食品安全法律責(zé)任階梯化的關(guān)鍵問題研究

曾祥華

摘 ? ? ?要：食品安全法律責(zé)任階梯化是解決食品安全領(lǐng)域法律責(zé)任合理化的一種重要途徑，可以有效提高食品安全治理水平。當(dāng)前存在行刑銜接缺失、懲罰性賠償金額缺乏彈性、刑事責(zé)任設(shè)置不平等、一味從嚴(yán)設(shè)定的法律責(zé)任缺乏可操作性等問題。實(shí)現(xiàn)食品安全法律責(zé)任階梯化應(yīng)當(dāng)遵循法律明確性原則和比例原則。刑事立法應(yīng)當(dāng)將危害食品安全犯罪的對(duì)象、主體、資格刑與行政法相協(xié)調(diào)，罰款應(yīng)當(dāng)折抵罰金。行政法律應(yīng)當(dāng)降低行政處罰的最低限度，實(shí)現(xiàn)行政責(zé)任梯度清晰化。懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)靈活性，并設(shè)置賠償金額的上限。食品藥品監(jiān)管瀆職罪應(yīng)當(dāng)增加罪刑階梯。

關(guān) ?鍵 ?詞：食品安全;法律責(zé)任階梯化;明確性原則;比例原則

中圖分類號(hào)：D922.1 ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ?文章編號(hào)：1007-8207（2024）06-0087-15

一、食品安全法律責(zé)任階梯化的必要性

據(jù)央視報(bào)道，陜西榆林的一家個(gè)體戶因售賣5斤不合格的芹菜被市場監(jiān)管部門罰款6.6萬元。與此案例相似的還有，河南丁某的村莊家庭超市購進(jìn)17斤香蕉，市場監(jiān)督管理局抽查時(shí)取走抽檢樣品3.6斤，剩余香蕉銷售貨值金額25.5元。后樣品經(jīng)檢驗(yàn)被認(rèn)定為不合格，丁某被行政處罰5.5萬元，丁某發(fā)起行政訴訟，后法院判令市場監(jiān)督管理局更改行政處罰罰金一項(xiàng)，改為罰款2000元。[1]在第一個(gè)案例中，國務(wù)院督查組要求進(jìn)行問責(zé)，社會(huì)輿論也認(rèn)為屬于惡意執(zhí)法。專家們提出，此案執(zhí)法缺乏合理性，重事后監(jiān)管，輕事中監(jiān)管;重處罰，輕教育;重行政處罰，輕民事責(zé)任。而行政執(zhí)法人員則認(rèn)為，這是立法的問題，問責(zé)執(zhí)法部門不合理，不嚴(yán)格執(zhí)法也會(huì)被追責(zé)。此種案例還有許多，到底問題出在哪里？是立法不清晰，彈性空間過大？還是執(zhí)法不合理，或者惡意執(zhí)法？對(duì)于如何破解此類問題，筆者認(rèn)為，食品安全法律責(zé)任的階梯化是解決問題的有效路徑。

“法律規(guī)制的階梯化指對(duì)某一類行為，根據(jù)其對(duì)社會(huì)危害性程度的大小分別配置與之相適應(yīng)的法律制裁措施，同等危害性的行為給予同等的刑事處罰或行政處罰?！盵2]在食品安全法及相關(guān)法的法律責(zé)任部分，對(duì)危及食品安全的行為進(jìn)行分類，并根據(jù)行為的不同性質(zhì)分別科以法律責(zé)任，形成由輕到重、由低到高的階梯化安排。這樣做既有利于法律的適用，也便于法律的遵守。[3]因此，食品安全法律責(zé)任階梯化要求做好民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任的銜接并根據(jù)危及食品安全行為的性質(zhì)、情節(jié)將其法律責(zé)任清晰化，據(jù)以進(jìn)行梯級(jí)化規(guī)定。不同部門法性質(zhì)責(zé)任之間的銜接構(gòu)成法律責(zé)任的宏觀階梯，具體的法律責(zé)任規(guī)定應(yīng)當(dāng)細(xì)化微觀階梯。盡管民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任并非絕對(duì)的由低到高，即從絕對(duì)的意義上，行政責(zé)任并非全部重于民事責(zé)任，刑事責(zé)任并非全部重于行政責(zé)任，但是，從一般意義上來看，民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任構(gòu)成由低到高的食品安全法律責(zé)任的宏觀階梯。

目前，我國在食品安全立法中對(duì)法律責(zé)任的階梯化已經(jīng)有所關(guān)注，在2015年修訂的《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）中取得較大的進(jìn)步。如在懲罰性賠償責(zé)任中，規(guī)定了損失三倍賠償金選項(xiàng)和一千元的最低賠償金額。在法律責(zé)任部分，多數(shù)條款都具有二級(jí)或三級(jí)階梯。不僅如此，在《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第十一次的修正案中，增加了食品、藥品監(jiān)管瀆職罪，規(guī)定了二級(jí)階梯，同時(shí)規(guī)定：“徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰?！逼浜蟮牡谒陌倭憔艞l傳染病防治失職罪只有一級(jí)階梯，比較而言，《刑法》對(duì)食品、藥品監(jiān)管瀆職罪的規(guī)定顯然更加清晰完善，更加合理，也更加易于操作。但是，目前我國法律體系中關(guān)于食品安全法律責(zé)任的規(guī)定不盡完善，責(zé)任規(guī)定不盡清晰合理，部分階梯不夠明顯，為行政執(zhí)法和司法適用帶來難題，尚有許多需要完善之處。

第一，在食品安全行政責(zé)任與刑事責(zé)任方面的銜接缺失。食品安全法律責(zé)任行刑銜接包括實(shí)體性銜接和程序性銜接。這里只討論實(shí)體性銜接。首先，《刑法》在食品安全犯罪對(duì)象方面要窄于行政法規(guī)定?！妒称钒踩ā分械摹笆称贰?，是指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)既是食品又是中藥品的物品。而《刑法》第一百四十三條、第一百四十四條中的食品遠(yuǎn)窄于《食品安全法》。又如在“兩高”出臺(tái)的《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件使用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中，“食品”仍然不包含食品添加劑。其次，在主體方面，刑法與行政法存在銜接缺失。刑法關(guān)于食品安全犯罪的主體范圍遠(yuǎn)小于行政法規(guī)定?！缎谭ā芬?guī)定的食品安全犯罪的犯罪主體主要包括食品的生產(chǎn)者、銷售者及監(jiān)管者，并不包括包裝者、運(yùn)輸者、貯藏者等。而這些主體在《食品安全法》中明確屬于規(guī)制范圍。再次，在法律后果方面，刑法與行政法之間存在“真空”和“重疊”。最突出的問題是行政罰款是否能夠折抵罰金刑、資格刑的規(guī)定不一致。[4]

第二，懲罰性賠償沒有規(guī)定上限，標(biāo)準(zhǔn)不靈活。因?yàn)槭称返膬r(jià)格相對(duì)低廉，價(jià)款十倍或損失三倍的賠償額過低，無法激勵(lì)受損害的消費(fèi)者請(qǐng)求賠償或提起訴訟，訴訟成本效益分析的結(jié)果容易導(dǎo)致消費(fèi)者放棄賠償。同時(shí)，對(duì)生產(chǎn)者經(jīng)營者難以發(fā)揮懲戒作用。鑒于食品安全懲罰性賠償在實(shí)踐中效果并不顯著，在《食品安全法》修正時(shí)增加了最低賠償一千元的規(guī)定。但是，對(duì)賠償額的上限并沒有作出規(guī)定，如果受害人很多的情況下，是否需要規(guī)定賠償?shù)纳舷奘且粋€(gè)值得討論的問題。美國部分大州的相關(guān)法律和英國1990年的《食品安全法》分別規(guī)定了罰款或罰金的法定最高限度。[5]對(duì)這些國家的立法經(jīng)驗(yàn)，我國立法是否可以加以借鑒，仍然值得思考。此外，損失三倍、價(jià)款十倍的標(biāo)準(zhǔn)缺乏靈活性，限制了執(zhí)法司法自由裁量權(quán)。

