“目的用途”不清時非法販賣麻精藥品行為的刑法定性

摘 要：通說認為部分麻精藥品具有雙重屬性，并以“目的用途”為標準評判其毒品或藥品屬性，然而在“目的用途”難以查清時，非法販賣麻精藥品行為的刑法定性出現(xiàn)較大爭議，表現(xiàn)出兩種裁判傾向。對此，應(yīng)反思“雙重屬性”這一表述的合理性，將“目的用途”視為違法阻卻事由而非構(gòu)成要件要素，將其證明責任分配給行為人，以此要求行為人在售出藥品時盡到最低的審慎注意義務(wù)并積極配合司法機關(guān)查證涉案藥品流向用途，否則將構(gòu)成販賣毒品罪。

關(guān)鍵詞：麻精藥品 販賣毒品罪 違法阻卻事由 構(gòu)成要件要素

實踐中有觀點認為部分麻精藥品兼具毒品和藥品的雙重屬性，在正常發(fā)揮醫(yī)療效用時屬于藥品，被濫用則成為毒品，因此在個案中判斷涉麻精藥品行為性質(zhì)時應(yīng)充分考量行為人的“行為目的”和藥品的“流向用途”。［1］最高法2023年發(fā)布的《全國法院毒品案件審判工作會議紀要》（以下簡稱《昆明會議紀要》）中指出行為人出于治療疾病的目的非法經(jīng)營具有醫(yī)療等合法用途的麻精藥品的不構(gòu)成毒品犯罪；行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子或向吸毒人員販賣上述藥品的則構(gòu)成販賣毒品罪，即是以“目的用途”為標準評判相關(guān)行為是否構(gòu)成毒品犯罪。然而，在“目的用途”難以查清時，如何判斷涉案藥品究竟發(fā)揮了“毒品”屬性還是“藥品”屬性，是擺在司法機關(guān)面前的難題。

一、“目的用途”不清時非法販賣麻精藥品行為的罪名認定爭議

［案例一］周某某通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布售賣信息，向黃某英等人售賣國家規(guī)定管制的麻精藥品枸櫞酸芬太尼注射液，黃某英等人后亦通過網(wǎng)絡(luò)再次兜售，涉案的15320支枸櫞酸芬太尼注射液中僅有1750支流向了沒有經(jīng)營資質(zhì)的民營醫(yī)院和診所，其余藥品通過層層轉(zhuǎn)手販賣去向不明，沒有買方情況的任何記錄。法院判決認為周某某等人通過網(wǎng)絡(luò)進行販賣，根本不考慮購買對象和購買目的，導(dǎo)致絕大部分的管制藥品去向不明，不排除流入吸、販毒人員手中，造成的潛在危害巨大，各被告人主觀上均具有放任危害后果發(fā)生的間接故意，構(gòu)成販賣毒品罪。［2］

［案例二］吳某某、黃某榮私自生產(chǎn)國家規(guī)定管制的二級精神藥品鹽酸曲馬多并由同案犯汪某將其轉(zhuǎn)售至河北省石家莊市等地。公訴機關(guān)以販賣、制造毒品罪提起公訴，法院判決認為對非法生產(chǎn)、銷售國家管制的麻精藥品的行為以制造、販賣毒品罪定罪，必須同時符合以下條件：（1）被告人明知所制造、販賣的是麻精藥品，且目的是將其作為毒品的替代品，而非治療所用的藥品；（2）麻精藥品去向明確，即毒品市場或者吸食毒品群體；（3）獲得了遠遠超出正常藥品經(jīng)營所能獲得的利潤。本案中藥品售出后流向不明，并無證據(jù)表明涉案藥品流入毒品市場，吳某等人構(gòu)成非法經(jīng)營罪而不構(gòu)成毒品犯罪。［3］

［案例三］余某某通過網(wǎng)絡(luò)收購地佐辛、咪達唑侖注射液等國家規(guī)定管制的麻精藥品后郵寄售賣給全國各地買家，售出涉案藥品3000余盒，其中200余盒經(jīng)查證售賣至邵某后由邵某再次通過網(wǎng)絡(luò)兜售去向不明。在本案審理過程中，辯護人提出從余某多次購入和被查獲數(shù)量的差額分析，尚不能排除銷售給醫(yī)生、診所用于治病的可能性，本案中余某的上下家均未歸案且無吸販毒人員查獲，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪。法院判決認為余某通過網(wǎng)絡(luò)售賣涉案藥品的過程中并未審查購買方背景資料、購買目的，其主觀上具有放任危害后果發(fā)生的故意，構(gòu)成販賣毒品罪。［4］

