行政合規(guī)裁量擴張論

摘 要：行政合規(guī)裁量擴張論將行政合規(guī)中行政機關(guān)對企業(yè)減免處罰的行為，視為行政機關(guān)在沒有明確的法律規(guī)范規(guī)定，但符合法律規(guī)范目的情形下，所作出的擴張行政裁量的行為，從而消除“行政權(quán)不可處分” 原則與行政合規(guī)之間的齟齬。行政合規(guī)裁量包括契約裁量和處分裁量兩階段構(gòu)造，是否合意構(gòu)成了契約裁量與處分裁量的界碑。合規(guī)契約不具有執(zhí)行力，行政機關(guān)有權(quán)裁量契約要素在合規(guī)處分中的比重，故合規(guī)行政處分仍是單方行政行為。行政合規(guī)裁量擴張應(yīng)滿足裁量授權(quán)規(guī)范的保護目的;把責(zé)任從企業(yè)外部有限度地轉(zhuǎn)化到企業(yè)內(nèi)部，實現(xiàn)實質(zhì)制裁;在處分裁量后，再加上非類型化監(jiān)管行為。對此，應(yīng)基于規(guī)范保護目的，明確行政合規(guī)裁量擴張的界限，從而實現(xiàn)法益保護與規(guī)范效力的保障。

關(guān)鍵詞：行政合規(guī);裁量擴張;行政契約;行政處分;規(guī)范保護目的

中圖分類號：DF34 文獻標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.02.13 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

一、問題的提出

2022 年國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》關(guān)于合規(guī)制度建設(shè)和運行機制的規(guī)定涉及刑罰與行政處罰有關(guān)的措施，故而可將該辦法所在這兩個領(lǐng)域的應(yīng)用，即所稱的“合規(guī)”分別稱為“刑事合規(guī)”和“行政合規(guī)”。行政合規(guī)在本文指的是“允許企業(yè)通過建立合規(guī)機制的形式獲得行政機關(guān)減免行政責(zé)任的一種法律制度”。① 此處的減免行政責(zé)任主要體現(xiàn)為減免行政處罰，因此，本文所討論的“行政合規(guī)”，并非該管理辦法第3 條中的企業(yè)日常合規(guī)管理。② 相較于刑事合規(guī)中的合規(guī)不起訴制度，作為一種制度的行政合規(guī)雖然在行政法理論上存在缺位，但在實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了行政合規(guī)的理念，體現(xiàn)在行政機關(guān)對具有合規(guī)情節(jié)的企業(yè)減免行政處罰的行為之中。① 然而，行政合規(guī)理論建構(gòu)上的缺失所帶來的問題也是突出的，康美藥業(yè)財務(wù)造假案中信息披露不實、未盡勤勉監(jiān)督義務(wù)、違法關(guān)聯(lián)交易等問題，便可歸因于此。故而對于行政合規(guī)進行研究，有著重大的現(xiàn)實意義。

但問題在于，行政機關(guān)在此種情況下對企業(yè)減免處罰時，往往并非依據(jù)實定法之明文規(guī)定，存在逃逸依法行政原則、違背“行政權(quán)不可處分”原則之虞。如何找到或構(gòu)建一個合適的理論，來融洽地解釋行政合規(guī)，是學(xué)界目前所遇到的一大難題。現(xiàn)有的理論由于主要集中于單一社會治理規(guī)制理論②，而沒有直面“行政權(quán)不可處分”原則所帶來的困弊，從而回避了問題的核心。但正如學(xué)界所認識的那樣，“行政權(quán)不可處分”原則是不可撼動的③，因此，本文欲尋求調(diào)和行政合規(guī)和該原則的妥當(dāng)方式，既能夠直面該原則的詰問，又能為行政合規(guī)找到基點。

故而，本文提出了“行政合規(guī)裁量擴張論”（下文簡稱“裁量擴張論”），該理論將行政合規(guī)中行政機關(guān)對企業(yè)減免處罰的行為，視為行政機關(guān)在沒有明確的法規(guī)范規(guī)定，但符合法律規(guī)范目的的情形下所作出的擴張行政裁量的行為，從而消除“行政權(quán)不可處分”原則與行政合規(guī)之間的齟齬。為此，本文擬從三個方面展開討論：1. 論證和構(gòu)造裁量擴張論（在裁量擴張論中，行政合規(guī)為何可以減免行政處罰，以及如何通過裁量擴張減免行政處罰）;2. 確定行政合規(guī)裁量擴張的要件;3. 劃定行政合規(guī)裁量擴張的界限。

二、行政合規(guī)裁量擴張論的證立與構(gòu)造

在裁量擴張論下，行政合規(guī)裁量即行政裁量權(quán)在行政合規(guī)中的行使，減免處罰既是企業(yè)履行行政合規(guī)義務(wù)的效果，也是行政機關(guān)行使行政裁量權(quán)的結(jié)果。作為一個創(chuàng)新性的理論，裁量擴張論不免需要直面以下問題：第一，“裁量擴張”必然以現(xiàn)行法規(guī)范的裁量空間不足為前提，而該前提性命題是否成立，需要進一步地論證;第二，為什么要用裁量擴張論來闡釋行政合規(guī)？ 這涉及該理論的存在價值與解釋力。人們對“裁量的擴張”天然地抱有提防，不禁令人懷疑其能否兼容于現(xiàn)實規(guī)則，抑或違背“法無授權(quán)不可為”的權(quán)力邏輯，而對此進行解惑，就需要正本溯源地重新審視行政裁量問題。源自法律授權(quán)的行政裁量權(quán)的授權(quán)范圍是固定的，本無收縮（擴張）的必要，通說所認可的行政裁量收縮，主要服務(wù)于基本權(quán)利保護義務(wù)，本質(zhì)上是基于憲法基本權(quán)利條款對行政裁量規(guī)范進行的合目的解釋。同樣，裁量擴張論中的裁量擴張，也是對《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）中規(guī)范目的的把握，是進行規(guī)范目的解釋后的產(chǎn)物。此目的解釋的必要性源于《行政處罰法》在規(guī)范層面的供給不足?？v觀《行政處罰法》，能夠為行政合規(guī)實踐提供法規(guī)范依據(jù)的條款，可分為事前激勵與事后激勵兩個層面：就事前激勵而言，主觀無過錯不罰條款在違法要件層面提供實定法規(guī)定的裁量權(quán)，但主觀過錯評價不等于合規(guī)評價;就事后激勵而言，僅有違法行為輕微條款和首違不罰條款，相較之下規(guī)范依據(jù)明顯不足。① 故而，在事后激勵層面的行政合規(guī)中，行政裁量權(quán)力行使存在最為突出的規(guī)范“溢出”風(fēng)險，其隨時可能背離“法無授權(quán)不可為”的公法邏輯，脫離法治之軌道。在規(guī)范供給不足的情形下，是否允許行政機關(guān)超越實定法的授權(quán)規(guī)范而進行裁量，就成為難以回避的焦點問題。

為此，必須直面“行政權(quán)不可處分”，對裁量擴張論進行證立。

（一）裁量擴張論的命題證立：直面“行政權(quán)不可處分”

