生態(tài)環(huán)境法典體系化歷史中的法律淵源

摘 要： 為保持生態(tài)環(huán)境法典的安定性、簡(jiǎn)潔性、融貫性， 生態(tài)環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域中功能性強(qiáng)、過(guò)于細(xì)密的、價(jià)值理念懸殊的規(guī)范應(yīng)由單行法另行規(guī)定。為保持法典的開(kāi)放性， 未來(lái)的新型單項(xiàng)立法不可避免， 單項(xiàng)立法應(yīng)在生態(tài)環(huán)境法典框架下再出發(fā)。指導(dǎo)案例有效地發(fā)揮著生態(tài)環(huán)境法律輔助作用， 生態(tài)環(huán)境法應(yīng)回歸混合法型的中國(guó)法律傳統(tǒng)。生態(tài)環(huán)境法典頒布之后， 地方立法應(yīng)在中央立法指導(dǎo)下再協(xié)同， 生態(tài)環(huán)境民間規(guī)范則構(gòu)成補(bǔ)充性規(guī)范。生態(tài)環(huán)境法典編纂應(yīng)當(dāng)摒棄對(duì)完備性過(guò)度追求的負(fù)擔(dān)， 立足于生態(tài)文明建設(shè)的歷史新起點(diǎn)， 提煉、纂修、匯編既有規(guī)范， 同時(shí)為單行法、地方立法、民間習(xí)慣法留下接口， 并允許判例填充法典留下的空隙。生態(tài)環(huán)境法典需要面向未來(lái)， 不斷調(diào)適與其他法律淵源的關(guān)系， 適時(shí)自我更新。

關(guān)鍵詞： 生態(tài)環(huán)境法典; 單行法; 地方立法; 判例; 民間規(guī)范

目 次

一、單項(xiàng)立法在生態(tài)環(huán)境法典框架下的再出發(fā)

二、案例指導(dǎo)制在制定法模式下的再調(diào)試

三、地方立法在中央立法指導(dǎo)下的再協(xié)同

四、生態(tài)環(huán)境民間規(guī)范在國(guó)家立法原則下的再補(bǔ)充

五、結(jié)語(yǔ)

目前， 生態(tài)環(huán)境法典的編纂正處于關(guān)鍵時(shí)期。法典化往往意味著法典乃是法律淵源的核心，“其他的法律淵源的地位取決于其與法典的關(guān)系” ①。由于我國(guó)目前的生態(tài)環(huán)境法典遵循適度法典化原則， 那么在該法典頒布之后， 生態(tài)環(huán)境法的淵源體系若何， 其復(fù)雜難辨可能成為重大問(wèn)題。該問(wèn)題大體可分解為四個(gè)子問(wèn)題： 究竟該如何處理法典與單項(xiàng)立法關(guān)系; 地方環(huán)境立法在后法典時(shí)代廢立原則若何？ 最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例將何去何從？ 而在日益嚴(yán)格的生態(tài)環(huán)境法治背景下， 發(fā)端于當(dāng)?shù)厝松a(chǎn)生活傳統(tǒng)的習(xí)慣法是否還有容身之所？ 必須承認(rèn)的是， 法典并不能一勞永逸地解決體系化的所有問(wèn)題， 因此體系化本身就是一個(gè)歷史進(jìn)程， 而以上四個(gè)問(wèn)題的答案正是決定了在這一進(jìn)程中， 其他環(huán)境法律淵源應(yīng)有的面貌和發(fā)展?fàn)顟B(tài)。本文根據(jù)已有法典草案， 結(jié)合長(zhǎng)期以來(lái)的法律實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究成果， 將法典置于立法、司法、學(xué)說(shuō)的三重力量交匯處， 結(jié)合中國(guó)傳統(tǒng)的法典智慧， 試圖從學(xué)理上就生態(tài)環(huán)境法典體系化歷史中其他環(huán)境法律淵源應(yīng)有的面貌和發(fā)展?fàn)顟B(tài)給出學(xué)術(shù)建議。

一、單項(xiàng)立法在生態(tài)環(huán)境法典框架下的再出發(fā)

生態(tài)環(huán)境法典能否取精用宏， 吸收現(xiàn)有全部生態(tài)環(huán)境單項(xiàng)立法， 以至于未來(lái)無(wú)須在生態(tài)環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域進(jìn)行單項(xiàng)立法？ 答案是否定的。生態(tài)環(huán)境法典不宜也不能終結(jié)所有現(xiàn)行單項(xiàng)立法， 未來(lái)的生態(tài)環(huán)境法律體系無(wú)法拒絕單項(xiàng)立法。

（一） 為保持生態(tài)環(huán)境法典安定性， 單行法之功能性較強(qiáng)的部分不宜入典

法典的主要魅力即在于內(nèi)容的科學(xué)性和體系的完備性， 以及由此帶來(lái)的穩(wěn)定性， 而法的安定性與變動(dòng)性始終是一對(duì)矛盾。當(dāng)年拿破侖編纂法典即意在為所有國(guó)民創(chuàng)制一套穩(wěn)定、完整的秩序，以至于拿破侖為需要解釋這部法典而生氣。①以德國(guó)和法國(guó)民法典為代表的編纂式法典， 確實(shí)彰顯了成文法的最高理性形式， 因?yàn)椤捌渚哂畜w系的完整性和價(jià)值的融貫性， 是一種理性化的產(chǎn)物，是形式合理性的完整表達(dá)” ②。我國(guó)民法典編纂時(shí)也盡力整合既有民事立法， 吸收了9 部單行民事立法。就民法典編纂的歷史來(lái)看， 體系化任務(wù)基本完成， 唯因知識(shí)產(chǎn)權(quán)法具有較大變動(dòng)性而未納入民法典。法典的嚴(yán)謹(jǐn)性與其靈活性不足的特征是一枚硬幣的兩面。“法典是法律的結(jié)晶。結(jié)晶體光彩粲然， 外觀很美， 然而已不具備生育發(fā)達(dá)之活力。法典扼殺了法律的彈性?！?③因此， “在任何國(guó)家， 在法典編纂之后， 都會(huì)頒布多部單行成文法， 規(guī)定社會(huì)的新事物” ④。以德國(guó)為例， 在編纂了民事、商事、刑事和社會(huì)法典之后， 為了適應(yīng)特定行業(yè)需要， 保持法律的靈活性， 采用匯編方法， 編制了《建筑法典》《資本投資法典》等。之所以不用編纂方式而用匯編方式， 就是因?yàn)樵谝恍┨囟I(lǐng)域“可以根據(jù)其具體需要進(jìn)行靈活的體系安排， 并不以體系性的達(dá)成為目標(biāo)， 而旨在實(shí)現(xiàn)找法便利、統(tǒng)一法律實(shí)施等目標(biāo)” ⑤。法典編纂不僅要注重法律規(guī)范形式上的體系化， 也要確保用法人員找法的高效性。⑥因?yàn)樗^編纂法典所要追求的體系性， 其實(shí)質(zhì)在于將社會(huì)生活簡(jiǎn)化為一套權(quán)力、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任規(guī)范， 并通過(guò)抽象的邏輯推演指導(dǎo)政府行為和社會(huì)生活。顯然， 對(duì)于基礎(chǔ)性法律， 能夠通過(guò)編纂的形式達(dá)到高度的體系化目標(biāo)， 而對(duì)于變動(dòng)比較大的特定領(lǐng)域， 過(guò)度追求體系化會(huì)導(dǎo)致法律修改困難， 同時(shí)也會(huì)削弱其應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的靈活性。

生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域的大部分單項(xiàng)立法因功能需求而修改頻繁， 變動(dòng)較大?！吨腥A人民共和國(guó)海洋環(huán)境保護(hù)法》《中華人民共和國(guó)固體廢物污染環(huán)境防治法》《中華人民共和國(guó)野生動(dòng)物保護(hù)法》修改了5 次， 其余多部法律也修改了3 至4 次。以下以兩部污染防治單行法為例， 解析修改的實(shí)質(zhì)樣貌。

