新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動關(guān)系的司法認(rèn)定

新就業(yè)形態(tài)是新商業(yè)模式、新技術(shù)與新就業(yè)觀念等相結(jié)合所產(chǎn)生的新型就業(yè)模式，其中以平臺就業(yè)為典型代表。“平臺+個人”的新型用工模式呈現(xiàn)高度靈活化、自主化、多樣化的狀態(tài)，勞動關(guān)系從屬性弱化特征十分突出，產(chǎn)生了勞動關(guān)系界限模糊的問題。如何合理認(rèn)定新業(yè)態(tài)從業(yè)人員與用人單位之間的勞動關(guān)系，是現(xiàn)行制度框架下保障新業(yè)態(tài)從業(yè)人員權(quán)益的重要前提。本文從珠三角地區(qū)新就業(yè)形態(tài)下外賣騎手勞動關(guān)系認(rèn)定的典型案例入手，對司法裁判所反映的外賣騎手勞動關(guān)系的從屬性認(rèn)定情況進(jìn)行梳理，并就其裁判分歧反映出來的情況提出相應(yīng)完善意見。

一、外賣騎手勞動關(guān)系認(rèn)定的司法裁判和分析

筆者在北大法寶及威科先行數(shù)據(jù)庫，以“外賣”和“勞動關(guān)系”為關(guān)鍵詞、以“廣東省”為審理范圍、以勞動爭議為案由進(jìn)行檢索，再按照爭議焦點(diǎn)是否包括勞動關(guān)系確認(rèn)、案情是否涉及新就業(yè)形態(tài)平臺用工、裁判理由是否詳實(shí)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)纫蛩剡M(jìn)行篩選，最終收集到廣東省6地共13個典型案例。本文主要從認(rèn)定邏輯、審查要素、裁判分歧三個維度對這些案例進(jìn)行分析。

（一）外賣騎手勞動關(guān)系認(rèn)定的邏輯

目前，我國司法實(shí)踐對事實(shí)勞動關(guān)系的審查依據(jù)，主要采用原勞動和社會保障部于2005年頒布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（以下簡稱《通知》）第一條，即勞動關(guān)系成立需同時滿足主體資格、勞動管理、勞動報(bào)酬、業(yè)務(wù)組成四個構(gòu)成要件。

無論是眾包模式還是專送模式，平臺或第三方配送企業(yè)通常極少直接與外賣騎手簽訂勞動合同。因此，法院主要參照上述事實(shí)勞動關(guān)系構(gòu)成要件，以經(jīng)濟(jì)從屬性、人格從屬性標(biāo)準(zhǔn)為核心、以組織從屬性標(biāo)準(zhǔn)為輔助，根據(jù)雙方當(dāng)事人舉證情況和相關(guān)事實(shí)認(rèn)定來判斷事實(shí)勞動關(guān)系是否成立。

（二）人格從屬性判斷規(guī)則的實(shí)證分析

總結(jié)多份民事裁判文書的裁判理由，多數(shù)法院未直接界定人格從屬性的含義，而是從一系列用工事實(shí)的外部特征判斷人格從屬性的強(qiáng)弱，具體可歸納為三個審查要素。一是入職管理，用人單位是否存在招募、面試等行為，用人單位是否存在入職條件審查、崗前職業(yè)培訓(xùn);二是調(diào)度管理，騎手的工作任務(wù)是否由App系統(tǒng)分配;三是制度管理，騎手是否需滿足相應(yīng)的健康、著裝、上崗時間等制度要求，騎手是否需接受用人單位的勞動紀(jì)律、規(guī)章制度、考勤管理;四是工作時間，休假休息、獎懲機(jī)制、騎手的工作時間有無要求、休假是否需提前申請、若不上線不接單是否有處罰等不利后果。若以上要素超過三個方面，則多數(shù)法院認(rèn)定為人格從屬性較強(qiáng)，反之則認(rèn)為較弱。