貼近行政合規(guī)實踐的理論包括行政法律關(guān)系論、行政方式論與行政手段論等，但若用于解釋行政合規(guī)，則回避了“行政權(quán)不可處分”。而裁量擴張論正以該問題為邏輯原點，對于該問題的解決應(yīng)當(dāng)具有理論上的融貫性和實踐上的解釋力。

1. 現(xiàn)有解釋方案對“行政權(quán)不可處分”的回避

其一，行政法律關(guān)系論是學(xué)者為克服傳統(tǒng)行政行為理論的不足而提出的替代方案，將行政法學(xué)的立論中心轉(zhuǎn)向意思表示理論，從而認為行政裁量本質(zhì)上是以發(fā)生行政法律效果為目的的意思表示。② 該理論摒棄裁判中心主義并轉(zhuǎn)向多階段程序的法律關(guān)系視角，使得行政行為產(chǎn)生的法律關(guān)系及其法律后果不限于行為生效時點③，為行政機關(guān)對企業(yè)的合規(guī)行為作出嗣后變通提供了足夠的開放性空間。但與這種開放性形成一體兩面關(guān)系的，是行政法律關(guān)系論拋卻類型化行政行為，從而缺少目的性規(guī)范構(gòu)造所明示的法律要件與法律后果。因此，若采用該論作為行政合規(guī)變通行為的立論基礎(chǔ)，極容易放縱行政權(quán)，誘發(fā)行政合規(guī)僭越法治的風(fēng)險。

其二，行政方式論通過關(guān)注行政職權(quán)運作的交往性、連貫性和整體性過程④，構(gòu)造行政行為與非行政行為的雙核結(jié)構(gòu)。該理論以治理目標(biāo)為導(dǎo)向，其對實質(zhì)法治的關(guān)注難以管控行政合規(guī)中行政機關(guān)的變通行為，從而在本質(zhì)上與行政法律關(guān)系論殊途同歸。

其三，行政手段論通過手段的合政策目的性、施政效果、成本收益分析等方式進行政策選擇和制度設(shè)計⑤，把行政合規(guī)作為規(guī)制工具和治理手段，用經(jīng)濟學(xué)、管理學(xué)和社會學(xué)的知識看待行政合規(guī)中的行政變通，不免脫離法教義學(xué)，由此，將行政規(guī)范演變成經(jīng)濟規(guī)制、管理規(guī)制，故而也是有待商榷的。

上述理論都是基于現(xiàn)行法規(guī)范所賦予行政機關(guān)變通空間的不足而試圖將其擴張的嘗試，與行政合規(guī)發(fā)生機制相似，但若以之解釋行政合規(guī)，則有著泛化行政機關(guān)變通范疇的危險。欠缺明晰的規(guī)范構(gòu)造，極易使得本來就充滿變通性的行政合規(guī)變成任意的行政。

2. 裁量擴張論對“行政權(quán)不可處分”的解釋力

與之不同，裁量擴張論從以下兩個方面直面了“行政權(quán)不可處分”的命題。

其一，在體系解釋上，裁量擴張論與“行政權(quán)不可處分”在規(guī)范保護目的的法框架秩序下能得到融貫性解釋。在傳統(tǒng)行政法教義學(xué)的視角下，行政裁量的此類擴張是不可理喻的，因為其無法逾越“行政權(quán)不可處分”這一天塹。但實際上，這是同刑法上的“李斯特鴻溝”———即刑法教義學(xué)和刑事政策存在分離———完全對應(yīng)的問題，只是轉(zhuǎn)換了部門法的領(lǐng)域。既然刑法上可以出現(xiàn)勾連“李斯特鴻溝”的“羅克辛貫通”，將刑事政策引入犯罪論體系，使構(gòu)成要件實質(zhì)化、違法性價值化、罪責(zé)目的化①，回應(yīng)罪刑法定的詰問;同理，在行政法領(lǐng)域，也可以在“行政權(quán)不可處分”的教義下，借助以實現(xiàn)行政法法益為依歸的規(guī)范目的，連通法教義學(xué)與行政法規(guī)范目的，實現(xiàn)行政合規(guī)裁量權(quán)擴張?？缭椒ń塘x與規(guī)范目的之間的鴻溝，需要重視目的解釋的作用。邁向裁量擴張論的規(guī)范目的，包括法律制定時立法者的目的，以及立法者通過法律文本所反映的客觀規(guī)范目的。② 實際上，行政合規(guī)裁量并非單純由立法確定的執(zhí)行行為，而是帶有法形成的因素③，其間本身就存在行政權(quán)變通的空間，也即裁量擴張的空間。

其二，在法律約束上，裁量擴張論不僅不違背法治原則，還依托精密的行政裁量理論約束行政合規(guī)中的行政權(quán)。以法律規(guī)范作為整個理論的立論基礎(chǔ)，這就決定了其所容許的裁量擴張限于法規(guī)范目的之內(nèi)，杜絕行政合規(guī)越軌的風(fēng)險。換言之，在裁量擴張論下，行政機關(guān)并非任意作出裁量決定，而是受到法律框架的約束。行政裁量涉及事實判斷與價值評價，行政機關(guān)在衡量相關(guān)利益的基礎(chǔ)上，對行政處罰進行功能性考量，以此確定法律規(guī)范的效力范圍和概念范圍，本質(zhì)屬于價值評價。④ 該過程本身就是對相關(guān)法律規(guī)范的目的解釋，只有合乎規(guī)范目的、進入框架秩序的裁量才具有價值評價的正當(dāng)性。⑤ 并且，基于行政法治原理，根據(jù)規(guī)范保護目的進行合規(guī)裁量時，行政機關(guān)負有說明裁量理由的義務(wù)，以論證裁量決定合乎法律。⑥ 因此，裁量擴張論始終處于規(guī)范目的約束之下，并無突破法治之虞。

3. 裁量擴張論的理論周延性

裁量擴張論有助于為行政合規(guī)提供實體與程序的再造方案，從而具有理論周延性。一方面，行政合規(guī)減免處罰可能附帶著暫緩處罰協(xié)議或行政處罰考察期，從而在實體上延緩或避免入罰，旨在針對處罰的程序和實體進行再造，但如違背行政授權(quán)法理，極可能構(gòu)成程序違法、超越權(quán)限或濫用職權(quán)，故而存在規(guī)范的必要性;另一方面，它需要政府機構(gòu)做好合規(guī)調(diào)查等專項評估調(diào)查工作，從而在不免除政府的監(jiān)管責(zé)任的前提下，使人民政府從處罰性監(jiān)管方式切換到預(yù)防性監(jiān)管方式，這亦有利于在裁量擴張論下進行制度銜接。

（二）裁量擴張的兩個階段：契約裁量與處分裁量

在論證裁量擴張論對行政合規(guī)的解釋力后，還應(yīng)論證合規(guī)情節(jié)何以成為減免處罰的裁量因素。為此，需要將行政合規(guī)裁量的過程進行階段性分解，以逐一解釋合規(guī)情節(jié)對不同裁量階段的影響，以及對實定法的規(guī)范目的性解釋何以形成裁量擴張，以揭示行政合規(guī)裁量擴張的正當(dāng)性所在。行政合規(guī)的兩個階段都有裁量擴張的體現(xiàn)。

