“內(nèi)外勾結(jié)型”侵犯商業(yè)秘密行為的司法認(rèn)定

摘 要：《刑法》第219條侵犯商業(yè)秘密罪是一種模糊的犯罪類型群組，罪名相同但涵攝的犯罪行為模式不同。按照不同行為模式侵犯商業(yè)秘密犯罪可區(qū)分成違法型（非法獲取型）和違約型（違反義務(wù)型），二者在構(gòu)成要件、既遂標(biāo)準(zhǔn)、損失數(shù)額認(rèn)定等均有所不同。準(zhǔn)確區(qū)分犯罪行為模式對區(qū)分罪與非罪、入罪標(biāo)準(zhǔn)、量刑規(guī)則至關(guān)重要。在“內(nèi)外勾結(jié)”獲取商業(yè)秘密案件中，應(yīng)實質(zhì)化認(rèn)定“內(nèi)部人員”的行為特征。違約型侵犯商業(yè)秘密主體應(yīng)定格為負(fù)有保密義務(wù)且合法知悉商業(yè)秘密的人員。關(guān)于損失數(shù)額的計算方法應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大合理許可費(fèi)的適用，以期達(dá)到有效懲治犯罪、維護(hù)競爭秩序的目的。

關(guān)鍵詞：內(nèi)外勾結(jié) 違法型 違約型 合理許可費(fèi) 侵犯商業(yè)秘密

一、基本案情

A公司從事硅鋁合金材料生產(chǎn)，自主研發(fā)出一套硅鋁合金生產(chǎn)技術(shù)和生產(chǎn)設(shè)備，可通過均勻添加釬劑生產(chǎn)出符合國家環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的硅鋁合金制品。B公司獲知后，欲以6000萬價格購買A公司生產(chǎn)設(shè)備及技術(shù)方案，兩公司因價格談判未果。A公司股東董某某（僅出資小部分資金成立公司，從未參與公司經(jīng)營）得知后向B公司提出合作意愿。雙方約定：B公司向董某某支付人民幣500萬元作為技術(shù)許可使用費(fèi)。隨后董某某找到A公司技術(shù)總監(jiān)馮某某，以5萬元價格從馮某某處購買涉案技術(shù)的全部技術(shù)方案及相關(guān)圖紙。后董某某、馮某某與其他技術(shù)人員共同按照圖紙制造生產(chǎn)設(shè)備并生產(chǎn)產(chǎn)品銷售給B公司。最后，董某某、馮某某等人實際生產(chǎn)的設(shè)備及產(chǎn)品扣除原材料等成本后銷售利潤為80萬元。

二、分歧意見

本案關(guān)于董某某和馮某某認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密罪沒有爭議，但二人是認(rèn)定《刑法》第219條第1款第1項違法型侵犯商業(yè)秘密還是《刑法》第219條第1款第3項違約型侵犯商業(yè)秘密存在分歧［1］（根據(jù)行為模式不同，亦稱為非法獲取型和違反義務(wù)型［2］），具體為：

第一種意見認(rèn)為，董某某雖不參與公司經(jīng)營，不具有主管、經(jīng)手、管理、使用本單位商業(yè)秘密的便利條件，但仍屬于公司內(nèi)部人員，具有對單位內(nèi)部熟悉的便利條件，與馮某某在身份上沒有差異，二人行為均屬于違反保密義務(wù)，違規(guī)披露、使用單位商業(yè)秘密，按照違約型侵犯商業(yè)秘密認(rèn)定。

第二種意見認(rèn)為，董某某和馮某某主體身份不同。馮某某作為公司技術(shù)總監(jiān)，具有主管、經(jīng)手、管理、使用本單位商業(yè)秘密的便利條件，應(yīng)認(rèn)定為單位內(nèi)部人員。董某某不參與公司實際經(jīng)營，其主體身份與外部人員無異。本案屬于典型的“內(nèi)外勾結(jié)型”侵犯商業(yè)秘密，二人屬于共同犯罪，應(yīng)按照主犯的犯罪性質(zhì)認(rèn)定。

第三種意見認(rèn)為，董某某和馮某某的行為屬于“內(nèi)外勾結(jié)”侵犯商業(yè)秘密，但二人犯罪行為模式不同應(yīng)分別認(rèn)定，董某某采取購買（賄賂）方式獲得商業(yè)秘密，屬于以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，應(yīng)認(rèn)定為違法型侵犯商業(yè)秘密。馮某某屬于公司內(nèi)部人員，違反保密義務(wù)披露商業(yè)秘密應(yīng)認(rèn)定為違約型侵犯商業(yè)秘密。

