“首違不罰”制度適用行政裁量基準(zhǔn)的優(yōu)化路徑

摘要：2021年修訂后的《行政處罰法》，正式將“首違不罰”制度以法律的形式明晰，為實(shí)踐中的適用提供了法律依據(jù)，但“危害后果輕微”“初次違法”“及時(shí)改正”等概念具有模糊性和不確定性，因此，執(zhí)法機(jī)關(guān)在適用該制度時(shí)具有較大的自由裁量權(quán)。目前各地多通過出臺“免罰清單”的形式來規(guī)定可以適用“首違不罰”的情形，但普遍存在裁量基準(zhǔn)文本內(nèi)容模糊、效果裁量基準(zhǔn)不明確、程序性裁量標(biāo)準(zhǔn)配套制度缺失的問題。為此，需要以實(shí)踐為基礎(chǔ)，結(jié)合行政法理論，確定統(tǒng)一的裁量標(biāo)準(zhǔn)并加以細(xì)化、在“免罰清單”中明晰效果裁量基準(zhǔn)，此外，還需要建立與完善程序性裁量標(biāo)準(zhǔn)的配套制度，進(jìn)一步推動“首違不罰”制度在法治軌道上運(yùn)行。

關(guān)鍵詞：首違不罰；行政裁量；裁量基準(zhǔn)

中圖分類號：D9"""""""文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A""""""doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2025.06.058

1"“首違不罰”行政裁量基準(zhǔn)的理論闡釋

1.1"“首違不罰”概念界定

“首違不罰”并非新《行政處罰法》所獨(dú)創(chuàng)的概念，而是在其正式納入法律之前，已經(jīng)存在于交通、稅收等多個(gè)領(lǐng)域，并且通過地方性的立法和執(zhí)法實(shí)踐得到了廣泛的嘗試和探索。該制度旨在通過寬容的執(zhí)法手段，給予輕微違法者一次改正的機(jī)會，同時(shí)減輕執(zhí)法壓力，優(yōu)化營商環(huán)境[1]。從《行政處罰法》第三十三條可以得知，適用“首違不罰”制度并非無條件，其要求同時(shí)滿足3個(gè)構(gòu)成要件，即“初次違法”“及時(shí)改正”以及“危害后果輕微”，上述要件均屬于不確定的法律概念，因此在實(shí)踐中需要加以明確和解釋。關(guān)于“初次”的認(rèn)定，存在不同的理解和爭議，一種觀點(diǎn)將行政相對人的首次違法行為的發(fā)生認(rèn)定為初次違法。然而，由于執(zhí)法資源和效率的局限性，行政機(jī)關(guān)往往難以及時(shí)發(fā)現(xiàn)所有的違法行為。另一種觀點(diǎn)將行政機(jī)關(guān)首次發(fā)現(xiàn)行政相對人的違法行為定義為初次。第三種觀點(diǎn)要求違法行為的發(fā)生和被執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)都必須是初次，即雙重首次，此種方式能夠確保適用的公正和公平[2]?！笆走`不罰”中的“違”指已經(jīng)產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性危害后果的違法行為，換言之，只有當(dāng)某一行政違法行為導(dǎo)致了明確的、可衡量的損害時(shí)，才可適用該制度。從情節(jié)的角度考慮，危害后果還需滿足一定的程度要求，具體來說，其社會危害性應(yīng)當(dāng)被界定為輕微，即不會造成廣泛或嚴(yán)重的社會影響，同時(shí)，這種危害后果應(yīng)當(dāng)具備可糾正性，要求相關(guān)當(dāng)事人或單位意識到危害后，有能力和意愿采取積極措施并立即著手改正[3]，是對危害后果的當(dāng)場補(bǔ)救。所以，執(zhí)法機(jī)關(guān)在面臨此類首次發(fā)生的、輕微且具備改正可能性的行政違法行為時(shí)，才能夠?qū)徤鞯剡m用“首違不罰”政策。但對于如何界定“初次違法”的時(shí)間范圍、如何評估“危害后果輕微”的程度以及“改正的及時(shí)性”等問題，都需執(zhí)法部門在實(shí)際工作中結(jié)合執(zhí)法實(shí)踐和法律法規(guī)的具體規(guī)定，進(jìn)行合理的判斷和確定。

