論行政處罰中的阻卻責任事由

摘要：行政處罰阻卻責任事由的確定，是對責任主義規(guī)范功能的認同。無期待可能性是阻卻責任事由的概念核心。然而，實定法的錯位與行政法學理的忽視導致無期待可能性適用混亂。對應(yīng)受行政處罰行為，采用階層式構(gòu)成要件論更為妥當。界分阻卻違法事由與阻卻責任事由，從而對應(yīng)受行政處罰行為有責性展開分析，能夠解決無期待可能性引入行政處罰有責性的體系障礙。規(guī)范責任論下的無期待可能性，包括作為責任基礎(chǔ)的無期待可能性與作為責任要素的無期待可能性。它可以作為超法規(guī)的責任阻卻事由，只是需對其適用范圍作出限制。法益沖突是無期待可能性的存在基礎(chǔ)，無期待可能性的適用可以歸納為法益沖突下利益衡量的無期待可能性與依法行為的無期待可能性。前者包括保護更高利益的無期待可能性與履行低階義務(wù)的無期待可能性。厘清期待可能性在行政處罰中的體系定位，進而依托個案解釋對無期待可能性在司法上的適用作具體判斷，能夠有效規(guī)范行政處罰權(quán)的行使，實現(xiàn)個案行政處罰的公平正義。

關(guān)鍵詞：行政處罰；阻卻責任事由；無期待可能性；責任主義

目次

一、“義務(wù)沖突”的定性問題

二、阻卻責任 由在行政處罰中的體系定位

三、作為阻卻責任事由的無期待可能性

四、法益沖突基礎(chǔ)下無期待可能性的適用與判斷

五、結(jié)語

一、“義務(wù)沖突”的定性問題

2022年發(fā)生在上海的“巴黎貝甜無證生產(chǎn)案”引起各界廣泛討論。在該案中，上海市市場監(jiān)督管理局依據(jù)《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）第122條第1款的規(guī)定對當事人作出了行政處罰。上海市市場監(jiān)督管理局在對“巴黎貝甜無證生產(chǎn)案”的回應(yīng)中指出，“辦案部門考量了企業(yè)違法行為的持續(xù)時間、涉案金額等實際情況，依據(jù)《食品安全法》法定最低幅度給予從輕處罰”。然而，該從輕處罰的行政決定還是在事實認定、法律適用、行政裁量以及行為定性等多方面引發(fā)了爭論。仔細分析該案，可以發(fā)現(xiàn)關(guān)鍵之處并非處罰輕重的問題，而是案涉行為的定性問題。是否處罰和如何處罰，則是行為定性之后所要討論的問題。在該案中，當事人作為疫情防控期間食品生產(chǎn)經(jīng)營的保供企業(yè)，因生產(chǎn)廠房被封閉而在未取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可的培訓中心從事生產(chǎn)經(jīng)營，引發(fā)了為居民提供食品和合法生產(chǎn)經(jīng)營之間的“義務(wù)沖突”。那么，這種“義務(wù)沖突”應(yīng)當如何定性，具體而言，它能否阻卻違法或者阻卻有責？

我國行政處罰并未嚴格區(qū)分阻卻違法與阻卻責任?！吨腥A人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第2條對行政處罰作出了定義，系“行政機關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為”，該條規(guī)定僅揭示了應(yīng)受行政處罰行為“違反行政管理秩序”的構(gòu)成要件。依據(jù)《行政處罰法》第1條、第30條、第31條以及第33條的規(guī)定，應(yīng)受行政處罰行為有責性的問題可以得到體系解釋。責任主義在行政處罰中的吸納與規(guī)范構(gòu)造，也即責任主義的確定，影響著應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件的確定以及阻卻責任事由在行政處罰中的認定。而應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件存在著要件論與階層論的理論爭論，對這一問題的討論，需要從學理上重新反思阻卻責任事由在行政處罰中的體系定位。正是因為實定法的模糊不清與學理上的釋義紛爭，造成了行政機關(guān)在作出行政處罰決定時的執(zhí)法困境。

行政處罰的體系構(gòu)建以刑事處罰為重要參照。從跨部門法教義學的角度加以考察，有關(guān)犯罪構(gòu)成要件以及阻卻責任事由的學說與應(yīng)用，刑法學的研究較為成熟，尤其是德國和日本的刑法學理論。應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件以及阻卻責任事由的確定，應(yīng)當在融通刑法相關(guān)理論的基礎(chǔ)上展開論證。主流見解認為，犯罪構(gòu)成要件應(yīng)是該當性、違法性與有責性等構(gòu)成的階層式體系。阻卻責任事由的確定及其與阻卻違法事由的界分是在確定有責性的基礎(chǔ)之上展開的，而無期待可能性作為阻卻責任事由的概念核心，以其為中心展開體系分析，能夠有效規(guī)范行政處罰中的阻卻責任事由。然而，現(xiàn)實與理論的齟齬使得無期待可能性理論無法妥當?shù)貤碛谖覈姆缸飿?gòu)成體系當中，這也帶來了應(yīng)當如何在行政處罰中對無期待可能性作體系定位的問題。