三、評析意見

《刑法》第219條侵犯商業(yè)秘密罪不僅涵攝一種犯罪構(gòu)成，而是一種模糊的犯罪類型群組。［3］侵犯商業(yè)秘密罪按不同行為模式分成違法型（非法獲取型）和違約型（違反義務(wù)型），二者在構(gòu)成要件、定罪標(biāo)準(zhǔn)、損失數(shù)額認(rèn)定方法等方面均有所區(qū)分。違法型犯罪模式，行為人以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密即屬于完成犯罪并構(gòu)成既遂，損失數(shù)額以銷售利潤損失和合理許可費(fèi)就高認(rèn)定；違約型犯罪模式，行為人通過合法途徑獲取商業(yè)秘密，須披露、使用或允許他人使用方可構(gòu)成犯罪，損失數(shù)額不能以合理許可費(fèi)認(rèn)定，而應(yīng)以因被侵權(quán)造成的銷售利潤損失認(rèn)定，故在認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密犯罪中，對二者區(qū)分尤為重要。本案中，董某某如認(rèn)定為違法型侵犯商業(yè)秘密犯罪，損失數(shù)額為合理許可費(fèi)500萬元，應(yīng)判處3年以上10年以下有期徒刑并處罰金，如認(rèn)定為違約型侵犯商業(yè)秘密犯罪，損失數(shù)額為銷售利潤損失80萬元，應(yīng)判處3年以下有期徒刑并處罰金。如何區(qū)分違法型和違約型侵犯商業(yè)秘密犯罪成為本案焦點。筆者同意第三種意見，分析如下：

（一）“內(nèi)部人員”實質(zhì)化解析

1.關(guān)于“內(nèi)部人員”認(rèn)定的學(xué)說。解決本案定性問題，首先要明確違約型侵犯商業(yè)秘密的犯罪主體，該問題爭議頗多。一是“身份說”，該觀點將違法型和違約型侵犯商業(yè)秘密行為主體分為公司內(nèi)部人員和外部人員。內(nèi)部人員具有對本單位及商業(yè)秘密熟悉的便利條件。本案董某某和馮某某均是公司內(nèi)部人員，均應(yīng)認(rèn)定為違約型侵犯商業(yè)秘密，即分歧意見一。二是“職務(wù)說”，該觀點認(rèn)為違約型侵犯商業(yè)秘密的犯罪主體，須是具有主管、經(jīng)手、管理、使用本單位商業(yè)秘密職務(wù)便利的人，其他人員均不能構(gòu)成違約型的主體。董某某雖系公司股東，但不具有保管商業(yè)秘密的職權(quán)，獲取商業(yè)秘密的手段只能認(rèn)定為違法型。三是“行為特征說”。該觀點認(rèn)為違約型和違法型侵犯商業(yè)秘密行為根據(jù)不同實行行為特征區(qū)分。違約型針對負(fù)有保密義務(wù)的行為人在工作中利用職務(wù)便利正當(dāng)、合法地接觸、獲取商業(yè)秘密后，違反保密義務(wù)披露或允許他人使用商業(yè)秘密，其行為特征是“合法接觸+非法披露”［4］，其行為主體特征是具有合法接觸商業(yè)秘密的便利條件。無論是本單位員工還是其他人員，具有合法接觸商業(yè)秘密便利條件即可成為違約型侵犯商業(yè)秘密的主體。如通過合同被授權(quán)使用商業(yè)秘密的主體，雖不是公司內(nèi)部人員，但仍是違約型侵犯商業(yè)秘密的行為主體。

