出售博物院免費門票的認定爭議與厘清

摘 要：“黃牛”使用、借用或者撿拾的身份證提前預約博物院的免費門票，再出售給游客牟利的行為如何認定存在爭議。通過對“黃?！笨陀^行為、侵害的法益及現有刑法規(guī)范進行分析，“黃牛”的行為沒有侵犯市場秩序，且認定構成非法經營罪法律依據不足；博物院雖需實名預約，但不是國家規(guī)定的應當提供身份證明的活動或場合，不構成盜用身份證件罪；博物院的門票不是有價票證，游客使用他人身份證參觀不是偽造票證的行為，不宜進行刑事規(guī)制。

關鍵詞：黃牛 盜用身份證件 免費門票 有價票證

一、基本案情

2019年1月起，某博物院實行實名預約制，游客提前通過官方微信小程序預約成功后，刷身份證或醫(yī)保卡即可免費進入參觀。2023年2月起，犯罪嫌疑人張某使用家人及撿拾的身份證共計33張（張某丈夫曾系旅游大巴車司機，撿拾了20多張旅客遺失的身份證），提前預約參觀門票，然后到該博物院門口以人民幣30元-60元不等的價格出售給未預約到門票的游客，并提供對應身份證供游客進入時查驗使用，游客參觀結束后將身份證件歸還。4個月期間，張某通過上述方式共計預約并成功讓其他游客進入某博物院1100余次，獲利人民幣4萬余元。同時，多名游客通過政務服務熱線投訴，稱預約不上博物院門票，在博物院門口遇到“黃?！薄?/p>

二、分歧意見

本院涉及的博物院未售有價門票，僅需預約就可免費參觀。對于張某使用他人身份證件預約博物院免費門票并出售的行為定性，共有四種不同意見。

第一種意見認為，張某的行為構成非法經營罪。其一，張某出售博物院門票的行為違反了國家規(guī)定。國務院辦公廳《公共文化領域中央與地方財政事權和支出責任劃分改革方案》規(guī)定，地方文化文物系統(tǒng)所屬博物館按照國家規(guī)定實行免費開放。［1］即博物院屬于國家規(guī)定免費開放的場所，不允許買賣門票。其二，張某預約成功后大量出售門票的行為擾亂了市場秩序。博物院的入場驗證系統(tǒng)并未與公安部門的戶籍管理系統(tǒng)聯(lián)網，人證是否同一無法核查。游客只需用身份證提前在小程序上預約即可進入參觀，參觀人同預約人是否一致，博物院并不核驗。張某利用手頭身份證件提前將線上預約號源“秒殺”囤積，使真正想預約的游客無法預約，擾亂了參觀預約秩序。同時，前期預約雖不是市場交易行為，但后期張某將門票以商品的形式進行買賣，屬于市場交易行為，其私自收費、隨意定價則擾亂了市場價格秩序。其三，張某的違法行為屬于情節(jié)嚴重情形。與此類似的倒賣車票行為的追訴標準是獲利2000元以上，張某私自出售門票1100余次，獲利4萬余元，屬于囤積居奇，牟取暴利，已達到情節(jié)嚴重的程度。

第二種意見認為，張某的行為構成盜用身份證件罪。一是參觀博物院是依照國家規(guī)定應當提供身份證明的活動。國務院于2021年12月印發(fā)的《“十四五”旅游業(yè)發(fā)展規(guī)劃》提及各景區(qū)需執(zhí)行門票實名預約制度，該文件規(guī)定“嚴格落實門票實名制預約制度”［2］。該文件是國務院通過公報發(fā)布，系國家規(guī)定，參觀博物院屬于國家規(guī)定應當提供身份證明的活動；二是張某盜用他人身份證。張某使用的證件中小部分是從親屬處借得，有20余張是其丈夫前期開大巴車時撿拾乘客遺落所得。對于預約門票、供其他游客暫時驗證使用的行為，原證件所有人均不知情。張某使用這部分撿拾身份證的行為屬于盜用行為［3］；三是張某的行為情節(jié)嚴重。張某使用他人身份證20余張，使用次數達1100余次，屬于大量使用、盜用，嚴重影響社會誠信制度。

第三種意見認為，張某的行為構成倒賣偽造的有價票證罪。一是涉案門票由國有事業(yè)單位博物院向社會公眾發(fā)放，持票人可據此要求博物院提供參觀服務，系票證的一種。二是原本免費的門票經交易后轉變?yōu)橛袃r票證。張某利用門票與游客進行金錢交易，使得門票從無價格到有價格，預約憑證也變成有價票證。三是該有價票證系偽造的。本罪中的“偽造”，是指廣義的偽造，不僅包括沒有制作權的人制作出有價票證，而且包括變造有價票證的行為。［4］本案中雖然預約憑證是真實的，但參觀人與預約人不相符，對于博物院來說是一種欺詐，張某實施了制作與事實不符的虛假票證的行為，是一種廣義的偽造。

第四種意見認為，張某的行為不構成刑事犯罪，屬于行政違法行為。張某的行為雖具有一定的社會危害性，但危害后果有限，情節(jié)輕微，且缺乏刑法規(guī)制，其行為不構成犯罪，給予行政處罰即可。