本文對行政處罰中阻卻責任事由的研究，將以無期待可能性為中心展開體系分析。首先，通過確定應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件，界分阻卻違法事由與阻卻責任事由，明確作為阻卻責任事由的無期待可能性。其次，基于規(guī)范責任論的理論基礎(chǔ)，厘清行政處罰中無期待可能性的理論內(nèi)涵與規(guī)范構(gòu)造，并對其適用范圍作出限制。再次，結(jié)合實定法的規(guī)定以及相關(guān)理論研究，歸納出無期待可能性的適用情形。最后，依托個案解釋對無期待可能性在司法上的適用作具體判斷，相信這一研究將對有效規(guī)范行政處罰權(quán)的行使，進而實現(xiàn)行政處罰在個案中的公平正義有所裨益。

二、阻卻責任事由在行政處罰中的體系定位

行政處罰體系的建構(gòu)以刑罰為重要的參照對象，這也是對法律保留、比例原則以及人格尊嚴等憲法價值的遵循。因而，我們對阻卻責任事由在行政處罰中的定位進行體系整合時，應(yīng)當結(jié)合犯罪的構(gòu)成要件及其阻卻責任事由來展開具體闡釋，這也是對責任主義的接納與規(guī)范構(gòu)造。

目前，我國學界有關(guān)應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件的爭論焦點已不僅是要件論的分歧，而是要件論與階層論之間的博弈。應(yīng)受行政處罰行為的要件論認為，只有構(gòu)成要件都具備，行政處罰行為才成立；而應(yīng)受行政處罰行為的階層論則認為，構(gòu)成要件之間具有前后邏輯關(guān)系，判斷時應(yīng)當按順序依次判定，只要遇到構(gòu)成要件不符合的情況，就無須再往下推導，便可以判定應(yīng)受行政處罰行為不成立?；诂F(xiàn)有的理論基礎(chǔ)，對于應(yīng)受行政處罰的行為，采納階層式構(gòu)成要件更為妥當。主要理由如下：首先，刑法學界普遍接受犯罪構(gòu)成要件的階層式理論；其次，要件論在解釋違法阻卻事由時存在困難；最后，要件論所主張的四要件說無法適應(yīng)行政違法行為的復雜性。

從階層式構(gòu)成要件的角度來看，通說見解認為，犯罪的構(gòu)成要件主要包括該當性、違法性和有責性。在考察比較法的理論，并結(jié)合行政處罰與刑事處罰所具有的歷史統(tǒng)一性、法益同質(zhì)性和規(guī)范同義性等特性的基礎(chǔ)上，本文認為，應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件應(yīng)當是階層式的構(gòu)成要件，即包括該當性、違法性和有責性。構(gòu)成要件的該當性與違法性表明行為違反了法律秩序，卻不足以說明適用刑罰是正當合法的，這還需要考慮行為人的責任問題。我們討論的有責性，是規(guī)范罪責論范疇中的概念。進一步而言，違法性是法律評價規(guī)范的功能，有責性則是法律規(guī)定規(guī)范的根據(jù)功能。有責性的該項功能在于界定人的心理物理能力，以及規(guī)定規(guī)范的效力界限；因為作為個體的應(yīng)當之作為即義務(wù)，只有當考慮人的本性“以自我為中心”時，有責性作為規(guī)定規(guī)范的根據(jù)功能才會顯現(xiàn)。而該規(guī)定規(guī)范的根據(jù)功能在多大程度上存在不可能性，可由立法者對其特定情形作出規(guī)定。

在我國，即使行政處罰采納了責任主義的規(guī)范理論，但在違法性與有責性的理解上仍存在分歧。一種理解是，其并未嚴格區(qū)分行政處罰的阻卻違法事由與阻卻責任事由。例如，有學者將責任條件、責任能力和阻卻違法均歸屬于行政處罰的責任要件。另一種理解是，其雖然區(qū)分了違法性中的阻卻違法事由與有責性，但對于阻卻違法事由和阻卻責任事由的體系定位仍不夠準確。正如，有學者是在阻卻違法事由的體系中，而非有責性的體系中對無期待可能性展開的探討。當然，也有學者在借鑒犯罪構(gòu)成要件階層論的基礎(chǔ)上，區(qū)分了違法性與有責性，不過在有責性具體內(nèi)容的確定上存在著差異。

