指導性案例的參照：演變及理論供給

摘 要：無論先例為法源的英美法系國家，還是先例無拘束力的大陸法系國家，先例的參照均已成為常態(tài)。大陸法系國家基于維護法律適用的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性的需要，援引判例論證裁判理由成為重要的裁判說理方式，判例與立法的互動促進了立法發(fā)展，判例與理論形成了良好的互動關(guān)系，并通過程序制約促進了判例在司法中的應用。我國指導性案例的參照發(fā)展至今，亟待加強其理論供給，理論供給既有其必要性，也是義務設(shè)定，理論供給的正當性面向與重視部門法理學的發(fā)展需要同步跟進。

關(guān)鍵詞：指導性案例 參照 正當性 理論供給

2010年11月26日最高法印發(fā)《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》，“標志著中國特色案例指導制度初步確立”［1］。作為我國司法改革的一項重要內(nèi)容，最高檢于2010年12月31日、最高法于2011年12月20日各自發(fā)布了第一批指導性案例。截至2024年6月底，最高檢和最高法總計發(fā)布93批446例指導性案例。

一、域外典型國家先例概覽

（一）先例作為法律淵源的典型

1.英美法系刑事司法中的先例是法律淵源。在英國普通法體系中，“先例……來源于司法慣例而非制定法”［2］。因“同案同判是司法的一條基本原則”［3］，因此，遵循先例原則的最重要特征就是先例的強制力。在美國，“案件的裁決是根據(jù)上一個案件的意見作出。因此，法律可以保持良好的連續(xù)性和外部的穩(wěn)定性”［4］。美國與英國在遵循先例方面的不同之處在于，美國最高法院推翻先前判決的情形并不鮮見，而英國普通法體系中的先例則很難被推翻?？梢姡绹鴮ο壤淖裱哽`活性。

2.蘇格蘭判例法的約束力不如英格蘭那么嚴格?！疤K格蘭法一直被認為是融合大陸法與英美法的典范……19世紀后蘇格蘭開始向英國法靠攏，先例原則隨之形成……從理論上說，蘇格蘭的先例原則更多的是一種司法慣例，而非英國法上那種僵硬的原則……限制先例原則的絕對效力，使蘇格蘭法院保持推翻自身先例的充分權(quán)力。”［5］在蘇格蘭，無論是最高民事法院還是高等刑事法院，獨任法官的判決互不約束，但是會受按照法定人數(shù)審理作出的先前判決的約束。［6］

（二）先例不作為法律淵源的典型

1.德國。因其悠久的成文法傳統(tǒng)，除德國聯(lián)邦憲法法院的判例具有拘束力之外，其他五個司法權(quán)分支——普通法院（民事、刑事案件）、行政法院、勞動法院、社會法院以及財稅法院的判例沒有拘束力。但是，在其司法實踐中判例會被大量引用，“事實上，法院常常在很大程度上是以各最高審級法院的這種典型性判決——裁判先例（Pr?judizien）——為裁判導向，這有助于維持司法裁判的一致性和連續(xù)性，并由此特別有助于促進法的安定性”［7］。德國法學家沃爾夫?qū)し瓶锨袪枀^(qū)分了平等的正義和實質(zhì)的正義，強調(diào)“平等的正義要求……以相同標準來衡量所有具有可比性的案件。實質(zhì)的正義則涉及裁判規(guī)范與待決案件事實的適當性問題”［8］?？梢哉f德國判例的發(fā)展體現(xiàn)了對這兩種正義的追求。在德國最高法院匯編的官方系列中， 很難找到?jīng)]有援引判例的判決。［9］我國有學者認為，德國各家“最高法院”判例都只具有“非正式拘束力”。［10］為了保障法律適用的統(tǒng)一性和一致性，德國高等法院的判決一旦偏離最高法院的判例，當事人可以以此為由提出上訴。［11］這種上訴機制會成為一種約束，也促使判例在司法中備受重視。