原有法律已不適應(yīng)新形勢(shì)所需是立法機(jī)關(guān)最常見(jiàn)的修改理由?！吨腥A人民共和國(guó)大氣污染防治法》（以下簡(jiǎn)稱《大氣法》） 1987 年頒布后， 經(jīng)歷了1995、2018 年兩次修正和2000、2015 年兩次修訂。2000 年的修訂， 可謂徹底。時(shí)任全國(guó)人大環(huán)境與資源保護(hù)委員會(huì)主任曲格平在修訂說(shuō)明中強(qiáng)調(diào)， 5 年前即1995 年修改《大氣法》時(shí)， “由于當(dāng)時(shí)對(duì)大氣污染嚴(yán)重狀況和發(fā)展趨勢(shì)認(rèn)識(shí)不足， 所規(guī)定的防治措施不夠有力， 加上近幾年一些新的變化， 修改后的《大氣法》已不能適應(yīng)形勢(shì)的需要” ①。2000 年修訂后， “與原法相比， 增加了防治機(jī)動(dòng)車排放污染一章， 只有11 條完整地保留原法的規(guī)定， 增補(bǔ)和修改了55 條” ②。2014 年的修訂說(shuō)明中再次強(qiáng)調(diào)“現(xiàn)行法已經(jīng)不能適應(yīng)新形勢(shì)的需要” ③， 2015 年修訂的《大氣法》， 大規(guī)模增刪、調(diào)序、重新組織文字表述?！洞髿夥ā窂?987 年頒布時(shí)的6 章41 條， 到2000 年修訂增加至7 章66 條， 再到2015 年修訂后的8 章129條， 內(nèi)容可謂脫胎換骨。究其實(shí)質(zhì)， 是法律所解決的問(wèn)題發(fā)生了變化。因時(shí)而變、隨事而制是功能性法律的基本特征。未來(lái)隨著新能源汽車的普及和能源結(jié)構(gòu)的改善， 大氣污染防治的重點(diǎn)將再次發(fā)生變化， 那么相應(yīng)的法律制度也必然要隨之改變。

單行法修訂說(shuō)明中反復(fù)出現(xiàn)的“不能適應(yīng)新形勢(shì)的需要”， 其實(shí)質(zhì)包括三點(diǎn)： 第一， 環(huán)境問(wèn)題本身發(fā)生的變化; 第二， 對(duì)環(huán)境問(wèn)題的認(rèn)識(shí)有所深化; 第三， 隨著前述兩點(diǎn)的發(fā)展， 解決環(huán)境問(wèn)題的制度措施亦需相應(yīng)調(diào)整。換言之， 就是功能需求因事而變， 法律制度遂需要改變。

顯然， 將變動(dòng)較大的單項(xiàng)立法全部納入法典并廢棄原法律， 要么會(huì)使法典面臨頻繁修訂， 要么會(huì)致使法典陷入僵化困境。因此， 對(duì)于以解決問(wèn)題為指向的功能性立法， 在法典化已勢(shì)在必行的前提下， 可行的選項(xiàng)是盡量將基本原則、基本制度納入其中， 進(jìn)行實(shí)質(zhì)性編纂， 刪減并保留單行立法。或者退而求其次， 將針對(duì)性強(qiáng)且不涉及管理相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的具體制度， 保留給國(guó)務(wù)院條例， 以便盡量減少法典修訂的次數(shù)。

（二） 為保持法典的簡(jiǎn)潔性， 過(guò)于細(xì)密的規(guī)定應(yīng)以單行法形式規(guī)定

法典是否應(yīng)該毫無(wú)漏洞地將所有法律規(guī)范整合在一起？ 答案是否定的。試圖將生態(tài)環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域所有規(guī)范整合為一個(gè)無(wú)漏洞的體系， 大概率是因?yàn)閷?duì)現(xiàn)實(shí)主義的遲鈍所致。無(wú)論中國(guó)的法制歷史抑或其他國(guó)家的法典化實(shí)踐， 均不支持將細(xì)密規(guī)范過(guò)度納入法典的理想主義追求。

我國(guó)歷史上長(zhǎng)期存在法律的簡(jiǎn)繁之爭(zhēng)， 有“持法深者無(wú)善治” 之格言。農(nóng)業(yè)社會(huì)中雖然社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活相對(duì)簡(jiǎn)單， 國(guó)家的管理制度較為粗略， 但由于倫理規(guī)則復(fù)雜， 法律規(guī)則也不得不復(fù)雜。為解決法典的穩(wěn)定性與社會(huì)管理規(guī)則變化之間的矛盾， 唐以前， 應(yīng)對(duì)變動(dòng)的規(guī)則以“令” 的方式體現(xiàn)， “令在系統(tǒng)全面規(guī)定國(guó)家與社會(huì)基本制度方面‘設(shè)范立制’ ” ④， 對(duì)整個(gè)法律體系起到了重要支撐作用?！傲睢?所涉及的土地、稅賦、貨物買賣等制度變動(dòng)較大， 明代開(kāi)國(guó)皇帝朱元璋雖然堅(jiān)持立法貴在簡(jiǎn)當(dāng)， 但《明會(huì)典》在納入《令典》之外， 又因事立法， 開(kāi)啟了“著為令” 的單項(xiàng)立法模式。所謂“著為”， 即照此辦理。將諸如稅收征免、工程興罷之類的工作方針、管理制度確定為規(guī)則。律例體系較為徹底地化解了法典的簡(jiǎn)繁之爭(zhēng)， 保持了法典的簡(jiǎn)化。顯然， 中國(guó)法典化的歷史說(shuō)明， 細(xì)致的規(guī)定不宜納入法典。不論是律令體系還是律例體系， 均考慮了基礎(chǔ)性法律與復(fù)雜的具體操作規(guī)范之間的區(qū)別。

回望歷史的目的是弄清楚法典的來(lái)處。若論及中國(guó)法典化傳統(tǒng)的理論邏輯， 其并不如歐陸法系那般明晰顯現(xiàn)， 然而， 環(huán)視他國(guó)的法典化之路， 仍可得他山之石。歐洲在現(xiàn)代法典化的探索路上是先行者。法典并不是要求立法者對(duì)現(xiàn)實(shí)生活給出完整而準(zhǔn)確的預(yù)判， 而是提供抽象和靈活的規(guī)則指南。如果法典必須是現(xiàn)實(shí)法律活動(dòng)的寫(xiě)真集， 那么“商業(yè)生活中的每次變革都將必然導(dǎo)致本應(yīng)受刑罰處罰之人獲得毫無(wú)道理的無(wú)罪開(kāi)釋， 從而也必然導(dǎo)致刑法典的重新修訂。那么法典將永遠(yuǎn)只能是在路上。必須得以瑣碎繁多的特別法來(lái)代替法典” ①。

由于生態(tài)環(huán)境單行法的大量涌現(xiàn)讓法律實(shí)施者和研究者深感無(wú)力， 從而渴望通過(guò)體系化以便幫助人們快速、準(zhǔn)確找到適當(dāng)?shù)姆梢?guī)范。然而， 法典卻無(wú)法以現(xiàn)實(shí)的法律生活為導(dǎo)向， 編纂出一幅包羅萬(wàn)象的規(guī)則體系。這不僅是因?yàn)樯鷳B(tài)環(huán)境法律規(guī)范體量龐大、法律規(guī)范政策性強(qiáng)， 更主要原因是， 法律所規(guī)范的具體對(duì)象、相關(guān)法律概念及其類型尚在形成和發(fā)展的過(guò)程之中。民法典和刑法典之所以能夠過(guò)濾掉諸多生活細(xì)節(jié)， 是因?yàn)橛兴袡?quán)、構(gòu)成要件、法律關(guān)系、法律效力等一系列認(rèn)識(shí)和掌控規(guī)范體系的基本理論工具被普遍接受。如今的生態(tài)環(huán)境法學(xué)并未提出抽象程度足以統(tǒng)攬整個(gè)規(guī)范體系的理論工具， 因此若在法典編纂過(guò)程中過(guò)分追求完整性， 并將細(xì)節(jié)性規(guī)范納入法典， 則會(huì)使法典面臨過(guò)度堆砌而抽象性不足的尷尬境地。