從理性行為模式角度分析，不法要件是用以確定行為規(guī)范的尺度，責任要件則是在不法要件之后進一步確定處罰的尺度。并且，在規(guī)范罪責論的范疇之內(nèi)，我們不能根據(jù)先前評價階層的視角，沒有增添新的事實要素，再次對符合構(gòu)成要件的不法事實進行“評價”。也就是說，作為判斷是否應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件，不法要件和責任要件歸屬于相同的層級，而且兩者在適用時不應(yīng)該進行重復的檢驗。有責性意味著符合構(gòu)成要件的違法行為具有內(nèi)在的可非難性，相對于違法性的外在評價，其應(yīng)當是法律上的主觀欠缺瑕疵性?？偨Y(jié)而言，有責性涵蓋了責任能力、責任條件以及阻卻責任事由等內(nèi)容；其表現(xiàn)為責任能力、（可能的）違法性認識和可期待性等形式的自由。

從法律效果的評價角度分析，一方面，行政處罰構(gòu)成要件一旦存在阻卻違法事由或是阻卻責任事由，則不予處罰行為人的行為?！缎姓幜P法》第30條、第31條規(guī)定了責任能力，是責任主義的部分體現(xiàn)。另一方面，不予行政處罰與免予行政處罰應(yīng)當區(qū)分適用。就不予行政處罰和免予行政處罰的辨別而言，不予行政處罰的行為從一開始就不具備處罰性，即該行為并未滿足應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件。而免予行政處罰的行為在出現(xiàn)免除事由前是可罰的，適用于行為應(yīng)受行政處罰但具有法定或法規(guī)免除理由的情形。

因此，厘清我國行政處罰領(lǐng)域中“不予處罰”和“免予處罰”這兩項法律效果的差異，能夠進一步界定阻卻責任事由的法律屬性。結(jié)合《行政處罰法》第30條、第31條以及第33條有關(guān)“不予處罰”的規(guī)定展開具體分析，“不滿十四周歲的未成年人有違法行為的”與“精神病人、智力殘疾人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的”這兩項內(nèi)容，屬于欠缺有責性而不予處罰?！斑`法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果”而不予處罰的行為，則只是具備了形式違法性，并不具備實質(zhì)的違法性?！爱斒氯擞凶C據(jù)足以證明沒有主觀過錯的”，則屬于行政不法行為不成立而不予處罰。目前，對于責任能力在行政處罰有責性中的確定與判斷已形成基本的共識，問題的關(guān)鍵在于阻卻責任事由的確定及其與責任條件的區(qū)分，這也是下文進一步將予以闡明的問題。

三、作為阻卻責任事由的無期待可能性

期待可能性理論不僅具有解釋法定責任要件的功能，也能為超法規(guī)的阻卻責任事由提供理論工具。應(yīng)受行政處罰行為階層式構(gòu)成要件的確定以及阻卻違法事由與阻卻責任事由的界分，解決了無期待可能性引入行政處罰有責性的體系障礙。在我國行政法領(lǐng)域，實定法層面雖未明確規(guī)定“期待可能性”的內(nèi)容，理論界也鮮少對該項理論展開深入研究，但無期待可能性理論在司法實踐中已被運用于是否不予行政處罰的論證中。從跨部門法教義學的角度加以考察，刑法學上對無期待可能性已經(jīng)有較為成熟的研究，因此，可以在融通刑法無期待可能性理論的基礎(chǔ)上，展開對行政處罰中無期待可能性理論內(nèi)涵與規(guī)范構(gòu)造的研究。

（一）規(guī)范責任論下的無期待可能性

期待可能性理論在其地位、法律性質(zhì)、判斷標準以及認識錯誤等問題上存在顯著爭議，這些爭議產(chǎn)生的一個重要原因在于，國內(nèi)外學者對于期待可能性理論的理解和運用存在差異。我們在討論和運用行政處罰中的無期待可能性理論時，應(yīng)當要明確期待可能性理論是在何種意義上被理解和運用的。

期待可能性理論可以追溯到1897年癖馬案中德國法院所作的判決。在該案中，行為人是受雇駕駛雙匹馬車的車夫。因其中一匹馬具有以尾巴繞住韁繩并用力壓低馬車的癖性，行為人多次要求雇主換一匹馬，但是雇主沒有應(yīng)允。后來，這匹馬癖性發(fā)作，車夫在采取了所有緊急措施的情況下，仍沒能成功阻止該匹馬撞傷他人。因為很難期待該車夫堅決違抗雇主的命令，不惜失去工作崗位去履行避免其已經(jīng)預見的傷害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，法院據(jù)此判決行為人無罪。在該判決中，法院根據(jù)行為人所處的社會關(guān)系與經(jīng)濟狀況認定其缺乏期待可能性，從而否定了在損害結(jié)果的發(fā)生上行為人的應(yīng)受譴責性。由此，期待可能性可以簡單概括為，可以期待行為人在行為時為適法行為而不為違法行為的情形。在此，我們所討論的是規(guī)范責任論下作為責任要素的期待可能性。具體而言，期待可能性是有責性的概念核心，其是用以評價動機形成的基軸。更為重要的是，期待可能性的問題深度有關(guān)人類的自由意志，這使得處罰的正當性受到某種程度的挑戰(zhàn)。正如隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)代違法犯罪技術(shù)、手段以及實施對象日益智能化，違法犯罪行為容易脫離傳統(tǒng)的模式而難以解釋與適用。

