虛擬數(shù)字人的法律屬性判定與權(quán)益歸屬證成

摘 要：新質(zhì)生產(chǎn)力催生人工智能、大數(shù)據(jù)、算法等顛覆性技術(shù)，推動虛擬數(shù)字人產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，也引發(fā)虛擬數(shù)字人法律屬性判定與權(quán)益歸屬的難題。虛擬數(shù)字人的法律屬性分為“作品性”與“非作品性”兩種類型。在構(gòu)成作品的前提下，具有審美意義的虛擬數(shù)字人成為美術(shù)作品，基于虛擬數(shù)字人形象形成的動態(tài)畫面歸為視聽作品，非典型虛擬數(shù)字人屬于其他作品。不構(gòu)成作品的虛擬數(shù)字人本質(zhì)上是未上升為權(quán)利的財產(chǎn)性法益。虛擬數(shù)字人的權(quán)益相關(guān)主體包括虛擬數(shù)字人本體、經(jīng)營者和“中之人”。構(gòu)成作品的虛擬數(shù)字人的著作財產(chǎn)權(quán)與著作人格權(quán)，原則上歸屬于經(jīng)營者，但“中之人”享有署名權(quán)和特定情況下的保護(hù)作品完整權(quán)。不構(gòu)成作品的虛擬數(shù)字人的財產(chǎn)性法益歸屬于經(jīng)營者，“中之人”享有報酬請求權(quán)。

關(guān)鍵詞：人工智能；虛擬數(shù)字人；中之人；著作權(quán)法；權(quán)益歸屬

中圖分類號：B829文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1674-2338（2024）05-0125-12

DOI：10.19925/j.cnki.issn.1674-2338.2024.05.013

一、問題的提出

2023年8月，工信部、文旅部和國家廣播電視總局等五部門辦公廳聯(lián)合印發(fā)的《元宇宙產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展三年行動計(jì)劃（2023-2025年）》提出，推動數(shù)字人技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用屬于習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想指導(dǎo)下打造工業(yè)元宇宙產(chǎn)業(yè)生態(tài)體系的關(guān)鍵一環(huán)。新質(zhì)生產(chǎn)力催生人工智能、大數(shù)據(jù)、算法等顛覆性技術(shù)，推動虛擬數(shù)字人新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展。學(xué)理界和實(shí)務(wù)界將是否需要“中之人”^①的介入作為技術(shù)分類標(biāo)準(zhǔn)，把虛擬數(shù)字人分為“算法驅(qū)動型數(shù)字人”和“真人驅(qū)動型數(shù)字人”。^②受限于數(shù)字技術(shù)發(fā)展水平，以強(qiáng)人工智能作為技術(shù)支撐的“算法驅(qū)動型數(shù)字人”尚未大規(guī)模投入實(shí)際應(yīng)用，而“真人驅(qū)動型數(shù)字人”已廣泛應(yīng)用，如虛擬偶像、虛擬主播、虛擬代言人、虛擬游戲角色等。本文討論的虛擬數(shù)字人僅指需要“中之人”作為媒介的“真人驅(qū)動型數(shù)字人”。目前，我國既有法律制度對虛擬數(shù)字人引發(fā)的法律問題缺乏回應(yīng)，學(xué)理界與實(shí)務(wù)界對此莫衷一是。

在學(xué)理界，關(guān)于虛擬數(shù)字人法律問題的探討，主要聚焦在人工智能的法律地位【參見劉洪華《論人工智能的法律地位》，《政治與法律》，2019年第1期；張紹欣《法律位格、法律主體與人工智能的法律地位》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2019年第4期。】、虛擬數(shù)字人的身份認(rèn)同與價值體系構(gòu)建【參見黃薇、夏翠娟、鐵鐘《元宇宙中的數(shù)字記憶：元宇宙中“虛擬數(shù)字人”的數(shù)字記憶價值》，《圖書館論壇》，2023年第7期；李慧敏《自由與秩序：元宇宙準(zhǔn)入的價值選擇與身份認(rèn)證的元規(guī)則》，《法治研究》，2022年第2期。】以及人工智能生成內(nèi)容的歸屬和保護(hù)路徑【參見孫山《人工智能生成內(nèi)容著作權(quán)法保護(hù)的困境與出路》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2018年第11期；李曉宇《人工智能生成數(shù)據(jù)權(quán)利配置的學(xué)理證成與出路》，《寧夏社會科學(xué)》，2021年第6期?！康仍掝}，然而，學(xué)界對虛擬數(shù)字人的法律屬性判定以及有關(guān)權(quán)利歸屬的討論尚付闕如。在實(shí)務(wù)界，已有法院就虛擬數(shù)字人的著作權(quán)爭議作出判決。2023年4月杭州互聯(lián)網(wǎng)法院作出我國首例“數(shù)字人”判決，法院判定真人驅(qū)動型虛擬數(shù)字人Ada本體形象為美術(shù)作品，含有該數(shù)字人的視頻為視聽作品和錄像制品，將“中之人”的動作、神態(tài)、聲音表現(xiàn)視作“職務(wù)表演”行為。故上述作品的著作財產(chǎn)權(quán)以及錄像制作者權(quán)歸屬經(jīng)營者魔琺公司，法院同時認(rèn)定未經(jīng)許可將他人創(chuàng)作的虛擬數(shù)字人形象用于商業(yè)經(jīng)營的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。當(dāng)事人上訴后，二審法院維持原判。【參見杭州市中級人民法院（2023）浙01民終4722號民事判決書。】該案入選2023年度人民法院十大案件。［1］

現(xiàn)行《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）并未明確規(guī)定虛擬數(shù)字人是否構(gòu)成作品以及如何進(jìn)行權(quán)屬認(rèn)定，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》也未具體規(guī)定如何認(rèn)定涉虛擬數(shù)字人的經(jīng)營行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，故首例虛擬數(shù)字人判決的定性準(zhǔn)確度以及結(jié)論的普適性尚存商榷空間。那么，是否所有虛擬數(shù)字人本體形象均為美術(shù)作品？“中之人”是否屬于虛擬數(shù)字人作品的作者？此外，著作權(quán)一旦產(chǎn)生，必然包含著作財產(chǎn)權(quán)和著作人格權(quán)兩部分，然而有關(guān)著作人格權(quán)的歸屬法院判決卻并未提及。如果虛擬數(shù)字人構(gòu)成作品，著作人格權(quán)歸屬應(yīng)如何判定？如果虛擬數(shù)字人不構(gòu)成作品，又該如何界定其法律屬性以及權(quán)益歸屬？有鑒于此，本文擬從法律屬性角度分析虛擬數(shù)字人能否構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的作品，以及構(gòu)成何種類型的作品；在構(gòu)成作品的前提下，由哪些主體分別享有何種類型的著作權(quán)以及賦權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)；在不構(gòu)成作品的前提下，虛擬數(shù)字人可以作為法律關(guān)系的客體而歸屬于 《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第126條規(guī)定的“其他民事利益”【《民法典》第126條規(guī)定：“民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權(quán)利和利益?！薄?，其性質(zhì)為財產(chǎn)性法益，享有該法益的主體為虛擬數(shù)字人的經(jīng)營者，而“中之人”僅享有指向經(jīng)營者的報酬請求權(quán)。

二、虛擬數(shù)字人的法律屬性判定

數(shù)字技術(shù)的迭代發(fā)展催生出以新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式為代表的新型經(jīng)濟(jì)樣態(tài)，使得虛擬數(shù)字人成為驅(qū)動新質(zhì)生產(chǎn)力涌現(xiàn)的重要力量。虛擬數(shù)字人能否受到《民法典》或《著作權(quán)法》的保護(hù)直接關(guān)系到虛擬數(shù)字人新興產(chǎn)業(yè)的高質(zhì)量發(fā)展。本文認(rèn)為，在著作權(quán)法體系下，虛擬數(shù)字人的法律屬性分為“作品性”與“非作品性”（財產(chǎn)法益）。在《著作權(quán)法》的框架下，有審美意義的虛擬數(shù)字人構(gòu)成美術(shù)作品，非典型且無審美意義的虛擬數(shù)字人本體形象可能構(gòu)成“符合作品特征的其他智力成果”（下文稱“其他作品”），或者不構(gòu)成作品。運(yùn)用虛擬數(shù)字人的形象制作而成的連續(xù)動態(tài)畫面可以構(gòu)成視聽作品。如果虛擬數(shù)字人的本體形象及以其為基礎(chǔ)制作而成的動態(tài)畫面不滿足作品的構(gòu)成要件，則不產(chǎn)生任何著作權(quán)，而屬于純粹的財產(chǎn)性法益，受到《民法典》第126條的保護(hù)。

