十三薪，如何約定更“放心”

年終歲尾，相信十三薪的發(fā)放事宜又成為困擾人力資源部門的首要問題。這其中，離職員工的十三薪問題一直是實踐中爭議頻發(fā)的風險點。筆者認為，解決這個問題的前提是需要明確十三薪的性質(zhì)：如果十三薪屬于獎金性質(zhì)，用人單位可就獎金是否發(fā)放、發(fā)放的多少等事項制定相應的規(guī)章制度并按照規(guī)定執(zhí)行；如果十三薪屬于工資性質(zhì)，那么僅與出勤相關(guān)，用人單位不能依據(jù)經(jīng)營情況及員工表現(xiàn)設(shè)置獲取障礙。筆者根據(jù)以下案例，加以詳細分析。

案情回顧

王某于2005年6月17日至某科技公司從事行政助理工作，雙方簽有2021年1月1日起的無固定期限勞動合同。該勞動合同第十條約定，王某每月工資9500元，另有年終獎勵，將根據(jù)公司當年度收益和員工表現(xiàn)業(yè)績而定，春節(jié)期間將對在職人員根據(jù)上一年工作時間比例發(fā)放第十三個月工資；第三十三條還約定，王某在離職后半年以內(nèi)不得到與本公司存在競爭關(guān)系或在相同、相近行業(yè)的其他公司任職，如有違反，公司有權(quán)向其提出訴訟并要求賠償。

據(jù)查，王某2021年10月至2022年1月的月工資為9500元，2月至9月的月工資為10200元，離職前12個月的月平均工資為11521.92元。

2022年9月23日，某科技公司向王某發(fā)出《勞動合同解除（終止）通知書》，該通知書載明，由于公司經(jīng)營期限將于2022年10月23日屆滿，且公司投資人決議不再繼續(xù)公司經(jīng)營并進行清算，雙方勞動合同于2022年10月23日解除。王某最后工作至2022年10月21日，工資結(jié)算至2022年10月21日。該科技公司后支付王某終止勞動合同的經(jīng)濟補償213155.52元。

該科技公司原經(jīng)營期限20年，自2002年10月24日至2022年10月23日。該科技公司章程于2022年9月29日修正為：企業(yè)期限為21年，自公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日（2002年10月24日）起算。2022年10月9日，該科技公司變更營業(yè)期限至2023年10月23日。

2023年2月20日，王某向勞動仲裁委員會申請仲裁，要求該科技公司支付：（1）解除勞動合同賠償金差額190111.68元；（2）2022年度十三薪9601.60元；（3）2022年10月22日至2023年4月21日競業(yè)限制經(jīng)濟補償20739.46元。

2023年4月24日，該仲裁委員會裁決：該科技公司于裁決生效之日起7日內(nèi)支付王某2022年10月22日至2023年3月6日競業(yè)限制經(jīng)濟補償15415.53元；對王某的其他請求事項不予支持。王某不服該裁決，向一審法院提起訴訟。

一審法院認為，該科技公司于2022年9月23日向王某發(fā)出《勞動合同解除（終止）通知書》，載明因公司經(jīng)營期限將于2022年10月23日屆滿，且公司投資人決議不再繼續(xù)經(jīng)營并進行清算，雙方勞動合同于2022年10月23日解除。該科技公司原經(jīng)營期限至2022年10月23日，但該科技公司在2022年9月29日就章程進行了修正，將經(jīng)營期限延長一年，2022年10月9日工商變更經(jīng)營期限至2023年10月23日。而此時，雙方勞動合同尚未解除。該科技公司在發(fā)出《勞動合同解除（終止）通知書》時雖經(jīng)營期限確將屆滿，且投資人決議不再繼續(xù)經(jīng)營，但在確定的勞動合同解除之日前，該科技公司已延長經(jīng)營期限，顯然之前不再繼續(xù)經(jīng)營的決議已做改變。該科技公司未以此糾正原解除行為，仍按經(jīng)營期限屆滿，投資人決定不再繼續(xù)經(jīng)營為由解除勞動合同，有違誠信。該科技公司后確有清算組備案等信息，但從納稅情況來看，2022年10月之后，該科技公司每月仍有應稅貨物銷售額的記載，金額并無明顯減少，從業(yè)人員也無明顯減少。從上述信息來看，該科技公司自2022年10月之后仍有經(jīng)營，并非僅限清算工作。故該科技公司解除理由缺乏事實和法律依據(jù)，王某主張該科技公司違法解除勞動合同，于法不悖。王某主張解除勞動合同賠償金差額190111.68元，經(jīng)法院核算，金額并無不當，法院予以支持。