有責性一般具有兩個層次，與期待可能性相關(guān)聯(lián)的是對行為人不法行為的原因如何進行評價的問題，具體是指行為人對其所做事情的控制可能性（能力）問題或者是我們對行為人為合法行為的期待可能性。因而，期待可能性理論歸屬于有責性這一構(gòu)成要件，是處罰的一種責任阻卻事由。有責性作為犯罪構(gòu)成要件，是實質(zhì)正義的要求，也是刑罰目的的要求。在此意義上，期待可能性是作為責任的基礎(chǔ)。正如作為違法根據(jù)的法益侵害必須具體化為構(gòu)成要件要素，作為責任基礎(chǔ)的期待可能性也應(yīng)當具體化為責任要素。行政處罰中無期待可能性具體內(nèi)涵的確定，也應(yīng)當區(qū)分作為責任基礎(chǔ)的期待可能性與作為責任要素的期待可能性，后者是作為責任阻卻事由的無期待可能性（即狹義的無期待可能性）。當作為責任基礎(chǔ)的期待可能性已經(jīng)被具體化為相關(guān)內(nèi)容時，不宜再將其作為期待可能性問題討論。否則，無期待可能性的規(guī)范意涵將無法得到正確的闡釋，其在判斷阻卻責任事由時也會產(chǎn)生混亂。

在無期待可能性內(nèi)容的具體化問題上，無期待可能性只是一般的超法規(guī)的責任阻卻事由，還是僅限于刑法有規(guī)定時才成為責任阻卻事由？對這一問題，德國和日本有不同的看法。德國通說認為，無期待可能性被限定為法律規(guī)定的責任阻卻事由，這是因為，如果將其視為超法規(guī)的責任阻卻事由可能會削弱刑法的預防作用，并引發(fā)法律適用的不平等。而日本的通說則認為，無期待可能性能夠成為超法規(guī)的責任阻卻事由，這是因為，如果無期待可能性只能限定于法律的規(guī)定，將無法發(fā)揮其作為阻卻責任的作用。從規(guī)范責任論的角度分析，有責性形成于自由意志的評價中，并將相對應(yīng)的責任非難建立在行為人“能夠為其他行為”的基礎(chǔ)上，其認可無期待可能性作為超法規(guī)的責任阻卻事由。事實上，無期待可能性不可能完全由法律進行詳盡規(guī)定，并且在我國，許多明顯的無期待可能性情形尚未被法定化，因而（狹義的）無期待可能性可以作為超法規(guī)的責任阻卻事由。但是，超法規(guī)的阻卻事由應(yīng)當受到嚴格的限制。行政處罰無期待可能性超法規(guī)阻卻責任事由的確定應(yīng)當謹慎且必要，為此，我們可以對無期待可能性的內(nèi)容展開類型化與具體化分析。

（二）行政處罰無期待可能性的確定

行政法上的無期待可能性，是公民對公共事務(wù)負擔義務(wù)的界限。也即，公民負有公法上之作為或不作為義務(wù)時，須以有期待可能性為前提。當事實上或法律上欠缺公民遵守的期待時，該行政法上義務(wù)受到限制或歸于消減。這也是期待可能性理論在行政處罰中所具有的法理基礎(chǔ)。

無期待可能性的適用與判斷，為行政執(zhí)法與司法裁決提供了解決問題的理論工具。從適用的前提而言，即使認定行為人具備責任條件和責任能力，也容許存在某種無期待可能性的阻卻責任事由，且雖然法律并未明文規(guī)定，也容許此種超法規(guī)的阻卻責任事由的存在。但由于無期待可能性具有很大的不確定性，其不能作為完全的超法規(guī)的阻卻責任事由。即使通過設(shè)定無期待可能性的判斷標準以提高適用的穩(wěn)定性，但其對法律安全的威脅性仍然存在。因而，在適用無期待可能性判斷標準時，仍要對其適用范圍作出限制。

無期待可能性作為一項獨立的阻卻責任事由，應(yīng)當要和與之相似且容易混淆適用的其他阻卻事由（包括阻卻違法事由與阻卻責任事由）予以區(qū)別。正如，“巴黎貝甜無證生產(chǎn)案”中案涉行為的定性問題。在司法實踐中，無期待可能性的判斷常常會與義務(wù)沖突、緊急避險等相混淆而難以辨別。然而，在理論上，作為阻卻責任事由的無期待可能性顯然是與合法化事由的緊急避險、正當防衛(wèi)以及阻卻違法的義務(wù)沖突等違法阻卻事由相區(qū)別的。