（一）虛擬數(shù)字人的作品屬性判定

1.有審美意義的虛擬數(shù)字人構(gòu)成美術(shù)作品

具有審美意義的虛擬數(shù)字人滿足美術(shù)作品的構(gòu)成要件。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》（以下簡稱《著作權(quán)法實(shí)施條例》）第4條規(guī)定【《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條規(guī)定：“美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品?！薄浚佬g(shù)作品與其他作品的重要區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是其具有審美意義。美術(shù)作品是作者憑借美術(shù)技巧表達(dá)自身情感的產(chǎn)物，能夠展現(xiàn)藝術(shù)之美。［2］美術(shù)作品是作者在美學(xué)領(lǐng)域付出具有獨(dú)創(chuàng)性的智力勞動的成果，能夠?yàn)橛^賞者帶來精神層面的審美愉悅感。正如學(xué)者所述，美術(shù)作品是一種靜態(tài)的，使人通過視覺感知和欣賞的富有美感的造型藝術(shù)。［3］顯然，并非隨便用畫筆在白紙上涂畫出彩色線條便屬于繪畫作品，也不是隨意用毛筆在宣紙上寫字便能構(gòu)成書法作品。在實(shí)踐中，有法院認(rèn)為“美術(shù)作品的判定不僅要具備獨(dú)創(chuàng)性和可感知性兩個基本構(gòu)成要件，還需具有一定程度的獨(dú)特審美意義，用傳統(tǒng)毛筆書寫漢字不等于具備獨(dú)創(chuàng)性和審美意義”【 參見廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2021）粵73民終480號民事判決書。】。由此可知，如果要認(rèn)定虛擬數(shù)字人構(gòu)成美術(shù)作品，其必須在視覺上具有藝術(shù)美感，體現(xiàn)美術(shù)技巧，具備審美價值。

雖然，審美與法學(xué)并無先天上的交集，但美術(shù)作品將具備審美價值的藝術(shù)成果上升為法律承認(rèn)的客體。審美活動是一種直覺性的感性活動。在面對特定審美對象時，審美主體可通過此前積累的審美經(jīng)驗(yàn)產(chǎn)生一種條件反射式的審美愉悅感。該審美愉悅感既包括和諧、快感與喜悅，也涵蓋不和諧、悲感與憂愁。［4］（PP.20-22）如學(xué)者所言，“如果特定對象無法使人產(chǎn)生審美愉悅，該對象很可能遠(yuǎn)離著作權(quán)法限定的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域”［5］（P.137），在對美術(shù)作品進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性判定時需要考慮審美價值的有無，而不必評判藝術(shù)價值的高低。審美價值具備區(qū)分美術(shù)作品與“實(shí)用性”非作品的功能。司法實(shí)踐中不應(yīng)將所有數(shù)字人虛擬形象均認(rèn)定為美術(shù)作品，只有那些具有審美意義的虛擬數(shù)字人方滿足美術(shù)作品的構(gòu)成要件。例如，某公司創(chuàng)造出具有外在人形的虛擬角色為其在虛擬空間作廣告宣傳或進(jìn)行商業(yè)經(jīng)營行為，但該虛擬角色的身形和外貌普通，乃至丑陋，導(dǎo)致人們無法將該虛擬形象與“審美意義”相聯(lián)系，意味著該虛擬形象無法通過審美邏輯的“外部過濾機(jī)制”與“內(nèi)部分類機(jī)制”，不滿足藝術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性判定的前提性條件。換言之，該虛擬形象無法體現(xiàn)美術(shù)領(lǐng)域的技巧，不具欣賞價值，不應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為美術(shù)作品。

需要強(qiáng)調(diào)的是，在“音樂噴泉案”【 參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終1404號民事判決書。】二審法院認(rèn)定音樂噴泉整體設(shè)計(jì)形象構(gòu)成美術(shù)作品后，有關(guān)美術(shù)作品的表現(xiàn)形式只能是持久、靜態(tài)、固定的藝術(shù)表達(dá)（如雕塑、書法、繪畫等）的傳統(tǒng)桎梏已經(jīng)被打破。無論作品表現(xiàn)為靜態(tài)或是動態(tài)，以二維或是三維形式呈現(xiàn)，只要具備審美意義，在藝術(shù)領(lǐng)域具備獨(dú)創(chuàng)性，就足以構(gòu)成美術(shù)作品。因此，將具有審美意義的虛擬數(shù)字人納入著作權(quán)的客體范疇并認(rèn)定為美術(shù)作品不存在表現(xiàn)形式上的阻卻可能性。［6］

2.虛擬數(shù)字人連續(xù)動態(tài)畫面構(gòu)成視聽作品

運(yùn)用虛擬數(shù)字人制作而成的連續(xù)動態(tài)畫面（如GIF動圖、視頻、宣傳片等）可構(gòu)成視聽作品。在國際法層面，無論依據(jù)《伯爾尼公約》中有關(guān)“電影作品”（cinematographic works）的規(guī)定【 Article 2 of Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works.】，抑或《TRIPS協(xié)定》中有關(guān)“視聽作品”（audiovisual works）的規(guī)定【 Article 9 of Agreement on Trade-related Aspect of Intellectual Property Rights.】，構(gòu)成視聽作品的關(guān)鍵要素并非其“攝制或制作”的過程和方式，而是其呈現(xiàn)出來的“有伴音或無伴音的連續(xù)畫面”。視聽作品的核心構(gòu)成要件是按照一定的先后順序連續(xù)呈現(xiàn)的動態(tài)畫面，并且從中能夠體現(xiàn)出創(chuàng)作者的思想。在國內(nèi)法層面，我國2020年修訂的《著作權(quán)法》將以往的“電影和類電作品”修改為“視聽作品”，但并未明確該類作品的內(nèi)涵和外延【參見《著作權(quán)法》第3條第6項(xiàng)?！?，而《著作權(quán)法實(shí)施條例》的用語卻仍未更新，將“電影作品和類電作品”（即視聽作品）定義為必須“攝制在一定介質(zhì)上”且“借助適當(dāng)裝置放映”的一系列有伴音或無伴音的連續(xù)畫面?！尽吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第4條第11項(xiàng)規(guī)定：“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品?！薄侩m我國現(xiàn)行法如此規(guī)定，但學(xué)界的看法與實(shí)務(wù)界的做法卻趨向于同國際層面的規(guī)定一致，認(rèn)為視聽作品的制作技術(shù)、生成條件和播放方式并非該類作品的構(gòu)成要件。［7］例如在網(wǎng)易與華多公司侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案中，法院審理后認(rèn)定：“‘?dāng)z制’是對作品創(chuàng)作通常手段的確認(rèn)，不是對電影作品或類電作品的限制。電影作品或類電作品的創(chuàng)作方法已隨技術(shù)進(jìn)步呈現(xiàn)多樣發(fā)展，不宜對‘?dāng)z制’作字面文義的狹義解釋。著作權(quán)法保護(hù)的是作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，而非創(chuàng)作的技術(shù)和手段?！薄?參見廣東省高級人民法院（2018）粵民終137號判決書?！繐Q言之，如果將“攝制”簡單理解為電影作品或類電作品的構(gòu)成要件，實(shí)際上以創(chuàng)作技術(shù)和手段來限定或排斥對作品的著作權(quán)保護(hù)，與著作權(quán)法鼓勵創(chuàng)作的立法精神相悖。這就意味著，視聽作品無需通過“攝制”這一技術(shù)手段形成，也可以通過電子設(shè)備編輯、繪制和合成，只要最終呈現(xiàn)的結(jié)果是“有伴音或無伴音的連續(xù)畫面”。