上述三則案例中均存在麻精藥品被非法售出后流向用途不明的情況，然而裁判結(jié)果及入罪理由并不相同。案例一中法院以“間接故意”入罪，認為行為人在利用網(wǎng)絡(luò)售賣麻精藥品的過程中對購買者的使用用途不予核實，放任大量麻精藥品流入社會，實際上系對麻精藥品的非醫(yī)療用途和其可能存在的擴散濫用持放任心態(tài)，屬于間接故意犯罪，在刑法評價中與直接故意犯罪的地位相同，該行為構(gòu)成販賣毒品罪。案例二則以“疑罪從無”原則出罪，認為麻精藥品兼具“毒品”和“藥品”的雙重屬性，在難以查清流向用途的情況下，不能判定究竟是哪種屬性發(fā)揮了作用，依照“存疑有利于被告人”的原則，應(yīng)以非法經(jīng)營罪或妨害藥品管理罪等輕罪規(guī)制此非法販賣行為。案例三則集中體現(xiàn)了兩種觀點的博弈交鋒，辯方以本案中上下家均未歸案且無吸販毒人員查獲為由辯稱構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其本質(zhì)仍是在藥品流向不明時以“疑罪從無”原則為指引否認販賣毒品罪的構(gòu)成，而法院并未采納此辯護意見，徑行以“間接故意”犯罪規(guī)制行為人的非法販賣行為。

二、“目的用途”不清時非法販賣麻精藥品行為的入罪路徑評析

在打擊毒品犯罪實踐中，上下游犯罪行為人未被抓獲、毒品流向用途難以查清的情況較為常見。這對海洛因、甲基苯丙胺等六種傳統(tǒng)毒品犯罪的定罪并不會造成困擾，因為購買者的使用方式并不會影響販賣行為的性質(zhì)認定，然而麻精藥品的“雙重屬性”使得涉案藥品流向用途的重要性攀升，其在罪名認定過程中的作用非常重要。前述案例一和案例三在麻精藥品流向不明時將之視為毒品，而案例二則認為只有涉案藥品明確流入毒品市場時才可以視為毒品，這一爭議判罰給審判實踐帶來挑戰(zhàn)。

（一）“間接故意說”不符合刑法解釋邏輯

“間接故意說”從嚴厲打擊毒品犯罪的角度出發(fā)，認為行為人在明知麻精藥品非法流入市場后可能會被大量濫用形成癮癖的情況下，不關(guān)心購買者的使用用途，不加選擇地向不特定人員售賣，實際上是放任毒品犯罪的保護法益受到侵害，如案例一和案例三中，法院認為行為人在利用網(wǎng)絡(luò)售賣麻精藥品的過程中均未審核購買方任何背景資料和使用目的，屬于間接故意犯罪。這一做法在最大程度上打擊毒品犯罪，減少了麻精藥品流向非法市場造成濫用的可能性，然而這一推導(dǎo)過程在邏輯上并不嚴謹。間接故意是指明知自己的行為可能會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，主要發(fā)生在以下兩種情況：一是為了實現(xiàn)某種非犯罪意圖而放任危害結(jié)果發(fā)生，二是為了實現(xiàn)某種犯罪意圖而放任另一危害結(jié)果的發(fā)生。［5］在間接故意犯罪中，行為人對于危害結(jié)果的發(fā)生采取縱容的態(tài)度，也正因如此，危害結(jié)果的實際發(fā)生是認定間接故意犯罪的必要條件，如果沒有發(fā)生危害結(jié)果，就不能認定行為人具有放任危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。［6］

具體到案例一和案例三中，需要行為人在販賣麻精藥品的過程中對其流出后的具體用途漠不關(guān)心，放任其“藥用”或“毒用”，導(dǎo)致其最終流向毒品市場造成濫用，才能以間接故意犯罪規(guī)制此種行為，而非不加選擇的販賣即能推定其流向了毒品市場造成濫用。