（三） 為保持法典的融貫性， 價(jià)值理念懸殊的規(guī)范應(yīng)由單行法另行規(guī)定

生態(tài)環(huán)境法律規(guī)范體系不惟龐大蕪雜、快速發(fā)展， 更重要的是尚未形成一個(gè)穩(wěn)定的價(jià)值序列。盡管“綠水青山就是金山銀山” 的提法已廣為流布， 但“綠水青山” 和“金山銀山” 本身是形象化的說(shuō)法， 其抽象的價(jià)值序位如何轉(zhuǎn)化為生態(tài)環(huán)境法典的制度體系且一以貫之， 則面臨諸多難題。如果說(shuō)法典化的一個(gè)重要功能是提供價(jià)值體系的融貫性， 補(bǔ)足碎片化導(dǎo)致的價(jià)值沖突， 那么對(duì)現(xiàn)行的生態(tài)環(huán)境單行法進(jìn)行價(jià)值序位的構(gòu)造， 應(yīng)是一個(gè)無(wú)法回避的難題。具體到法典而言， 目的性條款是最容易表達(dá)價(jià)值序位的， 可該條款不僅表述各異， 而且排序也有多種主張?，F(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《環(huán)境保護(hù)法》） 第1 條將可持續(xù)發(fā)展排在推進(jìn)生態(tài)文明之后， 顯然不妥。可持續(xù)發(fā)展相對(duì)于生態(tài)文明而言， 具有工具性和階段性。故而生態(tài)環(huán)境法典的立法目的， 應(yīng)以價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)化其表述方式。建設(shè)美麗中國(guó)、人與自然和諧共生的現(xiàn)代化、綠色發(fā)展等提法都各有其精彩之處， 而保障公眾的環(huán)境權(quán)（益）、優(yōu)先保護(hù)生態(tài)環(huán)境等又具有難以繞開(kāi)的標(biāo)識(shí)性， 如此一來(lái)， 若在目的性條款中逐一羅列， 價(jià)值的重復(fù)疊加將導(dǎo)致法典的目的性條款顯得擁擠累贅。換言之， 目的太多， 其本質(zhì)就是目的不清。與之相關(guān)聯(lián)的還有基本國(guó)策和生態(tài)文明思想條款， 雖然看起來(lái)美麗耀眼， 但價(jià)值序位和邏輯關(guān)系卻失之模糊， 從而難以起到統(tǒng)領(lǐng)整個(gè)法典的基本作用。法典原本有承接政治責(zé)任之功能， 將政治上的目標(biāo)轉(zhuǎn)換為法律規(guī)則和實(shí)務(wù)， 從而使其具有更大的時(shí)間超越性， 但政治性語(yǔ)言具有模糊性和高度不確定性， 而難以具有明確的內(nèi)涵和邊界， ①這種做法將直接導(dǎo)致提煉出的法律原則寓意含糊， 相應(yīng)的價(jià)值順序也令人費(fèi)解。生態(tài)環(huán)境保護(hù)優(yōu)先是相對(duì)于粗放型發(fā)展的優(yōu)先， 或者具有時(shí)間和區(qū)域限定， 而非絕對(duì)優(yōu)先。畢竟當(dāng)生態(tài)環(huán)境保護(hù)與人的基本生存發(fā)展矛盾時(shí)， 人的基本生存依然是第一位的。而當(dāng)經(jīng)濟(jì)效率和環(huán)境正義發(fā)生沖突之時(shí)， 又應(yīng)當(dāng)適時(shí)優(yōu)先考慮環(huán)境正義的實(shí)現(xiàn)。

自然資源之所以稱為“資源”， 當(dāng)然是因其經(jīng)濟(jì)價(jià)值。不唯我國(guó)， 迄今為止世界上尚無(wú)任何一國(guó)可以離開(kāi)自然資源而發(fā)展經(jīng)濟(jì)， 自然資源法學(xué)早期也是經(jīng)濟(jì)法學(xué)的組成部分。以2022 年頒布的《中華人民共和國(guó)黑土地保護(hù)法》為例， 其第1 條即表明是為了“穩(wěn)步恢復(fù)提升黑土地基礎(chǔ)地力，促進(jìn)資源可持續(xù)利用， 維護(hù)生態(tài)平衡， 保障國(guó)家糧食安全”。若將此類法律悉數(shù)編纂進(jìn)生態(tài)環(huán)境法典， 將大大偏離法典的價(jià)值追求。因此， 應(yīng)以整體觀為方法論修剪生態(tài)環(huán)境法典的邊界。舉凡無(wú)法納入人與自然和諧共生之范圍， 僅僅將環(huán)境視為開(kāi)發(fā)利用對(duì)象的法律， 對(duì)其入典應(yīng)高度審慎，以避免破壞法典的價(jià)值融貫性。

（四） 為保持法典的開(kāi)放性， 未來(lái)的新型單項(xiàng)立法不可避免

生態(tài)環(huán)境保護(hù)的單行立法尚在增加之中， 這是立法回應(yīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)展需要的必然。國(guó)家公園法業(yè)已納入立法計(jì)劃， 與能源法高度關(guān)聯(lián)的氣候變化立法， 也已然蓄勢(shì)待發(fā)。對(duì)于氣候變化， 生態(tài)環(huán)境法典不應(yīng)“不加選擇地將‘雙碳’ 目標(biāo)實(shí)現(xiàn)或應(yīng)對(duì)氣候變化的相關(guān)內(nèi)容通盤納入” ③， 而應(yīng)采取雙階模式， 即“直接立法加間接立法的模式。直接立法包括氣候變化的框架法和專項(xiàng)立法， 間接立法包括所有間接影響氣候政策目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的相關(guān)法律。直接立法解決應(yīng)對(duì)氣候應(yīng)對(duì)的目標(biāo)、碳預(yù)算、管理體制、實(shí)施機(jī)制等較為集中的問(wèn)題。間接立法則因?yàn)闅夂蜃兓O(jiān)管措施跨領(lǐng)域、跨部門和行業(yè)， 應(yīng)拓展至能源法、經(jīng)濟(jì)法、農(nóng)業(yè)法、環(huán)境法、民商法等領(lǐng)域” ④?？梢云诖氖?， 與生態(tài)環(huán)境有關(guān)的單行立法也將持續(xù)增加。

最后， 關(guān)于編纂法典的技術(shù)， 面對(duì)如此龐雜的法律體系， 用抽取公因式的方法能否完成法典化的需要， 也存有疑惑。⑤提取公因式的訴求來(lái)自法典總則和分則二分的基本要求。法典的理論一般認(rèn)為“法典=體系性+法律總則” ⑥， 盡管歷史上的法典并非都是總分結(jié)構(gòu)， 但總分結(jié)構(gòu)因其更具規(guī)范的層次性和邏輯性的嚴(yán)謹(jǐn)性而廣受接納。然而提取公因式的前提是生態(tài)環(huán)境立法已具備體系的完整性， 所有的規(guī)范已發(fā)現(xiàn)完畢且內(nèi)部無(wú)矛盾， 于是提取公因式不但有明確的對(duì)象范圍， 而且提取結(jié)果的可靠性也有充分保障。但鑒于生態(tài)環(huán)境法的立法進(jìn)程還未完成， 既有環(huán)境單行立法又復(fù)雜多變， 在提煉總則條款時(shí)不得不考慮后續(xù)發(fā)展演化。有鑒于此， 當(dāng)下能夠做的是繼續(xù)加大對(duì)現(xiàn)有立法的提煉程度， 盡可能將基本制度納入其中。為今之計(jì)， 唯有在凝練總則條款， 維持其相對(duì)穩(wěn)定性的基礎(chǔ)上， 保持分則的動(dòng)態(tài)、開(kāi)放性， 形成“環(huán)境法律體系的‘法典———單行法律’并行的最終構(gòu)造” ①。法典頒布之后制定的單行環(huán)境法或與生態(tài)環(huán)境相關(guān)的其他單行法， 需要接受生態(tài)環(huán)境法典總則所確立的基本原則和價(jià)值序位的指導(dǎo)， 并在價(jià)值融貫的內(nèi)在要求下確定單行法的制度內(nèi)涵， 協(xié)調(diào)好與法典的關(guān)系， 在法典與單行法并存的格局下再次出發(fā)。

二、案例指導(dǎo)制在制定法模式下的再調(diào)試

（一） 我國(guó)客觀上已經(jīng)形成了成文法與判例相結(jié)合的司法規(guī)范體系

我國(guó)自1979 年頒布《環(huán)境保護(hù)法》（試行） 以來(lái)， 立法日益龐雜， 其間伴隨著法律適用的多種困難， 最高人民法院和最高人民檢察院在充分運(yùn)用司法解釋以規(guī)范法律適用之外， 共發(fā)布了59個(gè)環(huán)境類指導(dǎo)性案例， 分別為39 個(gè)、20 個(gè)。②客觀上形成了成文法與判例共存的模式。由于判例一詞容易讓人聯(lián)想到判例法系， 法律界接受度有限， 我國(guó)的案例指導(dǎo)制度采用了一個(gè)較為籠統(tǒng)的概念即案例。理論上， 指導(dǎo)性案例抽取的規(guī)則不具有法源地位， 法律不承認(rèn)其造法功能， 以此區(qū)別于英美法的判例。其實(shí)， 類似情況類似判決乃中外司法共同的價(jià)值追求， 先例之所以具有影響力， 究其實(shí)質(zhì)， 乃是因其形成的規(guī)則是對(duì)司法智慧的提煉， 作為司法解釋的輔助性規(guī)范， 能夠指導(dǎo)后續(xù)判決。事實(shí)上， 我國(guó)法官對(duì)指導(dǎo)案例的明示引用和隱性援引量持續(xù)升高， ③其裁判要點(diǎn)不僅面向未來(lái)的司法判決， 而且具有設(shè)置相應(yīng)的理論研究議題之功能。