具體而言，在區(qū)分無期待可能性和緊急避險時，我們應(yīng)先從概念上進行辨別。緊急避險是在緊急情況下，為挽救受法律保護的利益而實施之行為，與無期待可能性相比具有不同的社會意義。目前的主流學說認為，緊急避險問題應(yīng)當區(qū)分為作為合法化事由的緊急避險和作為減免罪責事由的緊急避險，后者為阻卻責任的緊急避險。阻卻責任的緊急避險行為的被侵害人，可以對該緊急避險行為實施正當防衛(wèi)。然而，此等緊急避險的參與者是應(yīng)受處罰的，但這一處罰以參與者并非自己處于緊急避險的壓力下，或者與之不具有親屬關(guān)系及非關(guān)系密切者為限。不同于作為合法化事由的緊急避險，阻卻責任的緊急避險在法益侵害的限度以及主觀認識條件的認定上更為寬松，因此其在適用時受到的限制也更多。除了遭受危險的主體限制為自己或與之具有親屬關(guān)系等關(guān)系密切者，其所保護的法益也局限為生命、身體或自由。

義務(wù)沖突屬于阻卻違法事由是目前學界的主流觀點，但其同時也存在作為阻卻責任的義務(wù)沖突情形。義務(wù)沖突系同時出現(xiàn)了兩項（或多項）義務(wù)，行為人履行任何一項義務(wù)時，都會違反其他義務(wù)。需要注意的是，在判別義務(wù)沖突時，首要任務(wù)是必須排除“形式上的義務(wù)沖突”情形，從而辨別出真正的義務(wù)沖突。真正沖突的義務(wù)并非是相互限制的，而是具有完整的要求。如果義務(wù)等級高低不同，那么履行更高等級的義務(wù)是合法的，義務(wù)沖突在此屬于阻卻違法事由是沒有疑義的。存在爭議的是，面對同一等級義務(wù)沖突時選擇任一義務(wù)履行以及不同等級義務(wù)沖突時選擇較低義務(wù)履行的情形，我們應(yīng)當如何判定這些行為的合法性與有責性。產(chǎn)生爭議的原因是，對于義務(wù)沖突和緊急避險的區(qū)分，理論上存在不同的觀點。一種觀點將義務(wù)沖突作為緊急避險的一種情形，而另一種觀點則認為同一性質(zhì)的義務(wù)沖突應(yīng)當獨立于緊急避險。義務(wù)沖突與緊急避險的適用情形存在重疊之處，但是兩者存在的重要差異，讓義務(wù)沖突成為獨立的阻卻事由具有必要性。正如，發(fā)生義務(wù)沖突時必須履行其中的一項義務(wù)，而緊急避險則可以選擇不避險。其次，選擇履行的義務(wù)所保護的利益可以大于或等于未履行的義務(wù)所損害的利益：而阻卻違法的緊急避險所保護的利益一定要大于其損害的利益。盡管大部分義務(wù)沖突的問題是在違法性階段而非有責性階段進行判斷，但不可否認的是，確實存在阻卻責任的義務(wù)沖突情形。

厘清了無期待可能性作為阻卻責任事由而存在，它的法律效果應(yīng)當是不予處罰也迎刃而解。但無期待可能性在行政處罰領(lǐng)域的具體適用，離不開依托個案的解釋。下文將結(jié)合相關(guān)理論研究與實定法的規(guī)定，明晰無期待可能性的判斷基礎(chǔ)與適用情形。

四、法益沖突基礎(chǔ)下無期待可能性的適用與判斷

理論研究顯示，在無期待可能性的適用中，法益沖突是判斷的基礎(chǔ)，具體表現(xiàn)為通過利益衡量的無期待可能性，有時也是依法行為的不可期待性。而利益衡量的無期待可能性包括保護更高利益的無期待可能性與履行低階義務(wù)的無期待可能性。在司法上，則需要結(jié)合具體案型，具體分析法益沖突下利益衡量的無期待可能性與依法行為的無期待可能性這兩種情形的適用與判斷問題。

（一）利益衡量的無期待可能性

當應(yīng)受行政處罰行為發(fā)生利益沖突時，應(yīng)采用利益衡量的方法進行判斷，同時，這一判斷過程應(yīng)當與阻卻違法事由中的利益沖突情形相區(qū)別，特別是要與義務(wù)沖突以及緊急避險的判定區(qū)別開來。當行為人實施違法行為時，如果其行為存在保護更高利益的無期待可能性或是履行低階義務(wù)無法避免的無期待可能性，那么應(yīng)當認定該行為存在阻卻責任事由。

