長臂管轄的法理解析及中國應(yīng)對

［摘"要］長臂管轄作為美國二戰(zhàn)后對人管轄的核心理論有其深厚的法理背景和淵源。長臂管轄彌補(bǔ)了屬地原則、人身在場原則等傳統(tǒng)管轄原理的局限，適應(yīng)了美國二戰(zhàn)后對域外主體監(jiān)管的需要。從國際民事訴訟管轄原理的角度來看，長臂管轄因不符合實際聯(lián)系原則而屬于過度管轄。對比同為普通法系國家加拿大、澳大利亞的做法，美國長臂管轄過度性明顯。中國亟須完善法律域外適用體系、完善阻斷法體系、利用美國國內(nèi)法對長臂管轄的限制，從而有效應(yīng)對長臂管轄的過度擴(kuò)張。

［關(guān)鍵詞］美國民事訴訟；長臂管轄；域外管轄；過度管轄；中國應(yīng)對

［中圖分類號］D990"［文獻(xiàn)標(biāo)志碼］A"［文章編號］2096-1308（2025）01-0034-12

隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展及國際交往的逐年增多，我國面臨越來越多以長臂管轄為代表的國外司法機(jī)構(gòu)過度管轄。習(xí)近平總書記主持中共十九屆中央政治局第三十五次集體學(xué)習(xí)時強(qiáng)調(diào)：“要堅持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治，按照急用先行原則，加強(qiáng)涉外領(lǐng)域立法，進(jìn)一步完善反制裁、反干涉、反制‘長臂管轄’法律法規(guī)，推動我國法域外適用的法律體系建設(shè)?！?sup>［1］《中共中央關(guān)于進(jìn)一步全面深化改革 推進(jìn)中國式現(xiàn)代化的決定》要求：健全反制裁、反干涉、反“長臂管轄”機(jī)制。^［2］長臂管轄作為美國二戰(zhàn)后對人管轄的核心理論，與基于效果原則的域外事務(wù)管轄共同支撐、推動美國域外管轄的發(fā)展和演變。長臂管轄給我國帶來現(xiàn)實的司法訴訟并影響我國的切身利益，已經(jīng)引起黨中央的高度重視。因此，加強(qiáng)對長臂管轄的法理解析及中國應(yīng)對的深入研究是擺在中國法學(xué)學(xué)術(shù)界面前的重要課題。本文擬對長臂管轄進(jìn)行法理溯源，通過法理解析和比較評判指出其過度性，進(jìn)而提出有效應(yīng)對的建議。

""一、長臂管轄的法理解析

長臂管轄是美國民事訴訟管轄三要件原理下對人管轄的一種理論。只有準(zhǔn)確地掌握美國民事訴訟管轄原理及其從屬地管轄到長臂管轄的演進(jìn)歷程，才能深刻地解析長臂管轄的法理淵源及其性質(zhì)。

（一）民事訴訟管轄的三要件原理

在美國民事訴訟中，原告提起訴訟的法院必須對案件或行為具有事務(wù)管轄權(quán)（subject matter jurisdiction over the case or subject matter jurisdiction over the activities）、對當(dāng)事人具有對人管轄權(quán)（personal jurisdiction over the parties）以及符合審判地（venue）。事務(wù)管轄權(quán)又稱對事管轄權(quán)或?qū)π袨楣茌牂?quán)，是指對案件性質(zhì)或行為的管轄權(quán)，法院能夠裁判事情的狀況或人的行為的范圍。如美國聯(lián)邦法院行使事務(wù)管轄權(quán)主要針對聯(lián)邦問題案件（一般聯(lián)邦問題管轄權(quán)）和不同州籍當(dāng)事人之間的糾紛（異籍管轄權(quán)）。對于聯(lián)邦問題管轄權(quán)，《美國法典》第28卷第1 331節(jié)規(guī)定：美國聯(lián)邦地區(qū)法院具有對根據(jù)美國憲法、法律或簽訂的條約提起的所有民事訴訟的初始管轄權(quán)。28 U.S.C. § 1331.對于聯(lián)邦異籍管轄權(quán)，根據(jù)《美國法典》第28卷第1 332節(jié)，美國聯(lián)邦地區(qū)法院對不同州公民爭議的金額或價值超過75 000美元的所有民事訴訟具有初始管轄權(quán)。28 U.S.C. § 1332.對人管轄權(quán)是指一個法院對訴訟所涉及的人或物具有管轄權(quán)?；诖?，美國將民事訴訟分為兩大類，即對人訴訟和對物訴訟（含準(zhǔn)對物訴訟）。對人訴訟的目的是要求被告為或不為某一特定行為，如履行契約、賠償損害、停止侵權(quán)等；對物訴訟是以物為訴訟的對象，目的是請求法院確定某項財產(chǎn)的所有權(quán)或其他權(quán)利，從而可以對它作出處分。《美國法典》第28卷第1 391節(jié)（b）條審判地條款規(guī)定：（1）如果所有的被告居住在同一州，任一被告的居住地即為審判地；（2）引起訴訟的事件或過失實質(zhì)性部分發(fā)生地或者與訴訟有關(guān)的財產(chǎn)實質(zhì)性部分所在地是審判地；（3）如果根據(jù)本條規(guī)定，一個訴訟不能確定審判地，那么有關(guān)訴訟的任何被告服從法院對人管轄權(quán)之地即為審判地。28 U.S.C. § 1391 （b）.根據(jù)審判地條款有管轄權(quán)的初審法院不是單一法院，只要法院具有事務(wù)管轄權(quán)和對人管轄權(quán)且符合上述三項之一，就有權(quán)管轄案件。