刻意在判例的概念上做出區(qū)別或許是有些過(guò)度憂慮了。判例， 是判決例， 其中包括“判” 和“例” 兩個(gè)要素， 參考前例即說(shuō)明了既決案件的實(shí)際影響力。不論最高人民法院抑或最高人民檢察院， 都要求案件辦理人員應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例， 檢察系統(tǒng)還要求“各級(jí)人民檢察院檢察委員會(huì)審議案件時(shí)， 承辦檢察官應(yīng)當(dāng)報(bào)告有無(wú)類似指導(dǎo)性案例， 并說(shuō)明參照適用情況” ④。顯然， 指導(dǎo)案例已經(jīng)具有事實(shí)上的約束性， 指導(dǎo)性案例與司法解釋均以實(shí)現(xiàn)同案同判為目的， 產(chǎn)生程序也高度一致， 均為最高司法機(jī)關(guān)討論決定并發(fā)布， 因其具有正確的決定性判決理由和程序安排而具有了指導(dǎo)作用。就現(xiàn)實(shí)來(lái)看， “指導(dǎo)性案例也已出現(xiàn)擬制性規(guī)定， 體現(xiàn)了規(guī)則創(chuàng)制的功能。所以指導(dǎo)性案例不單可以統(tǒng)一法律適用， 也能填補(bǔ)空白漏洞” “它歷史性地為我國(guó)成文法體制提供了一種新的規(guī)范類型” ⑤。

（二） 指導(dǎo)案例有效地發(fā)揮著生態(tài)環(huán)境法律輔助作用

鑒于生態(tài)環(huán)境法內(nèi)容龐雜、新概念眾多、科技屬性強(qiáng)、政策導(dǎo)向鮮明、受國(guó)際環(huán)境影響大，因此生態(tài)環(huán)境法典的抽象程度較高。在生態(tài)環(huán)境法典頒布后， 以判例對(duì)之進(jìn)行解釋、補(bǔ)充的責(zé)任更重。事實(shí)上， 在規(guī)則過(guò)于剛硬的情況下， 判例還不得不發(fā)揮變通適用法典的功能， 這在指導(dǎo)性案例上尤其體現(xiàn)得非常明顯。

對(duì)已有的環(huán)境類指導(dǎo)案例進(jìn)行深入分析， 可以發(fā)現(xiàn)解釋類案例的數(shù)量非常多。最高人民法院在抽取指導(dǎo)案例的過(guò)程中， 不僅著眼于個(gè)案的判斷， 還試圖形成長(zhǎng)期的裁判規(guī)則。以指導(dǎo)案例75號(hào)為例， 該案裁判要點(diǎn)分為三點(diǎn)， 以解釋《環(huán)境保護(hù)法》第58 條關(guān)于“專門從事環(huán)境保護(hù)公益活動(dòng)” 的內(nèi)涵。鑒于我國(guó)法律要求社會(huì)組織在注冊(cè)登記時(shí)表明其宗旨和從業(yè)范圍， 超出從業(yè)范圍的行為屬于違法行為， 故而最高人民法院將判斷社會(huì)組織是否“專門從事環(huán)境保護(hù)公益活動(dòng)” 的判斷分解為形式要件、實(shí)質(zhì)要件和關(guān)聯(lián)性要件三個(gè)要件。①在形式要件方面， 中國(guó)環(huán)境保護(hù)與綠色發(fā)展基金會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“綠發(fā)會(huì)” ） 的章程雖未直接使用“環(huán)境保護(hù)公共利益” 的表述， 但最高人民法院通過(guò)文義解釋， 認(rèn)為應(yīng)根據(jù)其內(nèi)涵而非簡(jiǎn)單依據(jù)文字表述來(lái)判斷， 從而認(rèn)為“綠發(fā)會(huì)” 章程中的宗旨符合“專門從事環(huán)境保護(hù)公益活動(dòng)” 的內(nèi)涵， 這為實(shí)質(zhì)上擴(kuò)大解釋勾畫(huà)出了廣闊的領(lǐng)域。

實(shí)質(zhì)要件關(guān)注社會(huì)組織的實(shí)際活動(dòng)內(nèi)容， 指導(dǎo)案例75 號(hào)將其分為直接和間接兩類。該案例回避了《環(huán)境保護(hù)法》第58 條中“專門” 從事環(huán)境保護(hù)公益活動(dòng)的要求， 而是認(rèn)為社會(huì)組織的活動(dòng)只要與環(huán)境保護(hù)相關(guān)即可， 這體現(xiàn)了指導(dǎo)案例在政策性要求轉(zhuǎn)換上的功能。

關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)是司法解釋創(chuàng)設(shè)的， 有添足之嫌， 且實(shí)踐中判斷依據(jù)也不清楚。指導(dǎo)案例75 號(hào)實(shí)際上廢棄了該標(biāo)準(zhǔn)， 轉(zhuǎn)而采用更寬松的判斷方法， 降低了聯(lián)系的緊密程度， 并引入開(kāi)放性概念，實(shí)質(zhì)性擴(kuò)大了社會(huì)組織的起訴資格。概言之， 指導(dǎo)案例75 號(hào)不僅進(jìn)一步清晰地解釋了法律規(guī)范，而且在充分理解訴訟各方抗辯的基礎(chǔ)上， 提煉出裁判規(guī)則， 消除了司法解釋冗贅或不妥之處。同時(shí)， 該案例還具有吸收環(huán)境司法政策的效應(yīng)。與指導(dǎo)案例75 號(hào)的解釋巧妙而富有創(chuàng)造性的擴(kuò)大解釋相比， 指導(dǎo)案例127 號(hào)則堂而皇之地?cái)U(kuò)展法律適用的范圍， 具有規(guī)則創(chuàng)制的特征。該案例明確海洋環(huán)境污染中的污染物， 不僅限于國(guó)家或地方環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)列舉的物質(zhì)， 而是包括所有可能造成損害的物質(zhì)。這促使環(huán)境污染的判斷轉(zhuǎn)變?yōu)榛诮?jīng)驗(yàn)的事實(shí)， 即只要存在損害就認(rèn)定環(huán)境已被污染。這一轉(zhuǎn)變實(shí)質(zhì)上擴(kuò)大了環(huán)境責(zé)任的適用范圍， 修改了責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)分配的標(biāo)尺。

指導(dǎo)案例127 號(hào)不僅是典型的實(shí)質(zhì)理性裁判， 而且建構(gòu)了新的環(huán)境法律知識(shí)?，F(xiàn)代法治之形式理性， 要求法律上的事實(shí)則必須是可被感知的確定的行為、象征性行為或者確定無(wú)疑的實(shí)踐，所有的事實(shí)則被納入抽象概念， 從而開(kāi)啟高度邏輯性的法律規(guī)則推演。指導(dǎo)案例127 號(hào)顯然拒絕抽象規(guī)則的限定， 而是基于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)進(jìn)行衡量和判斷， 從而為創(chuàng)制規(guī)則提供了無(wú)限空間。當(dāng)然，在韋伯的理論中， 經(jīng)驗(yàn)事實(shí)理性依賴于特定的現(xiàn)實(shí)生活場(chǎng)景， 司法若運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)事實(shí)作為判斷依據(jù)，自然就淪為了非理性。然而在現(xiàn)實(shí)的司法中， 高度的抽象規(guī)則面對(duì)變幻無(wú)常的現(xiàn)實(shí)， 其理想瞬間顯得局促。

此外， 指導(dǎo)案例還在法律責(zé)任負(fù)擔(dān)過(guò)重的情況下， 對(duì)重罰傾向的環(huán)境法進(jìn)行修正和調(diào)整， ②指導(dǎo)案例129 號(hào)就變通適用責(zé)任承擔(dān)方式起到了糾偏之作用。該案裁判要點(diǎn)指出“該人民法院可以綜合考慮企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的主觀過(guò)錯(cuò)、經(jīng)營(yíng)狀況等因素， 在責(zé)任人提供有效擔(dān)保后判決其分期支付賠償費(fèi)用”。

（三） 生態(tài)環(huán)境法應(yīng)回歸混合法型的中國(guó)法律傳統(tǒng)