第三，處罰力度不清晰，執(zhí)法人員難作為。在《食品安全法》制定之初，我國已經(jīng)出現(xiàn)食品安全事件頻發(fā)的狀況，社會(huì)上對(duì)食品安全狀態(tài)普遍不滿;該法出臺(tái)之后，這種狀況并沒有得到遏制，反而在一定程度上有愈演愈烈之勢。面對(duì)這種現(xiàn)狀，“重典治亂”的呼聲演變成立法、修法的首要指導(dǎo)思想。從重處罰，提高違法成本，讓違法者傾家蕩產(chǎn)、身敗名裂，付出慘重代價(jià)，是消費(fèi)者普遍的心理期望。在此背景之下，懲罰措施難免過嚴(yán)。其實(shí)，食品安全亂局是由諸多因素所造成，具體包含轉(zhuǎn)軌的特殊階段、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、市場發(fā)育、食品監(jiān)管水平、人口因素、社會(huì)道德水平、消費(fèi)者心理等等，需要綜合治理，并非嚴(yán)刑峻法就能畢其功于一役。如在《食品安全法》中很多條款規(guī)定，違法貨值金額在一萬元以下的，處五萬元以上十萬元以下罰款，即行政罰款最低額為五萬元，沒有更低的“起步價(jià)”。盡管行政執(zhí)法和司法適用中有自由裁量權(quán)，甚至很多地方行政執(zhí)法部門出臺(tái)“行政處罰自由裁量基準(zhǔn)”，司法機(jī)關(guān)也出臺(tái)了司法解釋，但是無論是行政裁量基準(zhǔn)還是司法解釋都不能違反法律的明文規(guī)定。同時(shí)，在行政自由裁量過程中，從輕處罰、免于處罰都需要經(jīng)過一定的討論程序和批準(zhǔn)程序，違反程序自由裁量將受到追責(zé)。因此導(dǎo)致了基層執(zhí)法人員機(jī)械執(zhí)法，害怕追責(zé)甚至心生怨氣，而上級(jí)督察機(jī)構(gòu)卻憤然譴責(zé)并嚴(yán)肅問責(zé)。兩種傾向互相矛盾卻同時(shí)并存。

第四，法律責(zé)任分配不盡公正，有違平等原則。在《食品安全法》的“法律責(zé)任”一章中共有28條，其中規(guī)定義務(wù)型主體（行政相對(duì)人：個(gè)人、個(gè)體戶、企業(yè)、事業(yè)單位）法律責(zé)任的共有22條，而規(guī)定職權(quán)型主體（監(jiān)管者即行政主體：政府、政府部門）法律責(zé)任的僅有7條。盡管《食品安全法》所秉承的生產(chǎn)經(jīng)營者是第一責(zé)任人的理念有其合理性，但仍然存在有失公平的嫌疑。在《刑法》關(guān)于食品安全方面的犯罪規(guī)定中，職務(wù)型犯罪與義務(wù)型犯罪的階梯差別明顯。[6]關(guān)于義務(wù)型犯罪，在《刑法》第一百四十三條規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”和第一百四十四條規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”中，都有三級(jí)罪狀階梯，即有“生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”行為或“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品”行為、嚴(yán)重情節(jié)、后果特別嚴(yán)重（情節(jié)特別嚴(yán)重）的。三級(jí)罪刑階梯分別為：“三年以下”和“五年以下”;“三年以上七年以下”和“五年以上十年以下”;“七年以上有期徒刑或無期徒刑”和“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，且“并處罰金”或者“沒收財(cái)產(chǎn)”。而在職務(wù)型犯罪中，除了濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪等罪名外，《刑法》第四百零八條之一專門規(guī)定了“食品、藥品監(jiān)管瀆職罪”，其中二級(jí)罪狀階梯為“造成嚴(yán)重后果或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”“造成特別嚴(yán)重后果或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”;二級(jí)罪刑階梯為“五年以下有期徒刑或者拘役”“五年以上十年以下有期徒刑”?？傊x務(wù)型犯罪罪刑階梯分為三級(jí)，即基本犯的罪與刑、一級(jí)加重犯的罪與刑和二級(jí)加重犯的罪與刑。而職務(wù)型犯罪刑階梯分為二級(jí)，即基本犯的罪與刑和一級(jí)加重犯的罪與刑。而職務(wù)型中的基本犯的罪與刑卻與義務(wù)型犯罪的一級(jí)加重犯相當(dāng)。定罪量刑的“起步”有明顯的差異。在義務(wù)型犯罪中，只要實(shí)施危害食品安全的行為，或者達(dá)到“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的”，不論是否實(shí)際造成危害后果，均需承擔(dān)刑事責(zé)任。而在職務(wù)型犯罪中，只有“造成嚴(yán)重后果或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”，才承擔(dān)刑事責(zé)任。在這里義務(wù)型犯罪屬于行為犯或者危險(xiǎn)犯，而職務(wù)型犯罪則屬于實(shí)害犯或結(jié)果犯。

二、食品安全法律責(zé)任階梯化的理論基礎(chǔ)

（一）法律明確性原則

明確性原則是指法律、法規(guī)及其他行政行為的內(nèi)容必須明確，涉及人民的權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)時(shí)須有清楚的界線及范圍，使人民有所預(yù)見與遵循。一般認(rèn)為，明確性原則淵源于大陸法系的罪刑法定原則，即罪刑是由法定的，但如果其內(nèi)容不明確則無法防止刑罰權(quán)的濫用，無法保障公民自由。[7]明確性原則是應(yīng)當(dāng)作為罪刑法定原則所派生的原則，還是作為刑法的一項(xiàng)基本原則，尚且存在爭議，通說認(rèn)為明確性原則是罪刑法定原則的派生原則。[8]但是，明確性原則目前已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出刑法領(lǐng)域，成為一個(gè)貫穿整個(gè)法律體系的原則。如果從憲法角度看，該原則也是一個(gè)憲法層面的規(guī)范和要求，成為對(duì)法律是否正當(dāng)進(jìn)行判斷的標(biāo)準(zhǔn)。[9]在美國由法院判例創(chuàng)立了“不明確，即無效”原則（void-for-vagueness doctrine）。德國、日本都有類似的判例。德國、日本、我國臺(tái)灣地區(qū)的行政法學(xué)者均有討論行政明確性原則，并視其為行政程序法的一項(xiàng)基本原則。這些國家或地區(qū)的行政程序法也都明文規(guī)定了明確性原則。明確性原則要求行政行為必須具備可了解性、可預(yù)見性、可審查性。明確性原則已適用于制定法規(guī)命令和行政規(guī)則、行政授權(quán)、行政行為、行政合同、行政指導(dǎo)。[10]《中華人民共和國立法法》第六條第二款規(guī)定：“法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確、具體，具有針對(duì)性和可執(zhí)行性?！笨梢?，明確性原則已經(jīng)成為一個(gè)法定原則且適用于所有領(lǐng)域的法律規(guī)范。