2.“內(nèi)部人員”實質(zhì)化解析。關(guān)于違約型侵犯商業(yè)秘密的主體，筆者同意“行為特征說”。理由如下：一是從犯罪構(gòu)成上，違約型侵犯商業(yè)秘密犯罪要求違反保密義務(wù)，這里的保密義務(wù)應(yīng)當(dāng)特指因保管、經(jīng)手、合法獲悉、使用商業(yè)秘密產(chǎn)生的保密義務(wù)，而不是法律規(guī)定的泛保密義務(wù)、侵權(quán)法上的消極不作為義務(wù)和基于誠實信用原則后合同附隨保密義務(wù)。［5］保密義務(wù)分為三類：第一類是保密協(xié)議或保密條款約定的保密義務(wù)、保密要求，該請形主要適用于負(fù)有保管、經(jīng)手、管理商業(yè)秘密的工作人員；第二類是法定的義務(wù)，如根據(jù)《檢察官法》《法官法》等法律規(guī)定，檢察官、法官在辦案中獲取商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)負(fù)有保密義務(wù)；第三類是按照誠實信用原則一般應(yīng)履行的保密義務(wù)，如在商業(yè)合作中獲取合作方的商業(yè)秘密。無論是哪類保密義務(wù)主體，保密義務(wù)產(chǎn)生的前提是能夠合法接觸、獲取商業(yè)秘密。二是從犯罪手段上，違約型侵犯商業(yè)秘密的前提是合法掌握商業(yè)秘密。按照侵犯商業(yè)秘密侵權(quán)判定的標(biāo)準(zhǔn)“接觸+近似”［6］中的“接觸”，不是一般意義上的接觸，而是足以知悉商業(yè)秘密的接觸。三是從犯罪作用上，對單位內(nèi)部熟悉的人與外部人員均不具有合法接觸商業(yè)秘密的便利條件，均是通過不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，其行為方式、犯罪地位作用無異。據(jù)此董某某的身份雖是公司股東，但是不實際參與經(jīng)營，更不具有合法掌握商業(yè)秘密的途徑，應(yīng)認(rèn)定為“外部人員”。董某某的行為不是違約型侵犯商業(yè)秘密，而是違法型侵犯商業(yè)秘密，本案是典型的“內(nèi)外勾結(jié)型”侵犯商業(yè)秘密犯罪。

（二）“內(nèi)外勾結(jié)型”侵犯商業(yè)秘密行為的定性分析

違法型和違約型侵犯商業(yè)秘密行為在多數(shù)情況下互斥?！缎谭ā返?19條第1款第1項規(guī)定，不正當(dāng)手段包括盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入以及其他不正當(dāng)手段，在盜竊、欺詐、脅迫、電子侵入等手段中，極少出現(xiàn)內(nèi)外勾結(jié)情況。行為人采取賄賂手段獲取商業(yè)秘密，被賄賂的行為對象是內(nèi)部人員，則會出現(xiàn)在同一個犯罪故意或概括性犯罪故意下，二人實施共同行為或者分別實施不同行為，共同完成犯罪的情形。這種情形下，對于行為人的行為是按照各自不同行為分別認(rèn)定，還是按照共同犯罪主犯的地位作用認(rèn)定，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定。具體分析如下：

本案分歧意見二是“內(nèi)外勾結(jié)型”侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為按照主犯的犯罪性質(zhì)認(rèn)定，主要考慮犯意發(fā)起、犯罪中的地位作用等因素來確定主從犯。這種認(rèn)定思路存在現(xiàn)實難點，即主從犯不易區(qū)分。違法型和違約型侵犯商業(yè)秘密區(qū)分的特征是實行行為不同。本身行為性質(zhì)不同，難以區(qū)分主犯從犯。如本案中，董某某是犯意發(fā)起人、意思聯(lián)絡(luò)人和整個行為的主要操控人，但馮某某是關(guān)鍵人員，是商業(yè)秘密的實際持有人，沒有馮某某的行為侵犯商業(yè)秘密的行為無法完成，兩人的行為均是主要行為實施者，是行為的不同環(huán)節(jié)和不同分工，屬于不同類型的正犯。

筆者同意第三種意見，即按照不同行為分別定罪。內(nèi)外勾結(jié)的兩個行為人屬于廣義上的共同犯罪，系必要共犯的一種，在采取賄賂手段的情形下，內(nèi)外勾結(jié)的行為人以相互對向的行為為必要的犯罪，即對合的犯罪行為。對合犯是指因處于互相對應(yīng)位置的雙方的對應(yīng)行為配合而構(gòu)成的犯罪。［7］在刑法教義學(xué)中，對合犯可以分為彼此同罪的對合犯與彼此異罪的對合犯。［8］彼此同罪的對合犯一般共用同一法定刑，如非法買賣槍支罪。彼此異罪的對合犯一般量刑不同，如行賄罪和受賄罪。侵犯商業(yè)秘密犯罪在采取賄賂方式完成犯罪時，買賣雙方處于對合犯罪的模式，即一方通過支付對價非法獲取商業(yè)秘密，另一方合法持有商業(yè)秘密違反保密義務(wù)出賣商業(yè)秘密，此種情形下，雙方以對方相對向的行為共同成立犯罪，此種情形應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為特征、行為模式的不同，分別定罪，即一方構(gòu)成違法型侵犯商業(yè)秘密，一方構(gòu)成違約型侵犯商業(yè)秘密。雖然定罪均是侵犯商業(yè)秘密罪，但雙方構(gòu)成要件、認(rèn)定犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)、損失數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，具有區(qū)分的必要。在本案中，董某某采取收買、賄賂方式從馮某某處購得圖紙，屬于219條第1款第1項，以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，定侵犯商業(yè)秘密罪但屬于違法型侵犯商業(yè)秘密的行為。馮某某違反保密約定，披露并允許他人使用商業(yè)秘密，認(rèn)定219條第1款第3項，定侵犯商業(yè)秘密但屬于違約型侵犯商業(yè)秘密的行為。