具體而言，行政合規(guī)包括行政契約和行政處分兩個階段構(gòu)造①，兩個階段均具有公權(quán)力屬性，且均為規(guī)范構(gòu)造清晰的類型化行政行為，從而利于進行規(guī)范目的解釋?；谛姓袨椴⑿薪乖瓌t，合規(guī)裁量的兩個階段屬于獨立且無法并行的兩個行政行為。

1. 第一階段：行政契約與契約裁量

論及第一階段行政契約，至少需回答幾個問題：行政合規(guī)中是否確有行政契約的存在？ 契約約定內(nèi)容（契約條款）如何確定？ 合規(guī)契約中當(dāng)事人約定排除法規(guī)范適用，該約定的效力如何判斷？裁量擴張論在行政契約階段是否有適用空間？

為此，需要從論證行政合規(guī)的行政契約屬性出發(fā)。在行政機關(guān)發(fā)布合規(guī)要求，企業(yè)進行合規(guī)建設(shè)階段，雙方達成合意，該合意設(shè)定了公法上的法律關(guān)系，故行政合規(guī)包含行政契約的締結(jié)。② 一般而言，合規(guī)流程包括發(fā)布合規(guī)指引、推行行政指導(dǎo)、實施強制合規(guī)、達成行政和解。其中，人民政府發(fā)布涉行政處罰企業(yè)合規(guī)工作指南，規(guī)定合規(guī)治理的范圍、適用條件和程序，建立合規(guī)清單本質(zhì)上屬于要約邀請，行政機關(guān)可以在此階段對契約內(nèi)容進行裁量。此后，只要企業(yè)按照清單內(nèi)容建立合規(guī)體系，即可發(fā)出要約。人民政府通過確認該合規(guī)措施的有效性完成默示承諾，至此默示契約成立?？梢姡谛姓弦?guī)中，行政契約的成立、法律關(guān)系的形成離不開企業(yè)進行合規(guī)措施的意思表示，離不開雙方合意。雖然合規(guī)行政契約具有高權(quán)性，但此高權(quán)性具有獨特之處，即權(quán)力行使場域被契約關(guān)系包裹，這使得行政契約的訂立、行使、變更與解除應(yīng)受到協(xié)議關(guān)系與雙方合意的約束。③

在契約條款確立上，行政契約的合法性判斷包括容許性判斷、形式與實質(zhì)的合法性判斷。就容許性而言，合規(guī)契約內(nèi)容為公法所規(guī)范事項，行政機關(guān)依公法規(guī)定以權(quán)力主體出現(xiàn)，符合締約當(dāng)事人要件。契約內(nèi)容具有行政權(quán)性質(zhì)，符合契約標(biāo)的要件。合規(guī)契約的雙方性、協(xié)商性和激勵制約共融性特質(zhì)，契合契約行政理念。① 就形式與實質(zhì)合法性而言，行政合規(guī)中簽訂的行政契約，并未承諾特定職權(quán)的行使，更未限縮行政權(quán)限，只是把合規(guī)情節(jié)作為企業(yè)違反行政法時酌情減免處罰的考量因素，即合規(guī)契約約定的乃是裁量要件，而非裁量結(jié)果。換言之，合規(guī)契約并未直接引起權(quán)利變動，而是須經(jīng)履行給付義務(wù)始能實現(xiàn)契約內(nèi)容的義務(wù)契約。因此，契約信守原則與法律優(yōu)位原則并不沖突，因為法律本來就給行政量罰留下了一定的裁量空間。行政機關(guān)在考慮合規(guī)契約內(nèi)容的基礎(chǔ)上，可以綜合公共利益作成行政處分。這并非以契約方式拋棄法定職權(quán)，而是選擇不同手段達成行政目的。綜上，行政合規(guī)契約具備形式與實質(zhì)合法性。

合規(guī)的契約屬性與條款確定問題解決后，后面一個問題就可迎刃而解。既然合規(guī)契約在法規(guī)范框架秩序內(nèi)，當(dāng)事人就不能排除適用強制性規(guī)定;如果在契約履行中，企業(yè)的民事法律行為違反了效力性強制規(guī)定，則該行為依然適用法律行為無效條款。

論證行政合規(guī)第一階段的行政契約屬性后，進入契約裁量擴張的論證，即裁量擴張論在契約階段的正當(dāng)性，而這又以論證合規(guī)契約裁量的存在為起點。

如前所述，合規(guī)契約存在行政機關(guān)的意思表示。換言之，合規(guī)契約的訂立可被視為行政裁量過程②，對此，可能會有反對觀點認為，行政機關(guān)僅具有是否訂立合規(guī)契約和以何種方式達成合規(guī)目的的裁量權(quán)，而具體的協(xié)議內(nèi)容因?qū)儆陔p方意思自治，故不能將合規(guī)契約中行政機關(guān)的意思表示視為裁量。誠然，把行政契約完全視為行政裁量的結(jié)果不妥，但是，上述反駁觀點忽視了合規(guī)行政契約的弱協(xié)商性。弱協(xié)商性使得合規(guī)契約更像是格式條款。亦即雖雙方有合意，但處于行政相對人地位的企業(yè)對于減免處罰的幅度并無討價還價的空間。此外，行政裁量與行政意思表示也并非大相徑庭：“意思表示”的概念并不為私法所壟斷，并且行政行為的本質(zhì)是處分性，其本質(zhì)就是行政機關(guān)的意思表示。又因為合規(guī)契約的內(nèi)容法律無明文規(guī)定，故其間存在裁量擴張。

合規(guī)契約訂立后，契約雙方暫時相安無事，行政裁量權(quán)暫時退場，這既可確保契約內(nèi)容不被行政機關(guān)單方干涉，也可避免行政機關(guān)在兩種方式之間來回選擇：要么訴諸意思自治原則，要么訴諸依法行政原則。

2. 第二階段：行政處分與處分裁量

合規(guī)裁量的第二階段始于行政機關(guān)作成行政處罰從而觸發(fā)行政處分，是否合意構(gòu)成了契約裁量與處分裁量的界碑。在行政契約階段，企業(yè)可以選擇合規(guī)建設(shè)的時間與程度，此時契約雖具凱爾森所說的法律效力，但并無法律實效，不能構(gòu)成公法上的執(zhí)行根據(jù)。③ 鑒于契約只是將合規(guī)情形作為量罰考慮因素之一，第二階段的行政處分盡管應(yīng)考量行政契約內(nèi)容，但并不會因此而受到裁量結(jié)果上的約束。所以，即使行政機關(guān)在處分階段不采納契約內(nèi)容，也并非行使解除權(quán)或撤銷權(quán)，而只是表明，該契約所約定的合規(guī)情形在行政機關(guān)最終量罰考慮因素中占比不足。實際上，行政機關(guān)在決定合規(guī)情節(jié)占最終處分的權(quán)重時，還需考慮其他因素，如公司員工的行為是否旨在使公司受益、員工是否在公司授權(quán)范圍內(nèi)行事等等①，在判斷這些因素時，合規(guī)計劃往往只是證據(jù)的一部分。② 譬如，在中國知網(wǎng)違法處理個人信息案中，盡管知網(wǎng)作出合規(guī)承諾，但國家網(wǎng)信辦認為知網(wǎng)存在忽視作者權(quán)益，放任侵權(quán)行為發(fā)生的情節(jié)，及其對學(xué)術(shù)生態(tài)的某些負面影響，依然對其頂格處罰。當(dāng)然，合規(guī)情節(jié)也可能在法定減輕處罰的基礎(chǔ)上，進一步促成量罰的減輕。③