人格從屬性是判斷勞動關(guān)系的核心標(biāo)準(zhǔn)之一，但司法實(shí)踐中法院對某些要素所體現(xiàn)的人格從屬性有較大的自由裁量權(quán)，體現(xiàn)出同一要素下人格從屬性強(qiáng)弱的程度差別，最終影響勞動關(guān)系的認(rèn)定。

以用人單位對騎手服務(wù)時長、接單、派送等方面的管理為例。有的法院認(rèn)為，管理的實(shí)質(zhì)是為了保證外賣業(yè)務(wù)服務(wù)品質(zhì)，并非單純的勞動用工管理行為，最終否定了勞動關(guān)系的存在。例如，（2022）粵0115民初478號陳爽、浙江兢擇商務(wù)服務(wù)有限公司確認(rèn)勞動關(guān)系一案。而有的法院認(rèn)為，此種管理實(shí)際行使了勞動全過程的指揮、管理和監(jiān)督權(quán)，而非其抗辯的僅對服務(wù)質(zhì)量后果進(jìn)行監(jiān)督、管理，具有較強(qiáng)的人格從屬性，并以此認(rèn)定勞動關(guān)系成立。分析上述案例，我們可得知，用工主體的管理是注重用工結(jié)果還是勞動過程成為這類案件人格從屬性判斷的較大分歧點(diǎn)，影響了勞動關(guān)系認(rèn)定。

（三）經(jīng)濟(jì)從屬性判斷規(guī)則的實(shí)證分析

經(jīng)濟(jì)從屬性的理解大致包括經(jīng)濟(jì)資源和來源上的依賴性、經(jīng)濟(jì)地位上的弱勢性、雇員無需承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)等。法院對經(jīng)濟(jì)從屬性的審查主要從薪資報(bào)酬的發(fā)放和生產(chǎn)資料的來源兩方面展開。其核心要素為薪資報(bào)酬，尤其是工資發(fā)放是否持續(xù)穩(wěn)定。例如，（2023）粵01民終28207號案件中，二審法院認(rèn)為外賣騎手的配送工作不設(shè)最低工資、按勞計(jì)酬、隨時提現(xiàn)，其獲取勞動報(bào)酬的方式不符合勞動關(guān)系的一般特征，因而否認(rèn)了其勞動關(guān)系的成立。

（四）組織從屬性判斷規(guī)則的實(shí)證分析

組織從屬性通常體現(xiàn)在雇員作為雇主企業(yè)組織內(nèi)部的一員，其提供的勞動是雇主組織開展生產(chǎn)、經(jīng)營等活動中不可或缺的一個環(huán)節(jié)。外賣騎手與用人單位的組織從屬性表現(xiàn)為，外賣騎手提供的勞動內(nèi)容屬于用人單位的業(yè)務(wù)組成部分，是用人單位生產(chǎn)組織的一個環(huán)節(jié)，外賣騎手須遵守用人單位的規(guī)章制度。法院對這一點(diǎn)的判斷通常被包含在前述人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性的論證中，說理時往往因易于證明而在裁判理由中一帶而過，幾乎不存在否認(rèn)雙方組織從屬性從而判定勞動關(guān)系不成立的案例。換言之，組織從屬性并非勞動關(guān)系的審查重點(diǎn)。

二、司法裁判存在分歧的原因分析

法律關(guān)系認(rèn)定是新就業(yè)形態(tài)法律糾紛中定分止?fàn)幍闹饕袥Q思路，當(dāng)今新就業(yè)形態(tài)的法律關(guān)系認(rèn)定仍以傳統(tǒng)勞動關(guān)系的認(rèn)定思路為主要標(biāo)準(zhǔn)。在《通知》難以直接適用的情況下，籠統(tǒng)粗放的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)使法院難以具體把握要素，對認(rèn)定因素和事實(shí)情節(jié)的不同理解和不同適用程度導(dǎo)致“同案不同判”現(xiàn)象突出。

