已退休再就業(yè)用工關(guān)系認(rèn)定之思考

摘 要：在當(dāng)下，人口老齡化已經(jīng)成為當(dāng)今時(shí)代鮮明的全球趨勢(shì)之一，與此同時(shí)的是已退休群體再就業(yè)情況的出現(xiàn)，但對(duì)于已退休再就業(yè)群體的用工關(guān)系法律屬性存在不同的觀點(diǎn)和看法。文章主要運(yùn)用文獻(xiàn)研究方法、對(duì)比研究方法來進(jìn)行探討已退休再就業(yè)群體用工關(guān)系的法律屬性，通過從立法層面與主體地位方面進(jìn)行分析論證，得出已退休再就業(yè)群體是能夠成為勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者，并借鑒國外相關(guān)法律規(guī)定，對(duì)已退休再就業(yè)群體用工關(guān)系認(rèn)定提出了一些建議和展望。

關(guān)鍵詞：已退休再就業(yè) 用工關(guān)系 法律屬性

中圖分類號(hào)：F240文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-4914（2024）12-070-03

一、引言

（一）問題的提出

截至2022年末，我國60歲以上人口已達(dá)2.8億，隨著人均壽命的增加和教育水平的提高，有相當(dāng)比例的群體依然有服務(wù)社會(huì)的意愿。退休后再返崗就業(yè)是老齡化加快必須面臨的新課題。一些地方已經(jīng)將出租車客運(yùn)執(zhí)業(yè)資格年齡延長至65周歲，但是對(duì)于這些已退休再返崗就業(yè)的群體若發(fā)生“工傷”的情形，究竟該如何進(jìn)行救濟(jì)，首先要解決的就是他們用工關(guān)系的認(rèn)定問題。在目前老齡化趨勢(shì)下，筆者認(rèn)為是有必要從勞動(dòng)法作為社會(huì)法的角度去保障這部分已退休再就業(yè)群體的。

（二）本文的限定

關(guān)于本文題目中已退休再就業(yè)這一定義，學(xué)界中并未達(dá)成共識(shí)，一般認(rèn)為是退休人員經(jīng)原單位或其他用人單位留用或聘用，從事有報(bào)酬的工作。對(duì)于這類人員的稱謂也有很多，有的稱之為超齡勞動(dòng)者，有的稱之為“已退休返聘”。

二、目前存在的學(xué)說

無論是在司法實(shí)務(wù)界還是理論界，對(duì)于與已退休再就業(yè)群體形成的用工關(guān)系法律屬性，主要存在兩種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，二是認(rèn)為構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系。主張構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系的主要是將已退休再就業(yè)群體與用工單位看作是平等主體之間的雇傭關(guān)系，受民法的調(diào)整范圍。主張構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)質(zhì)是將已退休再就業(yè)人員依舊看作是勞動(dòng)者，其與用人單位是勞動(dòng)關(guān)系，受勞動(dòng)法的調(diào)整范圍。

若從大的勞動(dòng)關(guān)系學(xué)說來講，又包括標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系說、非法用工說、特殊勞動(dòng)關(guān)系說三種學(xué)說。標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)說認(rèn)為已退休再就業(yè)人員是符合勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定的人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性、組織從屬性這三重屬性的。而非法用工說認(rèn)為已退休再就業(yè)人員屬于限制勞動(dòng)行為能力人，但是并不影響法律對(duì)該類群體的勞動(dòng)權(quán)利保護(hù)。而將已退休再就業(yè)群體與用人單位的用工關(guān)系認(rèn)定為特殊勞動(dòng)關(guān)系，主要是針對(duì)已退休再就業(yè)人員的“超齡”要素與社會(huì)保險(xiǎn)方面不同于適齡勞動(dòng)者這一現(xiàn)實(shí)狀況針對(duì)性作出的選擇。

三、關(guān)于已退休再就業(yè)用工關(guān)系之分析

（一）立法層面

1.《憲法》。根據(jù)《中華人民共和國憲法》第四十二條的規(guī)定，我國公民具有法定的權(quán)利，勞動(dòng)者只要同時(shí)具有勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力就能作為勞動(dòng)關(guān)系法律的主體。