在游戲畫面與體育賽事節(jié)目被判定屬于視聽作品之前，我國學(xué)界和實(shí)務(wù)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成視聽作品的連續(xù)動態(tài)畫面應(yīng)具備“故事性”。緣由在于，2020年之前我國《著作權(quán)法》將連續(xù)動態(tài)畫面歸為“電影作品以及類電作品”，而非視聽作品。故事情節(jié)是“電影作品以及類電作品”的必備要素。但美國《版權(quán)法》采用的是“視聽作品”的立法體例，電影作品只是視聽作品的類型之一。即使不具有故事情景的幻燈片也能納入美國視聽作品的保護(hù)范疇。因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為體育賽事節(jié)目攝制過程中拍攝機(jī)位的選擇以及鏡頭角度的選取中能夠體現(xiàn)出獨(dú)創(chuàng)性智力勞動，由此形成非故事情節(jié)的比賽畫面滿足視聽作品的要求。［8］同樣，在論述非故事性游戲畫面構(gòu)成視聽作品時，有觀點(diǎn)認(rèn)為連續(xù)的游戲畫面只要能夠體現(xiàn)出創(chuàng)作者對畫面?zhèn)€性化的選擇與編排便滿足獨(dú)創(chuàng)性要求。［9］據(jù)此，不具備“故事情節(jié)”不再屬于否定某一連續(xù)動態(tài)畫面構(gòu)成視聽作品的法定理由。

顯然，運(yùn)用數(shù)字人虛擬形象制作而成的連續(xù)動態(tài)畫面符合視聽作品的構(gòu)成要件，即使不具備一定的故事情節(jié)，也能體現(xiàn)出制作者對整體連續(xù)畫面的選擇、編排以及銜接，具備最低限度的獨(dú)創(chuàng)性，呈現(xiàn)“過程事件可視化”［10］，能夠表達(dá)出作者個性化的思想感情，可以作為視聽作品受到著作權(quán)法的保護(hù)。

3.無審美意義的虛擬數(shù)字人可能構(gòu)成“其他作品”

非典型、無審美意義的虛擬數(shù)字人若滿足《著作權(quán)法》第3條規(guī)定的“作品定義條款”【《著作權(quán)法》第3條：“本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果?！薄?，具備最低限度的獨(dú)創(chuàng)性，便可能構(gòu)成 “符合作品特征的其他智力成果”【參見《著作權(quán)法》第3條第9項(xiàng)?！?。人類僅具備有限理性，立法者無法在制定法律時基于當(dāng)時的技術(shù)背景、社會環(huán)境預(yù)測未來可能出現(xiàn)的新類型、新形式的法律關(guān)系客體，并將其如數(shù)列舉。法官具有解釋適用“其他作品”的權(quán)力，保護(hù)法律并未列舉的新類型作品，從而回應(yīng)技術(shù)的革新，發(fā)揮激勵創(chuàng)新的作用和功能。［11］從立法目的分析，新修正的《著作權(quán)法》將作品類型封閉修改為作品類型開放，旨在為司法實(shí)踐中新技術(shù)衍生的新類型作品提供保護(hù)。面對不屬于法定作品類型，但符合可版權(quán)性的新型創(chuàng)造物，應(yīng)同時考慮獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)和功能性原則，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品功能的表達(dá)的保護(hù)。［12］將作品的功能性部分歸入思想不予著作權(quán)保護(hù)，將作品的藝術(shù)性表達(dá)賦予著作權(quán)保護(hù)，對于兼具功能性與藝術(shù)性的表達(dá)，則排除通過運(yùn)用功能性原則得出的由技術(shù)決定的表達(dá)，僅通過著作權(quán)保護(hù)剩余的部分，由此得以厘清處于著作權(quán)法保護(hù)邊緣的新型作品。因此，對于不具有審美意義，但是具備最低程度獨(dú)創(chuàng)性的虛擬數(shù)字人表達(dá)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行功能性原則的審查，剔除技術(shù)特征決定的表達(dá)內(nèi)容，僅保護(hù)藝術(shù)性的表達(dá)內(nèi)容。

正如學(xué)者所指出，隨著數(shù)字技術(shù)的高速多模態(tài)發(fā)展，創(chuàng)作的手段、方式乃至主體都出現(xiàn)了新的變化與突破，伴隨而來的是創(chuàng)作結(jié)果的多樣性與不可預(yù)測性，導(dǎo)致著作權(quán)客體的認(rèn)定從“作者中心主義”逐漸轉(zhuǎn)向“作品中心主義”。［13］因此，某些無法納入既有作品類型的新型智力成果若符合作品構(gòu)成要件，應(yīng)通過兜底條款歸入“符合作品特征的其他智力成果”。［14］綜上，不具有審美意義的虛擬數(shù)字人屬于“文學(xué)、科學(xué)與藝術(shù)領(lǐng)域”，在具備最低限度的獨(dú)創(chuàng)性以及通過功能性原則審查的前提下，可以認(rèn)定為“其他作品”，受到著作權(quán)法保護(hù)，待時機(jī)成熟時可以上升為新的作品類型。一方面，此舉回應(yīng)我國《著作權(quán)法》將作品類型封閉修訂為作品類型開放模式的內(nèi)在需求，增加作品認(rèn)定的彈性和張力。［15］另一方面，對虛擬數(shù)字人作品創(chuàng)作者的創(chuàng)作事實(shí)和勞動投資給予保護(hù)，可以有效發(fā)揮著作權(quán)法鼓勵創(chuàng)新的激勵作用。當(dāng)然，若虛擬數(shù)字人不具備最低限度的獨(dú)創(chuàng)性，或未能通過功能性原則審查，不滿足作品的構(gòu)成要件，也并非意味其不受到任何法律保護(hù)，經(jīng)營者仍可通過《反不正當(dāng)競爭法》對其投入時間和精力的勞動成果、商業(yè)優(yōu)勢尋求“行為規(guī)制”類型的弱保護(hù)，抑或通過主張不具備法定權(quán)利形式的民事法益得到《民法典》的救濟(jì)。

（二）不構(gòu)成作品的虛擬數(shù)字人之財產(chǎn)性法益屬性判定

在客觀事實(shí)層面，虛擬數(shù)字人的出現(xiàn)是人類投入勞動與資本的成果，本質(zhì)上是一種數(shù)據(jù)集。自其生成于賽博空間，人類主體對虛擬數(shù)字人進(jìn)行占有、控制和利用，并通過此種管控而獲得經(jīng)濟(jì)上的利益。盡管對虛擬數(shù)字人進(jìn)行的技術(shù)控制不同于傳統(tǒng)意義上對有體物的物理管控，但人類通過對承載虛擬數(shù)字人的物理媒介進(jìn)行控制，進(jìn)而將數(shù)字人當(dāng)作實(shí)現(xiàn)自身利益需求的一種方法與手段，據(jù)此得以實(shí)現(xiàn)事實(shí)上的實(shí)質(zhì)性管控。［16］對人類而言，虛擬數(shù)字人法益具有私益性、非權(quán)利性、對世性、可歸屬性、可救濟(jì)性，是一種能夠?yàn)槿祟愃玫臒o形財產(chǎn)，具備受法律保護(hù)的正當(dāng)性。［17］此外，該類無形財產(chǎn)可能受到非法侵害，例如數(shù)字竊取或未經(jīng)許可的盜用，故存在法律保護(hù)的必要性。值得注意的是，當(dāng)前技術(shù)背景下的虛擬數(shù)字人雖然在特定情況下呈現(xiàn)出一定的精神利益和人格特質(zhì)，但人類仍主要將其用于經(jīng)濟(jì)目的。虛擬數(shù)字人作為可商業(yè)利用的數(shù)據(jù)集，具備經(jīng)濟(jì)價值性、相當(dāng)程度的稀缺性以及相對排他性，所以更適宜將其認(rèn)定為財產(chǎn)性法益而非人格性法益，否則將加劇法律屬性判定的不清晰以及法律適用的混亂。