1．利益衡量的無期待可能性

無期待可能性以法益沖突為判斷基礎(chǔ)，以利益衡量方法來判斷無期待可能性中的利益沖突情形，具體包括作為阻卻責任事由的保護更高法益的無期待可能性以及履行低階義務(wù)不可避免的無期待可能性。

無期待可能性是自由意志的形成體現(xiàn)，與刑罰的考量有所不同，在判斷行政處罰是否具有無期待可能性時，我們還需要權(quán)衡該自由意志與行政效率之間的關(guān)系。刑罰的嚴厲性高于行政處罰，因此在判定行政處罰的有責性時，相較于刑罰應(yīng)當采取更為寬松的標準。這也使得在行政處罰中，無期待可能性判斷標準的設(shè)定應(yīng)當不同于刑罰的嚴苛標準。人的自由意志的判斷始終是一個價值判斷的問題，但又不止于價值判斷，它需要通過可客觀化的要素以支撐價值判斷的正當性與合法性。而對于支撐這種價值判斷正當性與合法性的可客觀化要素，這正是本文需要探究的具體內(nèi)容。

立法目的可以作為利益衡量的標準?！缎姓幜P法》的立法意旨在于“規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實施，保障和監(jiān)督行政機關(guān)有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益”，這也是判斷有責性的總體標準?；诹⒎康牡呐袛鄻藴?，無期待可能性還要考慮行政行為所涉及的具體領(lǐng)域或者事項的行政法律規(guī)范的立法目的。維護基于立法目的的公共利益的期待可能性，也可以納入更高法益的判斷標準。行政處罰指向的是行政相對人違反行政管理秩序的行為，這意味著行政相對人應(yīng)當存在法定的義務(wù)，而該法定義務(wù)并非僅存在于相對應(yīng)的權(quán)利中，很多是基于公共利益的需要而設(shè)定的。為了維護公共利益而違反行政法義務(wù)時，行為人欠缺遵守一般行政法義務(wù)的期待。這里，維護公共利益和違反行政法義務(wù)在邏輯上是具有先后順序的。

履行低階義務(wù)無法避免的無期待可能性其實也就是作為阻卻責任事由的義務(wù)沖突情形。阻卻責任義務(wù)沖突的判斷應(yīng)當立基于義務(wù)沖突本身，不僅要考量法益，同時也要考量義務(wù)位階。同一位階的義務(wù)發(fā)生沖突，通過利益衡量方法可以確定應(yīng)當優(yōu)先履行更高利益的義務(wù)（但不包括生命的利益），此為阻卻違法事由的義務(wù)沖突。不同位階的義務(wù)發(fā)生沖突，通過利益衡量方法確定優(yōu)先履行更重要之義務(wù)具有合法性，該義務(wù)沖突亦為阻卻違法事由。當行為人選擇履行低階義務(wù)而放棄另一項高階義務(wù)，并且這種行為是基于不可避免的禁止錯誤時，那么行為人的行為因存在無期待可能性而阻卻了責任。

2．“利益衡量”案型的適用與判斷

在“利益沖突”的案型中，我們可以回到本文導引案例——“巴黎貝甜無證生產(chǎn)案”，回答當事人為居民提供食物和合法生產(chǎn)經(jīng)營之間是一種義務(wù)沖突還是利益沖突，是阻卻違法事由還是阻卻責任事由?；仡櫾摪福虾０z碧西食品有限公司（“巴黎貝甜”）為疫情防控工作封閉了位于景聯(lián)路759號的工廠。隨著疫情封控的持續(xù)，周邊社區(qū)對糕點產(chǎn)品需求增大，當事人在其未取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可的培訓中心內(nèi)從事糕點類食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，上海市市場監(jiān)督管理局認為當事人的行為違反了《食品安全法》第35條第1款的規(guī)定而具有違法性。當事人作為疫情期間的保供企業(yè)，其違法生產(chǎn)經(jīng)營是為了給附近居民提供食物以保障居民的最基本需求。但是，因當事人保護的對象是附近居民故而無法將其行為涵蓋人緊急避險的事由；也因為義務(wù)沖突的要求是必須履行其中一項義務(wù)，但當事人在當時情境下可以不實施生產(chǎn)經(jīng)營，故而也不屬于義務(wù)沖突的情形。行為人實施違法的生產(chǎn)經(jīng)營活動，保障了附近居民的生命健康等更重要的利益，因此其行為是為保護更高利益而欠缺遵守行政許可管理秩序的期待可能性。