根據(jù)雙方簽訂的勞動合同第十條的約定，王某另有年終獎勵，將根據(jù)公司當年度收益和員工表現(xiàn)業(yè)績而定，農(nóng)歷春節(jié)期間將對在職人員根據(jù)上一年工作時間比例發(fā)放第十三個月工資。如前所述，該科技公司系違法解除勞動合同，王某未在第十三薪發(fā)放之時在職系該科技公司原因，該科技公司未舉證證明2022年度收益及王某表現(xiàn)有影響到年終獎勵，故法院根據(jù)王某2022年在職期間折算十三薪，金額為8271.78元。

另外，雙方簽訂的勞動合同第三十三條約定已明確王某離職需履行競業(yè)限制義務，王某主張競業(yè)限制補償金，并無不當。經(jīng)法院核算，王某主張2023年3月7日至4月21日競業(yè)限制補償金5323.93元，于法不悖，法院予以支持。雙方均未就第一項仲裁裁決提起訴訟，視為服從，法院予以確認。

二審法院維持原判。[詳情參考（2024）滬01民終7022號]

專家點評

本案中，員工方可謂全面勝訴，該科技公司終止通知的解除理由為公司經(jīng)營期限已到，但是在發(fā)送了終止通知后卻延長了一年的經(jīng)營期限，因此導致解除被認定為違法解除。

關(guān)于競業(yè)限制補償金，在終止勞動合同前也并未告知員工解除競業(yè)限制協(xié)議，因此該項請求也被支持。對于十三薪的部分，該科技公司認為屬于獎金故而不應當支付，但根據(jù)證據(jù)來看，雙方就十三薪在勞動合同中進行了約定，雖然公司方提出應當按照公司經(jīng)營情況及員工工作表現(xiàn)支付，但并沒有得到法院的支持，筆者認為理由有三：第一，勞動合同約定十三薪與出勤相關(guān)；第二，公司的解除屬于違法解除，因此未能出勤是公司原因所致；第三，公司并沒有證據(jù)證明十三薪與公司經(jīng)營及員工工作表現(xiàn)相關(guān)。

實踐中，十三薪也會引發(fā)各種爭議，筆者總結(jié)幾個要點供人力資源工作者們參考。

十三薪的性質(zhì)需要有明確的約定

十三薪在法律法規(guī)中并沒有明確的規(guī)定，因此其性質(zhì)究竟屬于工資還是獎金，需要看勞動者與用人單位雙方的具體約定。如果用人單位想要將十三薪定義為獎金，則需要通過協(xié)議或制度明確規(guī)定十三薪的獲取標準，例如考核目標等；如果僅僅約定與出勤相關(guān)，其性質(zhì)則等同于工資。

未有約定，但是實際發(fā)放的情形

當勞動合同沒有約定十三薪時，勞動者沒有主張的依據(jù)，但如果實際上往年發(fā)放過，就需要用人單位證明發(fā)放的性質(zhì)及發(fā)放標準。如果用人單位證明屬于獎金，那么根據(jù)相關(guān)約定或規(guī)定執(zhí)行；如果沒有約定，員工能夠提供證據(jù)證明每年均為固定發(fā)放，則會被認定為固定薪資的一部分。

勞動合同未約定，offer中有約定的情形

offer與勞動合同不一致，offer中約定了十三薪，但是勞動合同沒有約定，雖然通常認為勞動合同可以取代offer，但應當同時明確offer在簽署勞動合同后將失效。實際案例中，裁判者通常認為offer中約定的十三薪勞動者仍然有權(quán)利主張，錄用通知書中約定的十三薪亦未體現(xiàn)在勞動合同中，此時錄用通知書可以作為勞動合同的附件，勞動合同沒有約定不代表員工不享有，只是勞動合同未進行約定。如果在勞動合同履行期間員工不再享有十三薪，需要明確offer失效或者通過協(xié)議明確薪資標準。

發(fā)放時不在職，是否能作為不發(fā)放的依據(jù)

實踐中，一部分公司規(guī)定員工在十三薪發(fā)放日在職才能獲取十三薪，這屬于附條件的發(fā)放，但是通過大量的裁判案例的總結(jié)，類似的獲取條件不能完全適用，還需要考量勞動者離職的原因，如果是用人單位違法解除，那么需要按照出勤折算給勞動者。

比如，在（2023）滬0117民初10779號判決書中，關(guān)于十三薪的論述：勞動合同約定“只有在每個財年的結(jié)束日即三月三十一日仍在公司工作的員工才有資格獲得當年的第十三個月獎金”，可見十三薪并非固定足額發(fā)放，存在一定的發(fā)放條件。本案中，勞動合同的解除非因勞動者主動辭職所致，故根據(jù)工作時間予以折算較為合理。

再如，在（2020）滬01民終13676號民事判決書中，法院認為，雙方勞動關(guān)系解除系員工主動離職所致，并非由公司引發(fā)，故員工要求公司按照其實際工作月數(shù)折算2019年度十三薪（年終獎），難以支持。

作者 勞達laboroot咨詢顧問