在法律規(guī)范層面，我國民法體系中具有排他效力的絕對權(quán)包括物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)。物權(quán)的客體應(yīng)具備有體性、非公共性的特征，否則會出現(xiàn)水土不服的現(xiàn)象，例如侵犯物權(quán)的行為可能表現(xiàn)為物理上的損毀，而虛擬數(shù)字人作為無形財產(chǎn)不會受到此種侵害。知識產(chǎn)權(quán)的客體必須滿足獨(dú)創(chuàng)性、新穎性或創(chuàng)造性等構(gòu)成要件，法律保護(hù)的門檻較高。虛擬數(shù)字人若不滿足前述的構(gòu)成要件，無法獲得知識產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)保護(hù)。與絕對權(quán)相對應(yīng)的，不具備對世效力的相對權(quán)債權(quán)形成于多主體之間的意思自治，在單主體—單客體的情況下無法通過契約對虛擬數(shù)字人進(jìn)行法律保護(hù)，而且債權(quán)的內(nèi)容具有不明確性，主體之間能否達(dá)成約定，達(dá)成何種約定呈現(xiàn)不確定的狀態(tài)，因此通過債權(quán)保護(hù)虛擬數(shù)字人法益缺乏穩(wěn)定性。既然在我國的現(xiàn)行法律體系之內(nèi)無法通過絕對權(quán)或者相對權(quán)對虛擬數(shù)字人這一類無形財產(chǎn)進(jìn)行穩(wěn)定、公平、合理的法律保護(hù)，則可在《民法典》第126條規(guī)定的“權(quán)利—利益”二分法框架下將其作為未上升為權(quán)利的財產(chǎn)性法益進(jìn)行弱保護(hù)，具體的請求權(quán)基礎(chǔ)主要是《民法典》侵權(quán)責(zé)任編以及《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，故虛擬數(shù)字人法益不具備法定權(quán)利的強(qiáng)排他性。［18］一方面，根據(jù)目的解釋，立法者在《民法典》第126條中規(guī)定“其他民事權(quán)利和利益”的立法目的本就是協(xié)調(diào)法律的安定性與靈活性，將基于社會新條件而出現(xiàn)的新型法益或由于其他原因而未能上升為權(quán)利的法益（如商業(yè)秘密的性質(zhì)決定其缺乏公開性）及時納入法律保護(hù)范疇之內(nèi)。另一方面，虛擬數(shù)字人作為人類通過合法、合理的投入形成的追求自身經(jīng)濟(jì)利益的工具，滿足受法律保護(hù)的條件，可以認(rèn)定為未上升為權(quán)利的財產(chǎn)性法益。

三、虛擬數(shù)字人的權(quán)益歸屬證成

（一）虛擬數(shù)字人權(quán)益配置的參與主體

在元宇宙中，數(shù)字化身（e-avatar）的相關(guān)權(quán)利可能視情況而歸屬于開發(fā)者、所有人、使用人或其由其自主行使（autonomously）。［19］換言之，虛擬數(shù)字人本體或其創(chuàng)造者、所有人、使用人均有可能享有由該數(shù)字化身衍生的各種權(quán)利。而參與虛擬數(shù)字人生成過程的主體主要包括經(jīng)營者和“中之人”。因此，關(guān)于權(quán)益歸屬問題，虛擬數(shù)字人的有關(guān)權(quán)益主體無外乎三者：虛擬數(shù)字人本體、經(jīng)營者和“中之人”。以下先梳理可能享有虛擬數(shù)字人權(quán)益的主體類型，再分別就哪些主體享有何種權(quán)利內(nèi)容依次展開論述。

1.虛擬數(shù)字人的本體

虛擬數(shù)字人雖然基于人工智能技術(shù)而生成，但其本質(zhì)上與人工智能是兩個不同的范疇。真人驅(qū)動型虛擬數(shù)字人是現(xiàn)實(shí)世界的自然人形象在虛擬空間的映射和分身，而人工智能是對自然人進(jìn)行動作捕捉、表情神態(tài)采集后轉(zhuǎn)譯成虛擬數(shù)字人的工具。既有研究大多認(rèn)為基于對人類主體價值的尊重，不宜將人工智能認(rèn)定為法律關(guān)系的主體。但虛擬數(shù)字人與現(xiàn)實(shí)自然人的關(guān)聯(lián)性更強(qiáng)，真人驅(qū)動型數(shù)字人從某種程度上代表人類的意志，是賽博空間中的行為主體，那么其是否能獲得法律主體地位呢？有研究指出，應(yīng)當(dāng)以智能程度作為標(biāo)準(zhǔn)，劃分?jǐn)?shù)字人的智能等級，只有智能程度較高，具備清晰的思維辨認(rèn)能力、自主的行為控制能力、獨(dú)立的意思表達(dá)能力的虛擬數(shù)字人才能獲得法律主體的地位。［20］當(dāng)前技術(shù)背景下的真人驅(qū)動型數(shù)字人本體無法作為法律主體，不能享有任何法律權(quán)利。據(jù)前文所述，目前虛擬數(shù)字人的本體僅是表面上具有人形外觀的靜態(tài)形象，并不具有人的思維能力和情感要素，也不享有民事權(quán)利能力和責(zé)任能力，其生成和存在完全不能離開人類的介入和實(shí)時操作，其動作與行為是算法與程序預(yù)設(shè)的結(jié)果，屬于現(xiàn)實(shí)世界的自然人表達(dá)自己思想的工具和載體，本質(zhì)上是可視化的數(shù)據(jù)集合體，應(yīng)歸屬于法律關(guān)系的客體。

此外，虛擬數(shù)字人的本體不具備權(quán)利能力，缺乏獲取權(quán)利的主觀訴求，無需通過賦權(quán)來影響其行為選擇，也無法通過物質(zhì)性或精神性獎勵發(fā)揮激勵作用。虛擬數(shù)字人在數(shù)字空間的動作和表情并不具備自主獨(dú)立性，只是對現(xiàn)實(shí)世界自然人的行為和神態(tài)的高度復(fù)刻。該類型的虛擬數(shù)字人雖是自然人在賽博空間的數(shù)字分身卻尚未能實(shí)現(xiàn)“分神”，其行為要素完全服從于現(xiàn)實(shí)自然人的意志，只是自然人意志在元宇宙中的延伸，并未形成不依賴其他主體的獨(dú)立的意志來源。［21］正如凱爾森（Hans Kelsen）在《純粹法理論》中所指出：“人之所以成為法律主體，在于其獨(dú)立的意志?！保?2］（P.68）有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)階段AI或虛擬數(shù)字人可以改進(jìn)實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的方法，但無法改變實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)本身，故其“智能”程度尚不足以與人類匹配，而且賦予其主體地位無法解決侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)問題（尤其是財產(chǎn)責(zé)任）。［23］由此可知，賦予虛擬數(shù)字人本體法律權(quán)利在當(dāng)下不具備現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，也難以解決實(shí)際法律問題。因此，本文認(rèn)為當(dāng)前能夠參與相關(guān)權(quán)利分配的主體只有虛擬數(shù)字人的經(jīng)營者以及“中之人”。

2.虛擬數(shù)字人的經(jīng)營者

從虛擬數(shù)字人的生成和運(yùn)營過程分析，經(jīng)營者為制作生成虛擬數(shù)字人形象和相關(guān)動態(tài)畫面，投入必要的資金準(zhǔn)備，提供充分的信息技術(shù)設(shè)備支持，應(yīng)當(dāng)享有虛擬數(shù)字人作品的相關(guān)權(quán)利。經(jīng)營者的資金投入和設(shè)備支持是虛擬數(shù)字人在賽博空間生成的核心原因，且其生成過程能夠在一定程度上體現(xiàn)經(jīng)營者的主觀意志，是經(jīng)營者的創(chuàng)意設(shè)計(jì)、藝術(shù)構(gòu)思在賽博空間的具象化。在商業(yè)領(lǐng)域，虛擬數(shù)字人往往是經(jīng)營者通過信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行商業(yè)活動或者市場宣傳的手段和工具。例如虛擬偶像“初音未來”的經(jīng)營者通過舉辦數(shù)字演唱會售賣門票，獲取利潤；又如“嗶哩嗶哩”視頻平臺經(jīng)營的虛擬主播“狐娘”和“MIYAKO”在站內(nèi)直播表演，與觀眾聊天，通過粉絲的打賞盈利，抑或通過直播帶貨，扮演產(chǎn)品銷售者的角色，使經(jīng)營者賺取差價。［24］在工具論視域下，虛擬數(shù)字人是經(jīng)營者開拓市場，獲取利潤的新型經(jīng)營手段和方式。

此外，經(jīng)營者以自己的名義對外進(jìn)行虛擬數(shù)字人的運(yùn)營活動，并承擔(dān)相關(guān)的法律義務(wù)和責(zé)任。例如國內(nèi)著名的新晉虛擬偶像女團(tuán)A-SOUL（靈境少女）在2020年以“樂華娛樂首個虛擬偶像團(tuán)體”的名義出道。在2022年發(fā)生的A-SOUL虛擬偶像生日會直播翻跳未經(jīng)授權(quán)的舞蹈作品《洛陽舊事》事件中，該作品的權(quán)利人《絕對演繹》項(xiàng)目組所控訴的對象并非A-SOUL本身而是其運(yùn)營者樂華娛樂公司。此事件發(fā)生后，在微博上公開致歉的亦是A-SOUL的運(yùn)營者。［25］虛擬數(shù)字人的經(jīng)營者在事實(shí)上主導(dǎo)其生成和運(yùn)營的全過程，并以自身名稱對外承擔(dān)由其引發(fā)的法律責(zé)任，無論是主觀目的層面還是客觀行為層面都與虛擬數(shù)字人存在較緊密的聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)在法律上承認(rèn)其主體地位。