三、評析意見

我們贊同第四種意見，張某的行為不構成犯罪，理由如下：

（一）張某的行為不宜認定為非法經營罪

非法經營罪是指違反國家規(guī)定，故意從事違反法律的經營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。

1.本案定非法經營罪違反了罪刑法定原則。罪刑法定原則要求法律應當是可知的、確定的、可預測的，人們可以預估自己的行為在法律上如何評價，以此實現法律的規(guī)范性功能。司法工作是適用法律，而不是創(chuàng)造法律，兜底條款必須更加嚴格地遵循罪刑法定原則，方能避免此罪淪為口袋罪名。依據最高法《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》，實務中應當從嚴把握“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的適用標準，有關司法解釋未作明確規(guī)定的，應當逐級向最高法請示。本案不屬于現行司法解釋明確規(guī)定的非法經營煙草、彩票等非法經營行為，而是一種新出現的情形，這種新情形突破了一般人的認知和預測，定罪有違刑法的成文性和謙抑性。且實踐中，與張某行為類似的各大醫(yī)院的“號販子”，社會危害性相當甚至更嚴重，也未被以非法經營罪進行打擊，而僅是行政處罰。

2.本案的社會危害性與《刑法》第225條明確列舉的非法經營行為不相當，侵害的法益不相同?！缎谭ā返?25條前三款列舉了未經許可經營專營專賣品、買賣進出口許可證、非法經營證券等非法經營行為，這些行為都是嚴重影響民生的經濟活動行為。非法經營罪意在打擊不當經濟活動，最為核心的客體在于市場秩序。市場秩序是由法律、行政法規(guī)加以保證的市場交易關系，以經濟性和交易性為內核，包括管理秩序、準入秩序、競爭秩序、交易秩序、退出秩序等。而博物院屬于事業(yè)單位，免費向社會公眾開放，是公益性的服務活動而非經濟性活動，沒有準入、競爭、交易、退出等行為，不是市場經濟行為，也不存在市場秩序。張某的行為損害的是博物院的預約、參觀秩序，屬于社會管理秩序。

（二）張某的行為不宜認定為盜用身份證件罪

在國家規(guī)定的應當提供身份證明的活動或場合中，故意使用偽造、變造的身份證，或者盜用他人的身份證的行為，構成盜用身份證件罪。雖然撿到他人的身份證件后盜用他人名義使用身份證件的行為屬于盜用身份證件行為，但是并非所有的盜用身份證件行為都構成刑事犯罪，如盜用他人身份證件用于游戲APP注冊等。張某的行為不構成盜用身份證件罪，主要理由是：

首先，《“十四五”旅游業(yè)發(fā)展規(guī)劃》不是刑法中的“國家規(guī)定”。刑法條文“依照國家規(guī)定應當提供身份證明”中的“國家規(guī)定”，是指全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。［5］《“十四五”旅游業(yè)發(fā)展規(guī)劃》系針對特定時期、特定區(qū)域或者特定行業(yè)領域所作出的計劃、布局，“景區(qū)門票實名制預約”考慮了新冠疫情期間行程追蹤、疫情防控等，是一種前瞻性的行政規(guī)劃，不同于決定或者命令，不具備行政法規(guī)、規(guī)定的強制性，不能等同于國家規(guī)定。其次，景區(qū)實名預約是為了統(tǒng)計參觀人數、疏導限制人流、錯峰參觀，而盜用身份證件罪主要是打擊、遏制公民隱瞞真實身份參與社會活動的行為。最后，參觀博物院不是國家規(guī)定的應當提供身份證明的活動或場合，實名制預約是國內大部分博物院的管理要求，但尚無法律法規(guī)、行政措施、決定或命令予以強制性規(guī)定，不屬于盜用身份證件罪涵射的比較重要的經濟活動或管理事項。

（三）張某的行為不宜認定為有價票證類犯罪

涉及有價票證類犯罪規(guī)定在《刑法》第227條第1款“偽造、倒賣偽造的有價票證罪”，指偽造或者倒賣偽造的船票、車票、郵票或者其他有價票證，數額較大的行為。張某的行為不構成偽造、倒賣偽造的有價票證罪，主要理由如下：