法律必須清楚明白，易于了解，便于上下遵守。同時(shí)法律必須應(yīng)對(duì)千差萬別的個(gè)案，具有“一般性”，透過立法語言的相對(duì)開放性貼近個(gè)案，使用不確定的法律概念。因此，法律的一般性與法律的明確性形成沖突。所有的自然語言都具有某種模糊性和不確定性，隨著具體場景和語境的變化，其具體內(nèi)涵也發(fā)生變化，從而對(duì)法律明確性原則提出了挑戰(zhàn)。[11]由于語言的不確定性，使得明確性原則絕對(duì)性標(biāo)準(zhǔn)難以實(shí)現(xiàn)，探討其具體標(biāo)準(zhǔn)成為一個(gè)十分艱難的議題?！暗揽傻?，非常道?！闭Z言是無法完全準(zhǔn)確地表達(dá)現(xiàn)實(shí)世界，正像人的認(rèn)識(shí)能力永遠(yuǎn)落后于存在一樣。但是，我們必須依賴語言尤其是自然語言來表達(dá)，立法更是如此。對(duì)于這個(gè)問題，凱爾森認(rèn)為，“上位規(guī)范對(duì)于下位規(guī)范制定行為或其執(zhí)行行為而言，在性質(zhì)上是一種‘框架，其內(nèi)容要由該行為去填充。即使是那些對(duì)細(xì)節(jié)進(jìn)行了細(xì)致規(guī)定的命令，其執(zhí)行者也被授權(quán)作出各種各樣的具體決定”[12]。這也許是語言和立法者認(rèn)識(shí)能力的雙重有限性導(dǎo)致的迫不得已的結(jié)果。既然法律僅僅是一種框架，那么在具體適用時(shí)就需要執(zhí)法者和司法者進(jìn)行解釋，于是他們就有了自由裁量權(quán)。同時(shí)，對(duì)于大部分守法者而言，法律只是提供了一個(gè)大致方向的指引，需要通過自己的心智和判斷力去理解甚至猜測法律的含義。就這個(gè)角度而言，法律的明確性是發(fā)揮法律預(yù)測功能、指引功能、價(jià)值評(píng)價(jià)功能的前提，也是控制執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的需要。

明確、具體、清晰也存在一定的限度，那么判斷是否明確的標(biāo)準(zhǔn)就十分重要。關(guān)于明確性的標(biāo)準(zhǔn)，也是“仁者見仁智者見智”。域外出現(xiàn)了兩種對(duì)立的理論，“法律人標(biāo)準(zhǔn)”和“一般人標(biāo)準(zhǔn)”。[13]所謂一般人標(biāo)準(zhǔn)，即正常心智人標(biāo)準(zhǔn)，要求法律能夠合理地告知一個(gè)正常心智的人何種行為是法律所禁止的。一般人標(biāo)準(zhǔn)獲得較多的認(rèn)同，因?yàn)榉墒菫榇蟊娝贫ǖ?，需要普遍遵守，只有法律人才能理解的法律不適合普遍推行，對(duì)一般人來說也難以理解，同時(shí)也是不公平的。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，“如果一部法律對(duì)其所禁止行為的界定是如此的不清楚，以至于每個(gè)心智正常的人都得猜測其涵義，不同的人對(duì)法律的適用也不同，那么該法就會(huì)因模糊而無效”①。具有通常判斷能力的一般人標(biāo)準(zhǔn)仍然有較大裁量余地，難以避免被審查者所操縱。因此，必須堅(jiān)持判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀性，避免主觀恣意。通過司法解釋以及案例指導(dǎo)可以探索比較客觀的路徑，其中包括體系解釋和目的解釋等等方法。一般人標(biāo)準(zhǔn)適用的對(duì)象在于一般普通民眾的法律，而對(duì)象僅限于特殊人群的法律規(guī)范，則應(yīng)堅(jiān)持“受眾立場”，即從所規(guī)制的對(duì)象的一般判斷能力出發(fā)進(jìn)行判斷。德國聯(lián)邦憲法法院“關(guān)于‘律師懲戒法院之組成之判決”中，認(rèn)為懲戒法與刑法的明確性要求是不同的：“因?yàn)槟鞘且环N牽涉職業(yè)成員的規(guī)范，這種規(guī)范是從他們所擔(dān)任的任務(wù)產(chǎn)生，因此對(duì)他們自身而言，通常輕易便可看出?！痹撆袥Q就堅(jiān)持了受眾（律師）的立場。[14]

學(xué)界認(rèn)為，不同性質(zhì)的法律規(guī)范對(duì)其明確性要求的“程度”有所不同，在這一點(diǎn)上已經(jīng)達(dá)成共識(shí)。但對(duì)如何區(qū)別不同性質(zhì)的法律規(guī)范及其明確性的程度卻存在分歧。有學(xué)者認(rèn)為，明確性原則的判斷基準(zhǔn)和判斷尺度都受到法律規(guī)范所要規(guī)制的事務(wù)領(lǐng)域的影響。在刑法領(lǐng)域，采用嚴(yán)格審查基準(zhǔn)，堅(jiān)持一般人的立場;而對(duì)于治安領(lǐng)域，采用中度審查基準(zhǔn)，堅(jiān)持一般人的立場;在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，如果干預(yù)程度較強(qiáng)則如同治安領(lǐng)域，如果干預(yù)程度較弱，則采用寬松審查基準(zhǔn)，秉持專業(yè)人士立場。[15]但是，這種觀點(diǎn)存在一定的瑕疵。有學(xué)者認(rèn)為，刑法領(lǐng)域、治安處罰領(lǐng)域和經(jīng)濟(jì)處罰領(lǐng)域的劃分，不能涵蓋所有法律規(guī)制事務(wù)領(lǐng)域;就侵益程度來說，行政處罰、行政強(qiáng)制措施的侵益程度不一定低于剝奪公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的刑罰。因此，在私法領(lǐng)域秉持“私法自治原則”，故授權(quán)性、任意性私法規(guī)范在明確性要求上可以“寬松”;但對(duì)于禁止性、義務(wù)性私法規(guī)范，應(yīng)更為“嚴(yán)格”。在公法領(lǐng)域應(yīng)更“明確”并根據(jù)侵益程度有所區(qū)別：在內(nèi)部關(guān)系領(lǐng)域，特別權(quán)力關(guān)系理論尚有參考價(jià)值;在外部關(guān)系領(lǐng)域，涉及公民人身及生存時(shí)應(yīng)當(dāng)明確;規(guī)制財(cái)產(chǎn)權(quán)、經(jīng)濟(jì)自由權(quán)等應(yīng)當(dāng)寬松。[16]一般來說，所保護(hù)的利益越重要，對(duì)明確性要求就越高。對(duì)公民權(quán)益損害越大，對(duì)明確性的要求就越嚴(yán)格。因此，對(duì)公法的明確性要求高于私法，對(duì)刑法、行政法、民法的明確性要求構(gòu)成一個(gè)階梯，即嚴(yán)格、比較嚴(yán)格、相對(duì)寬松。行政處罰、行政強(qiáng)制等行政措施盡管也會(huì)涉及限制人身自由，但是就整體來說，損益性行政行為對(duì)公民權(quán)利義務(wù)的影響總體上還是小于刑法。在民事領(lǐng)域，授權(quán)性、任意性規(guī)范的明確性要求寬松于禁止性、義務(wù)性規(guī)范，也是有道理的。明確性原則為食品安全法律責(zé)任階梯化提供了指導(dǎo)思想，也為食品安全法律責(zé)任階梯化提供了判斷標(biāo)準(zhǔn)，有利于促進(jìn)食品安全法律責(zé)任更加明確、具體、清晰。