2.法國。在法國的司法法院體系中，判例無拘束力，法官在作出判決時并無義務考慮先前的判例，“在法國體系中……至少在官方的法律說法中，判例仍然不可能被當作正統(tǒng)的淵源，但是隨著法律和司法裁判的發(fā)展，判例的作用被接受了”［12］。法國最高法院通常會遵循自己的判例，下級法院為避免自己的裁決被上級法院推翻，也愿意遵循上級法院的判例。通過這種方式，法國基于適用法律的平等原則，通過遵循（自身或者上級法院的）先例，達成法律適用的統(tǒng)一。

3.瑞士。在瑞士，先例不是法律淵源，不存在遵循先例原則，“先例應當引導法官，法官卻不一定要服從它”［13］。但是現(xiàn)實中，先例變成了事實上的法源，尤其是聯(lián)邦法院的判決，因而呈現(xiàn)出“法院用先例進行論證，就像用法律規(guī)定進行論證一樣”［14］?！霸诤芏喟讣校皇怯梅ǖ浠姆ㄈズ瓟z，而是尋找參照的案件以代替法律發(fā)現(xiàn)的方法?！保?5］“不可忽視的是，法官的活動——在簡單的‘規(guī)范具體化’的情況下同樣如此——一直都包含生產(chǎn)性、創(chuàng)造性的‘法律獲取’（‘ 法律創(chuàng)制’）的因素?！保?6］以《瑞士聯(lián)邦刑法典》為例，第1條開宗明義罪刑法定：“法無規(guī)定者不處罰”，雖然瑞士的刑法理論強調(diào)禁止不確定的刑法條款，然而，瑞士聯(lián)邦法院在判決BGE138IV13（19）中，卻對刑法中的“確定性”要求進行相對化［17］的理解。

二、大陸法系國家的判例何以被參照

英美法系國家的先例具有與生俱來的強制力，大陸法系國家受制定法約束，判例并不構(gòu)成法律淵源，但是判例在司法中仍然形成了“導向”性的影響力，發(fā)揮著不可低估的影響未決案件的作用。雖然形式上各國裁判是否經(jīng)常引用判例的表現(xiàn)各不相同，但是現(xiàn)實中判例已經(jīng)形成程度不等的拘束力。那么就需要回答：是什么構(gòu)成了判例被參照的正當性基礎(chǔ)？其被參照的正當性、權(quán)威性來自哪里？制定法的局限性使其法律規(guī)范具體化過程中無法做到完美無缺，判例作用的發(fā)揮應運而生，其正當性的基礎(chǔ)主要是：

1.維護法律適用的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性的需要。大陸法系各國最高法院均具有維護法律權(quán)威、保障法律統(tǒng)一適用的職責。正是因為該職責，判例，特別是那些對法律規(guī)則的解釋能夠長期保持一致性理解的持續(xù)性判例，與英美法系同案同判的司法原則，除了法律拘束力上的差異外，對法律規(guī)范適用的一致性、連續(xù)性的追求有異曲同工之妙，能夠維護法律適用的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性，而這正是法律適用與生俱來的追求。

2.援引判例論證裁判理由成為一種重要的裁判說理方式。說理越充分，裁判就越有說服力，判例被援引的正當性越強。因判例并非法律淵源，所以大陸法系國家的判例對法律適用統(tǒng)一性的實現(xiàn)，并非是基于制定法上的依據(jù)，而是判例中體現(xiàn)的對法律規(guī)則的解釋或者論證說理所體現(xiàn)出來的價值。“有‘約束力’的不是裁判先例本身，而只是在其中被正確解釋或者被正確具體化的規(guī)范?！保?8］這種在司法實踐中對判例的運用所形成的統(tǒng)一性，進一步強化了法律適用的穩(wěn)定性。