結(jié)合第219條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪其實是兩大類三種不同犯罪構(gòu)成。兩大類是直接侵權(quán)型（219條第1款）和間接侵權(quán)型（219條第2款），其中直接侵權(quán)型又分為非法獲取型（第1款第1項）、“非法獲取＋披露使用型”（第1款第2項）、違約披露、使用型（第1款第3項）。前兩種（非法獲取型和“非法獲取+披露使用型”）均屬于違法型，違約披露、使用型簡稱為違約型。違法型和違約型雖然最終定罪均是侵犯商業(yè)秘密罪，實質(zhì)上確是兩種不同的犯罪類型和犯罪構(gòu)成。違法型的犯罪構(gòu)成要件是：主體為一般主體，主觀要件為故意，客觀要件是采取不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密且情節(jié)嚴(yán)重，客體是商業(yè)秘密所有權(quán)及市場公平競爭秩序。違約型的構(gòu)成要件是：主體為特殊主體，即合法掌握、合法接觸商業(yè)秘密的主體，主觀要件和客體要件與違法型一致，客觀要件不僅要求獲取商業(yè)秘密，還要求對外披露、使用、允許他人使用商業(yè)秘密，并達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的后果。此種情形，行為人已合法掌握商業(yè)秘密，則不能以獲取商業(yè)秘密作為犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)，須以泄露商業(yè)秘密作為犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)。因為構(gòu)成要件不同，認(rèn)定損失數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)不同。違約型侵犯商業(yè)秘密構(gòu)成犯罪要求商業(yè)秘密已經(jīng)被披露和使用，故以現(xiàn)實的銷售利潤損失認(rèn)定損失數(shù)額。違法型侵犯商業(yè)秘密，實際上也是兩種類型，一種是非法獲取后已經(jīng)披露、使用，一種是非法獲取但尚未披露使用，前者因已經(jīng)披露、使用商業(yè)秘密，亦即已經(jīng)造成實際損失，即以因侵權(quán)造成銷售利潤的損失或侵權(quán)產(chǎn)品的利潤來認(rèn)定，后者因尚未披露、使用，但該種情形已經(jīng)屬于犯罪完成，則以合理許可費(fèi)予以認(rèn)定，合理許可費(fèi)不是整個商業(yè)秘密的價值，可以理解為商業(yè)秘密尚未披露時使用商業(yè)秘密應(yīng)支付的對價。

（三）違法型和違約型侵犯商業(yè)秘密行為損失數(shù)額的界分：合理許可費(fèi)的擴(kuò)張適用

分別認(rèn)定又會產(chǎn)生新問題，按照“兩高”《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《司法解釋（三）》）的規(guī)定［9］計算損失數(shù)額的方式不同，最終產(chǎn)生的犯罪結(jié)果和刑罰效果不同。具體到本案中，如果兩人分別認(rèn)定，董某某以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，商業(yè)秘密的合理許可費(fèi)是500萬元，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪，且屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，處3年以上10年以下有期徒刑；馮某某違反保密義務(wù)，披露使用商業(yè)秘密，按照現(xiàn)行司法解釋不能以合理許可費(fèi)認(rèn)定損失數(shù)額，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定銷售利潤損失為80萬元，定侵犯商業(yè)秘密罪，且屬于情節(jié)嚴(yán)重，處3年以下有期徒刑，二人共同實施犯罪，刑罰差別如此之大，個案中出現(xiàn)量刑不均衡。處理量刑失衡問題，筆者認(rèn)為可以對合理許可費(fèi)條款進(jìn)行擴(kuò)張性使用，即違約型侵犯商業(yè)秘密犯罪，商業(yè)秘密已經(jīng)使用，但制造產(chǎn)品尚未流入市場，給權(quán)利人造成的損失可以根據(jù)商業(yè)秘密的許可使用費(fèi)認(rèn)定。如果商業(yè)秘密尚未使用且未被公開，可以考慮認(rèn)定犯罪未遂，或綜合犯罪手段、犯罪后果，不認(rèn)定為犯罪。