（二）“疑罪從無說”無法滿足打擊犯罪需要

“疑罪從無說”考慮到了麻精藥品的雙重屬性，在此罪彼罪的辨析中能夠做到邏輯自洽，如案例二中法院在沒有證據(jù)證明涉案藥品流向毒品市場的情況下，依照“存疑有利于被告人”原則，否定其毒品用途而認可其藥品用途，但這一做法并不滿足打擊毒品犯罪的實踐需要，尤其是在跨國販賣或互聯(lián)網(wǎng)無接觸式販賣的情況下，要求公訴機關(guān)查清全部涉案藥品的流向用途并不現(xiàn)實，該觀點極易被行為人利用脫罪，進而造成麻精藥品的失控濫用。在打擊毒品犯罪的現(xiàn)實需要和司法機關(guān)對于流向用途的查證困難這一沖突的現(xiàn)實背景下，《昆明會議紀要》著重強調(diào)，確有證據(jù)證明行為人出于醫(yī)療目的經(jīng)營麻精藥品的才不以毒品犯罪處理，似乎意味著如果沒有證據(jù)證明行為人的“醫(yī)療目的”，則該非法經(jīng)營行為會被視為毒品犯罪進行處理，這樣一來按照《昆明會議紀要》的規(guī)定，因為沒有證據(jù)證明涉案藥品出于醫(yī)療目的流向醫(yī)療市場，則去向不明的涉案藥品可以被視為毒品進行打擊。然而這一反推結(jié)論并不成立，一方面其不符合“存疑有利于被告人”的原則，在認可麻精藥品具有“雙重屬性”的前提下，沒有證據(jù)證明其出于醫(yī)療目的流向醫(yī)療市場發(fā)揮“藥品”屬性的同時，也沒有證據(jù)證明其出于濫用目的流向毒品市場發(fā)揮“毒品”屬性，此時應(yīng)該做出有利于行為人的推定；另一方面其不符合推演邏輯，因為命題“若A則B”如果成立，則其逆否命題“若非B則非A”也成立，但其否命題“若非A則非B”并不一定成立，因此對于該規(guī)定的正確反推結(jié)論應(yīng)該表述為“以毒品犯罪打擊處理的行為都是沒有證據(jù)證明出于醫(yī)療目的經(jīng)營麻精藥品的行為”，而非“沒有證據(jù)證明涉案藥品出于醫(yī)療目的流向醫(yī)用市場的即以毒品犯罪進行打擊”。至此，《昆明會議紀要》的出臺亦未明確麻精藥品被非法售出后流向不明時的刑法定性問題。

三、“目的用途”的正確定位及其證明責任分配

回溯爭端產(chǎn)生路徑可以發(fā)現(xiàn)，麻精藥品的雙重屬性是“目的用途”重要性凸顯的基石和爭議判罰產(chǎn)生的根源［7］，面對“目的用途”難以查清的現(xiàn)實困境，分流出兩種處理方式，一則偏重于打擊犯罪以“間接故意”予以重罪毒品犯罪處罰，二則偏重于人權(quán)保護將之“罪疑從輕”予以輕罪藥品犯罪或非法經(jīng)營犯罪處罰，然而前者不符合刑法解釋邏輯，后者易被犯罪分子濫用以此逃避打擊。針對流向不明的麻精藥品，刑法教義的科學(xué)解釋和打擊犯罪的實踐需求之間“不可偏廢”，為了依法打擊毒品犯罪，不得不再次審視“雙重屬性”這一提法的科學(xué)性與合理性。

（一）將雙重屬性定位為麻精藥品的基本屬性不符合語言基本邏輯

屬性是人類對于某一事物的抽象刻畫，是事物的性質(zhì)與事物之間關(guān)系的統(tǒng)稱，如事物的形狀、顏色、氣味、善惡、優(yōu)劣、用途等，如蘋果是圓形、紅色、具有芬芳氣味可食用的水果，菜刀是方形、鋒利、可劈砍的金屬制品。同理，無論是海洛因、甲基苯丙胺等六種傳統(tǒng)毒品還是麻精藥品，其基本屬性都是一種可以抑制或刺激人體中樞神經(jīng)系統(tǒng)，使之鎮(zhèn)靜放松或興奮致幻，長期服用可形成癮癖的化學(xué)物質(zhì)，科學(xué)合理使用這一化學(xué)物質(zhì)可以治病，如杜冷丁、嗎啡等可以作為強效鎮(zhèn)痛藥為癌癥病患減輕痛苦，失控濫用將會反復(fù)強烈刺激人體大腦，最終形成依賴性，破壞大腦的正常約束機制。事實上，物品的使用方式方法并不會影響物品本身的性質(zhì)，如適度飲水有利于身體健康，過度飲水會加重身體負擔，但不能說水既具有健康屬性又具有危害屬性，其只具有無色無味可飲用的屬性；再如槍支在戰(zhàn)士手中可以保家衛(wèi)國，在暴徒手中會危害社會，但不能說槍支既具有和平屬性又具有戰(zhàn)爭屬性，其只具有以火藥或者壓縮氣體為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的屬性。綜上，前文案例中所涉麻精藥品的使用用途并不會影響其基本屬性，即無論是病患醫(yī)用還是癮君子濫用，其作用機理都是抑制或刺激人體中樞神經(jīng)系統(tǒng)，其只具有這一化學(xué)屬性，將這一發(fā)揮作用的化學(xué)屬性人為劃分為醫(yī)用或者毒用兩種屬性并不滿足語言的合理邏輯。