3.判例與立法形成的互動，促進了立法發(fā)展。以法國為例，雖然法國立法機關(guān)通過新的法律來否定判例的情形更為常見，但是并不排除判例闡述的規(guī)則會被新的立法加以肯定的情形。例如，對于侵犯財產(chǎn)的犯罪能否實施正當防衛(wèi)，在法國一直爭論頗多，20世紀初，“當法律還僅僅規(guī)定只有在侵犯人身的情況下才能成立正當防衛(wèi)時，法院判例已經(jīng)將這一具有證明效力的行為不僅擴大適用于所有對生命或身體進行侵犯的行為，而且還將其擴大適用于對……財產(chǎn)實行的侵犯行為”［19］。這種超越制定法規(guī)范的判例，已經(jīng)逾越了對制定法規(guī)范進行解釋的范疇，成為“造法”判例。對侵犯財產(chǎn)行為進行正當防衛(wèi)的判例在刑事司法中持續(xù)影響九十余年后，法國才于1993年修訂刑法典時，明確規(guī)定可以對侵犯財產(chǎn)的行為實施防衛(wèi)，其《刑法典》第122-5條第2款規(guī)定了“為制止實施侵害財產(chǎn)之重罪或輕罪”的防衛(wèi)行為不負刑事責任的條件，但是明確排除了故意殺人的防衛(wèi)屬性。第122-7條規(guī)定“面對威脅到本人、他人或某項財產(chǎn)之現(xiàn)實或緊迫之危險，完成保護人身或財產(chǎn)所必須之行為者，不負刑事責任”［20］。可見，法國司法實踐中正當防衛(wèi)判例的持久且具有一致性的影響，最終成為促進立法修訂的重要因素。

4.判例與理論形成了良好的互動關(guān)系。雖然在理論上大陸法系各國對判例及其拘束力有多種不同觀點的探討，但是均肯定了判例能夠有效促進法的安定性、實現(xiàn)司法正義、實現(xiàn)平等原則。以法國為例，其判決通常比較簡短，表面上看似缺乏論證，但是卻給理論研究留下足夠的空間，因法國重要的案例評論是由法學教授撰寫的，而法學教授的評論內(nèi)容受到實務界的尊重和信任，理論界對判例呈現(xiàn)的法律規(guī)則的理論論證，有效促進了有影響力的判例的形成，長期的理論研究對判例的加持，“代表著最具影響力的思想和法教義學構(gòu)造在司法實踐中的逐步滲透與進步”［21］。

5.通過程序上的制約，極大地促進了判例在司法中的發(fā)展。在上述大陸法系國家，偏離最高法院的判決有可能構(gòu)成上訴理由的程序設(shè)定，或者背離上級法院的判例有可能導致判決被撤銷，無疑會對實務界形成一種適用判例的激勵機制，促進判例被援引或者判例理由被認可。

三、我國指導性案例參照的發(fā)展演變

（一）“參照”的源起

中國特色案例指導制度既有來自頂層設(shè)計的司法改革的源起，也有來自司法實踐的強烈需求，適應我國社會主義法治建設(shè)的進程應運而生?！皟筛摺庇?010年分別出臺了各自的《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》，強調(diào)指導性案例應具有普遍指導意義、作用，當時最高檢規(guī)定“可參照執(zhí)行”，最高法規(guī)定 “應當參照”。此后，“兩高”逐步開始發(fā)布指導性案例。

（二）“參照”的演變

就最高檢的規(guī)定演變來看，這里需要關(guān)注兩個時間節(jié)點：一是在2015年的時間節(jié)點，最高檢第一次修訂了《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》，于第3條明確了“人民檢察院參照指導性案例辦理案件，可以引述相關(guān)指導性案例作為釋法說理根據(jù)，但不得代替法律或者司法解釋作為案件處理決定的直接法律依據(jù)”，并將原來規(guī)定的“辦理同類案件、處理同類問題”的表述修改為“辦理類似案件”。二是2019年的時間節(jié)點：最高檢第二次修訂了《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》，于第15條明確了“應當參照指導性案例辦理類似案件”，并將前述2015年規(guī)定第3條中“直接法律依據(jù)”修改為“不得代替法律或者司法解釋作為案件處理決定的直接依據(jù)”，這一關(guān)于“依據(jù)”的修改，用語表述更為精準。至此，最高檢的《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》穩(wěn)定下來。