（二）早期對人管轄的屬地原則、人身在場原則及例外

美國法院早期對人管轄采用屬地原則，然而美國聯(lián)邦最高法院1877年審理的“彭諾耶訴內(nèi)夫案”才對此概念給予確認(rèn)。^［3］菲爾德大法官撰寫的判決意見指出：在一個金錢或損害賠償訴訟中，當(dāng)被告并未在法院應(yīng)訴也沒有在該州被發(fā)現(xiàn)，亦非該州居民，而在該州有財產(chǎn)，法院僅對該財產(chǎn)有管轄權(quán)，這如果不是普遍法，也是一個一般原則。每一個法院的權(quán)力被限制在它所在州的領(lǐng)域內(nèi)，任何試圖超過該界限實施司法權(quán)都是非法的，且是濫用權(quán)力。Pennoyer v. Neff， 95 U.S.714，720 （1877）.多數(shù)意見認(rèn)為：每一個州對在其領(lǐng)域內(nèi)的人和財產(chǎn)有排他性的管轄權(quán)和主權(quán)。任何州均無權(quán)對外州的人或財產(chǎn)實施直接的管轄權(quán)或權(quán)力。Id.at 722.該案正式確認(rèn)了屬地原則及人身在場原則。屬地原則是指各州對其領(lǐng)域內(nèi)的人和物擁有排他的管轄權(quán)和主權(quán)，不得對于其領(lǐng)域外的人和物行使管轄權(quán)。人身在場原則是指非本州居民被告在本州內(nèi)被送達(dá)或者自愿到庭，本州法院才能作出對其有約束力的對人判決。1959年阿肯色東區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院審理的“格瑞斯訴麥克阿瑟案”判決意見認(rèn)為：在一個州的上空飛行的飛機(jī)受該州管轄。一個州確定上述管轄權(quán)的合理和合法的基礎(chǔ)是在該州上空飛行的航空器和乘客是在該州境內(nèi)和界限內(nèi)。Grace v. MacArthur， 170.F.Supp. 442，444-445 （E.D.Ark.1959）.早期美國法院的傳統(tǒng)做法是被告同意法院管轄、出庭應(yīng)訴、被強(qiáng)制到庭或能夠在州內(nèi)對被告送達(dá)令狀。^［4］其后，基于人身在場原則在司法實踐中不能解決全部對人管轄問題，美國創(chuàng)立了人身在場原則的例外，包括基于自然人被告住所地的管轄、基于公司存在的管轄。^［5］基于公司存在的管轄是指如果一個外州公司在本州的經(jīng)商多到足以證明其在本州存在，那么該州法院對該公司有管轄權(quán)。美國聯(lián)邦最高法院在1913年審理的“圣路易斯西南鐵路公司訴亞歷山大案”中，大法官戴撰寫的判決意見指出：本院很多裁決已經(jīng)表明為了使一家公司服從于外州管轄的送達(dá)程序，該公司必須在該州經(jīng)商達(dá)到一定程度以致于服從該州的管轄和法律。St. Louis Sw. Ry. Co v. Alexander， 227 U.S.218，226（1913）.判決意見認(rèn)為一個被授權(quán)的機(jī)構(gòu)為公司履職、代表公司、為公司談判、代表公司拒絕針對其的訴求屬于代表公司經(jīng)商，要服從紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院的管轄。Id.at 228.一旦認(rèn)定公司在本州存在，管轄權(quán)也及于與該公司在當(dāng)?shù)氐慕?jīng)商活動無關(guān)的訴請。