所以，合規(guī)處分在本質(zhì)上仍是單方行政行為。行政合規(guī)處分裁量不違反“行政權(quán)不可處分”原理的理由在于：一是，雖然法律規(guī)范沒有明文授權(quán)行政主體訂立合規(guī)契約，但合規(guī)處分亦無違法內(nèi)容，屬于具有法效力的適法行為。二是，基于行政便宜原則，對于符合行政處罰構(gòu)成要件的行為，行政機關(guān)仍有權(quán)進行目的考量與合義務(wù)裁量，放棄對其處罰，該過程中并未處分行政權(quán)。④ 三是，合規(guī)契約締結(jié)后，還需進行行政處分的合法性審查，即是否有規(guī)范授權(quán)，是否符合法定要件與正當(dāng)程序?？偠灾姓弦?guī)處分裁量權(quán)的擴張肇始于對契約因素的考量，盡管法律規(guī)范并未明文規(guī)定行政機關(guān)可以就合規(guī)事項簽訂協(xié)議，但行政機關(guān)基于自主權(quán)也可以簽訂行政契約，并有權(quán)裁量契約要素在行政處分中的比重。

3. 處分裁量對契約裁量的銜接

論證合規(guī)處分裁量擴張的合法性之后，還應(yīng)論證合規(guī)處分是否要考慮合規(guī)契約，也即合規(guī)契約對合規(guī)處分的效力問題。該問題之所以具有價值，是因為合規(guī)契約為企業(yè)施加的義務(wù)具有復(fù)雜性。《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》將合規(guī)之“規(guī)”定義為“國家法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準(zhǔn)則和國際條約、規(guī)則，以及公司章程、相關(guān)規(guī)章制度等”，并將合規(guī)風(fēng)險定義為“因違規(guī)行為引發(fā)法律責(zé)任、造成經(jīng)濟或者聲譽損失以及其他負面影響的可能性”。⑤ 可以看出，行政機關(guān)系基于行政管理職權(quán)，通過發(fā)布合規(guī)指引為企業(yè)提供行政指導(dǎo)，再通過合規(guī)契約讓企業(yè)履行更嚴(yán)格的義務(wù)。合規(guī)契約給企業(yè)施加的義務(wù)，既有以法律法規(guī)為淵源的“法內(nèi)義務(wù)”，又有以行業(yè)準(zhǔn)則甚至是公司內(nèi)部制度為依據(jù)，提示企業(yè)存在高風(fēng)險敏感行為與合規(guī)風(fēng)險的“法外義務(wù)”。前者本質(zhì)上是對企業(yè)本應(yīng)遵守的義務(wù)的重申，企業(yè)若通過合規(guī)建設(shè)履行該義務(wù)卻仍違法，并無減免行政處罰的請求權(quán);而后者則系契約施加的法外義務(wù)，企業(yè)不遵守亦不會觸發(fā)行政強制與相應(yīng)的行政法上的懲戒措施?；跈?quán)利義務(wù)相一致原則，一方面，合規(guī)企業(yè)并無減免處罰的行政法上的請求權(quán)，僅有使行政機關(guān)考慮合規(guī)情節(jié)的請求權(quán)。另一方面，合規(guī)裁量擴張中，行政機關(guān)也無權(quán)自設(shè)行政法上的義務(wù)，否則，企業(yè)基于對行政機關(guān)的請求權(quán)即具有相應(yīng)的訴權(quán)，會帶來行政訴訟上的混亂。

合規(guī)契約雖然適用行政行為效力理論，但不具有執(zhí)行力。此應(yīng)當(dāng)區(qū)別于行政承諾：行政承諾本質(zhì)上是行政機關(guān)自我承擔(dān)義務(wù)的單方?jīng)Q定，屬于排除合意的意思表示①，顯著區(qū)別于合規(guī)契約的雙方性。盡管如此，行政機關(guān)基于合規(guī)契約框架的約束，在作出合規(guī)處分時依然應(yīng)將契約因素納入考量，從而達成保障企業(yè)合規(guī)權(quán)益的主旨。

綜上，通過對合規(guī)行政裁量兩個階段構(gòu)造的分析，在論證合規(guī)行政裁量擴張之外，闡釋了行政機關(guān)如何考慮企業(yè)的合規(guī)情節(jié)而進行裁量。合規(guī)行政裁量若基于法律規(guī)范目的作出，則其并非在處分行政權(quán)，仍然屬于依法行政，因為行政裁量所依之“法”包括法規(guī)范目的解釋的結(jié)果。故可得證，合規(guī)行政裁量擴張并不違背“行政權(quán)不可處分”原則，且具有理論融貫性。

三、行政合規(guī)裁量擴張要件

基于前文所述不同階段裁量對合規(guī)情節(jié)的考慮，能更好歸納出裁量擴張的要件。由此，合規(guī)行政裁量擴張與合規(guī)情節(jié)的關(guān)系才能厘清，即如何考慮合規(guī)情節(jié)才能構(gòu)成合法的裁量擴張。裁量擴張論不僅是裁判規(guī)范理論，還是行政機關(guān)之行為規(guī)范理論。在從整體上明晰裁量擴張的兩個階段構(gòu)造之后，推導(dǎo)出決定裁量擴張的法律因素，即裁量擴張要件，可以為行政裁量提供行為規(guī)范。裁量擴張要件由四個部分組成：規(guī)范保護目的性、責(zé)任等置性、處分非終局性和要件可變更性。

（一）規(guī)范保護目的性

行政合規(guī)裁量擴張應(yīng)滿足裁量授權(quán)規(guī)范的保護目的。在此，可以借用法益理論確定規(guī)范所保護的法益②，從而限制合規(guī)的裁量擴張范圍，實現(xiàn)法益保護與規(guī)范效力的保障。

《行政處罰法》第1 條就明確指出，行政處罰保護的法益是行政管理有效實施、公共利益、社會秩序和行政相對人合法權(quán)益。相比于一次用盡的行政處罰，具有體系性、持續(xù)性的合規(guī)措施把企業(yè)責(zé)任由外部行政管理轉(zhuǎn)向內(nèi)部合規(guī)和對內(nèi)部違法人員的處罰，更能實現(xiàn)懲罰與預(yù)防相結(jié)合的規(guī)范目的，也更能保護行政法法益。此時的合規(guī)裁量擴張并沒有將行政處罰所保護的法益從第一階降格為第二階，符合《行政處罰法》的規(guī)范保護目的。具言之，根據(jù)等價制裁論，行政處罰的規(guī)范目的在于以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式對違法行為進行懲戒，具有懲罰性③，而企業(yè)制定合規(guī)計劃、修復(fù)法益損害的合規(guī)情節(jié)抵消了違法的應(yīng)受懲罰性。預(yù)防論則著眼于預(yù)防違法行為的再發(fā)生，而企業(yè)在已經(jīng)做好合規(guī)建設(shè)的情況下非因主觀因素導(dǎo)致違法，不具備違法之惡，事后又進行合規(guī)承諾，則此時違法行為侵害法益的風(fēng)險可以讓步于合規(guī)建設(shè)帶來的預(yù)防性效果。④ 此時，合規(guī)裁量減免處罰符合行政處罰條款的規(guī)范保護目的。