從最高法的《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》來看，自2010年起一以貫之，明確了指導性案例應當參照，并于2015年出臺《〈關(guān)于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》，第10條規(guī)定“各級人民法院審理類似案件參照指導性案例的，應當將指導性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用”。

（三）指導性案例“參照”的發(fā)展

如今指導性案例已經(jīng)與“兩高”推進的案例強制檢索制度聯(lián)合起來，2020年7月15日最高法印發(fā)《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》（以下簡稱《檢索意見（試行）》）將過去長期以來形成的各種案例機制，劃分為四個層次，進行類案檢索：最高法發(fā)布的指導性案例、最高法發(fā)布的典型案例及裁判生效的案件、省級高級人民法院發(fā)布的參考性案例及裁判生效的案件、上一級人民法院及本院裁判生效的案件。還規(guī)定“檢索到的類案為指導性案例的，人民法院應當參照作出裁判”。2024年1月《最高人民法院關(guān)于加強新時代人民法院法學理論研究的意見》將中國特色的案例指導制度納入“多層次、立體化、標準化的統(tǒng)一法律適用工作體系”之中。

2021年11月17日最高檢印發(fā)的《檢察案例庫建設(shè)和使用管理辦法（試行）》第12條第2款規(guī)定“檢察官應當在案件審查報告中對案例檢索和參照、參考適用情況予以說明”。《2023—2027年檢察改革工作規(guī)劃》明確：“健全與最高人民法院司法解釋和案例指導工作的溝通協(xié)作機制。完善指導性案例、典型案例選用機制，推動指導性案例強制檢索”。

指導性案例的參照適用尚未取得最佳效果，并不等于說司法實務中不重視案例（不限于指導性案例）檢索。事實上，司法實務中一直有檢索和參考案例的傳統(tǒng)，案例檢索已經(jīng)成為實務中的常規(guī)操作，尤其是隨著認罪認罰從寬制度的推進，特別是最高檢對量刑建議的要求，極大地促進了檢察機關(guān)案例檢索的應用。只是在檢索過程中，更多的是檢索本地的類似案件，這一方面是因為指導性案例數(shù)量有限、案件類型有限、所涉廣度有限，未能覆蓋、也不可能覆蓋所有的案件類型和所有實務中遇到的問題。另一方面，尚需加大指導性案例參照適用的推廣，且需要加強裁判文書的說理，使之成為參照起來“好用”的案例。

四、我國指導性案例“參照”的理論供給

指導性案例并非作出“案件處理決定的直接依據(jù)”和“裁判的依據(jù)”，但是“應當參照”，為此，應以“說理性”來構(gòu)建指導性案例參照適用的正當性基礎(chǔ)。要實現(xiàn)該目標，亟待加強指導性案例中的理論供給。

（一）理論供給的必要性

指導性案例“應當參照”由“兩高”通過司法文件的形式加以確認。指導性案例的“應當參照”雖然不具有法源上的效力，但是，在形式上，指導性案例“應當參照”的權(quán)威性來自于最高司法機關(guān)的確定和發(fā)布，盡管指導性案例并非都是最高司法機關(guān)辦理的案件。在功能上，對辦理類似案件的“應當參照”，指向了法律適用的或者司法裁判的一致性與穩(wěn)定性。參照的效果尚未彰顯，其中一個重要原因是理論供給不足。實務中引用《刑事審判參考》案例的情形屢見不鮮，一個很重要的原因是其中的說理部分被檢察官、法官認為好用。因此，在指導性案例的說服力上，論證理由應當具有對未決案件的指引作用，未來的指導性案例更需要在理論證成上發(fā)力。最高檢的指導性案例，注重“事實認定、證據(jù)運用、法律適用、政策把握、辦案方法等方面”的指導意義，同樣需要足夠的理論支撐。論證越充分，理論支撐越厚重，被引用的概率越大，由此才能形成良性循環(huán)。