判例非英美法系獨(dú)專， 而是廣為大陸法系多國(guó)所用。中國(guó)亦有悠久的判例法傳統(tǒng)， 早在殷商時(shí)期即有“有咎比于罰” 的原則， 至漢代發(fā)展為“比”?！八^‘比’， 以例相比況也” ①， 此后歷代均有判例， “至明朝起， 判例體例的成文化和判例匯編完全依附于成文法的特點(diǎn)基本形成” ②。民國(guó)初年在大規(guī)模引進(jìn)西方法律的情況下， 由于法律變動(dòng)極快， 當(dāng)時(shí)的最高司法機(jī)關(guān)即大理院不得不制作判例以創(chuàng)制法律， 由此形成了中國(guó)近代的判例制度。就其形式和適用方式而言， 與其說(shuō)是借鑒西方， 不如說(shuō)更多地繼承了中國(guó)古代的判例制度。我國(guó)歷史上， “從現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的角度看， 司法實(shí)踐中， 存在一批具有‘實(shí)效’ 的判決， 即被廣泛參考、甚至被實(shí)際援引的判決， 客觀上發(fā)揮了重要作用” ③， 換言之， 我國(guó)法律體系自古以來(lái)就是制定法與判例法共存模式， “雖然制定法長(zhǎng)期占據(jù)著主導(dǎo)地位， 但司法判例仍以其不可或缺的作用彌補(bǔ)成文法的不足” ④。不僅補(bǔ)充、解釋成文法， 還發(fā)揮了對(duì)成文法變通適用的功效?！昂笫婪ňW(wǎng)益密， 律不足以盡之， 間增條例。夫例不得已而佐律之窮者也?！?⑤這種成文法與判例法的混合法模式， 或可稱為“中國(guó)數(shù)千年法律實(shí)踐的最大特征， 也是祖宗奉獻(xiàn)給全人類的偉大寶藏， 同時(shí)還是西方雙大法系未來(lái)發(fā)展的共同趨勢(shì)” ⑥。

前已述及， 指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)具有生態(tài)環(huán)境法律規(guī)則解釋、補(bǔ)充、創(chuàng)制、變通的多重功能，實(shí)際上已構(gòu)成了一種法律淵源。生態(tài)環(huán)境法因其復(fù)雜多變， 在形成判例的過(guò)程中表現(xiàn)出較高的顯著性。其實(shí)， 將判例與成文法相結(jié)合， 正是中華法系的歷史傳統(tǒng)， 中國(guó)法律實(shí)質(zhì)上是混合法， “在漫長(zhǎng)演進(jìn)的中華法系中， 成文法的固定表達(dá)與先例的頻繁運(yùn)用， 基本上孕育出向判例要旨轉(zhuǎn)化的路徑” ⑦， 這是“中華民族千年法律實(shí)踐活動(dòng)的產(chǎn)物， 也是中國(guó)傳統(tǒng)文化的有機(jī)組成部分之一， 它作為一種思維方式和立法、司法的工作方式， 構(gòu)成了與世界其他文明民族風(fēng)格迥異的法律實(shí)踐活動(dòng)” ⑧。生態(tài)環(huán)境法典頒布之后， 指導(dǎo)案例應(yīng)該會(huì)迎來(lái)更大的發(fā)展機(jī)會(huì)， 成為實(shí)質(zhì)上的補(bǔ)充性法源。生態(tài)環(huán)境法大可不必背負(fù)成文法的負(fù)擔(dān)， 而是應(yīng)向混合法的傳統(tǒng)回歸。

三、地方立法在中央立法指導(dǎo)下的再協(xié)同

生態(tài)環(huán)境法典頒布之后， 大量的地方環(huán)境保護(hù)立法會(huì)被廢棄嗎？ 答案是否定的。我國(guó)作為世界上最大的單一制國(guó)家， 采取了多層次立法體制。與民法典以國(guó)家范圍內(nèi)的時(shí)空一致性假設(shè)不同，生態(tài)環(huán)境法典承認(rèn)并尊重環(huán)境的地域性差異， 因此《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定地方各級(jí)人民政府對(duì)本區(qū)域內(nèi)的環(huán)境質(zhì)量負(fù)責(zé)。2018 年生態(tài)文明寫(xiě)入憲法以后， 地方環(huán)境立法迎來(lái)了爆發(fā)性增長(zhǎng)。概括起來(lái)， 各地生態(tài)環(huán)境的特殊性是地方性環(huán)境保護(hù)立法的事理基礎(chǔ)， 地方制定執(zhí)行性規(guī)則是立法的層級(jí)分工之體現(xiàn)， 而且我國(guó)長(zhǎng)期有地方試點(diǎn)推及全國(guó)的立法試驗(yàn)傳統(tǒng)， 地方環(huán)境保護(hù)立法對(duì)于新的規(guī)制性工具的創(chuàng)設(shè)與探索， 在新興環(huán)境問(wèn)題立法領(lǐng)域尤為必要。對(duì)于企業(yè)而言， 新的規(guī)制工具提供了外在壓力或激勵(lì)， 經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究表明， 在環(huán)境司法的協(xié)同之下， 地方環(huán)境立法可以促使“企業(yè)更加傾向選擇能夠從根源上解決污染問(wèn)題的生態(tài)價(jià)值導(dǎo)向綠色創(chuàng)新” ①。

（一） 各地生態(tài)環(huán)境的特殊性是地方性環(huán)境保護(hù)立法的事理基礎(chǔ)

我國(guó)立法體制設(shè)計(jì)時(shí)將區(qū)域特殊性事務(wù)的立法權(quán)留給了地方。生態(tài)環(huán)境法律規(guī)范與地方自然環(huán)境的特殊性聯(lián)系最為密切， 脆弱性不同的地方環(huán)境， 其保護(hù)和利用規(guī)則也有差別。環(huán)境法是典型的功能性法律， 與基礎(chǔ)性法律建立一套穩(wěn)定的權(quán)利義務(wù)保護(hù)制度或程序相比， 環(huán)境法的著眼點(diǎn)主要在于解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。就已有的地方環(huán)境立法， 諸多具有地方特色的立法乃是為應(yīng)對(duì)地方特定的環(huán)境問(wèn)題而制定。比如2023 年施行的《貴州省赤水河流域醬香型白酒生產(chǎn)環(huán)境保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱《茅臺(tái)生產(chǎn)環(huán)境保護(hù)條例》） 即為保護(hù)茅臺(tái)的生產(chǎn)環(huán)境進(jìn)行立法。赤水河是茅臺(tái)酒的靈魂， 其生物菌群特征和水質(zhì)水文特點(diǎn)與釀造工藝相結(jié)合， 對(duì)釀造品質(zhì)有直接影響。其實(shí)， 貴州早在2011 年即制定了《貴州省赤水河流域保護(hù)條例》并屢次修訂， 但因生產(chǎn)性環(huán)境保護(hù)有特殊規(guī)則的需要， 而另行立法?！睹┡_(tái)生產(chǎn)環(huán)境保護(hù)條例》設(shè)置了產(chǎn)區(qū)劃定制定并實(shí)施嚴(yán)格的空間保護(hù)， 特別是生物菌種資源等生物多樣性保護(hù)制度。這種與特定區(qū)域生態(tài)環(huán)境的特殊性、人文習(xí)慣的獨(dú)特性等相結(jié)合的地方環(huán)境立法可謂不勝枚舉且溢彩流光。

地方環(huán)境立法之所以靚麗靈動(dòng)， 是生態(tài)環(huán)境的多樣性與文化多樣性的雙向互動(dòng)所致。在自然環(huán)境作為控制和改造的對(duì)象的立法理念下， 忽略環(huán)境的特殊性是其內(nèi)在邏輯。在此理念下， 環(huán)境被等同于資源， 資源自有其市場(chǎng)價(jià)格。而當(dāng)生態(tài)文明的價(jià)值觀尋求人與自然和諧共生之際， 環(huán)境與人類的規(guī)則即開(kāi)啟了雙向互動(dòng)的生動(dòng)路線， 生態(tài)環(huán)境在價(jià)值觀、生活信念、生產(chǎn)活動(dòng)、地方性知識(shí)和規(guī)則方面對(duì)立法的深層影響被激活了。全國(guó)性立法因其規(guī)則的抽象程度更高、適用范圍更大而不得不忽略特殊的生態(tài)環(huán)境及其與當(dāng)?shù)厝说幕?dòng)規(guī)則。而地方立法作為一種正式制度， 屬于地方文化系統(tǒng)， 其底層基礎(chǔ)是當(dāng)?shù)厝嘶诒镜厣鷳B(tài)環(huán)境的集體行動(dòng)策略， 而這些集體行動(dòng)策略在漫長(zhǎng)的歷史中扮演著地方環(huán)境立法的塑造力量。《茅臺(tái)生產(chǎn)環(huán)境保護(hù)條例》之所以有存在的必要，就在于這些規(guī)則與當(dāng)?shù)厣鷳B(tài)環(huán)境、生產(chǎn)生活方式的特殊性需要相契合。這些地方規(guī)則， 是對(duì)當(dāng)?shù)鼐用裆鷳B(tài)、生活、生產(chǎn)所蘊(yùn)含的獨(dú)特聯(lián)系之承認(rèn)， 地方環(huán)境立法可以在尊重當(dāng)?shù)匚幕幕A(chǔ)上很好地提煉、制定法律規(guī)則。就此而言， 地方環(huán)境立法在生態(tài)環(huán)境法典頒布之后不僅不會(huì)消失， 反而會(huì)在新的法典框架之下， 在生態(tài)文明的和煦光輝里綻放更大的多樣性。