以最高人民法院公報案例“文昌某海清瀾水務(wù)有限公司（以下簡稱‘某海公司’）與海南省文昌市生態(tài)環(huán)境局等行政處罰及行政復(fù)議案”為例。在該案中，最高人民法院認為，雖然某海公司未驗收先運營，但難以達到驗收標(biāo)準(zhǔn)主要系政府污水收集配套管網(wǎng)建設(shè)不足，非某海公司所能控制，也非其責(zé)任，其不具有主觀過錯。且某海公司在主觀上具有糾正違法狀態(tài)的意愿，客觀上也根據(jù)行政機關(guān)指引實施了主動糾正違法的行為。① 對應(yīng)到行政合規(guī)制度中，若某海公司實施相應(yīng)的合規(guī)措施，則損害后果會被合規(guī)情節(jié)治愈;即使還存在損害，也主要因為政府基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)不足，不能歸責(zé)于某海公司的違法行為。也即若進行了合規(guī)措施，則某海公司的違法行為處于行政處罰懲罰與教育的規(guī)范保護目的之外。

當(dāng)然，并非所有合規(guī)情節(jié)都可適用規(guī)范保護目的減免處罰。一般而言，“結(jié)果犯”可以通過履行合規(guī)措施而獲得處罰減免。例如，企業(yè)稅務(wù)處罰的規(guī)范保護目的是懲戒，加收稅款滯納金的目的也是促使不履行納稅義務(wù)者迅速履行;若企業(yè)已經(jīng)通過合規(guī)措施辦理納稅申報和報送納稅資料等，則該損害結(jié)果因合規(guī)情節(jié)存在而發(fā)生在規(guī)范保護目的之外。而“行為犯”就無可避免地落在規(guī)范目的之內(nèi)，如銷售假藥、劣藥，即使合規(guī)措施再完備，其損害后果必然在規(guī)范保護目的之內(nèi);企業(yè)不能因已經(jīng)建設(shè)了防范假劣藥生產(chǎn)的合規(guī)體系、收回所銷售假劣藥、承諾不會再銷售而獲得減免處罰。因此，對于某生物公司生產(chǎn)假疫苗的行為，無論其合規(guī)措施如何完備，都不能對其減輕處罰。② 這解釋了為何行政機關(guān)不能在合規(guī)契約階段就承諾減免處罰，因為行政機關(guān)無法預(yù)知企業(yè)將落入何種行政處罰，更無法窮盡列舉企業(yè)后續(xù)可能的違法情節(jié)。所以在處分裁量階段，行政機關(guān)必須檢視企業(yè)行為落入的違法行為種類，再判斷該合規(guī)情節(jié)是否符合行政處罰設(shè)置的規(guī)范保護目的。在此意義上，行政機關(guān)并未處分行政權(quán)，而是行使基于規(guī)范保護目的的法內(nèi)裁量權(quán)，這也可佐證裁量擴張論不違背“行政權(quán)不可處分”原則。

也有觀點認為，2021 年修改的《行政處罰法》第33 條增設(shè)的主觀過錯條款并未改變客觀歸責(zé)立場，其并未將主觀過錯作為行政處罰的構(gòu)成要件，而是作為行政相對人的法定不予處罰事由。③ 在該立場下，仍可運用客觀的規(guī)范保護目的在法秩序內(nèi)分配風(fēng)險，確定規(guī)范保護范圍。因此，規(guī)范保護目的依然可以為行政合規(guī)裁量提供判斷依據(jù)，重點在于厘清行政合規(guī)的價值構(gòu)造與企業(yè)責(zé)任的關(guān)系，如在最高人民法院指導(dǎo)性案例第138 號“陳某龍訴成都市成華區(qū)環(huán)境保護局環(huán)境行政處罰案”中，“裁判要點”指出，企業(yè)通過私設(shè)暗管等逃避監(jiān)管的方式排放水污染物的，應(yīng)予行政處罰，污染者不能以其排放的水污染物達標(biāo)，沒有對環(huán)境造成損害主張免于處罰。④ 基于該案所涉的社會利益重大，即使企業(yè)采取了合規(guī)措施，依然無法彌補其社會責(zé)任的缺失，由此，企業(yè)還處于環(huán)境行政處罰規(guī)范保護目的的規(guī)制范圍內(nèi)。

（二）責(zé)任等置性

所謂責(zé)任等置性，即在合規(guī)行政裁量作出之后，企業(yè)實際所承擔(dān)的責(zé)任和原本應(yīng)承擔(dān)責(zé)任相比，在責(zé)任總量上，并未產(chǎn)生減輕的現(xiàn)象。只有滿足了責(zé)任等置性的要件，行政合規(guī)裁量才不會影響法律體系的制裁性或是改變內(nèi)在關(guān)系的具體模式。① 概言之，責(zé)任等置性包含兩重要求。

其一，責(zé)任等置性要求實質(zhì)制裁。源自刑法的實質(zhì)制裁論對行政合規(guī)也具備可應(yīng)用性。該理論認為，在行為人已經(jīng)受到相當(dāng)程度的實質(zhì)制裁，或者采用非刑罰制裁效果更好時，應(yīng)適用非刑罰制裁。② 而在行政處罰中，尤其是《行政處罰法》第33 條所規(guī)定的情節(jié)輕微不處罰、首違不罰，已經(jīng)表明了行政處罰中也出現(xiàn)了應(yīng)罰性和需罰性的二分。③ 在應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件上，行政合規(guī)裁量擴張通過將合規(guī)情節(jié)納入要件，加入了后果考量。因此，在實質(zhì)制裁論已經(jīng)有《行政處罰法》支撐的情況下，如果企業(yè)在事后有效履行了合規(guī)措施，便足以認為達到了“情節(jié)輕微”的地步。故而，合規(guī)整改具有超越行政處罰的制裁效果，一旦履行便已經(jīng)實現(xiàn)了實質(zhì)制裁，也能作為責(zé)令改正的替代性措施。

其二，責(zé)任等置性要求責(zé)任從企業(yè)外部有限度地轉(zhuǎn)化到企業(yè)內(nèi)部，進而在責(zé)任的“總量”上仍然相等。合規(guī)處分雖然通過對單位減輕義務(wù)或增加權(quán)利而使企業(yè)經(jīng)營得以存續(xù)，但單位人員的責(zé)任仍需按照法律規(guī)定追究。就此，法人的責(zé)任一部分轉(zhuǎn)為合規(guī)建設(shè)責(zé)任，一部分轉(zhuǎn)為單位人員的內(nèi)部升格處罰，從而具備責(zé)任的等置性。故而在此種情形下，實際上完成了單位違法的分離構(gòu)造④，即企業(yè)責(zé)任與單位人員責(zé)任的分離，是“法人實在說”的體現(xiàn)。⑤ 即使不認同單位違法的分離構(gòu)造，也可以根據(jù)企業(yè)獨立意志理論來解釋合規(guī)裁量的責(zé)任等置性。即企業(yè)因未建立合規(guī)計劃創(chuàng)設(shè)了法所不容許的風(fēng)險而被行政處罰后，若能制定并實施行政合規(guī)計劃，則該行為消除了企業(yè)的違法故意，并因此阻斷歸責(zé)⑥，在減免企業(yè)責(zé)任的基礎(chǔ)上，轉(zhuǎn)移責(zé)任至企業(yè)內(nèi)部，從而完成責(zé)任的等置。