（二）將雙重屬性定位為麻精藥品的基本屬性不當增加了公訴機關(guān)的舉證責任

前述對于麻精藥品究竟具備單一屬性還是雙重屬性的精確界分并非抽象的文字游戲，更為重要的意義是麻精藥品的屬性界定會影響到檢察機關(guān)的舉證責任。在刑事訴訟過程中，檢察機關(guān)對其所主張的被告人犯罪事實承擔證明責任，證明其指控犯罪的每一構(gòu)成要件事實都真實存在，對于無法證明待證事實存在的案件承擔敗訴后果，而行為對象的基本屬性無疑屬于檢察機關(guān)的待證內(nèi)容，如殺人案件中被害人的身份、死因，毀財案件中財物的種類、價值，非法持槍案件中槍支的性能、尺寸等。倘若將雙重屬性定位為麻精藥品的基本屬性，認為其在個案中既可以視為“毒品”也可以視為“藥品”，則在構(gòu)成要件是否成立階段，檢察機關(guān)除了證明“行為人實施了違反國家毒品管理制度的販賣行為”之外，還要證明“行為對象被作為毒品或替代物流入毒品市場”［8］，并以該“流向用途”為標準在個案中判定行為對象究竟屬于“毒品”還是“藥品”，進而判斷非法販賣這一對象的行為究竟構(gòu)成毒品犯罪還是藥品犯罪。然而在案例一和案例三中，行為人均通過網(wǎng)絡(luò)尋找交易對象，不保留任何交易記錄，且層層轉(zhuǎn)手以至藥品流向不明，要求檢察機關(guān)證明其流向用途并不現(xiàn)實，“雙重屬性”這一定位會使得檢察機關(guān)面臨證明責任分配上的不能承受之重，同時也會給犯罪分子留下狡辯余地，造成打擊毒品犯罪的真空地帶。

（三）“目的用途”應(yīng)作為違法阻卻事由而非構(gòu)成要件要素

在明確麻精藥品并不具備雙重屬性而只具備單一屬性的前提下，仍需要妥善處理好“人藥沖突”的矛盾，在辦理案件時做到“三個效果”有機統(tǒng)一。犯罪是符合構(gòu)成要件的、違法的、有責的行為，評判某一行為是否構(gòu)成犯罪需要經(jīng)過三個階段：一是構(gòu)成要件符合性階段，即評判行為是否符合刑法關(guān)于犯罪的構(gòu)成要件的規(guī)定，包括對危害行為、行為對象、危害結(jié)果、因果關(guān)系等的判斷；二是違法性判斷階段，即形式上符合構(gòu)成要件的行為在實質(zhì)上也具有法益侵害性，構(gòu)成要件具備違法推定機能，立法者將違法可罰的行為事先以構(gòu)成要件的形式予以確立，凡是符合構(gòu)成要件的行為在一般情況下都具備違法性，故違法性階段主要考察行為是否具備違法阻卻事由，即是否具備“特殊情況”使形式上滿足構(gòu)成要件的行為實質(zhì)上不具備法益侵害性，從而阻卻了犯罪的成立；三是有責性判斷階段，即實施了該當構(gòu)成要件的違法行為的人在法律上是應(yīng)當受到譴責的，主要考察行為人的罪過形式、責任年齡、責任能力等。［9］

前述“雙重屬性說”期冀從構(gòu)成要件符合性階段解決極端案例中的“人藥沖突”，以“目的用途”為標準將行為對象界分為毒品或藥品，從緩解矛盾的角度看能夠滿足出罪目的，但隨之而來的問題是，一方面其不滿足刑法的明文規(guī)定，在《刑法》第357條對毒品含義的明確界定之外，增設(shè)毒品認定的“目的要件”“用途要件”，屬于以法律未規(guī)定的事項界定毒品［10］；另一方面其在刑事訴訟上不當增加了檢察機關(guān)指控犯罪的證明責任，要求檢察機關(guān)以“目的用途”為載體證明行為對象的基本屬性。對此可以轉(zhuǎn)換思路，將藥品的醫(yī)療用途作為違法阻卻事由，將出罪節(jié)點后移至“違法性判斷階段”便可以解決這一問題。