從本文所限定的已退休再就業(yè)人員來看，該類群體是天然具有勞動(dòng)權(quán)利能力的，而已退休再就業(yè)群體是否具有勞動(dòng)行為能力是需要具體討論的問題。

首先，從年齡標(biāo)準(zhǔn)來看，現(xiàn)行《中華人民共和國勞動(dòng)法》第十五條的規(guī)定，并未對(duì)超過一定年齡的人員作出就業(yè)限制，也沒有否認(rèn)其成為我國《勞動(dòng)法》意義上的勞動(dòng)者。所以，已退休再就業(yè)群體從年齡標(biāo)準(zhǔn)來看，只要其退休后仍符合用人單位的用工要求，其就仍應(yīng)當(dāng)享有勞動(dòng)者的主體資格，依然是勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者。但是，現(xiàn)實(shí)情況是很多用人單位的招聘條件中，都會(huì)設(shè)置一定的年齡上限，雖然不可否認(rèn)的是一部分工作崗位是需要符合一定的標(biāo)準(zhǔn)條件，但是也存在一些像保潔類的工作崗位也設(shè)置了一定的年齡上限。根據(jù)現(xiàn)行《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》第三條第二款的規(guī)定，勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。這就會(huì)涉及對(duì)該條款“等”字的解釋，究竟年齡是否包含在該條款的范圍之內(nèi)，是屬于等內(nèi)還是等外是另外需要研究的問題。筆者的觀點(diǎn)認(rèn)為，年齡因素應(yīng)該屬于等內(nèi)因素之一，原因在于，年齡因素其實(shí)質(zhì)是一個(gè)外在因素，不代表其個(gè)人的身體狀況以及勞動(dòng)能力，僅僅憑借年齡因素就去否定其作為勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者是不可取的。尤其需要強(qiáng)調(diào)的是，已退休再就業(yè)群體不會(huì)因?yàn)檫_(dá)到法定退休年齡就當(dāng)然地喪失勞動(dòng)能力，所以，法定退休年齡也并不能成為推定喪失勞動(dòng)能力的標(biāo)準(zhǔn)，況且《中華人民共和國勞動(dòng)法》及其相關(guān)的法律法規(guī)也沒有明確規(guī)定勞動(dòng)能力喪失的年齡。

對(duì)比國外有些國家的法律法規(guī)，日本規(guī)定的退休年齡限于65～70歲，并且明確采取措施努力確保65～70歲的穩(wěn)定就業(yè)。再比如，愛爾蘭針對(duì)公職人員的退休年齡延長至了70歲甚至更高。而新加坡現(xiàn)行《退休和再就業(yè)》則規(guī)定了退休年齡必須至少62歲，但不得超過65歲。若是再就業(yè)年齡則必須至少67歲，但不超過70歲，并且規(guī)定了其不得因?yàn)槟挲g的原因而解雇雇員。相比之下，我國并未對(duì)已退休再就業(yè)年齡進(jìn)行任何的限制和規(guī)制。

其次，從健康標(biāo)準(zhǔn)的角度出發(fā)，我國退休再就業(yè)群體其實(shí)是需要分層次的，一些已退休再就業(yè)群體若從事體力勞動(dòng)，其體力、身體狀況等方面可能會(huì)隨著年齡的增長而有所下降。但若是從事的是會(huì)計(jì)等方面的智力工作者，其身體只要健康，符合用工單位的健康標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該就是滿足勞動(dòng)行為能力健康標(biāo)準(zhǔn)，在此情況下，該部分已退休再就業(yè)群體無論是在經(jīng)驗(yàn)還是在技能方面是比適齡的勞動(dòng)者更勝一籌的，所以，對(duì)于健康標(biāo)準(zhǔn)的問題還是需要進(jìn)行區(qū)分區(qū)別看待的。因此，從此角度出發(fā)，若已退休再就業(yè)群體符合用人單位的招工標(biāo)準(zhǔn)，包括健康標(biāo)準(zhǔn)也符合的話，醫(yī)學(xué)上適合工作，其就應(yīng)該是適格的勞動(dòng)者。