（二）比例原則

食品安全法律責(zé)任的階梯化以比例原則、罪刑相適應(yīng)原則和過罰相當(dāng)原則為指導(dǎo)，同時(shí)這些原則也是判斷食品安全法律責(zé)任階梯化是否合理的標(biāo)準(zhǔn)。比例原則最早僅適用于行政法領(lǐng)域，是指行政權(quán)力在侵犯公民權(quán)利時(shí)，必須有法律依據(jù)，但是必須選擇侵害公民權(quán)利最小的范圍內(nèi)行使之。因此，比例原則自始即注重在實(shí)施公權(quán)力行為的“手段”與行政“目的”間，應(yīng)該有一定的比例關(guān)系，不可以為達(dá)到目的而不擇手段。比例原則又稱為“最小侵害原則”。廣義的比例原則包含了三個(gè)子原則：妥當(dāng)性原則、必要性原則及均衡原則。[17]比例原則適用于行政處罰領(lǐng)域，則表現(xiàn)為過罰相當(dāng)原則?！吨腥A人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第五條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)?！痹摋l規(guī)定是過罰相當(dāng)原則在法律上的明確表達(dá)。該法第三十三條規(guī)定：“違法行為輕微并及時(shí)改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰。當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯(cuò)的，不予行政處罰?！币彩菍?duì)過罰相當(dāng)原則的更加具體的體現(xiàn)和應(yīng)用。《食品安全法》第一百三十六條規(guī)定：“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進(jìn)貨查驗(yàn)等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并能如實(shí)說明其進(jìn)貨來源的，可以免予處罰，但應(yīng)當(dāng)依法沒收其不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品;造成人身、財(cái)產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”但是，法律規(guī)定的最低處罰標(biāo)準(zhǔn)過高，會(huì)對(duì)過罰相當(dāng)原則的實(shí)施形成妨礙，有違公平正義的要求，難以做到于法有據(jù)、合情合理，脫離社會(huì)常理、有悖公眾認(rèn)知。當(dāng)然，過罰相當(dāng)原則是一個(gè)中國本土生長的原則，而比例原則則是從德國引入的原則。兩個(gè)原則在本質(zhì)上是相通的，但是，比例原則適用于整個(gè)行政法領(lǐng)域，而過罰相當(dāng)原則僅僅適用于行政處罰領(lǐng)域，包括設(shè)定和實(shí)施行政處罰。有學(xué)者認(rèn)為，過罰相當(dāng)原則本身無法提供相當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，而比例原則可以從價(jià)值取向、規(guī)范層面、技術(shù)層面為過罰相當(dāng)提供相當(dāng)性的分析工具。[18]其實(shí)，過罰相當(dāng)原則本身要求過與罰的相當(dāng)性，在設(shè)定和實(shí)施行政處罰的過程中，后設(shè)定的行政處罰措施與先設(shè)定的行政處罰措施會(huì)有一個(gè)比較，在行政處罰實(shí)施中也是如此，執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)均會(huì)與自己先前實(shí)施的行政處罰或者判決進(jìn)行比較，還會(huì)借鑒其他機(jī)關(guān)、其他地方類似案例。

通說認(rèn)為，比例原則是行政合理性之下的一個(gè)分原則。其實(shí)，行政合理性原則來源于英美法系，而比例原則則為大陸法系學(xué)者亦即執(zhí)法司法機(jī)關(guān)所提倡，二者的來源不同。行政合理性原則強(qiáng)調(diào)同樣的情況同樣對(duì)待、不同的情況不同對(duì)待，考慮應(yīng)當(dāng)考慮的因素，不考慮不應(yīng)考慮的因素，客觀性、合目的性。行政合理性原則根據(jù)英美法系的傳統(tǒng)，由學(xué)者從案例中總結(jié)出來，而注重學(xué)理研究的大陸法系的學(xué)者對(duì)比例原則的介紹則更加清晰明確，當(dāng)然也不乏案例支撐。但是，美國刑法早就有本土的“刑罰合比例性”的討論，與德國的比例原則沒有任何承繼關(guān)系。[19]正如我國的過罰相當(dāng)原則一樣，不同的國家可以自己生成。這正說明比例原則是處理公共利益與私人利益、國家權(quán)力與私人權(quán)利之間平衡的普遍客觀需要。比例原則最早僅適用于警察法學(xué)，但隨著國家對(duì)社會(huì)干預(yù)的不斷擴(kuò)大使得比例原則擴(kuò)展到整個(gè)行政法領(lǐng)域，成為行政法的一個(gè)一般原則。時(shí)至今日，比例原則已經(jīng)從公法擴(kuò)展到私法的整個(gè)領(lǐng)域，成為適用于憲法、刑法、民法等各個(gè)部門法的原則。

筆者認(rèn)為，之所以出現(xiàn)這種趨勢，原因主要在于比例原則本身的特質(zhì)。提倡比例原則的主要目的在于公共利益與私人利益的平衡，限制對(duì)公民不利的自由裁量權(quán)，這種自由裁量權(quán)主要適用于國家權(quán)力如執(zhí)法權(quán)、司法權(quán)，對(duì)立法權(quán)是否適用尚有爭論。其出發(fā)點(diǎn)在于避免公民的權(quán)益遭受過度侵害。此外，比例原則是一種具有精確性的裁量技術(shù)，具有方法論的意義。只要存在自由裁量權(quán)，只要有可能過度侵害公民權(quán)益，作為一種方法性的比例原則就具有普遍適用的空間和價(jià)值以及必要性。在刑法領(lǐng)域，國家權(quán)力對(duì)犯罪人員施加刑事處罰，剝奪其財(cái)產(chǎn)、自由乃至生命，一般來說是最重的一類處罰措施，由于刑法刑事責(zé)任的規(guī)定有一定的種類、幅度和范圍，法院在判決時(shí)自然需要適用自由裁量權(quán)，適用比例原則本就毫無疑義。在民法領(lǐng)域，由于實(shí)行私法自治、意思自治原則，一般來說，民事領(lǐng)域中比例原則的適用必須受到限制。就一般公司法人來說，在個(gè)人與公司交往中，個(gè)人很容易處于劣勢地位，尤其是在勞動(dòng)關(guān)系之中。德國憲法學(xué)上的第三人效力理論拓寬了憲法學(xué)的視野，超越傳統(tǒng)的“權(quán)力—權(quán)利”關(guān)系，將“權(quán)利—權(quán)利”關(guān)系納入憲法基本權(quán)利的效力領(lǐng)域，以防范第三人對(duì)基本權(quán)利造成侵害。國家不僅自身不得侵犯公民的基本權(quán)利，還應(yīng)當(dāng)保護(hù)公民的基本權(quán)利免受他人的侵害。這不僅成為憲法介入私人領(lǐng)域的正當(dāng)性，而且可以擴(kuò)展比例原則適用于私法領(lǐng)域。盡管“當(dāng)事人平等原則”是民法的一項(xiàng)基本原則，但在實(shí)際生活中，當(dāng)事人的平等地位恰恰是在法律意義上的存在，實(shí)際地位和能力的差異具有客觀性，這就需要立法者、司法者主持公正方能實(shí)現(xiàn)“平等”。在有自由裁量權(quán)的情況下，從保護(hù)弱者的角度出發(fā)，比例原則在理論上有適用于私法的空間。當(dāng)然，具體操作上如何適用、什么情形下適用，需要民法學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者做進(jìn)一步研究。如前所述，比例原則是否適用于立法，是一個(gè)有爭議的話題。立法是法治過程的初始環(huán)節(jié)，對(duì)于執(zhí)法、司法、守法而言，立法行為具有原生性，立法為執(zhí)法、司法設(shè)定了基本前提，執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)雖然擁有自由裁量權(quán)，但是不能明顯違反法律規(guī)范的明文規(guī)定，從這個(gè)角度而言，執(zhí)法、司法行為受立法行為的前提性限定。具有前提性地位的立法，對(duì)自由裁量的幅度、范圍可以進(jìn)行初始規(guī)制。而立法的態(tài)度、考量以及具體規(guī)范設(shè)計(jì)本身也存在巨大的裁量空間，其空間之大已經(jīng)超過執(zhí)法、司法，因此，作為限制自由裁量權(quán)的方法設(shè)置的比例原則理應(yīng)適用于立法權(quán)。