（三）戰(zhàn)后對人管轄的最低限度聯(lián)系原則

二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，隨著美國政治、經(jīng)濟(jì)、軍事實力的進(jìn)一步提升，特別是美國制造業(yè)和商業(yè)越來越不受州界和國界的限制以及出于對造成影響的外州、外國行為司法監(jiān)管的需要，美國聯(lián)邦最高法院在1945年“國際鞋業(yè)公司訴華盛頓州案”中確立了對人管轄的最低限度聯(lián)系原則。首席大法官斯通撰寫的判決意見認(rèn)為：如果被告沒有出現(xiàn)在法院的轄區(qū)內(nèi)，正當(dāng)程序僅要求為了讓他服從對人管轄的判決，他應(yīng)與該州有最低限度聯(lián)系以致于訴訟并沒有違反“公平對待和實質(zhì)正義的傳統(tǒng)概念”。International Shoe Co.v. State of Washington，Office of Unemployment Compensation and Placement et al. 326 U.S.310，316（1945）.判決意見還指出：在此意義上在一州“存在”并未受到質(zhì)疑，當(dāng)公司在該州的行為不僅是持續(xù)的和系統(tǒng)的，而且還引起了被訴責(zé)任，即便該公司并不同意被起訴，也未授權(quán)代理人接受訴訟傳票。相反，一般認(rèn)為公司代理人的偶爾出現(xiàn)或者他代表公司在一州單一的或孤立的行為并不足以使其服從于訴因與這些行為無關(guān)的訴訟。Id.at 317.該案特拉華州的國際鞋業(yè)公司主要營業(yè)地在密蘇里州，但雇傭了11—13名居住在華盛頓州的銷售員從事招徠訂單和展示樣品工作，并且在華盛頓州有該公司支付的永久展廳，在4年期間該公司每年向華盛頓州銷售人員支付多于31 000美金的傭金，這使該公司與華盛頓州存在最低限度聯(lián)系，因此該公司要服從于華盛頓州法院追回其未支付的政府失業(yè)賠償基金的訴訟?！皣H鞋業(yè)公司訴華盛頓州案”使“最低限度聯(lián)系”從“公平對待和實質(zhì)正義的傳統(tǒng)概念”中分離出來，以致對正當(dāng)程序采取兩步分析：一是法院需決定被告與一個州是否存在最低限度聯(lián)系；二是如果存在最低限度聯(lián)系，再決定行使對人管轄權(quán)是否符合“公平對待和實質(zhì)正義的概念”。美國聯(lián)邦最高法院1952年審理的“帕金斯訴本格特康索礦業(yè)有限公司案”基于菲律賓本格特康索礦業(yè)有限公司在俄亥俄州持續(xù)、系統(tǒng)的行為，即該公司董事長在俄亥俄州有一間辦公室處理公司業(yè)務(wù)，如處理商業(yè)信函、支付薪水、召開董事會，以及使用并持有兩個公司資金銀行賬戶，因此認(rèn)定俄亥俄州法院可以對該國公司實施對人管轄權(quán)。Perkings v. Benguet Consolidated Mining Co.， 342 U.S.437，447-448（1952）.

""二、長臂管轄的過度性評判

美國并未締結(jié)限制其長臂管轄的國際條約，歷史上也未形成制約美國長臂管轄的習(xí)慣國際法規(guī)則，長臂管轄總體上是在“灰色地帶”行走。但是我們能夠運(yùn)用國際民事訴訟原理和對比同為普通法系其他國家類似做法評判得出長臂管轄具有過度性的結(jié)論。

（一）法理評判：不符合實際聯(lián)系原則

2019年7月2日，各國代表在海牙國際私法會議第22屆外交大會上簽署了《承認(rèn)與執(zhí)行外國民商事判決公約》。該公約第5條第1、3款規(guī)定被告慣常居住地、被告主要經(jīng)營場所所在地、合同義務(wù)履行地、侵權(quán)行為地、不動產(chǎn)所在地等符合實際聯(lián)系原則管轄依據(jù)。^［6］國際法院的判決、權(quán)威法學(xué)家的學(xué)說也認(rèn)為實際聯(lián)系原則為域外司法管轄權(quán)的限度。ICJ， Case Concerning Nottebohm. （Liechtenstein v. Guatemala）， Second Phase，（1955）ICJ Reports 4.^［7］各國對涉外民商事案件行使管轄權(quán)時，如果沒有達(dá)到實際聯(lián)系原則，則為過度管轄。至于何為實際聯(lián)系，筆者認(rèn)為應(yīng)從實體和程序兩方面判斷。從實體方面考慮，管轄法院須與爭議的民商事法律關(guān)系主體（人）、客體（物）、內(nèi)容（事）具有實質(zhì)性聯(lián)系；從程序方面而言，須考慮法院管轄是否利于對當(dāng)事人送達(dá)、舉證及參加庭審，是否有利于法院查明案件事實并正確適用法律、裁判的可執(zhí)行性以及裁判能否得到別國的承認(rèn)和執(zhí)行等。^［8］