1.2"“首違不罰”制度的行政裁量基準(zhǔn)構(gòu)造

行政權(quán)作為國家權(quán)力體系中的重要組成部分，裁量性是其固有的特性之一，體現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)時(shí)，需要根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)，結(jié)合具體實(shí)際情況，對處分事項(xiàng)進(jìn)行權(quán)衡、判斷和選擇。新《行政處罰法》第34條規(guī)定為此提供了必要的法律依據(jù)，根據(jù)該條款：“行政機(jī)關(guān)可以依法制定行政處罰裁量基準(zhǔn)，規(guī)范行使行政處罰裁量權(quán)。行政處罰裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)向社會公布?！笔状蚊鞔_了行政裁量基準(zhǔn)的制定和公開義務(wù)。2021年，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2021—2025年）》明確指出，“全面落實(shí)行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，細(xì)化量化本地區(qū)各行政執(zhí)法行為的裁量范圍、種類、幅度等并對外公布”。制定明確的裁量基準(zhǔn)能夠?qū)⒃撝贫绒D(zhuǎn)化為實(shí)際執(zhí)法操作，為法律規(guī)則賦予了更強(qiáng)的實(shí)用性。對于該制度而言，由于我國現(xiàn)行的行政執(zhí)法實(shí)踐普遍采取的基于“要件—效果”二元框架，所以其內(nèi)部構(gòu)成包含要件裁量與效果裁量?！拔：蠊p微”“初次違法”“及時(shí)改正”3個(gè)構(gòu)成要件，屬于要件裁量范疇，需要行政機(jī)關(guān)及執(zhí)法部門根據(jù)法律法規(guī)予以合理的裁量。然而，相對人的違法事實(shí)即使符合上述3個(gè)要件，執(zhí)法部門仍有是否處罰以及處罰幅度的裁量空間，即效果裁量，比如在“首違不罰”條款中“可以”這一表述賦予了行政機(jī)關(guān)一定的裁量權(quán)，使其能夠依據(jù)具體實(shí)踐情形進(jìn)行靈活調(diào)整。邏輯上，“可以”具有不確定性，其在法律語境中往往意味著行政機(jī)關(guān)具有一定的選擇空間。在通常情況下，若涉及國家安全等核心領(lǐng)域，即使?jié)M足“首違”的條件，行政機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行處罰；同時(shí)，即使違法行為造成的危害較為輕微，也并不意味著行政相對人必然免于處罰[4]，行政機(jī)關(guān)仍有權(quán)根據(jù)具體情況選擇從輕或減輕處罰。即所謂的“情節(jié)細(xì)化”和“效果格化”，具體就“首違不罰”條款來說，“情節(jié)細(xì)化”是指各級行政機(jī)關(guān)對“初次違法”“危害后果輕微”和“及時(shí)改正”，作出更具體、更明確、更具確定性的規(guī)定；“效果格化”則是指，對于各種可能的違法情節(jié)相對應(yīng)的處罰效果，即何時(shí)“不予處罰”或“予以處罰”，以及予以何種程度的處罰等，予以明確的規(guī)則化。如前述，目前各級行政機(jī)關(guān)頒布的各類“免罰清單”，即意在對“首違不罰”條款提供“情節(jié)細(xì)化”和“效果格化”的裁量基準(zhǔn)。