3.虛擬數(shù)字人的“中之人”

無論是預(yù)先錄制的動態(tài)視頻還是現(xiàn)場直播的表演畫面，都需要“中之人”在幕后穿戴厚重的動捕設(shè)備親自上陣進(jìn)行高強(qiáng)度的動作錄制行為?！爸兄恕睂μ摂M數(shù)字人的生成和運(yùn)營付出了一定的勞動，理應(yīng)獲取相應(yīng)的價值回報?！爸兄恕笨梢勒兆陨韺ι商摂M數(shù)字人的參與度與貢獻(xiàn)率獲取對應(yīng)的權(quán)益。否則，可能導(dǎo)致“中之人”（自然人）的勞動成果受到剝削和壓榨。如有新聞消息稱A-SOUL的某位“中之人”不僅工作強(qiáng)度大、收入低，且遭遇公司管理層辱罵，由此該虛擬偶像團(tuán)體陷入“塌房”風(fēng)波，導(dǎo)致該“中之人”與經(jīng)營公司的合同遭解除。［26］不僅如此，在某些情境下，虛擬數(shù)字人的運(yùn)營優(yōu)勢甚至依附于“中之人”的良好聲譽(yù)，例如著名3D游戲《賽博朋克2077》的制作組花費(fèi)高價獲取影視明星基努里維斯（Keanu Reeves）的虛擬形象，并利用其數(shù)字化身制作成一位主要的NPC角色吸引玩家下載游戲。為尊重自然人的勞動付出和貢獻(xiàn)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“中之人”在虛擬數(shù)字人運(yùn)營過程中的法律地位。

結(jié)合前文所述，虛擬數(shù)字人既可能因構(gòu)成作品而產(chǎn)生著作權(quán)，也可能不構(gòu)成作品而僅產(chǎn)生財產(chǎn)性法益。但是，無論在哪種情況下，僅虛擬數(shù)字人的經(jīng)營者或“中之人”享有成為著作權(quán)或財產(chǎn)性法益的主體資格。下文將分別論述虛擬數(shù)字人構(gòu)成作品的情況下如何進(jìn)行著作權(quán)分配，以及不構(gòu)成作品的情況下如何進(jìn)行財產(chǎn)性法益的配置。

（二）作品屬性下虛擬數(shù)字人的權(quán)利分配

在虛擬數(shù)字人或運(yùn)用其制作的動態(tài)畫面滿足作品構(gòu)成要件的情況下，應(yīng)當(dāng)對該作品產(chǎn)生的著作權(quán)進(jìn)行分配。著作權(quán)是一種兼具財產(chǎn)和人身屬性的綜合性權(quán)利。本部分將先探討符合作品屬性的虛擬數(shù)字人相關(guān)著作財產(chǎn)權(quán)分配，再論述其著作人格權(quán)的分配。

1.著作財產(chǎn)權(quán)歸屬經(jīng)營者

其一，從洛克（John Locke）的財產(chǎn)權(quán)勞動理論上看，賦予經(jīng)營者著作財產(chǎn)權(quán)符合“分配正義”的基本法理。在該理論視角下，主體對自己的身體和勞動享有所有權(quán)，通過勞動這一過程令物從原來所處的自然狀態(tài)中脫離，進(jìn)而對嵌入了自身勞動的物享有財產(chǎn)權(quán)。［27］（PP.18-25）虛擬數(shù)字人的生成是經(jīng)營者和“中之人”共同作用的結(jié)果，但二者的貢獻(xiàn)度有所差異。經(jīng)營者在資金投入、設(shè)備支持、創(chuàng)作意念等方面發(fā)揮主導(dǎo)作用，而“中之人”對虛擬數(shù)字人的生成僅為輔助作用。經(jīng)營者不乏愿意充當(dāng)“中之人”的個體支持，甚至離開“中之人”仍可能借助智能設(shè)備，通過爬取已有數(shù)據(jù)以算法技術(shù)生成虛擬數(shù)字人。反觀“中之人”若離開經(jīng)營者，幾乎沒有能力再創(chuàng)造虛擬數(shù)字人。在某種程度上，“中之人”的勞動被經(jīng)營者的勞動所吸收。因此，由經(jīng)營者享有著作財產(chǎn)權(quán)契合“人們對滲入自身勞動的財產(chǎn)享有所有權(quán)”的基本理論。

其二，從功利主義理論上看，賦予經(jīng)營者著作財產(chǎn)權(quán)有助于實(shí)現(xiàn)“最大多數(shù)人的最大幸福”。遵循功利主義理論的分析路徑，賦權(quán)的根本目標(biāo)是最大程度地提高社會福利。［28］（PP.16-19）經(jīng)營者投入時間、金錢制作虛擬數(shù)字人的根本目的是盈利。經(jīng)營者具備最大化產(chǎn)出虛擬數(shù)字人的主觀意愿和客觀能力。如果賦予經(jīng)營者一定程度的排他性財產(chǎn)權(quán)，經(jīng)營者能夠排除其他主體的不當(dāng)干預(yù)和搭便車行為，進(jìn)一步利用虛擬數(shù)字人進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動，擴(kuò)大自身市場競爭優(yōu)勢，實(shí)現(xiàn)自身利益最大化，進(jìn)而通過稅收和信息共享等達(dá)到社會利益最大化。故將虛擬數(shù)字人作品的著作財產(chǎn)權(quán)賦予經(jīng)營者的模式滿足其投資獲利的根本目的，有利于發(fā)揮激勵作用，更能促進(jìn)社會福利的整體提高。

其三，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角考證，授予經(jīng)營者著作財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利配置方式符合“低成本—高收益”的行為邏輯。在考慮不同行為所產(chǎn)生的后果之后，法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的理性人會做出成本最低、效益最高的選擇。誠如波斯納（Richard Allen Posner）所言，清晰地界定財產(chǎn)權(quán)利可以降低交易的成本。［29］（PP.6-30）在既有技術(shù)背景下，虛擬數(shù)字人的生成無法離開大規(guī)模投資。經(jīng)營者擁有技術(shù)優(yōu)勢、資金優(yōu)勢、抗失敗優(yōu)勢。賦予經(jīng)營者著作財產(chǎn)權(quán)能夠提高時間、精力和金錢投入的成功轉(zhuǎn)化率，也能促進(jìn)對虛擬數(shù)字人的后續(xù)利用，降低交易成本。根據(jù)科斯（Ronald H.coase）第二定理，若存在交易成本時，法律規(guī)定不同的權(quán)利分配方式將導(dǎo)致不同的資源配置模式，進(jìn)而產(chǎn)生不一樣的經(jīng)濟(jì)效果。而最適當(dāng)?shù)姆赡軌蚴菇灰壮杀居绊懽钚』?。?0］虛擬數(shù)字人的生成、流通和利用均存在社會成本。賦予經(jīng)營者作品的著作財產(chǎn)權(quán)能促進(jìn)經(jīng)營者選擇遵守法律，為增加自身的收益加大投資力度，實(shí)現(xiàn)資源配置的“帕累托最優(yōu)”（Pareto Optimality）。

有學(xué)者提出，只要元宇宙中的虛擬形象角色滿足獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)（criteria of originality）以及具備可固定性（fixation），即可認(rèn)定為著作權(quán)法意義上的作品，由其創(chuàng)作者（creator）合法享有這類作品的版權(quán)。［31］經(jīng)營者為虛擬數(shù)字人作品的產(chǎn)生提供資金資助和智力支持，與“職務(wù)創(chuàng)作”制度中的“單位”性質(zhì)相似，可視為創(chuàng)作者。該觀點(diǎn)印證了前文的論述，從作品產(chǎn)生過程的貢獻(xiàn)度以及對作品的后續(xù)利用兩方面證成經(jīng)營者享有著作財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性。綜上，將著作財產(chǎn)權(quán)授予經(jīng)營者具備充分的理論基礎(chǔ)。

從另一角度評析，“中之人”不具備享有著作財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。首先，“中之人”通常不對虛擬數(shù)字人作品的創(chuàng)作提供資金資助，無付出則無獲益。其次，“中之人”雖然參與創(chuàng)作過程，但其“工具”色彩較為濃重［32］，其貢獻(xiàn)率不足以換取富含經(jīng)濟(jì)利益的著作財產(chǎn)權(quán)。最后，“中之人”往往不具備利用虛擬數(shù)字人參與市場經(jīng)營的能力，賦予其著作財產(chǎn)權(quán)沒有市場效益可言，也難以發(fā)揮激勵作用。