當(dāng)同一案件有多種損失數(shù)額，應(yīng)采取什么方式認(rèn)定？《司法解釋（三）》規(guī)定，損失數(shù)額低于商業(yè)秘密合理許可費(fèi)的，根據(jù)合理許可費(fèi)認(rèn)定，可見司法解釋采取“就高原則”，最大限度保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。銷售利潤損失以被侵權(quán)產(chǎn)品銷售利潤的損失或侵權(quán)產(chǎn)品銷售獲利來認(rèn)定，被侵權(quán)公司銷售利潤減少存在多種因素，難以判斷與商業(yè)秘密侵權(quán)的因果關(guān)系。侵權(quán)公司的銷售獲利因侵權(quán)公司不配合難以取證。實踐中呈現(xiàn)一種趨勢，以鑒定的“合理許可費(fèi)”代替銷售利潤的損失予以認(rèn)定。合理許可費(fèi)鑒定通?？紤]商業(yè)秘密保密期限、預(yù)期價值，再折算成年平均價值，認(rèn)定價值數(shù)額相對較高且易被當(dāng)事人及辯護(hù)人質(zhì)疑。如嚴(yán)格按照銷售利潤損失認(rèn)定，將過重的證明責(zé)任苛以偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)，會限制對侵犯商業(yè)秘密犯罪的打擊和懲治。對此應(yīng)采取以下方式：堅持明確性原則，將損失限制在直接損失內(nèi)，同時突出實用主義，采取多種罪量要素疊加的認(rèn)定方式。首先，對刑法條文的解釋限度取決于立法保護(hù)目標(biāo)的明確程度。［10］《刑法修正案（十一）》將侵犯商業(yè)秘密罪的罪量要素修改為“情節(jié)嚴(yán)重”，“情節(jié)嚴(yán)重”的重要情節(jié)是“重大損失”，重大損失應(yīng)以權(quán)利人的實際損失作為認(rèn)定依據(jù)，過多考慮間接損失，會使損失無限擴(kuò)大，超出嫌疑人的犯罪預(yù)期，有結(jié)果歸責(zé)嫌疑。司法機(jī)關(guān)審查合理許可費(fèi)、研發(fā)成本和商業(yè)秘密價值鑒定時，要重點審查鑒定方法，厘清直接損失和間接損失，將直接損失作為定案依據(jù)。其次，對于明確性的過度堅持會導(dǎo)致機(jī)械司法，在不超出直接損失前提下，采取“權(quán)利人經(jīng)濟(jì)損失+侵權(quán)人獲利”“侵權(quán)人獲利+研發(fā)成本”“研發(fā)成本+許可使用費(fèi)”等方式組合認(rèn)定。由于單一罪量要素?zé)o法滿足定罪需求，實踐中借助以上靈活方式擴(kuò)充適用邊界。最后，堅持利益衡量的驗證程序。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要原則是利益平衡原則，在公有領(lǐng)域和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的邊界中選取利于發(fā)展的最大公約數(shù)。具象化到審查案件中，就是綜合全案的損失數(shù)額，選取最適合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的罪量要素。

結(jié)合本案，違法型侵犯商業(yè)秘密罪認(rèn)定思路是：行為人以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密即構(gòu)成犯罪且系犯罪既遂，損失數(shù)額以被侵權(quán)造成銷售利潤損失、合理許可費(fèi)、商業(yè)秘密的價值依次認(rèn)定；違約型侵犯商業(yè)秘密認(rèn)定思路是：行為人違反保密義務(wù)披露商業(yè)秘密，使用或允許他人使用，構(gòu)成犯罪既遂，損失數(shù)額應(yīng)是銷售利潤損失；或行為人違反保密義務(wù)公開披露商業(yè)秘密，造成商業(yè)秘密為公眾所知悉或者滅失，構(gòu)成犯罪既遂，損失數(shù)額是商業(yè)秘密的價值。侵犯商業(yè)秘密案件持續(xù)多發(fā)高發(fā)，引發(fā)一系列爭議，準(zhǔn)確區(qū)分違法型和違約型侵犯商業(yè)秘密的構(gòu)成要件、既遂標(biāo)準(zhǔn)對指導(dǎo)實踐具有深刻意義。通過對損失數(shù)額的綜合認(rèn)定、對合理許可費(fèi)的擴(kuò)張使用，使更多的嚴(yán)重侵犯商業(yè)秘密行為納入刑法規(guī)制，有效保護(hù)商業(yè)秘密，維護(hù)市場公平競爭秩序。