在檢索到的相關(guān)司法案例中，利益衡量的無期待可能性已經(jīng)體現(xiàn)在法院的論證過程中。在“沈×訴青浦交警支隊交通行政處罰案”中，法院認為，沈×在駛出檢查站后發(fā)現(xiàn)路面窨井蓋損壞，認為存在安全隱患隨即返回檢查站向執(zhí)勤民警反映上述情況，但該行為客觀上違反了《中華人民共和國道路交通安全法》（以下簡稱《道路交通安全法》）第35條有關(guān)“機動車、非機動車實行右側(cè)通行”的規(guī)定。沈×實施該行為的目的并非為了滿足其自身的通行需要，而是出于對道路通行安全的考慮，向執(zhí)勤民警報告現(xiàn)實存在的安全隱患。沈×的行為雖然客觀上違反了交通秩序，但其目的是預防和減少交通事故，保護公民、法人和其他組織的人身安全和財產(chǎn)安全，符合《道路交通安全法》的立法宗旨。在該案中，行為人的違法行為具有因維護公共利益而欠缺遵守交通規(guī)則的期待可能性，不應(yīng)受行政處罰，況且行為人維護的公共利益符合其所違反的法秩序之立法目的。同樣地，行為人的行為因其保護對象的廣泛性而不屬于緊急避險，且行為人也不是必須履行該義務(wù)，因而也不屬于義務(wù)沖突。在此，行為人實施違法行為也是為了保護更高利益而欠缺遵守交通規(guī)則的期待可能性。

（二）依法行為的無期待可能性

行政處罰中的無期待可能性雖然以法益沖突為基礎(chǔ)，但并非所有的情形都是利益衡量的判斷，其阻卻責任事由也可以表現(xiàn)為依法行為的無期待可能性，而“依法”則包括依據(jù)規(guī)則與原則。

1．依法行為的無期待可能性

基于尊重人格權(quán)的原則，我們在判斷行政處罰中的無期待可能性時，其實質(zhì)也是在探討如何尊重人格權(quán)，以及尊重限度的問題。在期待可能性的構(gòu)造中，法律關(guān)系的兩端被劃分為期待方和被期待方。對期待可能性的判斷，來自決定期待方期待程度的因素。在刑法領(lǐng)域，決定期待程度的根本因素在于通過刑罰預防某種犯罪的必要性。《行政處罰法》第33條第3款規(guī)定，“對當事人的違法行為依法不予行政處罰的，行政機關(guān)應(yīng)當對當事人進行教育”，行政處罰要秉持處罰與教育相結(jié)合的原則。

有關(guān)期待可能性的判斷標準，學說上主要有行為人標準說、平均人標準說以及國家標準說（法規(guī)范標準說）。行為人標準說和平均人標準說在具體運用時，應(yīng)盡可能將會影響行為人合法行為的因素（生物學、心理學、醫(yī)學、人類學、社會學、犯罪學等）予以列明。然而，不論是行為人行為的復雜性、人類社會的發(fā)展性，還是評估方法的有限性，期待可能性的確定無法達到絕對的精確。國家標準說并非僅是來自國家法秩序的要求與期待，該標準的重點在于考量和平衡法秩序要求與個人情形間的關(guān)系。行為人標準說側(cè)重于判斷資料，平均人標準說側(cè)重于判斷基準，國家標準說側(cè)重于期待主體，但三者是可以并無矛盾地適用的。事實上，無期待可能性的判斷綜合了國家法秩序的期待與對行為人行為的期待，行為人無期待可能性就不予處罰，這項理論的運用適用于預防違法以及維護行為人的人格權(quán)。

就依法行為無期待可能性的適用與判斷而言，阻卻責任的緊急避險雖然是以法益沖突為必要前提，但是其免責的事由不是為了保護更高價值的利益，而是依法行為的不可期待性。《行政處罰法》第33條第2款規(guī)定：“當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”主觀過錯作為應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件，其判斷是一種“主觀過錯”的推定。主觀過錯推定的邏輯基點是將主觀過錯客觀化為注意義務(wù)。在判斷履行義務(wù)無期待可能性時的注意義務(wù)時，通常采用的標準是一般注意標準，即以社會通行觀念、謹慎且認真之人為標準。但如果行為人因具有特別地位而發(fā)生特別的行政法上義務(wù)，則要求義務(wù)人本身對認識該義務(wù)具有期待可能性。例如，汽車駕駛?cè)藨?yīng)當具備遵守交通規(guī)則的注意能力。行政處罰也應(yīng)當遵循一事不二罰的原則。該原則可以適用于繼續(xù)違反秩序行為，無期待可能性限制了行政處罰的多次作出，維護了行為人的合法權(quán)益。應(yīng)受行政處罰行為是否存在依法行為的無期待可能性，是根據(jù)通常生活邏輯作出的判斷，同時還要考量行政處罰的目的。對繼續(xù)違反秩序行為處以行政處罰，其目的主要在于糾正行為人的違法行為，結(jié)束其繼續(xù)存在的違法狀態(tài)。