其四，在實(shí)踐層面，國外法院就虛擬數(shù)字人的版權(quán)爭議作出判決。域外法院將虛擬數(shù)字人的權(quán)利界定為公開權(quán)（又稱形象權(quán)，right of publicity）。公開權(quán)是自然人控制自身的外貌、聲音、姓名等能夠識別其身份（identity）的人格屬性不被他人用于商業(yè)目的財產(chǎn)性權(quán)利。［33］虛擬數(shù)字人是“中之人”的形象權(quán)被經(jīng)營者利用產(chǎn)生的結(jié)果。如果“中之人”知情且同意，那么虛擬數(shù)字人的財產(chǎn)權(quán)歸屬經(jīng)營者。例如在No Doubt v. Activision publishing，Inc.案【參見No Doubt v.Activision Publishing，Inc.，192 Cal.App.4th 1018。】中，原告No Doubt是一支搖滾樂隊(duì)，他們在被告的組織下參加動作捕捉服務(wù)。被告提取了準(zhǔn)確反映原告的外表、動作和信息的數(shù)據(jù)信息，并在游戲《樂隊(duì)英雄》中塑造與樂隊(duì)各成員外貌匹配的虛擬形象。玩家可使用這些虛擬角色在游戲中進(jìn)行歌曲演唱。法院認(rèn)定在原被告雙方合意范圍內(nèi)，由被告（經(jīng)營者）享有并行使利用樂隊(duì)成員的外貌特征塑造的虛擬形象產(chǎn)生的財產(chǎn)性權(quán)利。

如果“中之人”不知情或不同意，法院傾向于先進(jìn)行轉(zhuǎn)換性使用測試（Transformative Use Test）。如果測試通過，將利用“中之人”的外貌特征塑造的虛擬形象的財產(chǎn)權(quán)益賦予經(jīng)營者；如果不通過，則保護(hù)“中之人”的形象權(quán)。例如在 Pellegrino v.Epic Games，Inc.一案【參見Pellegrino v.Epic Games，Inc.，451 F.Supp.3d 373?！恐校桓妫ㄒ曨l游戲公司）利用原告（薩克斯管演奏家）的“簽名動作”（Signature Move），在游戲《堡壘之夜：Battle Royale》中制作與原告高度相似的虛擬動作形象并向玩家出售。原告訴稱被告的行為侵犯其形象權(quán)。法院認(rèn)為，被告對原告形象的利用行為符合“轉(zhuǎn)換性使用”，可對抗原告的形象權(quán)。換言之，被告享有利用“中之人”的形象制作成虛擬角色而衍生的財產(chǎn)性權(quán)利，且不侵犯原告的形象權(quán)。在本文討論的語境下，虛擬數(shù)字人的產(chǎn)生均是“中之人”知情且同意的結(jié)果，將虛擬數(shù)字人作品的著作財產(chǎn)權(quán)賦予經(jīng)營者的設(shè)想與國外法院的司法實(shí)踐做法一致。

2.發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)歸屬經(jīng)營者

在國際層面，《伯爾尼公約》【Article 6bis of Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works.】以及美國《版權(quán)法》【Article 106A of Copyright Law of The United States. 】僅規(guī)定“身份權(quán)”與“保護(hù)作品完整權(quán)”兩種精神權(quán)利（moral rights），其他著作權(quán)項(xiàng)均屬財產(chǎn)權(quán)的范疇。在國內(nèi)層面，我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定了四項(xiàng)著作人格權(quán)，分別是署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、修改權(quán)與保護(hù)作品完整權(quán)。【參見《著作權(quán)法》第10條第1款第1項(xiàng)至第4項(xiàng)，第2款、第3款?！恐魅烁駲?quán)與民法上的一般人格權(quán)存在實(shí)質(zhì)上的差異。具體來說，生命權(quán)、健康權(quán)等具體人格權(quán)與自然人存在絕對無法剝離的緊密聯(lián)系，姓名權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)亦與自然人本體存在較強(qiáng)的人身依附性。而著作人格權(quán)成立于不具有物理形態(tài)的抽象物之上，與權(quán)利人不存在事實(shí)上的不可抽離性，而且某些著作人格權(quán)往往帶有較為濃重的經(jīng)濟(jì)色彩。有觀點(diǎn)指出，不涉及經(jīng)濟(jì)利益的發(fā)表是罕見的，大部分作者行使發(fā)表權(quán)旨在將作品投入市場并獲得經(jīng)濟(jì)利潤。［34］也有學(xué)者認(rèn)為發(fā)表權(quán)、修改權(quán)等權(quán)利與作者人格并無必然聯(lián)系，而是為保護(hù)作者利益、保衛(wèi)人類文明的發(fā)展而制定的強(qiáng)制規(guī)范。［35］甚至有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)將修改權(quán)納入著作財產(chǎn)權(quán)。［36］由此可知，發(fā)表權(quán)、修改權(quán)等權(quán)利和著作財產(chǎn)權(quán)關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)，具備濃重的商業(yè)色彩。如果作品未發(fā)表則無法進(jìn)入市場，權(quán)利人無法享受任何財產(chǎn)利益。如果作品不能被修改，也不利于市場流通、轉(zhuǎn)讓以及被二次創(chuàng)作，無法發(fā)揮其商業(yè)價值。

此外，英美法系的版權(quán)體系與大陸法系的作者權(quán)體系呈現(xiàn)交叉融合的趨勢。對此，學(xué)者提出應(yīng)還原著作權(quán)的財產(chǎn)屬性，將各項(xiàng)著作人格權(quán)逐漸剔除出著作權(quán)的權(quán)利體系。［37］本文認(rèn)為，財產(chǎn)屬性較強(qiáng)的著作人格權(quán)項(xiàng)能夠被立法分配至不同主體，在尊重權(quán)利主體意思自治的前提下得到流轉(zhuǎn)，從而實(shí)現(xiàn)人格利益與商業(yè)利益的平衡，促進(jìn)版權(quán)市場的發(fā)展。從價值的位階角度上看，部分著作人格權(quán)應(yīng)讓位于正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益，“面對被證明是合法正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益，商業(yè)自由應(yīng)當(dāng)優(yōu)越于某些著作人格權(quán)的保護(hù)。改變作者的弱勢地位，而不以犧牲商業(yè)自由為代價”［38］，鑒于發(fā)表權(quán)、修改權(quán)等著作人格權(quán)與作品的市場利用具有緊密聯(lián)系，應(yīng)將發(fā)表權(quán)與修改權(quán)賦予經(jīng)營者，進(jìn)而保護(hù)投資和勞動，刺激數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

對于保護(hù)作品完整權(quán)而言，其權(quán)利歸屬由權(quán)利主體與作品的人格聯(lián)系緊密程度決定。在一般情況下，如果“中之人”與虛擬數(shù)字人作品的人格聯(lián)系不夠密切，則經(jīng)營者享有該權(quán)項(xiàng)并承擔(dān)防止作品未經(jīng)許可遭到扭曲、篡改的義務(wù)。因?yàn)榻?jīng)營者是虛擬數(shù)字人作品的主要利用者，應(yīng)當(dāng)維護(hù)作品的內(nèi)容不被歪曲。

3.特定情況下保護(hù)作品完整權(quán)歸屬“中之人”

在虛擬數(shù)字人與“中之人”的個性特征、人格形象聯(lián)系緊密時，“中之人”才能獲得保護(hù)作品完整權(quán)?！氨Ｗo(hù)作品完整權(quán)”是著作人格權(quán)制度的核心，它凸顯出作品是連接作者內(nèi)心世界與外部世界的橋梁。保護(hù)作品完整權(quán)旨在保護(hù)作者在作品中傳遞的思想、感情，禁止有損作者聲譽(yù)的歪曲、篡改行為?！氨Ｗo(hù)作品完整權(quán)”與“修改權(quán)”的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是對作品的形式和內(nèi)容的改動是否依照作者的意愿所進(jìn)行。若經(jīng)作者同意改動作品，則歸屬修改權(quán)調(diào)整，若未經(jīng)作者同意改動作品，則由保護(hù)作品完整權(quán)控制。［39］易言之，享有保護(hù)作品完整權(quán)的“中之人”不得主動授權(quán)他人改動虛擬數(shù)字人作品的表現(xiàn)形式和內(nèi)容，但是可以在他人未經(jīng)許可歪曲、篡改作品，導(dǎo)致作品無法傳遞出作者的原意，甚至損害作者的名望和聲譽(yù)時提出控訴，這是一種“消極防御權(quán)”。［40］顯然，“保護(hù)作品完整權(quán)”賦予了權(quán)利人對作品更強(qiáng)的控制能力，對作品利用的實(shí)質(zhì)影響程度更深，是一種相較于“署名權(quán)”強(qiáng)度更大的著作人格權(quán)。