長臂管轄的最低限度聯(lián)系不符合實際聯(lián)系原則，屬于過度管轄。企業(yè)未在所在國注冊，在所在國也不具有財產(chǎn)，僅因企業(yè)有經(jīng)商或廣告行為滿足最低限度聯(lián)系而實施的管轄屬于過度管轄。^［9］合同法律關(guān)系中的合同履行地和簽訂地均不在美國，被告住所地也不在美國。如果施以管轄，則管轄法院一方面與爭議的合同法律關(guān)系不具有實際聯(lián)系，另一方面既不利于對雙方特別是被告的送達(dá)，也不利于對案件爭議事實如合同是否有效、合同義務(wù)是否履行的查明。法院作出的判決也會因為過度管轄難以得到別國的承認(rèn)和執(zhí)行。美國法院僅基于被告在美國占有、使用、控制房地產(chǎn)或?qū)Ψ康禺a(chǎn)有抵押權(quán)或留置權(quán)滿足最低限度聯(lián)系而實施管轄，而法院在對涉案房地產(chǎn)進(jìn)行處置時會因為被告不具有所有權(quán)而難以執(zhí)行。

（二）比較評判：對比普通法系其他國家

長臂管轄在普通法法系的其他國家也不同程度地存在，通過對這些國家長臂法條文及術(shù)語正反兩方面進(jìn)行比較分析和研究，能夠更好地評判美國長臂管轄的過度性。加拿大統(tǒng)一法律會議《統(tǒng)一法院管轄權(quán)和訴訟移送法》對加拿大各省立法產(chǎn)生了重要影響。該法第10條規(guī)定了類似美國“最低限度聯(lián)系”的內(nèi)容。如該條第（e）款第（ⅲ）項規(guī)定：消費(fèi)者合同源于賣方或賣方代表在制定的省或地區(qū)招徠商業(yè)。又如該條第（h）款規(guī)定：涉及被起訴的人在制定的省或地區(qū)開展的商業(yè)。加拿大最高法院2012年審理的“俱樂部度假村有限公司訴范·布雷達(dá)案”確立了“加拿大版”的長臂管轄。該案審理了2件獨立的被上訴人在古巴被侵權(quán)案件。上訴人俱樂部度假村有限公司在開曼群島注冊，在古巴經(jīng)營兩家酒店。被上訴人范·布雷達(dá)2003年在上訴人于古巴經(jīng)營的酒店海灘使用金屬器械鍛煉時，因器械倒塌致其截癱。被上訴人安娜·查倫的丈夫在上訴人于古巴經(jīng)營的酒店潛水時溺水身亡。加拿大最高法院認(rèn)為安大略省法院對兩案均有管轄權(quán)。勒貝爾法官撰寫的判決列舉了侵權(quán)行為案件中推定法院對爭議案件具有管轄權(quán)的連接因素，被告在該省經(jīng)商為連接因素之一。Club Resorts Ltd. v. Van. Breda，（2012） 1 S.C.R. 572， at 90.安大略省上訴法院2014年審理了“凱恩斯訴英國石油公司案”。英國石油公司總部在英國倫敦，在加拿大沒有任何財產(chǎn)，也未在加拿大經(jīng)商。夏普法官撰寫的判決意見認(rèn)為英國石油公司依其承諾在安大略省外根據(jù)美國證券法要求發(fā)送給安大略省股東文件，英國石油公司在安大略省內(nèi)實施了與安大略省有足夠聯(lián)系的侵權(quán)行為。Kaynes v. BP，PLC，（2014） O.N.C.A. 580.該案判決雖含有真實和實質(zhì)性聯(lián)系表述，實際上卻是類似美國“最低限度聯(lián)系”的內(nèi)容。不列顛哥倫比亞省上訴法院2015年審理了“易庫斯特克解決方案公司訴谷歌公司案”。格羅博曼法官撰寫的判決意見認(rèn)為：上訴人谷歌公司在不列顛哥倫比亞省沒有常駐雇員、商業(yè)辦事處或服務(wù)器，但其通過網(wǎng)絡(luò)爬蟲軟件收集數(shù)據(jù)、向不列顛哥倫比亞省的用戶發(fā)布有針對性的廣告、向不列顛哥倫比亞省的企業(yè)銷售廣告的行為足以支持其在不列顛哥倫比亞省經(jīng)商，因此該省法院對谷歌公司具有對人管轄權(quán)。Equustek Solutions Inc.v. Google Inc.，（2015） B.C.C.A. 265.

