查禁職責(zé)。首先，因被臨時(shí)抽調(diào)而具有查禁相應(yīng)犯罪的職責(zé)。雖然就公安機(jī)關(guān)整體而言具有打擊犯罪的抽象職責(zé)，但其內(nèi)部運(yùn)行過程中，實(shí)際上存在著諸如刑偵、經(jīng)偵、治安等不同警種的區(qū)分，不同的職能部門職責(zé)權(quán)限并不相同。當(dāng)然隸屬于不同的警種，在案件辦理中彼此之間的界限也并非完全涇渭分明，諸如抽調(diào)人手組成工作專班抑或參與專項(xiàng)工作的情形屢見不鮮。這時(shí)行為人因被臨時(shí)賦予某種案件的偵辦權(quán)，因而具有了查禁犯罪的職責(zé)，倘若行為人借此實(shí)施了通風(fēng)報(bào)信的行為便可以適用該罪。其次，因具有較高職位而具有查禁相應(yīng)犯罪的職責(zé)。公安民警因職務(wù)或職級(jí)較高而具有接觸、獲取相關(guān)情報(bào)信息的職務(wù)便利，如身為班子成員或分管某項(xiàng)工作，雖然查禁的犯罪并非其領(lǐng)導(dǎo)、管理的具體內(nèi)容，但卻基于身份或者職權(quán)可以通過正常途徑獲取、查詢而得知對(duì)犯罪分子進(jìn)行抓捕的相關(guān)信息，進(jìn)而將上述信息透露給犯罪分子。這時(shí)犯罪分子雖不是嚴(yán)格意義上該行為人的查禁對(duì)象，但并不妨礙其成立幫逃罪，這是適應(yīng)和滿足司法實(shí)務(wù)復(fù)雜性的需要，而且該結(jié)論也并未超出一般人的理解范疇。

案例一中被告人相某某原系派出所民警，并非劉某危險(xiǎn)駕駛案的承辦民警，不具有對(duì)劉某危險(xiǎn)駕駛案的承辦之職，劉某也并非其查禁對(duì)象；同理，案例二中被告人姜某某系看守所民警，并非焦某受賄罪和丁某詐騙案的承辦民警，不具有對(duì)二人所犯案件的承辦之職，二人也不屬于其查禁對(duì)象。因此，兩則案例中被告人出具虛假立功材料的行為，既不構(gòu)成徇私枉法罪，也不成立幫逃罪，而只能尋求其他合適罪名定罪處罰。

三、案外民警出具虛假立功材料行為的定性

（一）對(duì)出具虛假立功材料行為的解構(gòu)分析

如前所述，成立徇私枉法罪或幫逃罪，需要以行為人對(duì)案件具有承辦之職或犯罪分子屬于行為人的查禁對(duì)象為必要。但要想實(shí)現(xiàn)對(duì)該行為的準(zhǔn)確定性，僅從行為主體上來區(qū)分還不夠，需從該行為的構(gòu)造上進(jìn)行解析，這才是解決出具虛假立功材料行為罪名適用的邏輯起點(diǎn)。

從出具虛假立功材料行為的構(gòu)造來看，無論是具有案件承辦之職抑或不具有案件承辦之職的民警，其出具虛假立功材料的行為，對(duì)于犯罪嫌疑人能否認(rèn)定立功并不發(fā)揮決定性作用。換言之，出具虛假立功材料只是確認(rèn)立功行為的前置環(huán)節(jié)或者說是中間環(huán)節(jié)，犯罪嫌疑人能否被認(rèn)定為立功，還需要法官對(duì)立功材料進(jìn)行全面審核后作出最終決定。如在案例一和案例二中，被告人相某某和被告人姜某某雖然出具了虛假立功材料，但是其出具的虛假立功材料并不能直接產(chǎn)生犯罪嫌疑人劉某、焦某和丁某成立立功的效果，而是需要將這些虛假立功材料提交至法院，由承辦法官?zèng)Q定劉某、焦某和丁某是否成立立功。由此可見，犯罪嫌疑人能否成立立功的最終決定權(quán)并非掌握在民警手中，而是掌握在法官手中。在這種行為模式下，倘若民警出具的虛假立功材料過于真實(shí)抑或法官對(duì)于此類立功材料僅做形式審查而不做實(shí)質(zhì)判斷，導(dǎo)致犯罪嫌疑人的虛假立功被認(rèn)定，那么民警成立間接正犯，即民警將法官當(dāng)作犯罪工具來使用，以達(dá)到其幫助犯罪嫌疑人減輕處罰的目的。案例一和案例二中，法官均未發(fā)現(xiàn)劉某、焦某和丁某立功材料的虛假性，被告人相某某、姜某某出具的虛假立功材料成功騙取了法官認(rèn)定立功的裁判結(jié)果。