（二） 地方制定執(zhí)行性規(guī)則是立法的層級(jí)分工之體現(xiàn)

設(shè)區(qū)的市擁有立法權(quán)是我國(guó)立法體制長(zhǎng)期探索的結(jié)果。我國(guó)乃是世界上最大的單一制國(guó)家，中央立法無(wú)法兼顧各地法律實(shí)施中的具體情況， 因此《中華人民共和國(guó)立法法》（以下簡(jiǎn)稱《立法法》） 規(guī)定各地可以根據(jù)本行政區(qū)實(shí)際情況制定地方性法規(guī)。在省一級(jí)的環(huán)境立法領(lǐng)域， 湖南省早在1981 年便制定了《湖南省環(huán)境保護(hù)暫行條例》。目前各省市不僅有大量單項(xiàng)環(huán)境保護(hù)法實(shí)施條例， 而且除了七個(gè)省市②外， 基本上都制定了綜合性的環(huán)境保護(hù)立法， 且條文數(shù)量在歷次修訂中不斷增加， 《重慶市環(huán)境保護(hù)條例》已多達(dá)116 條。各地有關(guān)執(zhí)行大氣污染防治法、水污染防治法等單項(xiàng)環(huán)境法律的實(shí)施條例、辦法更是難計(jì)其數(shù)。

地方的執(zhí)行性環(huán)境立法往往在上位法的基礎(chǔ)上， 劃出特定區(qū)域、指明特定地點(diǎn)、列出具體名錄， 以便將本地的保護(hù)對(duì)象具體化。又或者將上位法規(guī)定的禁止性、限制性制度進(jìn)一步細(xì)化。這些執(zhí)行地方立法不僅使得行政部門的執(zhí)法依據(jù)更加明確， 且可以成為裁判依據(jù)。恩施、宜昌兩級(jí)法院發(fā)布的清江流域環(huán)境資源司法保護(hù)十大典型案例之六“被告人白×等十六人掩飾、隱瞞犯罪所得及非法捕撈水產(chǎn)品案”， 長(zhǎng)陽(yáng)土家族自治縣法院援引了《湖北省清江流域水生態(tài)環(huán)境保護(hù)條例》第36 條第4 款作為判決依據(jù)， 在說(shuō)理部分直接援引《長(zhǎng)陽(yáng)土家族自治縣清江庫(kù)區(qū)管理?xiàng)l例》第21 條等民族自治地方立法。案件的典型意義認(rèn)為“本案是在裁判文書(shū)中援引民族地方自治法規(guī)” 以保護(hù)具有本地特色的生物多樣性， 也說(shuō)明地方立法在環(huán)境保護(hù)中的具體作用。

（三） 試驗(yàn)性地方環(huán)境立法功效顯著

雖然地方并不享有獨(dú)立而完整的立法權(quán)， 不能自主進(jìn)行探索性立法， 但我國(guó)已形成地方試點(diǎn)立法之傳統(tǒng)。實(shí)踐具有規(guī)范塑造功能， ①《立法法》第12 條規(guī)定了授權(quán)立法， 盡管該條款只是授權(quán)國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)， 事實(shí)上國(guó)務(wù)院常常以試點(diǎn)方式進(jìn)行具體事項(xiàng)的改革和探索。被列入試點(diǎn)的地方， 鑒于重大改革須于法有據(jù)， 一般會(huì)采取立法方式來(lái)推進(jìn)試點(diǎn)工作。以2024 年國(guó)務(wù)院頒布的《碳排放權(quán)交易管理暫行條例》為例， 早在2011 年， 發(fā)改委就為落實(shí)國(guó)務(wù)院的有關(guān)要求就發(fā)出通知要求湖北、上海等7 省市進(jìn)行碳排放交易試點(diǎn)， ②而試點(diǎn)省市均制定了地方性法規(guī)。③可以說(shuō)， 地方的試驗(yàn)性立法是受中央政策要求進(jìn)行先行先試的必然結(jié)果。除了此類顯性試驗(yàn)性立法， 在某些看似執(zhí)行性的立法中， 也可能蘊(yùn)含著實(shí)質(zhì)性的試驗(yàn)性制度。創(chuàng)新是對(duì)地方環(huán)境立法的基本要求，就其制度創(chuàng)新成效來(lái)看， 著實(shí)令人印象深刻。生態(tài)環(huán)境法典在編纂時(shí)， 應(yīng)充分梳理、提煉、吸收地方立法的成功經(jīng)驗(yàn)。

需要特別警醒的是， 地方環(huán)境立法也可能因?yàn)橹贫热笔Щ驗(yàn)檎疹櫟胤桨l(fā)展而出現(xiàn)放松管制的問(wèn)題。由于受《立法法》第82 條地方立法不得與上位法重復(fù)的要求， 地方環(huán)境立法在確定限制性措施時(shí)可能會(huì)作出刪減從而留下放松管制的漏洞。比如， 《甘肅祁連山國(guó)家級(jí)自然保護(hù)區(qū)管理?xiàng)l例》即將上位法《中華人民共和國(guó)自然保護(hù)區(qū)條例》中的10 類禁止活動(dòng)縮減為3 類， 從而給違規(guī)開(kāi)采礦產(chǎn)資源大開(kāi)方便之門; 而2013 年修改的《甘肅省礦產(chǎn)資源勘查開(kāi)采審批管理辦法》則更是允許在自然保護(hù)區(qū)的試驗(yàn)區(qū)采礦。這種行為最終被中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳定性為“在立法層面為破壞生態(tài)環(huán)境行為‘放水’ ” 并給予問(wèn)責(zé)。

生態(tài)環(huán)境法典頒布之后， 地方環(huán)境立法將開(kāi)啟法典之下的再協(xié)同之路。在法典所確立的價(jià)值序位、基本原則、制度空間內(nèi)探索地方規(guī)則， 也可能在中央政策性授權(quán)的基礎(chǔ)上啟動(dòng)試驗(yàn)性立法，為形成全國(guó)性制度作區(qū)域性試點(diǎn)。當(dāng)然對(duì)于未能入典的單行立法， 地方的執(zhí)行性立法亦將繼續(xù)，唯一變化是不僅應(yīng)依據(jù)上位法， 還應(yīng)置于法典的基本原則和制度框架之下。

四、生態(tài)環(huán)境民間規(guī)范在國(guó)家立法原則下的再補(bǔ)充

生態(tài)環(huán)境民間規(guī)范包括以保護(hù)和永續(xù)利用生態(tài)環(huán)境為內(nèi)容的村規(guī)民約和民間習(xí)慣。村規(guī)民約一般表現(xiàn)為成文規(guī)則， 民間習(xí)慣則是“填充國(guó)家制定法與地方法律、民間規(guī)約間罅隙的兜底性內(nèi)容” ①。我國(guó)生態(tài)環(huán)境民間規(guī)范具有雙重地方性內(nèi)涵： 一是相對(duì)于國(guó)家立法而言， 具有地方性; 二是相對(duì)于地方立法而言， 也因其與村落、社區(qū)的生態(tài)環(huán)境特征高度相關(guān)而具有地方性。生態(tài)環(huán)境民間規(guī)范不是一般意義上的風(fēng)俗民情， 而是帶有秩序性內(nèi)涵的規(guī)范要求。