最后，從行為自由標(biāo)準(zhǔn)來說，已退休再就業(yè)人員只要沒有被剝奪人身自由，有自由支配勞動(dòng)行為能力的，就符合行為自由的標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述，若已退休再就業(yè)群體符合上述所述的標(biāo)準(zhǔn)，其就具有勞動(dòng)行為能力。其具有了勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力，就應(yīng)當(dāng)依法享有勞動(dòng)者主體資格，依法成為勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者。

2.《勞動(dòng)法》。依據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》第一條中的規(guī)定，現(xiàn)行《中華人民共和國勞動(dòng)法》的立法目的是為了保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，但并未對(duì)于勞動(dòng)者進(jìn)行界定。根據(jù)法無禁止則自由的法理原則，已退休再就業(yè)群體是可以成為勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者的。

（二）主體地位

1.勞動(dòng)關(guān)系的從屬性方面。勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定的從屬性方面，主要從人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性、組織從屬性三個(gè)方面進(jìn)行論述。

首先，從人格屬性方面講，已退休再就業(yè)群體其實(shí)與適齡勞動(dòng)者并無差異，一樣被納入用人單位的組織結(jié)構(gòu)當(dāng)中，依據(jù)用人單位的規(guī)章制度和工作指示，親自完成工作任務(wù)，遵守用人單位的規(guī)章制度。

其次，從經(jīng)濟(jì)從屬性來講，已退休再就業(yè)群體未領(lǐng)取養(yǎng)老金或者退休金而且是重新回歸原工作崗位、工作單位當(dāng)中，這部分群體雖然并不全是為了獲得薪資報(bào)酬而向用人單位提供勞動(dòng)，但是其還是有償?shù)?，即?huì)獲得一定工資報(bào)酬。況且，進(jìn)一步來講，勞動(dòng)者與用人單位之間的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)狀況差異并不是經(jīng)濟(jì)從屬性的判斷基點(diǎn)，其不是判斷二者之間用工關(guān)系法律屬性的因素，因此，不能因?yàn)閯趧?dòng)者的經(jīng)濟(jì)實(shí)力比用人單位的經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)就以此來否定其從屬性地位，認(rèn)為其與用工單位之間建立的是勞務(wù)關(guān)系。

最后，從組織從屬性來看，已退休再就業(yè)群體因?yàn)楣ぷ鞯氖д`而接受用人單位相應(yīng)的懲戒，如罰款等，其之間存在著管理與被管理的關(guān)系。且即使退休再就業(yè)群體所從事的工作是輔助性工作，也是其用人單位業(yè)務(wù)中不可或缺的。

但是若已退休再就業(yè)群體再就業(yè)的崗位是靈活崗位的靈活工作人員，則面對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系說可能就會(huì)存在一定的爭(zhēng)議。因?yàn)樵谄脚_(tái)用工關(guān)系等新型勞動(dòng)用工中，其管理與被管理的關(guān)系依舊值得進(jìn)一步去探討。在平臺(tái)用工關(guān)系中，尤其是隨著算法、大數(shù)據(jù)時(shí)代的到來，用人單位扮演的角色也在發(fā)生變化，就拿外賣員來說，其配送的單子等，用人單位也不是支配者，支配該類靈活崗位靈活就業(yè)人員的是算法，其會(huì)根據(jù)每個(gè)騎手的效率、接單的單數(shù)等而直接作出響應(yīng)，而停止接單等之類的自主決定權(quán)則由勞動(dòng)者自主決定，所以從這一角度出發(fā)，對(duì)于靈活崗位靈活就業(yè)的群體退休后再返回原崗位就業(yè)的話，對(duì)其認(rèn)定為是否屬于勞動(dòng)關(guān)系是存疑的。