當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為民警出具虛假立功材料在成立間接正犯的同時(shí)還構(gòu)成“三角濫用職權(quán)”。該觀點(diǎn)認(rèn)為，在“三角詐騙”中，犯罪分子利用虛假訴訟達(dá)到非法占有他人財(cái)物的目的，屬于利用正常的民事訴訟活動(dòng)實(shí)現(xiàn)詐騙犯罪目的，構(gòu)成虛假訴訟罪，同時(shí)構(gòu)成詐騙罪的，按照處罰較重的罪名定罪處罰。同理，民警出具虛假立功材料故意使罪重的人受較輕追訴的行為，既構(gòu)成濫用職權(quán)罪，又構(gòu)成徇私枉法罪，應(yīng)當(dāng)按照社會(huì)危害性較重的罪名定罪處罰，即按照徇私枉法罪定罪處罰。［12］筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)實(shí)際上將“三角詐騙”與間接正犯混為一談。所謂“三角詐騙”，是詐騙罪的一種特殊表現(xiàn)形式，即通常情況下受騙人與被害人具有同一性，而“三角詐騙”是受騙人與被害人不是同一人［13］，常見之于民事訴訟中實(shí)施的詐騙行為。［14］而間接正犯，是指將他人作為犯罪工具，以實(shí)現(xiàn)自己犯罪目的的人。［15］“三角詐騙”與間接正犯的本質(zhì)區(qū)別在于，成立“三角詐騙”以行為人存在實(shí)行行為為前提，行為人實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的行為，只是陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)物的受騙者與財(cái)物實(shí)際損失的被害人不是同一人而已，“三角詐騙”行為并未超出詐騙罪的構(gòu)成要件。然而，成立間接正犯，雖然利用者對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生具有支配性作用，但是利用者并不存在實(shí)行行為，而是由被利用者實(shí)施了實(shí)行行為，是被利用者的行為造成了犯罪結(jié)果的發(fā)生，利用者在此期間實(shí)施的行為，至多屬于片面幫助行為?；氐奖疚挠懻摰膬?nèi)容，無論是具有案件承辦之職抑或不具有案件承辦之職的民警，犯罪嫌疑人被認(rèn)定立功與否，核心在于法官的司法裁判權(quán)。盡管法官認(rèn)定犯罪嫌疑人構(gòu)成立功是受到民警出具的虛假立功材料的欺騙，但徇私枉法罪或幫逃罪的構(gòu)成要件中，并不含有因被他人欺騙而做出枉法裁判或通風(fēng)報(bào)信的行為，因而該行為不能成立徇私枉法罪或幫逃罪的正犯，而只能成立間接正犯。

（二）對(duì)出具虛假立功材料行為的司法定性

案例一和案例二中的被告人均屬于案外民警，對(duì)犯罪嫌疑人劉某、焦某和丁某所犯案件并無承辦之職，同時(shí)犯罪嫌疑人劉某、焦某和丁某也不是其查禁的對(duì)象，所以兩則案例中的被告人雖成立兩罪的間接正犯，但由于不具有兩罪的主體身份，因而不能適用兩罪。當(dāng)然，對(duì)兩案被告人雖不能以徇私枉法罪或幫逃罪進(jìn)行處理，但并不妨礙對(duì)該行為的刑事追責(zé)。

案外民警違反相關(guān)職責(zé)和規(guī)定，出具虛假立功材料，屬于濫用職權(quán)行為。但濫用職權(quán)罪是結(jié)果犯，需要行為人的濫用職權(quán)行為造成一定的危害后果才能定罪處罰。案外民警出具虛假立功材料并非每次都能得逞，被法官識(shí)破而不予認(rèn)定的情形也并不鮮見，這時(shí)就要根據(jù)犯罪嫌疑人是否被認(rèn)定立功而區(qū)分為不同情況。

當(dāng)犯罪嫌疑人因?yàn)樘摷倭⒐Σ牧媳徽J(rèn)定立功時(shí)，由于犯罪嫌疑人得到了減輕處罰的結(jié)果，滿足濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件，案外民警出具虛假立功材料的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪。同時(shí)，我國(guó)《刑法》第307條第2款規(guī)定：“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的，成立幫助毀滅、偽造證據(jù)罪?！睅椭?dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，是指與當(dāng)事人共謀、或者受當(dāng)事人指使為當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)提供幫助的行為。［16］案外民警出具虛假立功材料的行為屬于幫助偽造證據(jù)行為中的一種，其構(gòu)成濫用職權(quán)罪與幫助偽造證據(jù)罪想象競(jìng)合。案例一和案例二中的被告人，其出具的虛假立功材料最終均被法院成功認(rèn)定，其行為均構(gòu)成濫用職權(quán)罪，并與幫助偽造證據(jù)罪構(gòu)成想象競(jìng)合，應(yīng)從一重罪處斷。

當(dāng)犯罪嫌疑人沒有因?yàn)榘竿饷窬鼍叩奶摷倭⒐Σ牧媳徽J(rèn)定為立功時(shí)，由于犯罪嫌疑人并未得到減輕處罰的結(jié)果，案外民警不滿足濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件，無法按照濫用職權(quán)罪定罪處罰，這種情形下對(duì)其應(yīng)認(rèn)定為幫助偽造證據(jù)罪。