本文認(rèn)為，“中之人”并不當(dāng)然享有保護(hù)作品完整權(quán)。作者權(quán)體系國家受康德（Immanuel Kant）、黑格爾（G.W.F.Hegel）等人的浪漫主義思潮影響，認(rèn)為作者享有精神權(quán)利的緣由是“作品是作者人格的延伸”［41］，那么作者人格的延伸長度應(yīng)當(dāng)可以決定其精神權(quán)利的強(qiáng)度。如果虛擬數(shù)字人與“中之人”的人格關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)，相關(guān)公眾能識別出虛擬數(shù)字人是“中之人”實(shí)體形象的虛擬映射，那么“中之人”應(yīng)對體現(xiàn)其人格的虛擬數(shù)字人享有保護(hù)作品完整權(quán)，防止映射自身人格特征的作品被歪曲、篡改。如果因?yàn)榧夹g(shù)問題或者由于經(jīng)營者與“中之人”簽訂保密協(xié)議，導(dǎo)致作品與“中之人”的人格關(guān)聯(lián)性較弱，相關(guān)公眾無法識別“中之人”是虛擬數(shù)字人的現(xiàn)實(shí)來源，那么作品很難體現(xiàn)出其個性特征與人格精神。此時，出于對“中之人”創(chuàng)作者身份的尊重，只能賦予其署名權(quán)，由經(jīng)營者享有保護(hù)作品完整權(quán)。一方面，只有作品足以體現(xiàn)作者的個性化人格時，“中之人”才有權(quán)要求作品的篡改結(jié)果不會損害其精神利益，此時虛擬數(shù)字人的觀感與“中之人”的人格形象緊密相連，任何不當(dāng)利用將直接損害其人格利益。另一方面，根據(jù)數(shù)據(jù)生產(chǎn)理論，如果虛擬數(shù)字人作品無法體現(xiàn)“中之人”的人格形象，說明其對該數(shù)據(jù)集產(chǎn)品人格屬性之生成的貢獻(xiàn)率有限，不足以獲取比署名權(quán)強(qiáng)度更大的保護(hù)作品完整權(quán)。

4.署名權(quán)歸屬“中之人”

將虛擬數(shù)字人的署名權(quán)賦予“中之人”具有正當(dāng)性。首先，從作品生成的貢獻(xiàn)度分析，“中之人”的表演行為對虛擬數(shù)字人的形成具有實(shí)質(zhì)貢獻(xiàn)?！爸兄恕碧峁﹦幼鳌⑸駪B(tài)與表情等數(shù)據(jù)是生成虛擬數(shù)字人的關(guān)鍵性資源。雖然經(jīng)營者的意志處于主導(dǎo)地位，但“中之人”可根據(jù)自身創(chuàng)意安排某些特定的動作與神情，甚至直接操縱虛擬數(shù)字人在賽博空間進(jìn)行演出、直播等活動。離開“中之人”的數(shù)據(jù)提供行為，虛擬數(shù)字人將無法順利生成。因此，“中之人”的數(shù)據(jù)提供行為不僅是司法判決所認(rèn)定的“表演”行為，還是生成虛擬數(shù)字人的創(chuàng)作行為?！爸兄恕睉?yīng)當(dāng)享有署名權(quán)。

其次，從法學(xué)原理出發(fā)，賦予“中之人”署名權(quán)符合著作權(quán)法的立法精神?！笆鹈麢?quán)”是“表明作者身份的權(quán)利”。授予署名權(quán)的目的是保護(hù)和尊重作品實(shí)際創(chuàng)作者的獨(dú)創(chuàng)性腦力勞動，以及從作品中體現(xiàn)出的創(chuàng)作者的人格尊嚴(yán)和自由意志。根據(jù)“作者中心主義”，創(chuàng)作者享有署名權(quán)的正當(dāng)性基于創(chuàng)作作品的事實(shí)，表明作品的智力來源。［42］“中之人”實(shí)際參與虛擬數(shù)字人的創(chuàng)作過程，對虛擬數(shù)字人的形成具有實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)，也在主觀上具備創(chuàng)作的意圖?！爸兄恕痹谧髌吠瓿蓵r原始取得“署名權(quán)”，以表明其創(chuàng)作者的身份，且并不因其死亡而消滅，不能被剝奪。［43］“中之人”可以決定是否署名，署什么名。從反面來說，也可以制止他人假冒署名?！笆鹈麢?quán)”直接反映了創(chuàng)作者與作品的人格聯(lián)系，是最基本的一項(xiàng)著作人格權(quán)。本文認(rèn)為署名權(quán)可以歸屬“中之人”。

最后，能否認(rèn)定“中之人”與經(jīng)營者是虛擬數(shù)字人的共同作者呢？本文認(rèn)為，經(jīng)營者對虛擬數(shù)字人的最終形成起主導(dǎo)作用，且虛擬數(shù)字人形成后主要由經(jīng)營者進(jìn)行利用并承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任。而“中之人”往往是經(jīng)營者的員工，與經(jīng)營者存在雇傭關(guān)系，主要利用經(jīng)營者提供的設(shè)備進(jìn)行數(shù)據(jù)提供行為，具有一定的工具色彩和較低的貢獻(xiàn)度。因此，“中之人”的創(chuàng)作行為類似于《著作權(quán)法》規(guī)定的“特殊職務(wù)創(chuàng)作”【《著作權(quán)法》第18條第2款規(guī)定：“有下列情形之一的職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者非法人組織享有，法人或者非法人組織可以給予作者獎勵：（一）主要是利用法人或者非法人組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者非法人組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖、計(jì)算機(jī)軟件等職務(wù)作品；（二）報社、期刊社、通訊社、廣播電臺、電視臺的工作人員創(chuàng)作的職務(wù)作品；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或者非法人組織享有的職務(wù)作品?！薄?。一方面，“中之人”為虛擬數(shù)字人的形成提供了實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)。虛擬數(shù)字人是“中之人”在虛擬空間的投射，與“中之人”在人格上具有牽連性。例如在虛擬偶像領(lǐng)域，粉絲與“中之人”在實(shí)時互動中產(chǎn)生情感聯(lián)結(jié)［44］，二者的互動行為建立在情感基礎(chǔ)上?；仡欀魅烁駲?quán)的誕生歷史，原因之一便是作品嵌入了作者個性上的烙印，“作品就是作者本身”［45］，是作者情感與思想的外在表達(dá)。另一方面，從作品創(chuàng)作的角度而言，即使是特殊職務(wù)作品，法律規(guī)定職務(wù)創(chuàng)作人應(yīng)享有署名權(quán)，以對創(chuàng)作者表示基本的人格尊重。

（三）不構(gòu)成作品的虛擬數(shù)字人之財產(chǎn)權(quán)益歸屬

不滿足作品構(gòu)成要件的虛擬數(shù)字人不產(chǎn)生著作權(quán)，僅產(chǎn)生未上升為權(quán)利的財產(chǎn)性法益并受到《民法典》第126條的保護(hù)，其財產(chǎn)法益應(yīng)歸屬經(jīng)營者，但“中之人”享有報酬請求權(quán)。