1.本案中博物院的門票不屬于有價票證的范疇。涉案門票既不是船票、車票、郵票，也不屬于法條中的其他有價票證?！捌渌袃r票證”是指在性質上與船票、車票、郵票相似，有關機關、企事業(yè)單位向社會公眾發(fā)放或銷售的，具有一定票面金額，通過流通、使用，享有要求對方支付一定數額的金錢或提供特定服務之權利。［6］隨著經濟社會的發(fā)展，有價票證的情況不能一概而論，有價票證的表現形式多樣，如司法解釋中提及的免費坐車憑證、IC卡等，也可能只是一個二維碼、一串數字，法律很難全面窮盡列舉。故《刑法》只列舉了危害較為嚴重突出的、實踐中較常見普遍的船票、車票、郵票，至于對偽造、倒賣偽造的其他有價票證的行為，采用兜底方式作了概括性規(guī)定，更便于查處打擊這類犯罪活動。［7］有價票證一般具有下列特點：一是有價性，即票證上要有一定的面額；二是權利性，即代表一定的經濟利益上的權利；三是公共性，即票證的使用、發(fā)放范圍在相當的空間進行，對大多數或不特定的人有效；四是債權債務性，票證體現的法律關系內容為提供或接受一定的服務。［8］案件中，涉案票證系博物院門票，雖具有權利性、公共性、債權債務性特征，但社會公眾實名預約后即可免費獲取，無票面金額，不符合票面有價性基本特征，亦與演唱會門票、體育賽事入場券等票證不同，不具備社會流通性，不宜以“有價票證”論處。是否是有價票證，應以官方發(fā)布時為準，不能憑事后的交易狀態(tài)認定，否則，有價的車票經過無償贈送就可以否定其有價票證的屬性，有違常理。

2.本案中不存在偽造票證的行為。本人、證件、預約憑證三者均是參觀博物院的條件，但僅有預約憑證這一項屬于票證，前兩項不是票證。與私自仿制或者變造門票導致博物院在查驗門票時陷入錯誤認識進而放行準入的行為不同，案件中，張某通過借用親屬及撿拾的身份證預約得來的憑證是博物院官方出具、真實有效的門票，門票從始至終未改變。易言之，張某的關鍵行為不是偽造票證，而是偽造了參觀博物院三個條件中的“本人”，讓游客冒充證件中的“本人”，利用的是博物院核驗漏洞以獲取參觀通行權。

（四）張某的行為僅是一般的行政違法行為

“黃牛”倒賣“預約憑證”的行為無疑擾亂了社會秩序，但是否已經達到需要刑法予以規(guī)制的嚴重程度？從“黃?！钡钠鹪窗l(fā)展來看，“黃?！庇直唤袨椤捌必溩印保且缘官u票證或其他稀缺資源，從而獲取非正常差價的一種投機取巧行為，我們最為熟知的是倒賣火車票的人?！包S牛”主要是利用各種信息差、資源差和渠道障礙倒賣票證和其他稀缺資源，獲取不正當利益。一方面該行為直接造成普通百姓購買難、成本高和社會資源浪費等問題；另一方面“黃?！辈皇钦鎸嵪M者，剝奪了消費者公平交易的權利，擾亂了市場秩序。經濟社會不斷發(fā)展，信息公開的渠道越來越暢通，實名制的普及也越發(fā)容易實現，“黃牛”的生存空間越來越小，但類似問題在醫(yī)院掛號、演唱會售票等過程中仍不同程度存在。博物院門票免費是公開的信息，游客對此完全知悉，出于圖方便的心態(tài)自愿出資購買，不存在認識上的瑕疵，事后也憑票順利進入博物院，完成了參觀目的。據此，表面上，購買“黃?！逼钡挠慰屠鏇]有受損，損害的是社會秩序。但實質上，如果沒有“黃?！碧崆皳屍?，游客可以隨時預約，節(jié)約大量參觀成本，故游客最終還是在經濟上和自主選擇上遭受了損失。總的來說，目前對于張某這種新興“黃?！鼻终计渌慰秃筒┪镌豪娴男袨椋谛谭ǖ闹t抑性，應以批評教育和治安處罰為主。根據《治安管理處罰法》第23條第1款第2項的規(guī)定，擾亂車站、港口、碼頭、機場、商場、公園、展覽館或者其他公共場所秩序的，可以警告、罰款或者拘留。張某的行為違反了上述規(guī)定，屬于行政違法行為。

張某的行為雖然不構成犯罪，但造成一定社會危害。一是違背了文化惠民的初衷。門票預約制度本是為了保障游客的美好參觀感受，但“黃?！鳖A約搶號牟利，真正的游客卻被拒之門外，大大降低了廣大居民、游客的體驗感和舒適度，挫傷了民眾的文化參觀熱情。二是增加了博物院的管理負擔。真正有參觀需求的游客遲遲無法預約成功，博物院不僅需要投入更多成本維護、升級預約系統(tǒng)，還需要耗費額外的人力、精力回應公眾的投訴和質疑。三是埋下了個人信息安全的隱患。“黃?！睋屘栃枰占罅康纳矸菪畔?，為了攫取更大利益，這些個人信息存在著被轉賣的風險，如果被詐騙分子利用，可能帶來更為嚴重的經濟損失。但是，司法機關不能僅因行為具有社會危害性，就將該行為動輒入罪，刑法的適用必須嚴格遵循罪刑法定原則。這是刑法作為后盾之法、保障之法的必然要求，也是法治理念與法治精神的根本遵循。

最終，本案檢察機關向公安機關制發(fā)建議撤案函，并建議公安機關做好后半篇文章，給予張某行政處罰，同時開展警示訓誡、思想教育工作。公安機關對張某進行治安處罰，涉案博物院同時規(guī)定了“同一證件號7天內最多預約2次”，遏制惡意囤票，保障參觀體驗。