（三）處分非終局性

處分非終局性是指，行政機關(guān)雖依據(jù)企業(yè)的合規(guī)義務(wù)履行情況并按照合規(guī)契約約定的裁量情節(jié)作出行政處罰，但該處罰并不具有終局地位，行政機關(guān)的職責(zé)也并未結(jié)束。相反，行政機關(guān)應(yīng)跟進監(jiān)控企業(yè)對事后承諾的履行情況，對難以事后監(jiān)控的情形，不適用裁量擴張論。合規(guī)裁量擴張在性質(zhì)上主要是形成性行政行為，即賦予企業(yè)法無明文規(guī)定的權(quán)利及法律地位。如果處分終局，則行政裁量未免賦予企業(yè)過大權(quán)利，容易使對企業(yè)的監(jiān)管受到掣肘甚至流于空轉(zhuǎn)，構(gòu)成合規(guī)裁量的不當(dāng)擴張。對此，司法也難以介入干涉，因為基于行政行為構(gòu)成要件效力，其他國家機關(guān)不宜直接變更或否定該行政行為。① 行政監(jiān)管是行政機關(guān)的職責(zé)與義務(wù)，行政機關(guān)在作出合規(guī)行政處分后，本質(zhì)上只履行了部分行政義務(wù)，另一部分行政義務(wù)因合規(guī)契約而暫時擱置，故行政行為的執(zhí)行力也僅發(fā)揮了部分作用。因此，處分的非終局性需要行政義務(wù)中包含確保實效的手段，通過法外或法內(nèi)手段對行政相對人施加負擔(dān)，使行政義務(wù)在結(jié)果上得以履行。②

具體而言，在合規(guī)行政處分作成之后，還需進行合規(guī)整改與合規(guī)驗收。行政機關(guān)仍須跟蹤監(jiān)控，若發(fā)現(xiàn)企業(yè)未履行事后承諾，或合規(guī)建設(shè)的內(nèi)容為假，即可重新啟動處罰程序。③ 整改具有準(zhǔn)處罰制裁的內(nèi)容，至少須滿足責(zé)任等置要求，以此補足企業(yè)被減免的責(zé)任。在行政處罰的類型化行政處分后，加上非類型化的監(jiān)管行為。監(jiān)管行為的過程性、階段性與開放結(jié)構(gòu)使行政裁量具有充足空間，使得被截斷的行政行為構(gòu)成要件在后續(xù)監(jiān)管中得以彌補，從而在責(zé)任等置的框架內(nèi)使企業(yè)盡數(shù)承擔(dān)責(zé)任。所以在此意義上，合規(guī)行政處分屬于行使裁量權(quán)作成的暫時性行政行為，保留嗣后另行作出行政行為并以此終結(jié)行政程序的空間。該暫時性行政行為雖然對外直接生效，但并未創(chuàng)設(shè)行政相對人對終局決定的請求權(quán)，亦無法約束行政機關(guān)對于終局決定的裁量權(quán)，對后續(xù)行為并無跨程序的效力。④

（四）要件可變更性

要件可變更性，即行政行為的構(gòu)成要件可以不必嚴(yán)格按照傳統(tǒng)的、剛性的內(nèi)容來構(gòu)成，這就要求行政機關(guān)一體考量法律要件與法律效果，使得某個要件的變更可以被規(guī)范保護目的補足。行政行為構(gòu)成要件包括主體、職權(quán)、效果和表意要件。⑤ 一般而言，這四個要件缺一不可，但行政合規(guī)裁量擴張卻往往變更某些要件。裁量擴張論認為，主要要件不可變更，次要要件可以變更，要件的主次判斷需要根據(jù)裁量所涉具體行政行為而定。無法變更要件的情形不適用該論。

在企業(yè)具有合規(guī)情節(jié)但仍造成危害后果時，用合規(guī)情節(jié)阻斷危害后果帶來的處罰，甚至不將其認定為應(yīng)受處罰行為，截斷了違法性，也即變更了效果要件。如在最高人民法院公報案例“上海某燃船舶燃料有限公司（以下簡稱‘某燃公司’）訴上海市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局行政處罰決定案”中，人民法院認為，雖然某燃公司在上海市銷售不符合110 號文要求的0 號普通柴油屬涉嫌違法，但公司之前儲備的普通柴油退出上海市場需要一定的時間及成本用于調(diào)整經(jīng)營，故可從行政裁量上依法調(diào)整處罰的基數(shù)，進一步提升被訴處罰決定的適當(dāng)性，以更好地體現(xiàn)堅持處罰與教育相結(jié)合的行政處罰原則。① 在此案中，行政處罰的效果要件就被變更了。此外，在行政合規(guī)中，同樣可能因為合規(guī)情節(jié)調(diào)整處罰基準(zhǔn)、變更效果要件。法定效果的得出本應(yīng)基于法定要件，但行政合規(guī)裁量擴張解構(gòu)了法定要件，在處分效果裁量階段納入了契約內(nèi)容的考量?；谇拔恼撟C，合規(guī)裁量的效果要件即使被裁量擴張所改造，仍需嚴(yán)格限定在規(guī)范保護目的范圍內(nèi)，以避免行政處罰超越職權(quán)、濫用職權(quán)或明顯不當(dāng)。

那么，在合規(guī)裁量擴張中，是否存在不可更改的要件呢？ 這是當(dāng)然的，在合規(guī)裁量擴張時，主體要件無法變更，即行政機關(guān)不能授權(quán)其他組織與企業(yè)簽訂合規(guī)契約，否則，將構(gòu)成行政裁量權(quán)的轉(zhuǎn)授，不符合規(guī)范授權(quán)理論。

（五）小結(jié)

規(guī)范性合規(guī)裁量是規(guī)范語言表達和保護目的的有機統(tǒng)一，也是對目的論解釋方法與基準(zhǔn)的進一步思考。根本問題在于，影響與制約行政合規(guī)目的解釋的內(nèi)在根據(jù)是什么？ 如何建構(gòu)規(guī)范保護目的與行政法解釋、合規(guī)裁量解釋之關(guān)系的一般原理？ 對此，本部分的責(zé)任等置性、處分非終局性和要件可變更性，分別對應(yīng)責(zé)任的量、責(zé)任的時限與責(zé)任的可截斷性，共同佐證規(guī)范保護目的性。此處可與裁量收縮進行對比：裁量收縮理論主要運用主觀權(quán)利思維，其界限應(yīng)經(jīng)由國家的基本權(quán)利保護義務(wù)和法律的合憲性解釋予以確定，把規(guī)范內(nèi)外的基本權(quán)利作為效果裁量的對象②;而行政合規(guī)裁量擴張主要運用客觀法思維，使裁量邊界不至于脫離法治軌道，而進入任意行政之域。但兩種理論都須限定在裁量授權(quán)規(guī)范保護目的范圍之內(nèi)。