2"“首違不罰”制度中裁量基準(zhǔn)適用的困境

2.1"裁量基準(zhǔn)文本內(nèi)容模糊

行政機(jī)關(guān)對實(shí)際執(zhí)法環(huán)境的判斷存在偏差，加之裁量基準(zhǔn)的制定技術(shù)尚顯粗糙，且未能緊密結(jié)合地方實(shí)際情況，從而制定出具備高度操作性的基準(zhǔn)文本，其文本內(nèi)容因此顯得合理性有所欠缺。其中，制定裁量基準(zhǔn)制度的核心目的之一，在于對法律條文中不明確的概念進(jìn)行清晰解釋。然而，觀察現(xiàn)有的“首違不罰”裁量基準(zhǔn)文本，不難發(fā)現(xiàn)其中依然充斥著眾多模糊和不確定的表述，情節(jié)列舉亦不夠全面，所列出的考量因素在合理性上尚存不足。舉例來說，某些情節(jié)文本規(guī)定“通過損害程度、危害后果是否具有可消除性和社會影響力等因素來判斷危害后果是否輕微”，此種程度的細(xì)化仍顯不夠。由于考量因素過于簡化，未能全面涵蓋其他應(yīng)當(dāng)納入裁量的因素，從而導(dǎo)致在裁量過程中因考慮因素不足而影響裁決的公正性。當(dāng)執(zhí)法人員依此基準(zhǔn)進(jìn)行執(zhí)法時(shí)，由于其實(shí)操性不強(qiáng)，往往需要再次進(jìn)行裁量，一定程度上增加了裁量的不確定性。若裁量基準(zhǔn)不能達(dá)到執(zhí)法人員“拿來即用”的實(shí)用標(biāo)準(zhǔn)，那么“首違不罰”的原則將難以真正地貫徹落實(shí)。

2.2"效果裁量基準(zhǔn)不明確

即便行政相對人完全符合“首違不罰”制度的構(gòu)成要件，行政機(jī)關(guān)在最終是否給予其行政處罰的問題上仍擁有一定的選擇權(quán)，換言之，即使明確了該制度中三個(gè)構(gòu)成要件的內(nèi)涵，行政機(jī)關(guān)在作出合適的處理方式時(shí)，需要根據(jù)具體情況來判斷是否給予行政處罰。這種判斷并非機(jī)械地按照法律規(guī)定進(jìn)行，而是需要行政機(jī)關(guān)在法律授權(quán)范圍內(nèi)綜合考慮多種因素，如違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度等，是否作出處罰決定的決策過程也可被稱為“效果裁量”。效果裁量涉及到執(zhí)法機(jī)關(guān)基于自身主觀判斷對違法行為情節(jié)、行政相對人的個(gè)人情況以及再犯可能性等多方面的綜合考量。但目前我國的免罰清單并未體現(xiàn)出效果裁量，例如，滬蘇浙三地城管聯(lián)合發(fā)布了首違不罰清單《長三角城市管理綜合行政執(zhí)法毗鄰區(qū)域共同遵守“首違不罰”清單的指導(dǎo)意見》，該份清單是全國城管執(zhí)法部門的首份跨區(qū)域“首違不罰”統(tǒng)一清單，內(nèi)容涵蓋了生活垃圾、占道經(jīng)營、未按規(guī)定占用城市道路等，但該指導(dǎo)文件中的附件《首次違法行為依法不予行政處罰事項(xiàng)清單》規(guī)定了十九項(xiàng)適用首違不罰的事項(xiàng)，適用條件圍繞要件裁量，效果裁量未體現(xiàn)?！翱梢圆涣P”的表述為行政機(jī)關(guān)提供了一個(gè)靈活的執(zhí)法空間，使其能夠根據(jù)具體情況作出合理的判斷。但在實(shí)際執(zhí)法過程中，一些地方在適用首違不罰原則時(shí)卻出現(xiàn)了過于隨意和寬松的現(xiàn)象，經(jīng)常對所有初次違法行為都采取“一刀切”的不予處罰方式，顯然忽視了“可以”一詞所賦予行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)。