（一）對三大基本性質(zhì)的認(rèn)定未達(dá)成共識

在本文案例研究的典型判決樣本中，法院在審理案件時對新就業(yè)形態(tài)中法律關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，對三個從屬性的適用存在不同程度的偏重，進(jìn)而籠統(tǒng)地判斷是否存在勞動關(guān)系。例如，有的法院按照從業(yè)人員是否受平臺或承包組織的規(guī)章、制度管理及工資支付形式進(jìn)行判斷;有的法院按照從業(yè)人員是否為公司直接招聘進(jìn)行判斷;有的法院按照從業(yè)人員的工作時間、工資結(jié)算主體、時間是否固定、工作打卡情況等進(jìn)行判斷。

在缺乏勞動合同和其他書面合同的情況下，從事實(shí)層面認(rèn)定是否存在勞動關(guān)系是解決新就業(yè)形態(tài)勞動爭議的正確邏輯。因此，理論層面和司法實(shí)踐均應(yīng)當(dāng)明確人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性和組織從屬性的概念，以概括性的描述對體現(xiàn)勞動關(guān)系的事實(shí)要素進(jìn)行統(tǒng)一分類。同時，在信息技術(shù)迅速發(fā)展和人身依附關(guān)系逐漸減弱的當(dāng)下，仍將人格從屬性作為認(rèn)定是否存在勞動關(guān)系的核心要素已然脫離現(xiàn)實(shí)需求，經(jīng)濟(jì)從屬性是否應(yīng)當(dāng)作為鑒別法律關(guān)系的核心要素值得我們思考。

（二）對勞動關(guān)系的審查不深入

當(dāng)前，存在部分案件在從業(yè)人員簡單舉證且未滿足《通知》第一條的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、用人單位又未能舉證抗辯時，法院草率認(rèn)定為勞動關(guān)系。例如，（2019）粵01民終1102號嚴(yán)中明、武漢斌航廣告有限公司勞動爭議一案中，一審法院在未嚴(yán)格審查案涉公司與第三人承包協(xié)議以及原、被告之間形成勞動關(guān)系有效證據(jù)的情況下，貿(mào)然裁判，最終一審判決結(jié)果被二審法院撤銷。

由此可見，司法實(shí)踐中，法院對于用人單位與從業(yè)人員的人格、經(jīng)濟(jì)和組織從屬性強(qiáng)弱程度以及從業(yè)人員的從業(yè)自主性等未深入審查和綜合判斷的情況時有發(fā)生，此種情況存在濫用舉證責(zé)任分配而規(guī)避實(shí)體法審查適用之嫌。

三、司法裁判規(guī)則的完善意見

新型勞動關(guān)系的興起，要求司法機(jī)關(guān)必須與時俱進(jìn)，根據(jù)新型的勞動模式重新審視并建立符合當(dāng)前環(huán)境的勞動關(guān)系認(rèn)定方法。同時，法院在審理有關(guān)案件時也應(yīng)當(dāng)根據(jù)用人單位和勞動者的實(shí)際情況，重新分配舉證責(zé)任，以達(dá)到公正、合理的審判效果。

（一）勞動關(guān)系從屬性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的明晰與重構(gòu)

概括式列舉，從屬性的各要素實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要素的明確性和全面性，進(jìn)而構(gòu)建以從屬性為核心的勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是處理新就業(yè)形態(tài)下勞動關(guān)系爭議的有力方式。

本文認(rèn)為，可將人格從屬性概括為對勞動過程的指揮、監(jiān)督和管理，具體要素包括入職方式、崗前培訓(xùn)、工作服裝、考勤管理、休假休息、獎懲機(jī)制等;將經(jīng)濟(jì)從屬性概括為經(jīng)濟(jì)資源的依賴性、弱勢性，具體要素包括工資發(fā)放主體、發(fā)放時間、生產(chǎn)資料來源、不分擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)等;組織從屬性概括為體現(xiàn)組織化，具體要素包括工作內(nèi)容是否為用人單位的業(yè)務(wù)范圍、從業(yè)者在組織架構(gòu)中的地位等。通過厘清從屬性的內(nèi)涵和外延，以概括式列舉使司法實(shí)踐中在從屬性的把握上達(dá)成相對一致的共識，不失為解決當(dāng)下困境的最好選擇。