澳大利亞聯(lián)邦法院2016年審理的“澳大利亞競爭和消費(fèi)者委員會訴閥門公司案”對在澳大利亞沒有經(jīng)營場所、員工，但從事網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易的企業(yè)具有重要影響，被稱為“澳大利亞版”的長臂管轄。閥門公司是一家美國華盛頓州公司，擁有200多萬個澳大利亞用戶，經(jīng)營和控制Steam在線游戲銷售網(wǎng)站、在線視頻游戲交付平臺Steam客戶端和從Steam網(wǎng)站上訪問的在線支持援助服務(wù)。該公司營業(yè)場所和員工都在澳大利亞境外，在澳大利亞沒有不動產(chǎn)，網(wǎng)站支持服務(wù)在澳大利亞境外提供。艾德曼法官撰寫的判決意見認(rèn)為：第一，閥門公司在澳大利亞有很多客戶和賬戶，從澳大利亞客戶持續(xù)地獲得大量收入。第二，當(dāng)用戶要求時，Steam的內(nèi)容存放在閥門公司在澳大利亞的三個服務(wù)器上。第三，閥門公司在澳大利亞有大量財產(chǎn)和服務(wù)器，收購零售價值為120萬美元。第四，閥門公司每月在澳大利亞為機(jī)架空間和服務(wù)器供電支付數(shù)萬美元。第五，閥門公司依靠其與澳大利亞的內(nèi)容交付提供商第三方成員的關(guān)系。第三方成員在澳大利亞為閥門公司提供代理緩存。第六，閥門公司與第三方服務(wù)提供商Highwinds公司簽訂了合同。閥門公司意識到該公司在澳大利亞有服務(wù)器，并且從澳大利亞的服務(wù)器向澳大利亞的客戶提供內(nèi)容更有效。判決指出即使閥門公司在澳大利亞沒有從事商業(yè)行為，《澳大利亞消費(fèi)者法》對其也是適用的。Australian Competition and Consumer Commission v. Valve Corporation， （No 3）（2016） FCA 196，198-205.結(jié)合閥門公司在澳大利亞有價值120萬美元的財產(chǎn)，本案存在一些符合實際聯(lián)系原則的因素，但其他管轄因素明顯不符合實際聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)，總體上類似于認(rèn)定閥門公司在澳大利亞經(jīng)商。

""三、長臂管轄的中國應(yīng)對

中國應(yīng)對長臂管轄?wèi)?yīng)以法律措施為上策，具體為完善法律域外適用體系、完善阻斷法體系和利用美國國內(nèi)法對長臂管轄限制三個方面。

（一）完善中國法律域外適用體系

國家法律域外適用是強(qiáng)制適用，域外適用的關(guān)鍵是法律明確規(guī)定域外適用條款，賦予本國司法、執(zhí)法機(jī)構(gòu)域外管轄權(quán)并強(qiáng)制適用本國法。我國部門法明確規(guī)定域外適用條款較少，集中于刑法、經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，如《刑法》第7—9條、《證券法》第2條第4款、《反壟斷法》第2條?！睹袷略V訟法》第29條規(guī)定：因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄?！睹袷略V訟法》第276條第1款規(guī)定：因涉外民事糾紛，對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起除身份關(guān)系以外的訴訟，如果合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地、代表機(jī)構(gòu)所在地位于中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地、代表機(jī)構(gòu)住所地人民法院管轄。鑒于《民事訴訟法》沒有明確規(guī)定侵權(quán)結(jié)果地為管轄依據(jù)，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法的解釋》）第24條將侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地規(guī)定為管轄依據(jù)。然而，部分司法解釋仍然放棄侵權(quán)結(jié)果地為管轄依據(jù)。如《最高人民法院〈關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉》（以下簡稱《商標(biāo)糾紛適用法律的解釋》）第6條規(guī)定：因侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提起的民事訴訟，由《商標(biāo)法》第13、57條所規(guī)定侵權(quán)行為的實施地、侵權(quán)商品的儲藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管轄。加之我國《商標(biāo)法》沒有規(guī)定域外適用條款，因此我國商標(biāo)法難以域外適用。

筆者建議：在民事領(lǐng)域，為保護(hù)我國知識產(chǎn)權(quán)而急用先行的《商標(biāo)法》《專利法》《著作權(quán)法》應(yīng)盡快規(guī)定法律域外適用條款。如在《商標(biāo)法》中增加“中華人民共和國境內(nèi)的商標(biāo)活動，適用本法。中華人民共和國領(lǐng)域外的商標(biāo)侵權(quán)行為，對我國注冊商標(biāo)產(chǎn)生侵權(quán)結(jié)果的，適用本法。中華人民共和國公民、法人、非法人組織在中華人民共和國領(lǐng)域外侵犯我國注冊商標(biāo)專用權(quán)，適用本法”?！睹袷略V訟法》第276條第1款，增加管轄依據(jù)侵權(quán)結(jié)果地。最高人民法院需盡快對該條第2款“涉外民事糾紛與中華人民共和國存在其他適當(dāng)聯(lián)系”作出解釋。建議在第2款后增加一款，規(guī)定中華人民共和國公民、法人、其他組織作為被告的，可以由人民法院管轄。根據(jù)《民事訴訟法》第276條、《民事訴訟法的解釋》第24條，修改現(xiàn)行司法解釋與之沖突的條款。如《商標(biāo)糾紛適用法律的解釋》第6條第1款增加侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地為管轄依據(jù)。在該款后增加一款，即對于域外商標(biāo)侵權(quán)，侵權(quán)結(jié)果是指侵權(quán)商品大量流入我國、國內(nèi)企業(yè)銷售的轉(zhuǎn)移、國內(nèi)企業(yè)國外分支機(jī)構(gòu)銷售的轉(zhuǎn)移、對國內(nèi)企業(yè)授權(quán)的被許可人造成損害、侵犯我國馳名商標(biāo)、侵犯我國商標(biāo)權(quán)利人商譽(yù)、我國商標(biāo)權(quán)利人在該國支付相當(dāng)?shù)木S權(quán)成本。對于域外商標(biāo)侵權(quán)，本條第1款規(guī)定的侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生地，是指侵權(quán)商品流入地以及銷售轉(zhuǎn)移企業(yè)、國內(nèi)授權(quán)企業(yè)、被許可人、我國馳名商標(biāo)企業(yè)、我國商標(biāo)權(quán)利人住所地。通過完善我國法域外適用體系，授權(quán)我國司法機(jī)關(guān)積極行使域外管轄權(quán)并適用我國實體法，回應(yīng)長臂管轄在國際民事訴訟領(lǐng)域的過度擴(kuò)張。