2.3"程序性裁量標(biāo)準(zhǔn)配套制度缺失

自由裁量標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成了各級行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時(shí)自我約束的規(guī)范性框架和技術(shù)指導(dǎo)，其核心目的在于合理規(guī)范由于該條款語義模糊或不確定性可能帶來的潛在自由裁量風(fēng)險(xiǎn)[5]，“首違不罰”制度主要通過“免罰清單”這一形式得以約束和指導(dǎo)。例如，2022年12月西安市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局印發(fā)《西安市住房建設(shè)領(lǐng)域輕微違法行為不予行政處罰清單》，規(guī)定了西安市行政區(qū)域內(nèi)（含西咸新區(qū)）住房建設(shè)領(lǐng)域輕微違法行為不予行政處罰以及初次違法可以不予行政處罰的執(zhí)法案件，清單包含“輕微不罰”和“初次免罰”兩種違法適用情形，具體規(guī)定了18種不予處罰的輕微違法行為?！笆走`不罰”的行政裁量基準(zhǔn)在各地的實(shí)踐中，普遍面臨一個(gè)顯著的問題：缺乏詳盡且周密的程序性裁量程序。目前許多地區(qū)在免罰清單和行政裁量基準(zhǔn)的制定上，對于程序性內(nèi)容的描述顯得過于籠統(tǒng)和模糊。具體而言，在警告的發(fā)出、責(zé)令改正的執(zhí)行、聽證程序的啟動、當(dāng)事人陳述和申辯的聽取，以及最終不予處罰決定的作出等方面，缺乏具體、明確且易于操作的程序性規(guī)定。程序性標(biāo)準(zhǔn)的缺失，不僅使得行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在運(yùn)用“首違不罰”條款時(shí)缺乏明確指引，也導(dǎo)致了這一制度在實(shí)踐中難以充分發(fā)揮其應(yīng)有的教育、引導(dǎo)和預(yù)防作用。

3"“首違不罰”制度適用裁量基準(zhǔn)的優(yōu)化路徑

3.1細(xì)化“不罰”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

分領(lǐng)域細(xì)化首違不罰的裁量基準(zhǔn)，在同一執(zhí)法領(lǐng)域內(nèi)，對于何種行為應(yīng)被視為“不罰”的范疇，應(yīng)當(dāng)設(shè)立具體而明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)[6]。這些標(biāo)準(zhǔn)在制定時(shí)，應(yīng)全面考量違法行為的性質(zhì)、具體情節(jié)、其對社會的危害程度以及違法者糾正行為的及時(shí)性和有效性等因素，確?！笆走`不罰”的執(zhí)法實(shí)踐既公平又合理。同時(shí)，為了進(jìn)一步提高執(zhí)法的透明度和規(guī)范性，國家各部委可以根據(jù)其主管領(lǐng)域的特性和需求，針對性地制定并公布該領(lǐng)域的“首違不罰”清單，以指導(dǎo)一線執(zhí)法工作。比如，2024年2月，市場監(jiān)管總局關(guān)于公開征求《食品安全違法行為首違不罰、輕微違法行為不予處罰清單（征求意見稿）》意見的公告，此免罰清單發(fā)布后，可以進(jìn)一步明確在特定條件下對食品安全領(lǐng)域違法行為的處罰原則，厘清執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和裁量基準(zhǔn)，地方可根據(jù)實(shí)踐情況對清單進(jìn)行一定范圍的調(diào)整，進(jìn)而指導(dǎo)各地食品安全領(lǐng)域的一線執(zhí)法工作。

3.2"明晰效果裁量基準(zhǔn)