食品安全法律責(zé)任的設(shè)定、實(shí)施都需要遵循比例原則，實(shí)現(xiàn)民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任的合理設(shè)定，不能只重行政責(zé)任或只重刑事責(zé)任。在具體責(zé)任的設(shè)置中，要注意比例原則，過罰相當(dāng)、罪責(zé)刑相適應(yīng)，不能一味追求重罰，或者設(shè)置的責(zé)任無法操作。需要注重階梯化，不能“一刀切”。在執(zhí)法過程中，依據(jù)比例原則實(shí)現(xiàn)對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益的最小侵害，處罰不是越重越好。在行政處罰過程中，有關(guān)部門機(jī)械執(zhí)法，違反法律的本來目的進(jìn)行處罰，顯然背離比例原則中的妥當(dāng)性原則，缺乏執(zhí)法應(yīng)有的人文關(guān)懷，也違反了當(dāng)?shù)厥袌霰O(jiān)管部門自己制定的“首違不罰”制度。

三、食品安全法律責(zé)任銜接的完善

食品安全涉及諸多法律法規(guī)，從部門法的角度，涉及民事、行政、刑事領(lǐng)域。然而，相關(guān)法律法規(guī)之間實(shí)際上存在著重復(fù)和沖突。可以通過法律適用的一般原則來解決，比如特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法等等，也可以通過法律法規(guī)審查、裁決、法律解釋等制度來解決，甚至通過合憲性審查等方法來處理。在民事、行政、刑事法律責(zé)任已有各部法律明確規(guī)定的情況下，民事、行政、刑事法律責(zé)任之間的銜接就成為問題的關(guān)鍵。包括民事與行政、民事與刑事、行政與刑事的銜接。其中關(guān)于民事與行政、民事與刑事的銜接，《食品安全法》第一百四十七條做了比較明確的規(guī)定：“違反本法規(guī)定，造成人身、財(cái)產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。生產(chǎn)經(jīng)營者財(cái)產(chǎn)不足以同時(shí)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金時(shí)，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！贝送?，食品安全法律責(zé)任的銜接問題包括實(shí)體性銜接和程序性銜接，而程序性銜接是法治過程中的普遍性問題，并非僅適用于食品安全領(lǐng)域，限于本文主題和篇幅，此處僅討論食品安全法律責(zé)任的實(shí)體性銜接中的行刑銜接。

（一）協(xié)調(diào)立法目的

有學(xué)者認(rèn)為，《食品安全法》的立法目的在于保障食品安全和公眾的生命權(quán)和健康權(quán)，而《刑法》分則規(guī)定的食品安全犯罪卻被置于破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪之中，危害食品安全犯罪侵害的包括公民的生命健康權(quán)和國家對(duì)食品的管理秩序等復(fù)雜客體。在客體方面，刑法與行政法的銜接存在缺失。[20]保障食品安全是行政法和刑法的共同目標(biāo)和任務(wù)。危害食品安全的違法行為既破壞經(jīng)濟(jì)管理秩序也可能危害公共安全，具有雙重性質(zhì)，只能通過孰輕孰重來進(jìn)行定位。一般而言，未發(fā)生后果或者后果較輕的危及食品安全的違法行為，由行政法調(diào)整，造成比較嚴(yán)重后果的行為才由刑法調(diào)整。根據(jù)《刑法》第一百四十三條和第一百四十四條規(guī)定，“生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”的入刑要件是“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的”，是危險(xiǎn)犯，而“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”的入刑要求是已經(jīng)實(shí)施該行為，不問后果如何，屬于行為犯?？傮w上來說，兩罪都危及公共安全，將兩罪歸入危害公共安全犯罪是合理的，但是在處罰力度即刑事責(zé)任沒有變化的情況下，將兩罪歸入哪一類犯罪，其實(shí)際意義并沒有太大區(qū)別。實(shí)際上，這兩種犯罪的刑事責(zé)任反而重于危害公共安全類犯罪。[21]犯罪類型的調(diào)整所具有的理論意義大于實(shí)際意義。而《刑法》第四百零八條之一“食品、藥品監(jiān)管瀆職罪”實(shí)際上也危及公共安全，如果將其歸入危害公共安全犯罪顯然不合適。因此，并沒有十全十美的處置方法。不過，“兩高”的《解釋》將“保障人民群眾身體健康、生命安全”作為首要目標(biāo)，鑒于我國司法解釋很容易上升為法律的前例，今后修法時(shí)將危害食品安全犯罪調(diào)整為危害公共安全犯罪之中并非沒有可能。

（二）擴(kuò)展犯罪對(duì)象

《食品安全法》的調(diào)整對(duì)象主要為：食品;食品添加劑;用于食品的包裝材料、容器、洗滌劑、消毒劑;食品相關(guān)產(chǎn)品;食用農(nóng)產(chǎn)品等。但是，根據(jù)上述《解釋》，《刑法》中的“食品”僅指加工食品、食用農(nóng)產(chǎn)品，并且對(duì)食品添加劑專門加以排除。《刑法》規(guī)定的犯罪對(duì)象顯然比《食品安全法》調(diào)整的對(duì)象范圍狹窄。那么是否是因?yàn)樾姓幜P相對(duì)輕松而刑事處罰相對(duì)嚴(yán)厲而導(dǎo)致如此規(guī)定呢？目前尚無這方面的明確說明?！笆称?、食用農(nóng)產(chǎn)品”之外的違法行為同樣會(huì)引發(fā)食品安全事故或危害公民人體健康乃至危及生命，所以將《刑法》中危害食品安全犯罪的對(duì)象加以擴(kuò)展，與《食品安全法》保持一致，具有科學(xué)性、必要性和正當(dāng)性。

（三）拓寬主體范圍

將有毒有害食品的包裝者、運(yùn)輸者、貯藏者等納入危害食品安全犯罪主體當(dāng)中，擴(kuò)大該罪的主體范圍。有學(xué)者認(rèn)為，可以將“生產(chǎn)、銷售”改為“生產(chǎn)、經(jīng)營”，因?yàn)椤敖?jīng)營”不僅包括銷售行為還包括加工、運(yùn)輸、貯存、陳列等行為。[22]