2．“依法不行”案型的適用與判斷

在“依法不行”的案型中，從無期待可能性的認定出發(fā)，一是判斷是否存在權(quán)益保護的合法行為，實施違法行為是否是當下最佳的方式。在該情形下，無期待可能性表現(xiàn)為阻卻責任的緊急避險情形，但要注意區(qū)分這種情形與作為合法化事由的緊急避險情形以及正當防衛(wèi)的情形。例如，在“王××訴長春市公安局交通警察支隊朝陽區(qū)大隊行政處罰案”中，法院認為，行為人違反交通規(guī)則變更車道有效防止了其與違章車輛發(fā)生碰撞，且變更車道并未影響其他車輛的安全行駛。進行避讓或是采取制動措施以預防和減少交通事故都是合理措施，行政機關(guān)要求行為人只能采取緊急制動而不應(yīng)變更車道進行避讓的主張過于苛刻。在該案中，行為人為避免發(fā)生碰撞的生命危險，可以實施采取制動措施的合法行為。但行為人在危急時刻采取了違法變更車道的避讓方式，行為人的行為不屬于緊急避險而具有違法性。然而，如果行為人在實施行為時承受了巨大的精神壓力，就不可能再期待他還能依法行為。精神壓力能否免責，不僅取決于壓力的大小，還要看“具體情況下”是否能夠期待行為人容忍該危險。根據(jù)該案情，行為人在駕駛車輛過程中，十字路口突然駛出的車輛使其有與之發(fā)生碰撞且具有危及生命的急迫危險，因而無法期待行為人能精準地采取制動避險的合法行為，其所采取的緊急避險行為應(yīng)當屬于阻卻責任事由。

二是未盡到謹慎義務(wù)的排除（主觀過失的排除）。在“俞××與嘉興市公安局交通警察支隊公安行政管理行政判決案”中，法院認為“原告駕車進入網(wǎng)狀線區(qū)域前應(yīng)當早已預見自己行車的前方有劃設(shè)禁止標線路段，并有電子監(jiān)控設(shè)備抓拍。原告在未確認網(wǎng)狀線的前方道路有足夠空間容納駕駛?cè)笋{駛的車輛情況下駕車進入網(wǎng)狀線區(qū)域，可以預見到在網(wǎng)狀線區(qū)域臨時停車等候的可能性。即使原告因緊跟前車視線被前車遮擋，無法確認前方路況的情形，也是由于原告在駕駛機動車臨近網(wǎng)狀線區(qū)域前未盡到謹慎注意義務(wù)所致”。在該案中，原告在無法預見前方路況的情況下，對應(yīng)當在即將進入網(wǎng)狀線區(qū)域前等待前車完全通過網(wǎng)狀線后再繼續(xù)前行是具有依法行為的期待可能性的。

三是繼續(xù)違反秩序行為與一事不二罰原則的適用限制。對于繼續(xù)違反行政法秩序行為能否處以多次行政處罰的問題涉及一事不二罰原則的適用，切割處斷的處罰方式符合行政處罰的目的。然而，切割處斷的處罰方式在適用時應(yīng)當受到期待可能性理論的限制。也即，如果欠缺期待可能性，則不適用一事不二罰原則。例如，有關(guān)違規(guī)停車的行政處罰，以“李××與北京市公安局公安交通管理局朝陽交通支隊呼家樓大隊等公安交通管理行政處罰及行政復議上訴案”為例，法院認為，“本案中違法停車時間達五天，停車時長不符合使用機動車的通常邏輯，遠超于一般人之通常生活、工作作息周期”，違法行為人具有糾正違法行為的期待可能性，因而行政機關(guān)再次給予違法行為人行政處罰并未侵害其合法權(quán)益。

五、結(jié)語

我國行政處罰領(lǐng)域是存在責任主義的，責任主義的確立有助于行政處罰行為作出的合法性與正當性，亦能夠?qū)崿F(xiàn)行政處罰所堅持的處罰與教育相結(jié)合的原則，有效發(fā)揮行政處罰的懲戒與預防功能。以無期待可能性為中心的體系分析，旨在研究行政處罰中的阻卻責任事由，這是責任主義在我國行政處罰領(lǐng)域的重新架構(gòu)。行政處罰無期待可能性適用與判斷的研究，有助于更為準確地界定不予處罰的行政行為，進而規(guī)范行政權(quán)的行使。全面梳理期待可能性理論，將其合理運用于我國的行政法實踐，能夠為我國行政處罰的實踐提供一種理論工具。行政主體在處理疑難案件、適用法律規(guī)范時，往往需要作出價值判斷。而期待可能性的論證就是一種價值判斷的呈現(xiàn)，它有助于融通法理與情理，促進對法治的信仰與遵從，最終對堅持法治國家、法治政府與法治社會的一體構(gòu)建發(fā)揮積極作用。

（責任編輯：王玎）