特定性原則視角下財產的概括處分

摘 要：概括處分是指當事人以概括描述的方式確定處分對象的財產處分。概括處分存在于財產集合與將有財產的處分中，往往還伴隨著處分對象的嗣后流動。符合“合理識別”標準的概括描述，可以確保特定性原則下的確定性。根據(jù)特定性原則下的單一性原理，財產的概括處分是處分之集合。處分對象是被概括描述“捕獲”的單一財產，而處分效果也針對單一財產發(fā)生。單一性原理不僅具有法政策上的妥當性，而且可以維持物權法原理的體系融貫性。處分生效之后，處分對象的流動并不違反確定性原理。新財產的“流入”和原財產的“流出”分別會導致新物權之取得和原物權之喪失，故整個處分過程具有發(fā)展性與階段性。在一定情況下，處分對象與其他財產相混構成物權法上的混合，進而可以適用《民法典》第322 條中的混合規(guī)則。動產流動質押中的“概括描述”有別于浮動抵押等交易中的“概括描述”，并且動產流動質押不涉及將有動產處分。

關鍵詞：特定性原則;概括處分;概括描述;浮動抵押;流動質押;混合

中圖分類號：DF521 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.02.10 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

一、引言

特定性原則是物權法的基本原則?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第114 條第2款規(guī)定，物權以“特定的物”為客體。該原則還適用于物權變動，即處分對象應當是特定的物。不過，現(xiàn)代物權法上的特定性原則已呈緩和之勢，“觀念特定”取代了傳統(tǒng)的“空間特定”。①財產的批量處分、動態(tài)處分以及將有財產處分等概括處分的現(xiàn)象層出不窮，當事人往往通過概括描述界定處分對象的范圍。正是在這一背景下，概括描述規(guī)則應運而生，并率先在動產與權利擔保交易中被成文化?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度解釋》）第53 條規(guī)定，當事人可在擔保合同中對擔保財產進行概括描述，前提是據(jù)此能夠合理識別擔保財產。同時，第55 條還就動產的流動質押規(guī)定了“概括描述”。

概括處分意味著多個財產被同時處分，與特定性原則存在緊張關系。從現(xiàn)有研究來看，概括處分有兩種分析模式。一是集合模式，即將處分的多個財產視為一物。① 例如，有學者認為動產浮動抵押是單一的集合物之抵押。② 這一模式有助于簡化法律關系，契合現(xiàn)實交易需求，但在法理上與特定性原則下的單一性原理存在沖突。二是分解模式，即嚴格依循特定性原則將處分的多個財產分別視為處分對象。③ 這一模式是邏輯推導的結果，但會增加法律關系的復雜性。尤其當概括處分的對象嗣后變化時，特定性難題更加明顯。對此，學者或認為動產浮動抵押中的特定性原則應作“變通理解”④，或主張?zhí)囟ㄐ詢H指向行權時的客體特定化，而非權利存續(xù)期間的客體特定化。⑤ 還有學者主張，動產浮動抵押突破了特定性原則，⑥或者溢出了物權法體系。⑦

現(xiàn)有研究既未系統(tǒng)研究基于財產的概括財產，也未深入研究特定性原則與概括處分之關系，且存在混淆流（?。﹦有耘c特定性之嫌。本文旨在化解特定性原則與概括處分的緊張關系，理清概括處分的法律構造，重點在該原則下研究處分對象的流（浮）動問題。

二、概括處分及其與特定性原則之張力

（一）概括處分的范疇

單一處分是處分單一特定的物，構成處分的典型形態(tài)。概括處分則不同，其是指當事人基于同一契約處分多項財產。概括處分自古有之，有助于降低交易成本。當事人既可在同一合同中具體描述或列舉處分對象，也可僅達成一項概括描述，并在簽訂合同后就標的物逐一進行交付或登記。概括處分一般能契合特定性原則，因為履行以標的物之特定化為前提。⑧ 概括處分主要適用于集合財產或將有財產之處分。⑨ 在前一情形中，由于逐一描述較為繁瑣，甚或由于財產的同類性而難以實現(xiàn)，故概括描述成為“權宜之計”。在后一情形中，由于將有財產可能尚不存在，具體描述無法實現(xiàn)，故當事人僅能通過概括描述框定處分對象?！稉Ｖ贫冉忉尅返?3 條確立了概括描述規(guī)則，并以“合理識別”為限定標準。不過，該條僅適用于動產與權利擔保。例如，動產抵押以現(xiàn)有或將有“生產設備、原材料、半成品、產品”為客體，當事人既無須詳細描述所涉動產的具體信息，也無須逐一列明抵押財產。① 還如，當事人在質押應收賬款、開展應收賬款保理時，亦可選擇概括描述，無須逐一列舉所涉應收賬款。②

與此同時，《擔保制度解釋》第55 條就動產流動質押規(guī)定了“一定數(shù)量、品種等概括描述”。不過，其有別于第53 條中的“概括描述”。其一，數(shù)量和品種信息的描述乃是種類之債的典型范式，可能既不符合“合理識別”標準，也無法準確劃定質押財產。第55 條中的概括描述旨在明確質押物的“范圍”，屬于所謂的“價值特定”方式③，而非判斷質押物的充分基礎。其二，質押物主要通過交付以及實際控制而被特定化，且特定性之維持有賴于監(jiān)管人的區(qū)隔管理。④ 其三，數(shù)量描述具有流出控制與行權限制的雙重意義⑤，但與質押動產的特定化無關。即便當事人約定了數(shù)量、簽訂了監(jiān)管協(xié)議，質權也可能因監(jiān)管人違約而未成立或消滅。⑥ 因此，動產流動質押中的“概括描述”具有特殊性，交付與監(jiān)管人的實際管理才是特定化之關鍵。下文還將表明：動產質押采交付公示方式，決定了“概括描述”在第55 條與第53 條中具有不同的法律意義。概括處分雖然僅被《擔保制度解釋》第53 條明文承認，但也能存在于其他財產處分的情形之中，典型如全部庫存商品之轉讓⑦、全部書籍之轉讓⑧、林木處分。⑨