（四）處理好行政罰款與刑事罰金的銜接

一個(gè)食品安全違法行為已經(jīng)受到行政罰款處罰，隨后又被判處罰金，這種情況下罰款是否能夠折抵罰金？學(xué)界爭議較大，筆者以為，應(yīng)當(dāng)折抵罰金?！缎姓幜P法》第三十五條規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金?！蓖?，行政拘留可以折抵相應(yīng)刑期。這里貫徹的是“一事不再罰”原則，在我國臺(tái)灣地區(qū)《行政罰法》中，“一事不再罰”原則適用于所有行政處罰，而按照大陸的《行政處罰法》，“一事不再罰”原則僅適用于罰款。筆者認(rèn)為，“一事不再罰”不僅應(yīng)貫穿于整個(gè)行政處罰領(lǐng)域，而且應(yīng)當(dāng)延伸到行刑銜接。有學(xué)者之所以主張行政罰款不應(yīng)當(dāng)折抵罰金就是出于前述“重典治亂”的考慮。一味追求重罰，不僅不會(huì)達(dá)到想象中的治理效果，而且完全站在受害人一方，沒有將違法者、犯罪者當(dāng)做“人”來對(duì)待，會(huì)導(dǎo)致利益的天平過度傾斜，不利于違法犯罪人的人權(quán)保障。

（五）完善資格刑

《刑法》第三十七條第一款規(guī)定：“利用職業(yè)實(shí)施犯罪，被判處刑罰的，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！倍妒称钒踩ā返谝话偃鍡l規(guī)定，被吊銷許可證的責(zé)任人員禁止從業(yè)期限為五年，自處罰決定作出之日起，被判處有期徒刑以上刑罰的，期限為終身。兩部法律規(guī)定的禁止從業(yè)起點(diǎn)時(shí)間不一致，禁止從業(yè)的期限也有差別。盡管《刑法》做了例外規(guī)定，但是容易引起歧義和理解適用上的困難，因此，在《刑法》修改時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行完善，使得《刑法》的規(guī)定與《食品安全法》的規(guī)定保持一致。

四、食品安全法律責(zé)任階梯化的具體設(shè)計(jì)

（一）民事責(zé)任

食品安全法的民事責(zé)任包括消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠償損失、賠禮道歉等，但是《食品安全法》真正作出具體規(guī)定的只有賠償損失，即該法第一百四十八條規(guī)定的損失三倍、價(jià)款十倍的懲罰性賠償。就懲罰性賠償性質(zhì)而言，是一種民事責(zé)任形式，但是，在受害人舉報(bào)的情況下，可能會(huì)牽扯到行政機(jī)關(guān)。與2009年的《食品安全法》相比，新法第一百四十八條的規(guī)定已經(jīng)有所完善，但是并非沒有改進(jìn)的空間和探討的余地。

⒈是否需要規(guī)定賠償金額的上限。對(duì)于懲罰性賠償?shù)哪繕?biāo)功能定位，理論上存在分歧，大部分學(xué)者認(rèn)為懲罰性賠償?shù)脑O(shè)置是為了懲戒違法行為（人），形成威懾，以期達(dá)到阻止或減少新的違法行為的效果，只有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為懲罰性賠償具有獎(jiǎng)勵(lì)性質(zhì)，為了彌補(bǔ)國家行政監(jiān)管力量之不足，鼓勵(lì)消費(fèi)者守法的積極性。顧名思義，懲罰性賠償?shù)牡谝荒繕?biāo)應(yīng)該是懲罰，“對(duì)于懲罰性賠償對(duì)受害人與加害人產(chǎn)生的有利或不利后果，應(yīng)基于能否實(shí)現(xiàn)懲罰、威懾目的予以分析。根據(jù)刑法上的罪刑均衡原則及行政處罰法上的過罰相當(dāng)原則，懲罰性賠償?shù)倪m用應(yīng)著重考慮經(jīng)營者所受懲罰的適當(dāng)性，至于消費(fèi)者所獲賠償金的多少及其可能產(chǎn)生的消極后果，則是次要問題”[23]。因此，懲罰性賠償亦應(yīng)當(dāng)遵循過罰相當(dāng)原則，對(duì)懲罰性賠償?shù)慕痤~進(jìn)行必要限制，考慮懲罰的適當(dāng)性問題。如前所述，英國食品安全法規(guī)定通過簡易程序定罪并處以不超過標(biāo)準(zhǔn)規(guī)格最高水平，即5000英鎊的罰款或3個(gè)月以內(nèi)的監(jiān)禁;如果觸犯其他條款的，都有法定最高限度（比如2萬英鎊）。美國喬治亞州和維吉尼亞州分別規(guī)定了25萬元與35萬元的最高上限。根據(jù)亞拉巴馬州法，造成人身損害的侵權(quán)行為，懲罰性賠償金最高不得超過150萬美元;造成其他損害的，最高不得超過50萬美元。[24]

⒉懲罰性賠償是否應(yīng)該全部歸屬受害人。懲罰一般為維護(hù)公共利益而設(shè)，罰金、罰款由國家享有，與受害人無關(guān)。如果根據(jù)處罰的一般原理，懲罰性賠償金不應(yīng)該由私人享有。賠償金由受害人享有僅為激勵(lì)受害人積極執(zhí)行法律。但是，私人獨(dú)享懲罰性賠償金仍然不盡合理，我國出現(xiàn)的職業(yè)打假現(xiàn)象盡管有利有弊，與懲罰性賠償由受害消費(fèi)者獨(dú)享的制度不無關(guān)系。美國有8個(gè)州施行分立式賠償?shù)囊?guī)定，明確要求原告要將他們獲得的懲罰性賠償金的一部分上交給州，并且具體上交的比例由各個(gè)州自己決定。[25]

⒊懲罰性賠償是否可以更具靈活性。盡管《食品安全法》在賠償金額計(jì)算方法上有了選擇性規(guī)定，當(dāng)事人有一定的選擇權(quán)。但是，仍然有“一刀切”的嫌疑，比如價(jià)款十倍或損失三倍，其倍率是固定的，比較僵化。實(shí)際上實(shí)施的結(jié)果可能會(huì)導(dǎo)致賠償金過低或者過高兩種極端化情形，達(dá)不到立法本身所欲實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，甚至相差甚遠(yuǎn)。受害消費(fèi)者的選擇權(quán)不夠充分，法院缺乏根據(jù)具體情形的不同分別作出不同處理的自由裁量權(quán)。最高人民法院《關(guān)于審理食品藥品懲罰性賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第二條懲罰性賠償金基數(shù)認(rèn)定條款擬規(guī)定：“知道所購買食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)仍然購買，購買者依據(jù)食品安全法第一百四十八條第二款規(guī)定請(qǐng)求生產(chǎn)者或者經(jīng)營者支付價(jià)款十倍的懲罰性賠償金的，人民法院應(yīng)當(dāng)在合理生活消費(fèi)需要范圍內(nèi)依法支持購買者訴訟請(qǐng)求。人民法院可以綜合保質(zhì)期、普通消費(fèi)者通常消費(fèi)習(xí)慣等因素認(rèn)定購買者合理生活消費(fèi)需要的食品數(shù)量?！钡谌龡l對(duì)連續(xù)購買索賠的規(guī)范條款擬規(guī)定“知道所購買食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)仍然在短時(shí)間內(nèi)多次購買”情形中“計(jì)算懲罰性賠償金”的辦法，同樣主張“在合理生活消費(fèi)需要范圍內(nèi)依法支持購買者訴訟請(qǐng)求”。若該項(xiàng)解釋正式出臺(tái)，則對(duì)懲罰性賠償?shù)慕痤~形成一定的限制。但是，這種限制的范圍是有限的，實(shí)際上僅僅針對(duì)“職業(yè)打假”現(xiàn)象，不具有普遍針對(duì)性，對(duì)食品安全懲罰性賠償不具有普遍約束力。當(dāng)然，這種對(duì)食品安全懲罰性賠償進(jìn)行限制是突破賠償金額機(jī)械性的一種努力，值得贊賞。從原則上說，司法解釋不是行政解釋，對(duì)行政機(jī)關(guān)不具有拘束力，但是，對(duì)行政機(jī)關(guān)執(zhí)法和調(diào)解仲裁具有參考作用，在行政機(jī)關(guān)自愿采納的情況下，司法解釋可以作為行政決定的參考依據(jù)。