生態(tài)環(huán)境民間規(guī)范是民間規(guī)范中最為活躍的一個(gè)組成部分， 也是歷史最為長(zhǎng)久的一類規(guī)范，這既是生態(tài)環(huán)境的區(qū)域性和地方性的顯現(xiàn)， 還透射出對(duì)生態(tài)環(huán)境的集體情感。比如生活于黔、湘、桂交界處的侗族， 高山密林， 雨水豐沛， 當(dāng)?shù)厝艘粤帜緸樯?由此造就了“山要森林人要衣” 的生態(tài)理念， “無(wú)山就無(wú)樹(shù)， 無(wú)樹(shù)就無(wú)水， 無(wú)水不成田， 無(wú)田不養(yǎng)人”， 本地諺語(yǔ)生動(dòng)地解釋了山水相依、水土共存的環(huán)境保護(hù)的理由。當(dāng)?shù)氐胤浇M織為“款”， 其治理規(guī)則為“款約”， 內(nèi)容包括禁止砍伐“風(fēng)水林” “砍伐古樹(shù)竹筍， 罰錢三千文” 等與當(dāng)?shù)厣鷳B(tài)環(huán)境特征高度契合的內(nèi)容。

國(guó)家制定法的體系化過(guò)程通常也伴隨著對(duì)民間規(guī)范的排斥。法國(guó)民法典和德國(guó)民法典即取代了大量習(xí)慣法， 以便消除原有的一些特權(quán)并實(shí)現(xiàn)國(guó)家法律的統(tǒng)一。然而民間規(guī)范長(zhǎng)期表現(xiàn)為不容忽視的制度性事實(shí)， 對(duì)秩序的構(gòu)成和維護(hù)有著背景性權(quán)力的作用。這種“背景性權(quán)力能夠使置身于制度性事實(shí)內(nèi)部的共同體成員將制度視為客觀規(guī)律來(lái)遵守， 即不論其是否愿意都不得不遵守民間規(guī)范秩序” ②。民間規(guī)范在我國(guó)， 是官方治理與民間自治妥協(xié)的結(jié)果， 自1067 年北宋出現(xiàn)第一個(gè)《藍(lán)田呂氏鄉(xiāng)約》以來(lái)， 民間規(guī)范形式多樣， 流布甚廣， 影響遠(yuǎn)及于朝鮮和越南。內(nèi)容和精神風(fēng)貌千差萬(wàn)別， 總體發(fā)展呈現(xiàn)“民意漸輕， 法意漸濃” 之趨勢(shì)， 具體路徑為習(xí)慣規(guī)約化、規(guī)約法律化。這一進(jìn)程在清代尤其顯著， 清代開(kāi)始推行地方立法， 中央立法通過(guò)地方立法得以細(xì)化， “習(xí)慣首先被民間士紳規(guī)約化， 其中一部分通過(guò)省、縣備案或承認(rèn)， 由規(guī)約變成地方法律” ③， 清代中期省例變成一種地方法律形式后， “禁止” 或“確定” 了一部分民間規(guī)范， 民間規(guī)范的生存空間愈益窄化。我國(guó)于民法典頒布前后進(jìn)行過(guò)一次全國(guó)性的村規(guī)民約規(guī)范化行動(dòng)， 其程序一般包括征集民意、擬定草案、提請(qǐng)審核、備案公布等五步驟。④1984 年我國(guó)修訂頒布的《中華人民共和國(guó)森林法》也明確規(guī)定， 民族自治地方不能適用該法的， 應(yīng)由自治機(jī)關(guān)制定變通或補(bǔ)充規(guī)則， 其實(shí)質(zhì)就是要地方的正式立法吸收民間規(guī)范。1996 年《黔西南布依族苗族自治州執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)森林法〉變通規(guī)定》（現(xiàn)已失效） 中規(guī)定了農(nóng)戶造林誰(shuí)造誰(shuí)有， 并允許繼承， 同時(shí)規(guī)定了1 月或7月開(kāi)展植樹(shù)活動(dòng)等， 這些規(guī)定均是吸收當(dāng)?shù)孛耖g規(guī)范而來(lái)。特別需要注意的是， 其第8 條規(guī)定村戶砍伐自留地或承包地的個(gè)人零星樹(shù)木， 可不辦理采伐許可證。

盡管正式立法一直在擠壓民間規(guī)范的存在空間， 但這一空間始終存在?！吨腥A人民共和國(guó)民法典》第10 條也規(guī)定將習(xí)慣作為法律的補(bǔ)充規(guī)范， “在法律缺位的情況下習(xí)慣可以作為彌補(bǔ)法律漏洞的一個(gè)行為依據(jù)和裁判依據(jù)， 給了我們另一個(gè)規(guī)范選擇” ⑤。足見(jiàn)我國(guó)的國(guó)家立法對(duì)民間規(guī)范之尊重。之所以如此， 端在于此類規(guī)范具備多重功能。在生態(tài)環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域， 民間規(guī)范的意義和功能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)民事立法領(lǐng)域， 這是生態(tài)環(huán)境的地方獨(dú)特性所決定的。

首先， 生態(tài)環(huán)境民間規(guī)范有揭示地方知識(shí)與生態(tài)環(huán)境的特殊關(guān)聯(lián)之效應(yīng)。生態(tài)環(huán)境的地方性知識(shí)包括特定的生計(jì)方式、當(dāng)?shù)匚锓N的認(rèn)知、本地環(huán)境知識(shí)等。這些知識(shí)可能在表現(xiàn)形式上不符合現(xiàn)代科學(xué)特征， 尚未被概念化、抽象化和體系化， 但并非雜亂無(wú)章。植物學(xué)家運(yùn)用認(rèn)知人類學(xué)理論比較了西雙版納傣族的植物分類， 發(fā)現(xiàn)相比于現(xiàn)代科學(xué)分類， 他們“對(duì)植物的認(rèn)知不是雜亂無(wú)章的， 而是具有一定的系統(tǒng)性和具有較強(qiáng)的邏輯性， 具備了邏輯思維的特征， 完全可以稱為‘民間植物分類學(xué)’?！耖g分類和學(xué)科分類一樣， 都是人類認(rèn)識(shí)植物界的正確方法’ ” ①。青藏高原上的藏民明白雪域高原的神奇生機(jī)， 發(fā)展出了與中原地區(qū)春游完全相反的“禁春” 規(guī)則， 使動(dòng)植物在脆弱的生態(tài)環(huán)境下能夠繁衍生息。高原鼠兔曾被認(rèn)為是造成牧場(chǎng)退化的害蟲(chóng)， 如今則被認(rèn)為是當(dāng)?shù)夭菰鷳B(tài)系統(tǒng)的關(guān)鍵物種。當(dāng)時(shí)大規(guī)模滅殺時(shí)曾遭到藏族傳統(tǒng)文化的抵制， 忽略了當(dāng)?shù)氐膫鹘y(tǒng)生態(tài)知識(shí)。②所幸《中華人民共和國(guó)青藏高原生態(tài)保護(hù)法》已有所改進(jìn)， 其第9 條和第46條的規(guī)定， 就是支持、保留、弘揚(yáng)優(yōu)秀青藏高原傳統(tǒng)生態(tài)文化， 要求尊重和維護(hù)當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)文化和習(xí)俗。

其次， 生態(tài)環(huán)境民間規(guī)范具有補(bǔ)足國(guó)家立法理性的功能。正式立法通常帶有精英文化的色彩，而民間規(guī)范則往往被視為鄉(xiāng)土的和落后的。然而， 民間規(guī)范雖然不具有較高的形式理性表達(dá)方式，但也是經(jīng)驗(yàn)長(zhǎng)期積累的結(jié)果。在漫長(zhǎng)的歷史長(zhǎng)河中， 一些規(guī)則經(jīng)過(guò)反復(fù)試錯(cuò)而形成， “它生自民間， 出于習(xí)慣， 乃由鄉(xiāng)民長(zhǎng)時(shí)期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)， 因而具有自發(fā)性和豐富性的地方色彩。由于這套知識(shí)主要是一種實(shí)用之物， 所以在很大程度上為實(shí)用理性所支配” ③。針對(duì)一些生態(tài)環(huán)境的地方性問(wèn)題， 運(yùn)用地方性知識(shí)來(lái)解決， 可能更容易， 也更契合當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)秩序需要。研究表明， 本地知識(shí)對(duì)于保護(hù)當(dāng)?shù)氐纳锒鄻有园l(fā)揮了至關(guān)重要的作用。當(dāng)代正規(guī)教育和現(xiàn)代知識(shí)在侵蝕和影響本地知識(shí)體系和農(nóng)業(yè)知識(shí)， 反而有可能助長(zhǎng)了對(duì)環(huán)境資源的不善管理。土著居民雖然只占世界人口不到5%， 卻保護(hù)了全球80%的生物多樣性。事實(shí)證明， 當(dāng)?shù)赝林瞬攀撬麄儌鹘y(tǒng)領(lǐng)地的最佳守護(hù)者， 正是他們的生活規(guī)則和行為規(guī)范保護(hù)了生物。土著人原本就是那些與土地有著特殊傳統(tǒng)關(guān)系的人， 是保留著與主流生活不同文化、經(jīng)濟(jì)特征的人。其民間規(guī)范蘊(yùn)含著當(dāng)?shù)厝说木裨V求， 西藏地區(qū)“某些地區(qū)依著舊習(xí)對(duì)不同動(dòng)物實(shí)行季節(jié)狩獵， 有些干部、職工不遵守這一習(xí)慣或在神靈寄所狩獵， 即便沒(méi)有獵殺禁獵動(dòng)物也常常引起群眾不滿” ④， 這反映出當(dāng)?shù)厝藢?duì)本地的歸屬感和獨(dú)特的情感聯(lián)系。顯見(jiàn)， 法律的理性有其不足之處， 而民間規(guī)范正是最好的補(bǔ)充。