（二）完善中國阻斷法體系

《反外國制裁法》、商務(wù)部《不可靠實體清單規(guī)定》、商務(wù)部《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》初步構(gòu)建了我國的阻斷法體系。然而，《反外國制裁法》針對的是外國制裁行為，沒有明確授予我國司法機(jī)關(guān)采取相應(yīng)反制措施的職權(quán)。商務(wù)部《不可靠實體清單規(guī)定》針對的是在國際經(jīng)貿(mào)活動中危害我國主權(quán)、安全、發(fā)展利益或者違反市場交易原則對中國企業(yè)、組織或個人采取歧視措施的外國企業(yè)、組織或個人，采取的是行政措施，并未涉及國際民事訴訟。商務(wù)部《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》第7條雖然含有涉及長臂管轄不予承認(rèn)裁判或訴訟追償方面的籠統(tǒng)規(guī)定，但部門規(guī)章地位和效力層級低于法律，而且商務(wù)部制定部門規(guī)章的權(quán)限亦不可能規(guī)定司法機(jī)關(guān)相應(yīng)的職責(zé)。^［10］因此，我們不但要認(rèn)識到阻斷法不是一部宣示性的法律，更要摒棄以阻斷法應(yīng)對外國法院長臂管轄是“小題大做”的立法和司法觀念。當(dāng)前，我國亟須制定一部調(diào)整領(lǐng)域全面、效力層級高、條文內(nèi)容統(tǒng)一、授予司法行政機(jī)關(guān)相應(yīng)職權(quán)的阻斷法。我國的阻斷法須詳細(xì)規(guī)定外國法院對我國主體實施過度管轄的各種反制措施，加以相關(guān)司法解釋的修改，與前述法律和行政規(guī)章共同形成一系列更為完備、更具操作性的阻斷法體系。

筆者建議：盡快制定“阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用法”（以下簡稱“阻斷法”），詳細(xì)規(guī)定禁止提供證據(jù)條款、不予承認(rèn)和執(zhí)行外國法院過度管轄所作判決裁定條款、我國當(dāng)事人因外國法院判決裁定遭受損失追償條款及足以彌補(bǔ)損失的賠償標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容?！缎谭ā吩黾右?guī)定我國當(dāng)事人違反“阻斷法”向外國司法機(jī)關(guān)提供證據(jù)的處罰，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的處以相應(yīng)的刑罰?！睹袷略V訟法的解釋》進(jìn)一步明確規(guī)定：對于外國法院基于不符合實際聯(lián)系原則的管轄依據(jù)對我國當(dāng)事人實施長臂管轄等所作發(fā)生法律效力的判決、裁定，不予承認(rèn)和執(zhí)行。根據(jù)罪刑法定原則，司法機(jī)關(guān)工作人員故意或過失承認(rèn)和執(zhí)行外國法院過度管轄所作判決、裁定，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第397條規(guī)定的濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪追究其刑事責(zé)任，其中情節(jié)顯著輕微、不構(gòu)成犯罪的，按照司法責(zé)任制追究辦案人員相應(yīng)的辦案責(zé)任。無論是我國自然人、法人、其他組織作為原告或是被告的涉外民事訴訟案件，我國法院適用《民事訴訟法》第282條第1款規(guī)定的不方便法院原則都應(yīng)更為慎重。

（三）利用美國國內(nèi)法對長臂管轄限制

盡管缺乏國際法具體條文對美國長臂管轄的有效規(guī)制，我國主體仍然能夠以美國國內(nèi)法對長臂管轄的限制應(yīng)對現(xiàn)實訴訟，且此種做法在美國法理意義上也具有說服力。美國國內(nèi)法對長臂管轄的限制包括：（1）美國聯(lián)邦最高法院確立的最低限度聯(lián)系的目的性要件；（2）美國各州長臂法具體條文；（3）產(chǎn)生于或有關(guān)于要件；（4）美國《憲法》正當(dāng)程序條款；（5）不方便法院原則；（6）法院選擇條款。前四項為直接限制，后二項為間接限制。美國聯(lián)邦最高法院1958年審理的“漢森訴鄧克拉案”，首席大法官沃倫撰寫的多數(shù)意見指出：認(rèn)為這一趨勢預(yù)示著各州法院對人管轄限制的終止是錯誤的。這些限制是免予不方便或遠(yuǎn)距離訴訟的保障。