我國臺(tái)灣地區(qū)的《健康食品管理法》對(duì)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，將“無額外損失”與“有額外損失”加以區(qū)別。如“無額外損失”時(shí)買受人可以請(qǐng)求加倍退還;“有額外損失”則可請(qǐng)求額外懲罰性賠償。懲罰性賠償金額的確定更具靈動(dòng)性。其《消費(fèi)者保護(hù)法》區(qū)分主觀上故意與過失，分別承擔(dān)不同倍數(shù)的懲罰性賠償金;對(duì)賠償金數(shù)額的限定在特定倍數(shù)之下，而不是固定倍數(shù)，具有彈性，法院的自由裁量權(quán)更大。

（二）行政責(zé)任

⒈行政處罰的最低限問題。前述榆林市榆陽區(qū)市場監(jiān)管局行政處罰一案中，輿論大多認(rèn)為，對(duì)商販的罰款過高，違反過罰相當(dāng)原則。國務(wù)院督查組也持相同觀點(diǎn)。但是，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的人員卻認(rèn)為，該案中執(zhí)法人員沒有過錯(cuò)，至少已經(jīng)嚴(yán)格執(zhí)法，板子不應(yīng)該打在執(zhí)法機(jī)構(gòu)或執(zhí)法人員身上。如果不嚴(yán)格執(zhí)法，將會(huì)受到追責(zé);如果嚴(yán)格執(zhí)法，處罰力度違反常人的認(rèn)知。該案當(dāng)事人不服行政處罰決定，向法院提起行政訴訟，一審法院榆陽區(qū)法院已經(jīng)判決駁回訴訟請(qǐng)求。在該案中行政機(jī)構(gòu)的行政處罰決定適用的主要是《食品安全法》進(jìn)行綜合裁量作出的決定?！妒称钒踩ā返谝话俣臈l規(guī)定的行政罰款最低為五萬元。而當(dāng)事人不能提供供貨方許可證明及票據(jù)，不能如實(shí)說明進(jìn)貨來源，因此不得依據(jù)一百三十六條之規(guī)定免于處罰。行政機(jī)構(gòu)自由裁量不能違反法律的明文規(guī)定，即使內(nèi)心覺得處罰超過常人的認(rèn)知，也不得超越法律進(jìn)行自由裁量。并且各地制定并下發(fā)的裁量基準(zhǔn)以及行政執(zhí)法程序規(guī)定大多要求，減輕處罰、免于處罰需要一定的內(nèi)部會(huì)議或內(nèi)部組織或機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，執(zhí)法人員的裁量權(quán)受到相當(dāng)程度的程序限制，否則將會(huì)受到追責(zé)直致承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，后續(xù)《食品安全法》修訂多是出于機(jī)構(gòu)合并引起的執(zhí)法主體變化，對(duì)行政罰款最低限額沒有進(jìn)行修改。通觀該法行政處罰幅度，行政罰款額度最低額多為五萬元。因此，在以后修法時(shí)，建議根據(jù)各條針對(duì)的具體違法情形，適當(dāng)調(diào)低罰款額度的最低限額，給執(zhí)法和司法留出更大的自由裁量余地。

⒉行政處罰的梯度問題。在《食品安全法》第六章“法律責(zé)任”的一些條款中，法律責(zé)任的設(shè)置缺乏梯度或者梯度不明晰或者有梯度而沒有針對(duì)性的違法行為區(qū)分度。這里主要討論該法第一百三十四條、一百三十七條和一百四十一條。

在《食品安全法》第一百三十四條中，針對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營者在一年內(nèi)累計(jì)三次受到責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證以外處罰的情形，設(shè)置了“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證”的處罰措施，但是，何種情況責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，何種情況吊銷許可證，該條并沒有規(guī)定針對(duì)性的違法行為，這種規(guī)定不夠清楚具體，授予執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)空間太大，并且在責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)與吊銷許可證之間是否還有另外的行政處罰措施，有什么另外的行政處罰措施，也不得而知。因此，建議修法時(shí)明確各種處罰措施所針對(duì)的違法行為，并且明確是否還有其他行政處罰措施。

在《食品安全法》第一百三十七條中，針對(duì)提供虛假監(jiān)測、評(píng)估信息的行為，對(duì)技術(shù)機(jī)構(gòu)直接負(fù)責(zé)的主管人員和技術(shù)人員設(shè)置了撤職、開除的處分，但是，該條可以理解為對(duì)主管人員實(shí)施撤職處分，對(duì)技術(shù)人員實(shí)施開除處分;也可以理解為對(duì)二者均可實(shí)施撤職或開除處分。至于何種情形予以撤職，何種情形予以開除，并沒有明確規(guī)定。即便技術(shù)人員不存在撤職的情況，那么主管人員可以以撤職抵消開除，對(duì)技術(shù)人員來說也是不公平的。建議修法時(shí)進(jìn)行更加明確的規(guī)定。

在《食品安全法》第一百四十一條中，對(duì)編造、散布虛假食品安全信息的行為，由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰。在《中華人民共和國治安管理處罰法》中，涉及“信息”的規(guī)定有三條，即第四十二條、第四十七條、第六十八條，其中后兩條分別針對(duì)“煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視”信息和“淫穢信息”，與食品安全信息無關(guān)。只有第四十二條涉及侮辱、誹謗，但是侮辱、誹謗行為的對(duì)象一般為自然人，編造、散布虛假食品安全信息的目的是否是出于侮辱他人人格或毀壞他人名譽(yù)？一般來說，治安管理處罰更接近于刑事處罰，距民事責(zé)任更遠(yuǎn)，既然刑法中侮辱罪、誹謗罪的對(duì)象僅限于自然人，那么該法中侮辱誹謗行為的對(duì)象應(yīng)該也只限于自然人。而編造、散布虛假食品安全信息所針對(duì)的對(duì)象則主要是生產(chǎn)經(jīng)營者（包括法人、非法人組織），也可能是政府或社會(huì)。因此，第四十二條是否適用于編造、散布虛假食品安全信息的行為，有待斟酌。實(shí)踐中，侮辱、誹謗類案件在治安管理處罰中為數(shù)不多，該條規(guī)定的實(shí)效性欠佳。在立法中運(yùn)用指引性條款，對(duì)具體內(nèi)容不作規(guī)定也是一種常見現(xiàn)象，例如《食品安全法》第一百四十九條，但是，所需援引的法律相關(guān)內(nèi)容必須明確清晰，具有針對(duì)性。所以，建議修法時(shí)考慮本條內(nèi)容的修改，使之更加明晰。

（三）刑事責(zé)任

關(guān)于刑事責(zé)任，主要討論“食品、藥品監(jiān)管瀆職罪”，該罪的起刑點(diǎn)與“生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”相比差異很大，有違平等原則。盡管該罪有兩個(gè)罪刑階梯，仍然不盡合理。