復(fù)次， 發(fā)揮基層自我規(guī)制的生態(tài)環(huán)境適應(yīng)性管理之悠長(zhǎng)。民間規(guī)范的自發(fā)性、內(nèi)生性， 使得其具有“自我調(diào)適機(jī)制， 人民可以形成某種準(zhǔn)備狀態(tài)， 促進(jìn)行為配合的連貫性” ⑤。民間規(guī)范是具有事實(shí)效力的“活法”， 其生命力來(lái)自對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題解決的有效性和當(dāng)?shù)厝藢?duì)規(guī)則的認(rèn)同。在法不問(wèn)瑣事的國(guó)家法之下， 以地域性和實(shí)踐性為特征的民間規(guī)范， 發(fā)揮著潤(rùn)物細(xì)無(wú)聲的實(shí)際作用。

最后， 也許不得不說(shuō)的是， 尊重生態(tài)環(huán)境民間規(guī)范， 能保護(hù)底層民生需要的習(xí)慣性權(quán)利。我國(guó)法律傳統(tǒng)素以義務(wù)為本位， 生態(tài)環(huán)境法中， 也以管理性規(guī)定為主， 環(huán)境權(quán)能否入典尚不得而知，即便入典， 底層居民的一些利用生態(tài)環(huán)境的權(quán)利能否得到法律認(rèn)可， 也存在不確定性。習(xí)慣權(quán)利正是這些“由無(wú)法或不適宜被規(guī)約化的習(xí)慣所派生出來(lái)的實(shí)際權(quán)利請(qǐng)求， 這種權(quán)利在國(guó)法寬宥或默許的范圍內(nèi)生長(zhǎng)” ①， 馬克思在《第六屆萊茵省議會(huì)的辯論（第三篇論文） 》中批評(píng)將不當(dāng)要求列入成文法時(shí)， 激烈地說(shuō)道： “我們?yōu)楦F人要求習(xí)慣法， 而且要求的不是地方性的習(xí)慣法， 而是一切國(guó)家的窮人的習(xí)慣法。我們還要進(jìn)一步說(shuō)明， 這種習(xí)慣法按其本質(zhì)來(lái)說(shuō)只能是這些最底層的、一無(wú)所有的基本群眾的法。” ②這樣的習(xí)慣法我國(guó)古已有之， 如許多地方有“田邊地角” 樹(shù)木所有權(quán)的習(xí)慣性規(guī)則， 即樹(shù)隨田走。貴州社會(huì)歷史調(diào)查資料顯示， 貴州臺(tái)江縣的苗族村寨關(guān)于田邊樹(shù)木的規(guī)則是“上、左、右三邊距田坎約兩市丈以內(nèi)的， 下邊距田坎一丈五尺以內(nèi)的， 歸田主所有;兩塊田地之間的空地面積， 不足此數(shù)者， 則由兩個(gè)田主平分地段占有林木” ③ 。這一規(guī)則延續(xù)至今。實(shí)際上這一習(xí)慣性規(guī)則依然存在于許多地方， 如果不予承認(rèn)， 將可能使刑法有過(guò)于嚴(yán)苛之嫌。比如， 中國(guó)法院網(wǎng)報(bào)道的“七旬老人砍伐自家樹(shù)木獲刑十個(gè)月” 的案件， 當(dāng)事人的疑問(wèn)就是“我李老漢砍自家的樹(shù)， 憑啥說(shuō)我犯法了？” ④不容忽視的是， 我國(guó)在實(shí)施生態(tài)環(huán)境法過(guò)程中， 偏遠(yuǎn)地區(qū)的當(dāng)?shù)鼐用窨赡芴幱谶吘墵顟B(tài)， 承認(rèn)和尊重生態(tài)環(huán)境的民間規(guī)范， 對(duì)緩解這一問(wèn)題有補(bǔ)充作用。

五、結(jié) 語(yǔ)

法典是邏輯和理論體系的結(jié)晶， “對(duì)理性邏輯技術(shù)的思考就是為了克服法律規(guī)范間的矛盾， 完成法律規(guī)范的體系化” ⑤。為此， 法典編纂往往是立法史上的大事業(yè)， “國(guó)家千載之利害、生民億兆之休戚， 均依此而定” ⑥。當(dāng)下我國(guó)編纂一部結(jié)構(gòu)清晰、體系完備的生態(tài)環(huán)境法典已箭在弦上，它既是政治決斷、現(xiàn)實(shí)期待， 也是法學(xué)家的學(xué)術(shù)使命所系。為此， 必須全面梳理現(xiàn)有的生態(tài)環(huán)境法律規(guī)范。這里所謂全面， 既包括國(guó)家立法， 也包括地方立法。國(guó)家立法方面， 不應(yīng)只聚焦于全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法和少量國(guó)務(wù)院條例， 還應(yīng)沉潛下去， 將多年來(lái)積聚的政府規(guī)章作為對(duì)象，以“千淘萬(wàn)漉雖辛苦， 吹盡狂沙始到金” 的態(tài)度提煉法典的條文。關(guān)于地方立法， 也宜凝練其成功之制度并提升至法典。鑒于生態(tài)環(huán)境法律規(guī)范體系結(jié)構(gòu)復(fù)雜、數(shù)量浩大、執(zhí)法機(jī)關(guān)分散、發(fā)展快速， 試圖畢其功于一役， 編纂一部囊括全部生態(tài)保護(hù)規(guī)范的法典， 乃不可能之目標(biāo)。法典的精神內(nèi)核是一套嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)命題， 這些命題是對(duì)既定法律規(guī)范和司法判決的化約， 通過(guò)整合這一套法學(xué)命題， 使得法律規(guī)范“成為相互邏輯清晰、不會(huì)自相矛盾， 尤其是原則上沒(méi)有漏洞的規(guī)則體系， 這樣的體系要求所有可以想見(jiàn)的事實(shí)狀況全都合乎邏輯地涵攝于體系的某一規(guī)范之下， 以免事實(shí)的秩序缺乏法律的保障” ①， 而符合這一標(biāo)準(zhǔn)的生態(tài)環(huán)境法學(xué)理論體系尚在上下求索之中。為此， 在本次生態(tài)環(huán)境法典的編纂過(guò)程中， 應(yīng)當(dāng)摒棄對(duì)完備性過(guò)度追求的負(fù)擔(dān)， 立足于生態(tài)文明建設(shè)的歷史新起點(diǎn)， 竭盡全力提煉、纂修、匯編既有規(guī)范， 同時(shí)為單行法、地方立法、民間習(xí)慣法留下接口， 并允許判例填充法典留下的空隙。如果說(shuō)曾經(jīng)認(rèn)為“真正的法律乃是正確的規(guī)則， 它與自然相吻合， 適用于所有人的人， 是穩(wěn)定的、恒久的” ②， 如今我們必須承認(rèn)， 法典是時(shí)代的鏡像， 是發(fā)展中的法典。生態(tài)環(huán)境法既然走上了法典之路， 就必須面向未來(lái)， 其目的是實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的適當(dāng)體系化， 而非壟斷法律淵源， 生態(tài)環(huán)境法典應(yīng)不斷調(diào)適與其他法律淵源的關(guān)系， 適時(shí)自我更新。

（責(zé)任編輯： 王青斌）

基金項(xiàng)目： 2024 年度國(guó)家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“環(huán)境司法實(shí)踐中法律責(zé)任的創(chuàng)新及其法典化研究” （項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)： 24AFX015） 的階段性成果; 本文為臺(tái)達(dá)集團(tuán)中達(dá)環(huán)境法學(xué)教育促進(jìn)計(jì)劃成果。