1.虛擬數(shù)字人財產(chǎn)法益歸屬經(jīng)營者

不構(gòu)成作品的虛擬數(shù)字人本質(zhì)上是一種未上升為權(quán)利的財產(chǎn)性法益?；诿穹ㄖ蓄愅七m用的法律原則，可參考“貢獻(xiàn)原則”“在先權(quán)利原則”和“實(shí)際使用原則”對虛擬數(shù)字人財產(chǎn)法益的歸屬作出判定。首先，以“貢獻(xiàn)原則”為標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)投入、技術(shù)支持、創(chuàng)意構(gòu)思和組織策劃活動使虛擬數(shù)字人得以生成，在其經(jīng)濟(jì)價值形成的過程中發(fā)揮最大的實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)，應(yīng)當(dāng)享有該財產(chǎn)法益。其次，以“在先權(quán)利原則”為準(zhǔn)則，虛擬數(shù)字人的基本構(gòu)成要素包括觀念要素和硬件要素。觀念要素如基礎(chǔ)畫像、動作編排、神態(tài)表現(xiàn)和語句表達(dá)，這類要素一般由經(jīng)營者進(jìn)行構(gòu)思，經(jīng)“中之人”進(jìn)行演繹，再通過數(shù)字技術(shù)設(shè)備轉(zhuǎn)譯成虛擬數(shù)字人，即便其中存在諸如著作權(quán)等在先權(quán)利，其權(quán)利人也是經(jīng)營者而非“中之人”。硬件要素如動作捕捉設(shè)備、表情抓取傳感器、數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)譯技術(shù)等也是由經(jīng)營者享有所有權(quán)或使用權(quán)。因此經(jīng)營者可以通過在先權(quán)利獲取衍生于此的虛擬數(shù)字人法益。最后，在“實(shí)際使用”原則視角下，經(jīng)營者將虛擬數(shù)字人實(shí)際使用于市場經(jīng)營活動，例如虛擬主播、虛擬歌手、虛擬代言人等，進(jìn)而獲取商業(yè)利潤，令其內(nèi)嵌的經(jīng)濟(jì)價值得到應(yīng)用，應(yīng)當(dāng)享有由此帶來的財產(chǎn)性法益。

2.“中之人”享有報酬請求權(quán)

雖然“中之人”在虛擬數(shù)字人的形成過程中也作出了一定程度的實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)，但財產(chǎn)性法益具有相對排他性，而過多的法益主體會使數(shù)字人的許可使用、流通轉(zhuǎn)讓受限，或造成侵權(quán)之訴的主體混亂?！爸兄恕钡呢暙I(xiàn)主要發(fā)揮于數(shù)字人的經(jīng)濟(jì)價值生成階段，對其在市場的進(jìn)一步利用和流轉(zhuǎn)并未發(fā)揮作用，故不宜授予“中之人”具備相當(dāng)程度對世效力的財產(chǎn)性法益。但是，為使“中之人”的勞動付出得到相應(yīng)的回報，仍需通過法律保障其經(jīng)濟(jì)利益?！吨鳈?quán)法》第17條【《著作權(quán)法》第17條規(guī)定：“視聽作品中的電影作品、電視劇作品的著作權(quán)由制作者享有，但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與制作者簽訂的合同獲得報酬。前款規(guī)定以外的視聽作品的著作權(quán)歸屬由當(dāng)事人約定；沒有約定或者約定不明確的，由制作者享有，但作者享有署名權(quán)和獲得報酬的權(quán)利?！薄恳?guī)定了由投資制片方享有視聽作品之中的電影作品、電視劇作品的著作權(quán)，而作者僅享有署名權(quán)以及獲得報酬的權(quán)利（即報酬請求權(quán)）。該規(guī)定較好地平衡了投資主體與作者之間的利益，既保障了投資方對作品的利用，亦維護(hù)了作者的人格尊嚴(yán)和經(jīng)濟(jì)利益。

本文認(rèn)為，“中之人”對虛擬數(shù)字人生成所作的貢獻(xiàn)與電影、電視劇作品中作者對作品創(chuàng)作所作的貢獻(xiàn)，以及職務(wù)發(fā)明人對發(fā)明創(chuàng)造成果所作的貢獻(xiàn)類似，可以類推適用前兩項(xiàng)規(guī)定，設(shè)立“中之人”對虛擬數(shù)字人經(jīng)營者享有的報酬請求權(quán)。此報酬請求權(quán)是經(jīng)營者與“中之人”之間的內(nèi)部債權(quán)，不具有外部效力，目的是保障“中之人”的貢獻(xiàn)有所回報，而不被肆意剝削勞動力價值。報酬請求權(quán)的基礎(chǔ)債權(quán)應(yīng)當(dāng)先由“中之人”與經(jīng)營者進(jìn)行約定，法律規(guī)定無約定或約定不清時的數(shù)額計(jì)算方式與支付方式。一方面，報酬請求權(quán)的確立符合勞動力交換價值的受益回報規(guī)則，尊重了“中之人”的實(shí)際貢獻(xiàn)［46］；另一方面，保持虛擬數(shù)字人財產(chǎn)性法益的主體唯一性有利于降低市場中的流通成本，最大效率地發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)價值。

四、結(jié)語

虛擬數(shù)字人的出現(xiàn)和發(fā)展吹響了人類邁向虛實(shí)一體化世界的前奏。為解決學(xué)界和實(shí)務(wù)界關(guān)于虛擬數(shù)字人的法律屬性定位與權(quán)益配置的爭議問題，需要明確基于虛擬數(shù)字人產(chǎn)生的法律關(guān)系的對象和主體。通過解構(gòu)虛擬數(shù)字人的生成過程，可將其劃分為虛擬數(shù)字人的本體形象和利用虛擬數(shù)字人形象制作的連續(xù)動態(tài)畫面，二者分別屬于虛擬數(shù)字人法律關(guān)系的不同對象。虛擬數(shù)字人法律關(guān)系的主體則包括對數(shù)字人的生成投入時間、技術(shù)、資本、勞動的經(jīng)營者和“中之人”。首先，虛擬數(shù)字人的形象是否具備獨(dú)創(chuàng)性決定了其能否構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的作品；其次，在構(gòu)成作品的前提下，可根據(jù)其是否具有審美意義而歸入美術(shù)作品抑或“其他作品”。利用虛擬數(shù)字人形象制作而成的連續(xù)動態(tài)畫面則構(gòu)成視聽作品。若虛擬數(shù)字人不構(gòu)成作品，或無法通過功能性審查，為保護(hù)權(quán)益主體的勞動和投資，應(yīng)將其判定為法律關(guān)系的客體而歸入財產(chǎn)性法益的范疇。在權(quán)益配置的層面，綜合考量對虛擬數(shù)字人的前期資本投入以及后期市場利用，應(yīng)明確經(jīng)營者享有署名權(quán)以外的著作權(quán)，而“中之人”則享有署名權(quán)并在其與虛擬數(shù)字人作品人格聯(lián)系足夠緊密的情況下同時享有保護(hù)作品完整權(quán)。若虛擬數(shù)字人不構(gòu)成作品而屬于財產(chǎn)性法益，則由經(jīng)營者享有虛擬數(shù)字人的財產(chǎn)性法益并由“中之人”享有報酬請求權(quán)。虛擬數(shù)字人能否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，該認(rèn)定為何種類型的作品，如果不構(gòu)成作品又該如何判定其法律屬性，以及其相關(guān)權(quán)益應(yīng)當(dāng)歸屬于哪些主體等問題直接關(guān)系到現(xiàn)行法律體系在虛實(shí)一體化世界的適用空間和調(diào)整方式，本文嘗試對此作出回答，為現(xiàn)行法于新業(yè)態(tài)、新領(lǐng)域、新技術(shù)的靈活適用與進(jìn)一步發(fā)展提供一些建議，探索法律在虛實(shí)一體化世界的運(yùn)用與改造。

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Judgment of the Legal Attributes and Justification of Ownership of Rights and Legal Interests of Virtual Digital Humans

LI Yan¹， LI Xiaoyu²

（1. Civil and Commercial Law School， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China; 2. School of Law， Guangdong University of Foreign Studies， Guangzhou 510000， China）

Abstract： The New Quality Productivity has given rise to disruptive technologies such as artificial intelligence， big data， and algorithms. These advancements are driving the development of the virtual digital human industry， while also presenting challenges in judging the legal attributes and ownership of rights and legal interests of virtual digital humans. The legal attributes of virtual digital humans can be categorized into two types as works and non-works. When classified as works， virtual digital humans with aesthetic significance are considered art works， and dynamic images generated based on virtual digital humans are classified as audiovisual works. Besides， non-typical virtual digital humans constitute other types of works. Virtual digital humans that do not constitute works are in nature legal interests of property that have not risen to the level of rights.The subjects related to the rights and legal interests of virtual digital humans include the virtual digital human ontology， operators， and the “intermediary person ” . In principle， the copyright of property and moral rights of virtual digital humans that constitute works belong to the operators. However， the “intermediary person” holds the right of authorship and， in specific circumstances， the right to protect the integrity of the work. For virtual digital humans that do not constitute works， the legal interests of property belong to the operators， while the “intermediary person ” has the right to request remuneration.

Key words： artificial intelligence; virtual digital humans; intermediary person; “Copyright Law”; ownership of rights and legal interests

（責(zé)任編輯：李春燕）