Hanson v. Denckla， 357 U.S.235，251（1958）.多數(shù)意見認(rèn)為：隨著被告行為的質(zhì)量和本質(zhì)，規(guī)則的適用將會改變，但在每一個案件中很重要的是被告有有目的地利用在法院州進(jìn)行活動的特權(quán)的行為，因此引起該州法律對其利益進(jìn)行保護(hù)。Hanson v. Denckla， 357 U.S.235，253（1958）.該案通過確定最低限度聯(lián)系的目的性要件，即被告須有目的地在法院州內(nèi)獲利才構(gòu)成最低限度聯(lián)系，限制下級法院的對人管轄權(quán)。美國各州長臂法則是從成文法的角度對位于本州法院長臂管轄的限制。州長臂法本質(zhì)上是賦予法院正當(dāng)程序條款允許的對人管轄的一部分。有的州立法賦予法院正當(dāng)程序條款允許對人管轄的全部范圍，如加利福尼亞州和羅德島州。有的州長臂法賦予法院超出正當(dāng)程序條款允許對人管轄權(quán)。聯(lián)邦第七巡回上訴法院1991年審理的“聯(lián)合繩索經(jīng)銷公司訴海洋勝利海運(yùn)公司案”維持了威斯康星西區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院駁回起訴的判決，而威斯康星西區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)為威斯康星州長臂法第（5）款（C）項違憲。United Rope Distribs. v. Seatriumph Marine Corp.， 930 F.2d 532，534（7th Cir. 1983）.根據(jù)美國法律和判例，除非美國聯(lián)邦立法另有規(guī)定，美國聯(lián)邦地區(qū)法院對于非居民被告的對人管轄權(quán)須根據(jù)該院所在州的“長臂管轄權(quán)”立法來判斷。^［11］在“國際鞋業(yè)公司訴華盛頓州案”的判例中，聯(lián)邦最高法院確認(rèn)了對人管轄的“一般管轄權(quán)”和“特殊管轄權(quán)”。Perkings v. Benguet Consolidated Mining Co.， 342 U.S.437（1952）.McGee v. International Life Insurance Co.， 355 U.S.220（1957）.Helicopteros Nacionales de Colombia，S.A. v. Hall， 466 U.S.408（1984）.特殊管轄權(quán)是指當(dāng)外州被告與本州存在最低限度聯(lián)系或者各州長臂法所列舉的行為，且訴因產(chǎn)生于或有關(guān)于最低限度聯(lián)系或各州長臂法所列舉的行為，法院可以對其行使管轄權(quán)。自“國際鞋業(yè)公司訴華盛頓州案”后，特殊管轄權(quán)成為美國現(xiàn)代管轄權(quán)理論的核心。Daimler AG v. Bauman， 571 U.S.117，118（2014）.美國聯(lián)邦最高法院1985年審理的“漢堡王訴魯澤維奇案”的多數(shù)意見認(rèn)為：當(dāng)法院對不同意在該院訴訟的外州被告行使管轄權(quán)時，如果被告針對法院州居民實施有目的的行為，并且損害訴訟“產(chǎn)生于或有關(guān)于”（arise out of or related to）那些行為，則“公平警告”要件得到滿足。Burger King Corp.v. Rudzewicz，471 U.S. 462，472（1985）.