（二）理論供給的義務設(shè)定

在我國，指導性案例本身是一個開放的系統(tǒng)，社會各界人士均可向“兩高”推薦備選指導性案例和提出建議，“兩高”在編選指導性案例過程中，可以征求相關(guān)機關(guān)、部門和人大代表、專家學者等的意見?！皟筛摺贝_認并發(fā)布的指導性案例，供社會公眾檢索、查詢、參照。并且“兩高”均設(shè)置了一定的工作程序和工作機制，如最高法規(guī)定了裁判文書的引述要求，在《檢索意見（試行）》里設(shè)定了法官的回應義務，并需要說明理由。如此，參照時就不僅僅是對裁判要點的引述，同時也需要案例裁判理由具備充分的理論支撐。

（三）理論供給的正當性面向

“正當性應當構(gòu)成評價一個實踐話語的衡量手段、標準或準則……除非運用正當性標準，要對論證話語中闡述的大多數(shù)命題進行評價幾乎是不可能的?！保?2］對于指導性案例而言，參照，是把發(fā)生在判決當下的案件，于將來發(fā)生的類似案件，構(gòu)建起一種超越時空的關(guān)聯(lián)，是對未來同類案件能夠被反復應用的一種預測?！耙粋€實踐話語應該只在疑難案件中進行?！保?3］有觀點認為：最高法指導案例第144號“張那木拉正當防衛(wèi)案”、檢例第47號“于海明正當防衛(wèi)案”對“行兇”內(nèi)涵予以具體化的嘗試值得肯定，但裁判規(guī)范的論證缺乏外部證成……“行兇”內(nèi)涵的理解及防衛(wèi)限度的裁判規(guī)范并沒有關(guān)注到該制度的倫理價值，即權(quán)利平衡的問題。［24］由此可見，正當防衛(wèi)制度的倫理價值在指導性案例的相關(guān)表述中，尚缺乏足夠的論證。一方面有可能是案例編寫過程中未予以足夠的重視，另一方面有可能是缺乏對該制度價值論證的自覺。因此，“說理性”是案例得以參照適用的正當性基礎(chǔ)。2017年《最高人民檢察院關(guān)于加強檢察法律文書說理工作的意見》、2018年《最高人民法院關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》都對文書說理提出了明確要求，其中最高法強調(diào)“裁判文書釋法說理的目的是通過闡明裁判結(jié)論的形成過程和正當性理由……”，此處明確了“正當性”這一要求。指導性案例參照適用的正當性，關(guān)涉司法正義中平等適用的要求，平等適用則進一步關(guān)涉到通過司法正義實現(xiàn)引領(lǐng)社會公平正義的目標。

（四）法理學理論供給的期待

法理學界對“類似案件”的判斷標準展開了充分的討論（同案同判的討論在此范疇之內(nèi)），“法理學者的主要關(guān)注是同類案件的識別標準與適用規(guī)則，以及同案同判這個說法的理論性質(zhì)”［25］。有學者呼吁部門法理學的發(fā)展，“法理學對部門法實踐的意義是能夠以不同方式改變疑難案件的裁判思路和結(jié)果”［26］。要想提高指導性案例的理論供給，來自法理學界的關(guān)注與研究必不可少，而部門法與法理學的結(jié)合，將會給案例指導制度提供充足的基礎(chǔ)理論的滋養(yǎng)。

五、結(jié)語

立法條文要能夠適應快速變化著的社會情勢而煥發(fā)持續(xù)的生命力，最高司法機關(guān)指導性案例的參照適用，無疑承載著重要的引導司法實踐、準確適用法律、明確司法適用規(guī)則、促進司法公正的功能。“立法者須知，在預見和規(guī)定未來的法律案件和問題時，不可能一網(wǎng)打盡。他必須留下足夠的余地，讓當事人、律師和法官自行查明未來案件中的客觀正義。”［27］