首先，將涉案藥品的醫(yī)療用途評價為違法阻卻事由符合刑法教義學(xué)對違法性判斷的本質(zhì)要求。違法性的實質(zhì)在于引起了違反社會倫理的法益侵害，又因為構(gòu)成要件是違法行為的類型，所以符合構(gòu)成要件的行為通常都具備法益侵害性，如案例一、二、三中行為人非法販賣麻精藥品的行為已然被推定為侵犯了毒品犯罪的保護法益即社會公眾健康，此時只有證實該行為是出于醫(yī)療等合法目的，且被用于醫(yī)療、教學(xué)、科研等合法用途時才能否定其侵害了社會公眾健康這一毒品犯罪的保護法益，進而否定其違法性，故麻精藥品的醫(yī)療等合法用途實質(zhì)上是一種違法阻卻事由而非客觀構(gòu)成要件。同時要注意，“醫(yī)療用途”這一違法阻卻事由僅阻卻了毒品犯罪的違法性，并未阻卻藥品犯罪的違法性，因為我國對藥品實行許可經(jīng)營制度，即便在個案中將麻精藥品視為藥品而非毒品，行為人違反行政法規(guī)非法經(jīng)營藥品的行為仍侵犯了藥品犯罪的保護法益即藥品管理秩序，仍可能構(gòu)成藥品類犯罪或非法經(jīng)營罪。

其次，將涉案藥品的醫(yī)療用途評價為違法阻卻事由合理分配了刑事訴訟中的舉證責任，契合打擊毒品犯罪的需要?！靶袨閷ο蟆睂儆跇?gòu)成要件要素，是認定犯罪的基本條件，這一入罪要素由檢察機關(guān)承擔舉證證明責任，而構(gòu)成要件是違法類型，該當構(gòu)成要件的行為如果不具備違法阻卻事由則推定其具備違法性，故違法阻卻事由是出罪要素，是在檢察機關(guān)對被告人構(gòu)成犯罪的事實承擔證明責任后，被告人提出的積極抗辯，對于這些積極抗辯事由的真實性，由被告人而非檢察機關(guān)承擔證明責任［11］，檢察機關(guān)的舉證責任是對犯罪構(gòu)成要件的事實予以證明，而非對超出之外的所有要素進行全面排查，不需要也不可能在承擔入罪要素的全部證明之外，還要承擔所有出罪要素的合理性證明。［12］正因如此，將醫(yī)療用途定位為違法阻卻事由后，在客觀層面上，檢察機關(guān)只需要證明涉案藥品為國家規(guī)定管制的麻精藥品即可，由行為人承擔“販賣目的”和“藥品用途”的舉證責任。如在案例三中，辯護人所提出的“醫(yī)療目的”和“未流向毒品市場”的辯護理由，應(yīng)由辯方自行承擔證明責任。這就要求行為人在售賣麻精藥品時盡到最低的審慎注意義務(wù)，要求購買者出具身份證明及醫(yī)療診斷證明證實病患身份，并按合理劑量售賣涉案藥品，同時在案件審查處理階段積極配合司法機關(guān)查證涉案藥品的流向用途，才能以“醫(yī)療用途”為由構(gòu)成違法阻卻事由，從而在違法性階段排除販賣毒品罪的構(gòu)成。

四、結(jié)語

按照《刑法》第357條對于毒品概念的規(guī)定，麻精藥品本身就是毒品，不應(yīng)該在刑法明文規(guī)定外增設(shè)毒品認定的“目的要件”和“用途要件”，非法販賣麻精藥品這一行為已經(jīng)該當販賣毒品罪的構(gòu)成要件，在此基礎(chǔ)上，藥品販出后的“醫(yī)療用途”起到了違法阻卻的作用，但應(yīng)當由行為人承擔證明責任。在該判斷視角下，本文案例一、二、三中，行為人均構(gòu)成販賣毒品罪，但其入罪理由并非是將流向不明的麻精藥品以間接故意犯罪規(guī)制，而是因為行為人并未能夠證明其出于醫(yī)療目的將涉案麻精藥品用于醫(yī)療等合法用途，不具備違法阻卻事由，因此構(gòu)成販賣毒品罪。綜上，若具備醫(yī)療等合法用途的麻精藥品被非法販出后能夠查證其流向用途，則按照《昆明會議紀要》的規(guī)定對其進行分類評價；若該麻精藥品販出后不能查證其流向用途，此時“醫(yī)療目的”這一違法阻卻事由不存在，若同時具備相關(guān)責任要件，則該行為直接構(gòu)成販賣毒品罪。