2.主體是否具有平等性。主體是否具有平等性實(shí)質(zhì)上是指，已退休再就業(yè)人員與用工單位到底是不是法律關(guān)系上的平等主體，還是說已退休再就業(yè)人員處于弱勢(shì)地位，主體地位不平等。筆者認(rèn)為，已退休再就業(yè)人員與用工單位之間地位是不平等的。究其原因，在于目前已退休群體當(dāng)中，一些人員的再就業(yè)意愿是十分高的，但是卻面臨著再就業(yè)難的困擾，一些用工單位一方面不想招收此類就業(yè)人員，另一方面雖然有用工單位愿意接受此類人員，但是也可能會(huì)因?yàn)槠淠挲g等因素來實(shí)行差別化對(duì)待，但是由于此類已退休再就業(yè)群體迫于就業(yè)難，也會(huì)不得不接受一些差別化對(duì)待。當(dāng)然，這里的實(shí)行差別化對(duì)待是不能一刀切的，有的差別化對(duì)待是有利的，但有的差別化對(duì)待則是不利的。比如，在出租車行業(yè)內(nèi)，對(duì)于已退休再就業(yè)群體，實(shí)行彈性的工作時(shí)間限制、接單數(shù)量的工作強(qiáng)度限制，這些對(duì)于已退休再就業(yè)群體來說是有利的。但是，若因?yàn)槠淠挲g等因素來約束其工資、薪酬，不實(shí)行同工同酬，再或者因此而進(jìn)行調(diào)崗，這些都是有歧視就業(yè)之嫌的。

四、關(guān)于已退休再就業(yè)用工關(guān)系的對(duì)比與完善

（一）日本與我國之對(duì)比

依據(jù)日本現(xiàn)行《關(guān)于老年人等就業(yè)穩(wěn)定的法律》第九、第十條的規(guī)定，對(duì)于雇傭的高齡者是分不同類別對(duì)待的。

第一種是持續(xù)雇傭制度，其針對(duì)高齡者希望退休被雇傭的，會(huì)在退休后由該特殊關(guān)系事業(yè)主簽訂約定繼續(xù)雇傭的合同;第二種是高齡者希望重新開始事業(yè)的情況和針對(duì)特定的事業(yè)，簽訂的是除了勞動(dòng)合同外，與該事業(yè)相關(guān)的委托合同和其他合同，以此來確保該高齡人就業(yè)。

對(duì)比我國來看，我國對(duì)于已退休再就業(yè)群體關(guān)于其與用人單位簽訂的合同并未作出明確的類別區(qū)分，也并未細(xì)化已退休再就業(yè)群體依據(jù)其再就業(yè)的行業(yè)或者崗位不同而作出不同的法律屬性的認(rèn)定。

（二）完善與展望

1.建議對(duì)符合條件的已退休再就業(yè)群體用工關(guān)系明確為勞動(dòng)關(guān)系。綜前所述，對(duì)于已退休再就業(yè)的群體，若其并未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇也未領(lǐng)取退休金的，再就業(yè)的崗位是其原來的工作崗位的，其只要具備了勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力，具備了用人單位的招用條件，無論是從法理角度還是從立法層面，還是從勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定方面，其完全是具備成為勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者的，其也就應(yīng)該享有同一般勞動(dòng)法意義上勞動(dòng)者所享有的權(quán)利和待遇。

2.建議分類進(jìn)行確定其用工的法律屬性。在已退休就業(yè)群體中，若在先前與用人單位簽訂合同時(shí)，就事先明確了其用工關(guān)系的法律屬性的話，對(duì)于事后的救濟(jì)以及法律責(zé)任的承擔(dān)就會(huì)非常的明確，不會(huì)出現(xiàn)推諉扯皮的情況，也不會(huì)存在對(duì)于同樣的用工標(biāo)準(zhǔn)，同樣的用工崗位，同樣的情況所帶來的差別化對(duì)待。

3.建議出臺(tái)相應(yīng)的法律法規(guī)政策來進(jìn)一步保障已退休再就業(yè)群體的權(quán)益。目前我國已退休再就業(yè)群體的保障力度以及權(quán)益的界限和標(biāo)準(zhǔn)還存在缺失，待相關(guān)的司法實(shí)踐以及學(xué)理學(xué)說都已成熟，建議進(jìn)行立法上的制定，以此確保已退休再就業(yè)群體權(quán)益的保障機(jī)制，促進(jìn)其再就業(yè)。

五、結(jié)語

聯(lián)合國發(fā)布的《2023年世界報(bào)告》稱，到本世紀(jì)中葉，65歲及以上人口數(shù)量預(yù)計(jì)將增加一倍以上，為了實(shí)現(xiàn)可持續(xù)未來，必須優(yōu)先考慮老年人的權(quán)利和福祉。期待未來對(duì)于已退休再就業(yè)群體的保障更加充足。

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