盡管美國不同州的長臂法并不相同，但都要遵循美國聯(lián)邦憲法第14修正案第1條規(guī)定的正當(dāng)程序條款。美國聯(lián)邦最高法院判斷實施管轄權(quán)是否符合“公平對待和實體正義的傳統(tǒng)觀念”總體上根據(jù)“被告的負(fù)擔(dān)”“法院州裁判該爭議的利益”“原告獲取方便和有效救濟(jì)的利益”“獲取最有效爭議解決的跨州司法體制利益”和“幾個州在促進(jìn)基本實質(zhì)社會政策的共享利益”五方面考量因素而得出實施管轄權(quán)是否合理。如果被告與法院州存在最低限度聯(lián)系，法院假定對其行使管轄權(quán)是合理的。被告能夠通過前述考量因素反駁對其實施管轄權(quán)的合理性。^［12］不方便法院原則起源于蘇格蘭，其后被普通法國家所接受。^［13］“不方便法院”一詞最早出現(xiàn)在判決中是在19世紀(jì)后期的蘇格蘭法院。Macadam v. Macadam， ⅡMacph. 860 （1873）. Prescott v. Graham， 20 Scot. L. R. 573 （1883）.1929年，美國學(xué)者布萊爾在其《盎格魯——美國法中的不方便法院原則》一文中將該原則定義為“當(dāng)案件在其他地方更適合被審判，法院有自由裁量權(quán)拒絕對一個已經(jīng)有管轄權(quán)的案件實施管轄”。^［14］美國聯(lián)邦最高法院運(yùn)用不方便原則的第一個判例是1947年的“吉爾伯特訴海灣石油公司案”。聯(lián)邦最高法院考量了證人、適用侵權(quán)行為法律——弗吉尼亞州法律等因素，認(rèn)為該案在弗吉尼亞州審判將更容易，并指出聯(lián)邦地區(qū)法院并沒有超出他的權(quán)限或?qū)徤鞯慕缦抟择g回原告的訴請和將該案移送原告所在州法院。Gulf Oil Corp. v. Gilbert， 330 U.S. 501，511-512（1947）.不方便法院原則實際上是對美國法院寬泛的對人管轄權(quán)的一種間接限制。美國法院在適用不方便原則時對本國原告和外國原告的尺度不同，對外國原告提起的訴訟適用不方便法院原則會寬松些。這樣一方面美國法院可以利用不方便法院原則保護(hù)本國公司免受外國原告提起的侵權(quán)訴訟，另一方面可以減少由外國原告在美國提起訴訟而產(chǎn)生的案件量。盡管如此，不方便法院原則仍然是對長臂管轄進(jìn)行限制的一種有效手段；克服了變更審判地（change of venue）這種將不方便法院原則成文化的條款僅限于聯(lián)邦法院之間案件移送，如果認(rèn)為另一聯(lián)邦法院、外州法院甚至外國法院是更方便審判的法院，則會駁回原告的訴訟。美國法院接受法院選擇條款實質(zhì)上是當(dāng)事人的意思自治。^［15］早期的美國法院認(rèn)為法院合法的管轄權(quán)并不能被私人協(xié)議所剝奪，這種協(xié)議因違反公共政策而非法或無效。相比仲裁協(xié)議條款，美國法院認(rèn)可法院選擇條款的效力和可執(zhí)行性要晚得多。^［16］美國聯(lián)邦最高法院1972年審理的“不萊梅號訴薩帕塔離案公司案”將這種認(rèn)可推到了頂峰，并對下級聯(lián)邦和地方法院產(chǎn)生了重要影響。該案美國公司與德國公司簽訂的拖船合同約定雙方間的爭議必須在倫敦法院訴訟。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)可了法院選擇條款的效力和可執(zhí)行性，撤銷了聯(lián)邦第五巡回上訴法院的判決并將該案發(fā)回重審。首席大法官伯格撰寫的多數(shù)意見認(rèn)為：如果我們不顧莊嚴(yán)的合同，而堅持所有的爭議必須依照我們的法律并在我們的法院解決，那么美國商業(yè)和工業(yè)的擴(kuò)張將很難得到鼓勵。The Bremen v. Zapata Off-Shore Co.， 407 U.S.1，9（1972）.我國主體約定法院選擇條款的最佳方案是確定所選擇的法院是唯一的、排他的案件管轄法院，并且明確使用約定雙方爭議必須在該法院訴訟的術(shù)語。結(jié)合我國新修正的《民事訴訟法》第277條第2款，確保我國主體與外國主體協(xié)議選擇我國法院管轄被美國法院所認(rèn)可，并且我國主體在我國法院提起訴訟由我國法院管轄。

""四、結(jié)語

管轄權(quán)的本質(zhì)是規(guī)制、監(jiān)管和裁判的權(quán)力。長臂管轄的背后是維護(hù)美國利益和擴(kuò)張美國法院和法律適用的話語權(quán)，因此注重利益的美國法院和法官今后不會改變以往的做法，會以自由裁量權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)張對人管轄。^［17］習(xí)近平總書記在黨的二十大報告中指出：“加強(qiáng)重點領(lǐng)域、新興領(lǐng)域、涉外領(lǐng)域立法，統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治，以良法促進(jìn)發(fā)展、保障善治。”^［18］我們要加快落實習(xí)近平總書記的工作要求，以習(xí)近平法治思想為指引，運(yùn)用法律武器應(yīng)對長臂管轄。最高人民檢察院印發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)涉外檢察工作的意見》要求健全完善反制裁、反干涉、反“長臂管轄”檢察工作機(jī)制。^［19］這是深入貫徹學(xué)習(xí)習(xí)近平總書記關(guān)于涉外法治工作系列重要指示精神的司法實踐。學(xué)術(shù)界亟須加強(qiáng)對長臂管轄相關(guān)原理、發(fā)展演變的深入研究，強(qiáng)化對完善我國法律域外適用體系和阻斷法體系的系統(tǒng)調(diào)研。唯如此，方能為我國實務(wù)領(lǐng)域建立應(yīng)對長臂管轄的長效機(jī)制提供理論支撐和意見建議。

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〔責(zé)任編輯：曲丹丹〕