“首違不罰”在實(shí)踐中適用時(shí)，適用要件與法律效果之間的判斷標(biāo)準(zhǔn)尚顯模糊，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在處理具體案件時(shí)難以明確決定是否給予行政處罰。此種模糊性主要源于“首違不罰”與當(dāng)前的裁量基準(zhǔn)結(jié)構(gòu)不相契合，具體體現(xiàn)在缺乏明確的效果裁量基準(zhǔn)[7]。現(xiàn)有的裁量基準(zhǔn)主要側(cè)重于對要件的裁量，比如解釋何為“初次違法”“危害后果輕微”以及“及時(shí)改正”，而對于符合這些要件的違法行為，往往直接套用“首違不罰”的條款來免予處罰，卻忽視了效果裁量基準(zhǔn)的考量，無形中限制了行政機(jī)關(guān)依法進(jìn)行效果裁量的權(quán)力。在效果裁量方面，嘗試用過罰相當(dāng)原則來具體量化適用，如違法行為的情節(jié)。然而，對于其他方面的考量因素，事先設(shè)定定量標(biāo)準(zhǔn)并不實(shí)際，某些因素具有相對性，例如行政相對人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，往往需要根據(jù)具體的處罰依據(jù)和罰則來評估，并且某些考量因素是具有選擇性的，如主觀因素。執(zhí)法部門對于那些難以量化的考量因素，行政機(jī)關(guān)需要依據(jù)個(gè)案考慮義務(wù)，在處理每個(gè)案件時(shí)充分權(quán)衡各種情況，細(xì)致分析案件的所有細(xì)節(jié)，并據(jù)此適用法律規(guī)范。因此，教育效果作為效果裁量的基準(zhǔn)，與以往純量化的行政裁量基準(zhǔn)有所不同，可以通過過罰相當(dāng)原則來量化，而另一部分則需要行政機(jī)關(guān)基于個(gè)案的具體情況，結(jié)合案情進(jìn)行深入分析。

3.3"完善程序性裁量標(biāo)準(zhǔn)配套制度

完善程序性裁量標(biāo)準(zhǔn)配套制度對于確保該制度的公正、合理和有效執(zhí)行至關(guān)重要。首先，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化程序性約束，通過如強(qiáng)化說明裁量理由、聽取陳述和申辯、組織聽證等程序性制度，確保執(zhí)法過程的公正性和合理性。其次，在執(zhí)法過程中，執(zhí)法人員應(yīng)嚴(yán)格按照程序性約束進(jìn)行操作，避免濫用行政裁量權(quán)。最后，建立和完善對首違不罰制度執(zhí)行情況的監(jiān)督機(jī)制，對執(zhí)法過程進(jìn)行審查和評估，確保制度的有效執(zhí)行，以適應(yīng)社會發(fā)展和法律變化的需要，收集公眾和執(zhí)法人員的反饋意見，及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題并進(jìn)行整改。對于濫用行政裁量權(quán)、執(zhí)法不公等行為，應(yīng)設(shè)置嚴(yán)格的問責(zé)機(jī)制，依法追究相關(guān)人員的責(zé)任。

4"結(jié)語

“首違不罰”制度不僅是包容審慎監(jiān)管理念的體現(xiàn)，更是處罰與教育相結(jié)合原則的具體實(shí)踐，免罰清單為“首違不罰”制度從文本走向執(zhí)法實(shí)踐提供了現(xiàn)實(shí)路徑。然而，由于法律概念的抽象性和模糊性，以及行政實(shí)踐中的復(fù)雜性，完善行政裁量基準(zhǔn)的過程并非一蹴而就。有關(guān)“首違不罰”的適用程序、事后監(jiān)管以及與其他從寬制度的融合等運(yùn)行機(jī)制需結(jié)合執(zhí)法實(shí)踐進(jìn)一步研究，仍有待進(jìn)一步研究和探討。對照“首違不罰”的效果裁量不明確、基準(zhǔn)文本內(nèi)容模糊等問題，提出明晰效果裁量、細(xì)化“不罰”認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，完善程序性裁量標(biāo)準(zhǔn)配套制度的建議，為“首違不罰”制度中行政裁量基準(zhǔn)的現(xiàn)實(shí)適用激發(fā)活力。

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