此外，對于從屬性的檢驗(yàn)不宜要求同時具備從屬性的各要素，而應(yīng)當(dāng)在事實(shí)優(yōu)先原則的指導(dǎo)下基于對從屬性的事實(shí)判斷、法律保護(hù)的價(jià)值判斷、勞動安全及公共秩序的社會保護(hù)必要性等多方考量進(jìn)行勞動關(guān)系的認(rèn)定。隨著算法技術(shù)的不斷成熟，外賣員的勞動對價(jià)等經(jīng)濟(jì)從屬性特征可通過配送單數(shù)及收益、平臺計(jì)價(jià)、顧客打賞等數(shù)據(jù)方式客觀呈現(xiàn)，相較于人格從屬性，經(jīng)濟(jì)從屬性的可視性、可操作性更強(qiáng)。因此，對各從屬性的偏重程度，也應(yīng)當(dāng)區(qū)別于傳統(tǒng)的“以人格從屬性為主、經(jīng)濟(jì)從屬性和組織從屬性為輔”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合當(dāng)下新業(yè)態(tài)的發(fā)展?fàn)顩r，弱化人格從屬性的主要決定地位，強(qiáng)化經(jīng)濟(jì)從屬性的作用。

（二）平臺舉證責(zé)任的分配優(yōu)化

騎手依托互聯(lián)網(wǎng)平臺開展配送業(yè)務(wù)，相關(guān)勞動關(guān)系的證據(jù)呈現(xiàn)電子化趨勢，大部分關(guān)鍵證據(jù)由平臺保存，平臺在取證上處于優(yōu)勢地位。有學(xué)者認(rèn)為，可以要求平臺企業(yè)在勞動爭議發(fā)生前保存涉及勞動關(guān)系認(rèn)定的相關(guān)信息，并通過相關(guān)規(guī)定列明，爭議發(fā)生后，平臺企業(yè)需要提供的證明信息類型和使用方法，如外賣騎手的身份消息、接單記錄等與認(rèn)定勞動關(guān)系直接相關(guān)的電子數(shù)據(jù)。還有學(xué)者認(rèn)為，我國有必要適當(dāng)借鑒美國ABC測試標(biāo)準(zhǔn)中“可推翻之推定”的制度設(shè)計(jì)，在騎手具有初步證據(jù)證明其從事用人單位安排的有償勞動時，推定存在勞動關(guān)系，由舉證處境和地位更優(yōu)的平臺企業(yè)承擔(dān)推翻該推定的舉證責(zé)任。

本文認(rèn)為，鑒于發(fā)生勞動爭議時外賣騎手在取證存證上的弱勢地位，有必要合理界定勞動者的舉證程度、一定程度的適用舉證責(zé)任倒置。將一定的舉證責(zé)任合理分配給平臺企業(yè)，不僅有利于強(qiáng)化對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的勞動權(quán)益保護(hù)，也符合民事訴訟法的基本原則。

結(jié) 論

新就業(yè)形態(tài)下的平臺用工為相關(guān)從業(yè)者的勞動關(guān)系認(rèn)定帶來挑戰(zhàn)，但這并不意味著作為勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的從屬性三要素已經(jīng)過時。相反，新就業(yè)形態(tài)下從業(yè)者勞動關(guān)系認(rèn)定的裁判分歧表明，司法裁判應(yīng)與時俱進(jìn)。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在事實(shí)優(yōu)先原則指導(dǎo)下，完成對勞動關(guān)系從屬性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的明晰與重構(gòu)。同時，優(yōu)化平臺企業(yè)與新業(yè)態(tài)勞動者之間的舉證責(zé)任分配，在支持平臺企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展和有效維護(hù)外賣騎手等新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的勞動權(quán)益之間尋求和諧共生之道，促進(jìn)新就業(yè)形態(tài)的更好發(fā)展。

（作者單位：華南農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與法學(xué)學(xué)院）