一方面，該罪缺乏危險(xiǎn)犯的罪刑階梯，不利于有效治理食品監(jiān)管瀆職犯罪。在食品安全領(lǐng)域，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則已經(jīng)得到廣泛的承認(rèn)，盡管對(duì)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的定義存在分歧。在歐盟，“當(dāng)有不確定的科學(xué)證據(jù)顯示有合理的理由相信或者對(duì)于環(huán)境和健康問題應(yīng)當(dāng)予以足夠的關(guān)注或者對(duì)于環(huán)境、動(dòng)物或者植物健康存在潛在危險(xiǎn)、而且這種危險(xiǎn)可能與歐共體選擇的高水平的保護(hù)水準(zhǔn)不一致時(shí)”[26]，即可實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，食品安全監(jiān)管不僅在于事后監(jiān)管而且必須注重事先預(yù)防，甚至以預(yù)防為主。《食品安全法》第三條規(guī)定：“食品安全工作實(shí)行預(yù)防為主、風(fēng)險(xiǎn)管理、全程控制、社會(huì)共治，建立科學(xué)、嚴(yán)格的監(jiān)督管理制度?！泵鞔_規(guī)定了風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則為食品安全法的基本原則。該法第二章專章規(guī)定了“食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測與評(píng)估”，共計(jì)10條。食品安全風(fēng)險(xiǎn)危及公民的健康權(quán)、生命權(quán)，給公民帶來巨大的風(fēng)險(xiǎn)。因此，在有關(guān)食品安全監(jiān)管職務(wù)犯罪條款中設(shè)置危險(xiǎn)犯進(jìn)行預(yù)防是應(yīng)有之義，在刑事制裁上應(yīng)當(dāng)采用預(yù)防性刑法。

另一方面，罪刑階梯相對(duì)簡單，不符合罪刑相適應(yīng)原則。對(duì)義務(wù)型犯罪設(shè)置三個(gè)階梯，而對(duì)職務(wù)型犯罪設(shè)置兩個(gè)罪刑階梯，本身有失公允。在學(xué)術(shù)交流中有觀點(diǎn)認(rèn)為，這里不存在不公平的問題，實(shí)質(zhì)增加法益危險(xiǎn)的行為是諸如生產(chǎn)銷售有毒有害食品的行為，公職人員只在職務(wù)范圍內(nèi)承擔(dān)增加法益危險(xiǎn)的責(zé)任，兩者在提高法益危險(xiǎn)的貢獻(xiàn)程度有著根本的區(qū)別。比如說，警察看到路上有人行兇殺人見死不救，不能說警察是殺人犯，警察只能承擔(dān)相應(yīng)的職務(wù)犯罪責(zé)任。但是，筆者認(rèn)為，假定該觀點(diǎn)正確，同理可推，在產(chǎn)生食品安全嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)或嚴(yán)重后果的情況下，“生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”的刑事責(zé)任由生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)，食品安全監(jiān)管者仍然承擔(dān)相應(yīng)的職務(wù)犯罪責(zé)任即食品、藥品監(jiān)管瀆職罪，否則依然不公平。因此，建議將《刑法》第四百零八條增加一個(gè)罪刑階梯：“負(fù)有食品藥品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，有下列情形之一，造成嚴(yán)重食品安全風(fēng)險(xiǎn)的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！?/p>

【參考文獻(xiàn)】

[1]陜西榆林夫婦賣5斤芹菜遭罰6.6萬元 專家：監(jiān)管不能只重處罰而忽視教育[EB/OL].紅星新聞網(wǎng)，http：//news.hsw.cn/system/2022/0829/1514523.shtml.

[2]章蓉，胡曉軍，單家和.酒后駕駛法律規(guī)制階梯化初探[J].黑河學(xué)刊，2013（3）：93-95.

[3]汪東麗.擅自侵入鐵路線路行為的階梯化法律規(guī)制[J].鐵道運(yùn)輸與經(jīng)濟(jì)，2017（2）：65-69.

[4][20]舒洪水.論我國食品安全犯罪行刑銜接制度之建構(gòu)[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2016（3）：122-133.

[5][24]李佳潔，王寧，王志剛，等.英國對(duì)食品安全責(zé)任主體法律責(zé)任立法的借鑒研究[J].食品科學(xué)，2014（9）：291-295.

[6]李梁.職務(wù)型傳染病防治犯罪的立法問題研究[J].政法論壇，2021（1）：112-121.

[7][10]胡建淼，錢建華.行政明確性原則初探[J].江海學(xué)刊，2004（5）：117-122+223.

[8]周鵬程.本土語境下“明確性原則”的功能定位[J].河北科技師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2020（2）：67-73.

[9]翟國強(qiáng).刑法明確性原則的憲法控制[J].北京工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2017（6）：59-67.

[11][13]裴洪輝.在價(jià)值理想與客觀認(rèn)知之間：法律明確性原則的理論空間[J].法學(xué)論壇，2019（2）：88-99.

[12]（奧）凱爾森.純粹法理論[M].張書友，譯.北京：中國法制出版社，2008：332.

[14][16]饒龍飛，葉國平.論法律明確性原則：依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)和地位——基于違憲審查角度的解讀[J].貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2016（5）：65-73.

[15]歐愛民.法律明確性原則憲法適用的技術(shù)方案[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2008（1）：120-126.

[17]陳新民.中國行政法學(xué)原理[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：43.

[18]楊登峰，李晴.行政處罰中比例原則與過罰相當(dāng)原則的關(guān)系之辨[J].交大法學(xué)，2017（4）：9-21.

[19]John Deigh.Punishiment and Proportionality[J].Criminal Justice Ethics，2014（33）：185-199.

[21]黃曉亮.食品犯罪的行政法基礎(chǔ)論析[J].法學(xué)雜志，2019（3）：51-59.

[22]王詩華.審視與展望：我國食品安全領(lǐng)域行刑銜接問題研究[J].河南社會(huì)科學(xué)，2022（4）：55-64.

[23]朱廣新.懲罰性賠償制度的演進(jìn)與適用[J].中國社會(huì)科學(xué)，2014（3）：104-124+207.

[25]王勇.論我國懲罰性賠償制度的發(fā)展與完善[J].廣西政法管理干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)，2009（6）：74-77.

[26]高秦偉.論歐盟行政法上的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則[J].比較法研究，2010（3）：54-63.

Research On the Key Issues of the Legal

Liability Ladder for Food Safety

Zeng Xianghua

Abstract： Food safety legal liability ladder is an important way to solve the rationalization of legal liability in the field of food safety， which can improve the level of food safety governance more effectively. At present， there are some problems in the poor connection between legal liability and execution， such as the lack of flexibility in the amount of punitive damages， the unequal setting of criminal liability， and the lack of operability in blindly setting legal liability. The principle of legal clarity and the principle of proportionality should be followed to realize the ladder of legal liability for food safety. The criminal legislation should coordinate the object， subject and qualification punishment of crimes against food safety with the administrative law， and the fine should be converted into a fine. We will lower the minimum level of administrative punishment and make the gradient of administrative responsibility clear. We will increase the flexibility of punitive compensation standards and set the upper limit of the amount of punitive damages. We will increase the level of punishment for dereliction of duty in food and drug supervision.

Key words： food safety; legal liability ladder; the principle of definiteness; principle of proportionality

（責(zé)任編輯：王正橋）