四、行政合規(guī)裁量擴張界限

前述“規(guī)范保護目的性”的本質(zhì)是法教義學(xué)分析，也即“法律解釋”。將謹慎的行政裁量寄托于“善變”的法律解釋上，存在論證不周延的風(fēng)險，因此，需結(jié)合裁量擴張的界限予以梳理分析。對合規(guī)行政裁量擴張進行合法性審查更是司法制約裁量濫用的關(guān)鍵。雖然行政合規(guī)中的行政契約與行政處分同屬行政行為，但行政機關(guān)享有的行政裁量與判斷余地界限何在，已經(jīng)進入實體法律意旨的探究之中，例如，行政合規(guī)中的從輕處罰和減輕處罰，裁量界限在哪里，是否應(yīng)該限定在某個處罰幅度之下，都亟待裁量擴張界限的解釋。③

（一）不確定法律概念的界定

行政合規(guī)涉及諸多價值判斷性的不確定法律概念，如不良影響、誠實信用、公序良俗、重大過失、公共利益、嚴(yán)重違法、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)輕微等等。在生態(tài)環(huán)境、市場監(jiān)管、稅務(wù)執(zhí)法等合規(guī)重點領(lǐng)域，就存在企業(yè)排污嚴(yán)重影響環(huán)境、企業(yè)給市場帶來不良影響和企業(yè)稅務(wù)違法情節(jié)嚴(yán)重等不確定的概念。由于行政合規(guī)相關(guān)規(guī)范無法對這些不確定法律概念提供解釋方案，在界定行政合規(guī)的概念時，須部分依賴于對規(guī)范目的的解釋。① 雖然法律一般不明確授予行政機關(guān)對不確定法律概念的判斷余地，但如前文所論證，規(guī)范保護目的通過界定規(guī)范概念的核心與概念的外延，可以在法內(nèi)提供解釋路徑填補規(guī)范價值，使合規(guī)行政裁量擴張與規(guī)范授權(quán)理論相融貫。不確定法律概念源于人類對未來預(yù)期的有限理性②，行政合規(guī)裁量擴張不能忽視規(guī)范的不確定性，亦不能避開規(guī)范進行“造法”，可借由規(guī)范保護目的防止兩極端間的擺蕩。

不管是行政合規(guī)的要件裁量還是效果裁量，都離不開對不確定法律概念的具體化。行政合規(guī)要件裁量中，需要對所涉及法律構(gòu)成要件的不確定法律概念進行解釋與事實認定，具體化的余地較為有限;而行政合規(guī)效果裁量關(guān)涉何種法律效果最能達成規(guī)范目的，行政機關(guān)在法律羈束下，亦能有寬廣的裁量空間。③ 對此，更應(yīng)通過解釋規(guī)范目的，使不確定概念的內(nèi)涵和外延得以明晰，從而使之能夠作為行政合規(guī)裁量依據(jù)，適用于具體個案。④ 如判斷“輕微違法”與“重大違法”兩個不確定概念的具體范圍，就需要結(jié)合行政合規(guī)場景界定。第一步，當(dāng)可以用經(jīng)驗事實判斷時，可以將不確定概念轉(zhuǎn)化為經(jīng)驗性內(nèi)容，在經(jīng)驗判斷力所不逮時進行價值補充或判斷⑤，對不確定法律概念應(yīng)追加利益權(quán)衡的價值判斷。第二步，通過授予行政行為權(quán)限的規(guī)范，將價值性判斷轉(zhuǎn)化為確定性的契約內(nèi)容，以此具體化不確定法律概念，對后續(xù)的處分裁量構(gòu)成框架性拘束，以此確定裁量權(quán)擴張的界限。

（ 二）裁量瑕疵的界定

裁量瑕疵源于裁量內(nèi)部過程的缺陷產(chǎn)生的裁量瑕疵，其在《行政訴訟法》中的規(guī)范表達為“濫用行政權(quán)力”和“濫用職權(quán)”。由此，行政合規(guī)中，裁量瑕疵的行政行為在實體內(nèi)容上雖然仍在裁量框架內(nèi)，但企業(yè)仍享有無瑕疵裁量請求權(quán)。⑥ 這就需要考慮用程序設(shè)定的方式對行政機關(guān)作出裁量全面性控制，防止行政機關(guān)濫用裁量權(quán)。

其一，目的與手段的合理聯(lián)結(jié)。若行政機關(guān)的裁量手段與行為理由不符合，考慮了不適當(dāng)?shù)哪康?，則構(gòu)成不當(dāng)聯(lián)結(jié)的任意選擇。一般而言，企業(yè)的合規(guī)建設(shè)與行政機關(guān)對企業(yè)處罰減免之間不具有強關(guān)聯(lián)性，但如果合規(guī)建設(shè)的內(nèi)容有助于彌補行政違法造成的法益損害，預(yù)防行政違法風(fēng)險，則合規(guī)裁量的行政行為具有目的與手段的合理關(guān)聯(lián)性。因此，行政合規(guī)裁量瑕疵的界定應(yīng)當(dāng)如下：不符合規(guī)范保護目的而構(gòu)成不當(dāng)聯(lián)結(jié)，以至于逸脫出裁量范圍。換言之，行政機關(guān)在合規(guī)裁量時不得在規(guī)范預(yù)設(shè)目的之外，作出不能確保行政行為目的實現(xiàn)的裁量，而若契約所約定事項與最后行政處分均在裁量范圍內(nèi)，則追求間接目的也可認定具備正當(dāng)合理關(guān)聯(lián)。目的與手段的合理聯(lián)結(jié)禁止考慮不相關(guān)因素，合規(guī)裁量若未依照授權(quán)裁量的目的，考慮了不相關(guān)的情節(jié)、過程等因素，則構(gòu)成濫用裁量。

其二，對待給付間的實質(zhì)關(guān)聯(lián)。合規(guī)裁量不得以行政處分的作出為條件要求相對人履行與該處分不相關(guān)的義務(wù)。合規(guī)契約的內(nèi)容僅限于合規(guī)要素，不得在合規(guī)契約中約定企業(yè)捐款等條款，更不能在契約之外另行要求企業(yè)進行與合規(guī)建設(shè)不相關(guān)的給付。換言之，合規(guī)裁量只能圍繞“規(guī)”展開，不當(dāng)聯(lián)結(jié)的企業(yè)負擔(dān)已非“規(guī)”之涵攝范圍，更不符合規(guī)范保護目的。

其三，公益范圍內(nèi)的聯(lián)結(jié)。其實，該要求可以被更精確的“規(guī)范保護目的”涵蓋。此處之“公益”與“規(guī)范保護目的”的聯(lián)系在于：一方面，即使出于公益而要求合規(guī)企業(yè)進行給付，若不符合規(guī)范目的，亦不具備正當(dāng)合理關(guān)聯(lián);另一方面，規(guī)范保護目的必然以不得損害公益為前提。故而，“規(guī)范保護目的”較之“公益”更為精準(zhǔn)。

（三）裁量逾越的界定

裁量逾越是指裁量超越了行政機關(guān)的固有職權(quán)或行為內(nèi)容的裁量界限，若情節(jié)嚴(yán)重則可能構(gòu)成職務(wù)犯罪，例如，最高人民檢察院通報的危害食品安全犯罪典型案例“河北張家口不合格燕麥片瀆職案”。① 具體到行政合規(guī)領(lǐng)域，在裁量逾越的界定上，從正面論證難度過高，為避免掛一漏萬，可以采用反向論證，把行政裁量權(quán)問題置換成行政裁量義務(wù)問題，判斷行政介入義務(wù)與行政不作為義務(wù)的界限。

在不作為義務(wù)上，首先，合規(guī)行政裁量不宜介入不存在普遍利益的領(lǐng)域，如不得介入應(yīng)由私法調(diào)整的法律關(guān)系。其次，行政機關(guān)亦不能在契約中承諾不具有保護正當(dāng)性的利益，例如，約定企業(yè)達到合規(guī)要求后，即給予其一定年限的免罰優(yōu)惠。再次，根據(jù)狹義比例原則，當(dāng)不存在充分利益時，行政機關(guān)亦不能就個別企業(yè)給予過分政策優(yōu)待。如不能對合規(guī)藥企生產(chǎn)假藥行為免罰，否則，會對社會公益造成重大威脅。在公益考慮下，行政機關(guān)可以對合規(guī)企業(yè)進行裁量擴張，降格處罰。最后，根據(jù)平等對待原則，亦不能出現(xiàn)一貫性缺乏的錯誤，如對合規(guī)企業(yè)處罰標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。如果行政機關(guān)的合規(guī)政策朝令夕改，對同種合規(guī)情節(jié)的企業(yè)簽訂不同的合規(guī)契約，則會顯著加大行政裁量逾越的風(fēng)險，使得合規(guī)裁量權(quán)被審查難度加大。

在作為義務(wù)方面，其在行政合規(guī)中表現(xiàn)為應(yīng)為模式。法律規(guī)范明確規(guī)定的義務(wù)具有羈束性，而合規(guī)中行政義務(wù)具有裁量性———即根據(jù)規(guī)范目的，行政機關(guān)應(yīng)作出行政處分，否則構(gòu)成不作為，但該處分所施加的具體責(zé)任則須依企業(yè)的合規(guī)情況進行裁量。行政機關(guān)履行義務(wù)行使的裁量權(quán)不得超越權(quán)限。義務(wù)基礎(chǔ)上的裁量權(quán)限如下。

在第一階段契約裁量中，行政機關(guān)具有是否簽訂合規(guī)契約、契約的合規(guī)事項為何的裁量權(quán)，“契約不得違背法律強制性規(guī)定”構(gòu)成了裁量權(quán)邊界。行政主體享有契約履行的指揮權(quán)，可以單方監(jiān)督、變更、解約和單方提前收回合同標(biāo)的，也可以調(diào)整合規(guī)契約中的行政裁量范圍，但沒有單方制裁權(quán)和單方強制權(quán)。這是因為，既然合規(guī)契約本質(zhì)上是對行政合規(guī)情節(jié)的考量，就不應(yīng)對企業(yè)施加法外制裁，否則，合規(guī)契約可能逸脫出法律規(guī)定和合同約定的框架，演化為強制性契約，從而失卻自愿與柔性的優(yōu)勢。①

在第二階段處分裁量中，行政機關(guān)具有裁量合規(guī)因素在行政處分所占的比例、作出何種處分以及后續(xù)的監(jiān)管措施的權(quán)力。此處問題在于，行政機關(guān)是否以及在多大程度上持續(xù)性地受前階段超越權(quán)限的合規(guī)契約的約束。② 合規(guī)契約與合規(guī)處分之間具備無因性，合規(guī)契約對合規(guī)處分的輻射效果，不會因合規(guī)契約無效而被排除。這是因為，合規(guī)處分是獨立的意思表示，其有效性不依附于合規(guī)契約的有效性。合規(guī)契約只具有規(guī)范補充功能，通過契約將法律授予行政機關(guān)的判斷或裁量余地具體化③，而無法作為合規(guī)處分的獨立規(guī)范基礎(chǔ)。也即合規(guī)處分應(yīng)受合規(guī)契約拘束，但合規(guī)契約的有效性并不決定最終合規(guī)處分的內(nèi)容，因為法律本來就授予行政機關(guān)作出處分時的自由裁量權(quán)。因此，裁量逾越的合規(guī)契約即使自始無效，也不影響合規(guī)處分效力。

那么，合規(guī)裁量瑕疵與逾越的行為效力如何？④ 超越權(quán)限的違法授益處分應(yīng)予以撤銷，除非撤銷對公益有重大損害，或企業(yè)對處分的信賴?yán)骘@著大于撤銷的公共利益。為了公共利益，也可以對授權(quán)依據(jù)有瑕疵的行政合規(guī)裁量進行行政追認或立法追認。⑤ 如果合規(guī)行政裁量擴張有瑕疵，可以通過規(guī)范保護目的的擴張解釋、類推適用或目的性擴張等方式進行合法性與正當(dāng)性的證立，以此消除瑕疵。

總之，合規(guī)契約的成立僅具有拘束力，即產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效果，而不產(chǎn)生執(zhí)行力。生效的契約若欲成為公法上的執(zhí)行根據(jù)，則必須依賴后續(xù)階段的合規(guī)處分。⑥ 在具體操作路徑上，合規(guī)中的行政契約類似于裁量基準(zhǔn)，僅對行政機關(guān)具有對內(nèi)拘束力即事實拘束力，而沒有強制執(zhí)行力，不能借助公法原則的規(guī)范效力加以轉(zhuǎn)化。⑦ 合規(guī)處分通過裁量基準(zhǔn)所涵蓋的分格、量罰幅度、考量因素等控制技術(shù)進行裁量效果規(guī)范化，對行政合規(guī)情節(jié)予以不同的處分裁量。為了避免企業(yè)借合規(guī)逃避責(zé)任，契約裁量應(yīng)限定在合理的行政優(yōu)益權(quán)下。

五、余論

“不確定法律概念”“裁量瑕疵”“超越權(quán)限”等都屬于常規(guī)的行政裁量權(quán)問題，僅僅滿足合規(guī)的條件不足以全面描述行政合規(guī)。企業(yè)是市場經(jīng)營活動的主要參與者，行政合規(guī)也不是籠統(tǒng)要求企業(yè)“依法依規(guī)經(jīng)營”，而是要求其建立一整套防范、識別、應(yīng)對風(fēng)險的自我監(jiān)管機制。例如，從公司法角度切入，將合規(guī)制度“上升為公司活動和公司制度設(shè)計的基本原則”。① 當(dāng)自我監(jiān)管模式無法自足的時候，行政機關(guān)作為外部監(jiān)管力量則需要介入。因此，合規(guī)行政裁量的邊界問題，除了從外部監(jiān)管的角度予以描述，還需要從企業(yè)內(nèi)部監(jiān)管的角度進行探討。這些議題本文限于篇幅，也為避免造成方法論的雜糅，并無述及。正如尼爾·麥考密克所言，對所預(yù)設(shè)的價值保持開放，對其系統(tǒng)性失敗保持警惕，這種誠實的解釋才是法學(xué)方法所能獲得的最佳客觀性。②

本文責(zé)任編輯：林士平

青年學(xué)術(shù)編輯：楊尚東