（二）基于概括描述的特定性

特定性原則雖為基本原則，但其具體內涵并不完全清晰。最廣義的特定性原則包括三重內涵，即獨立性、單一性和確定性。 其一，物權客體應當是完整物或獨立物，而非物之組成部分（獨立性）。物之概念本身蘊含了獨立性的內涵，因為組成部分一般欠缺物權客體資格。其二，物權客體是單一物，集合物不是物權客體（單一性）。所謂集合物物權，只是單一物物權之集合，而集合物處分則只是單一物處分之集合?；诟爬枋龅奶囟ㄐ阅軌蚱鹾蠁我恍?。至少在法律分析上，集合財產的處分可被解構為單一財產處分之集合。其三，物權客體還應確定，可區(qū)分于其他物（確定性）。確定性有別于獨立性和單一性。雖然物之重要組成部分可被確定，但其因欠缺獨立性而不是物權客體;集合物也可被確定，但其欠缺單一性，故亦非物權客體。

概括描述并非具體列舉，雖無法直觀地呈現(xiàn)處分對象，甚至處分對象可能取決于未來的情況，但至少能夠成為識別處分對象的充分且合理的基礎。因此，概括處分并非種類之債或選擇之債。換言之，概括描述下的確定性并不等同于債法上給付內容的確定性。種類之債和選擇之債的標的物尚未被特定化，但其給付內容已經具備債法上的確定性。 待至債務人履行、雙方選擇等特定化事由發(fā)生時，標的物得以確定。概括處分則不同：當事人已通過概括描述將處分對象特定化，或者處分對象能夠因此而被特定，并不依賴于當事人的嗣后選擇和法律的規(guī)定。因此，概括描述下的確定性是物權法意義上的確定性，而非僅是債法上給付內容的確定性。雖然概括描述并未直觀地鎖定處分對象，但處分對象已被劃定，概括描述本身就是特定化的充分基礎。

由此可見，確定性在私法上呈現(xiàn)由弱到強的譜系：債法上的給付內容確定性、物權法上基于概括描述的確定性、物權法上基于具體描述的確定性。給付內容的確定性是私法介入法律行為的最低要求，區(qū)分了“受法律調整”和“不受法律調整”：當給付內容難以確定時，法律行為難以生效。① 基于概括描述的確定性處于物權法特定性原則的范疇之中，但與債法上的給付確定性“接壤”。物權法之所以要求處分對象具有確定性，主要原因是物權具有對抗第三人的效力，處分對象不明確會讓第三人遭受不確定性風險。② 從責任財產原理來看，財產處分實為個別財產脫離于處分行為人責任財產的過程，故要求處分對象確定，否則，會導致責任財產范圍模糊。選擇（種類）之債不能產生第三人效力，否則，當事人可以通過嗣后選定標的物，讓第三人受制于其“任意行為”或機會主義行為。是故，即便是采取公示對抗主義的國家，物權變動也以客體的特定化為前提。物權客體的確定性有助于物權的自由流轉，即義務人的具體身份不再重要，財產處分的關鍵問題是物權指向的客體。③

基于上述確定性的譜系，概括描述規(guī)則（《擔保制度解釋》第53 條）與《民法典》第400 條第2 款第3 項、第427 條第2 款第3 項的關系得以明晰?！稉Ｖ贫冉忉尅返?3 條涉及確定性的實現(xiàn)方式，滿足“合理識別”標準的概括描述也滿足物權變動的特定性要件。與此不同，另外兩項規(guī)定僅涉及擔保合同對擔保財產“名稱、數(shù)量等情況”的描述，既可能表現(xiàn)為債法上給付內容的確定性，也可能成為擔保財產特定化的基礎。一方面，僅就擔保財產的特定化與擔保物權的成立而言，描述“名稱、數(shù)量等情況”的規(guī)定實際上具有倡導性，符合合理識別標準的概括描述足矣。④ 當然，描述“名稱、數(shù)量等情況”能夠直接將擔保財產特定化的，亦無不可。另一方面，單就處分對象確定性而言，擔保合同與普通買賣合同并無本質差異，兩者皆存在給付內容確定性與處分對象確定性之分。因此，即便擔保合同關于擔保財產的描述欠缺特定化的效果，該描述也可能在給付確定性層面具有意義。前述分析結論也適用于《擔保制度解釋》第53 條與《民法典》第762 條第1 款。⑤

（三）概括處分與特定性原則的張力層次

上文已經指出，概括處分能夠契合獨立性和單一性，但與確定性存在緊張關系。蓋概括處分往往伴隨著原財產的流出和新財產的流入，處分對象不斷變化。實踐中，當事人往往允許處分的財產嗣后發(fā)生變動，最終追求“剩余的”財產。例如，于動產浮動抵押中，債權人僅就最終“確定”的動產優(yōu)先受償（《民法典》第411 條），抵押財產在確定前可能會流出，而新的抵押財產會流入;動產流動質押則涉及“出舊補新”的現(xiàn)象;于應收賬款質押和保理中，當事人可能會訂立“收益條款”，由出讓人受領并享有債務人所收款項。⑥ 當然，即便被處分的財產發(fā)生變化，概括描述也仍能作為鎖定處分對象的充分基礎。相較于具體描述，概括描述的優(yōu)勢之一是其能夠容納處分對象之變化，在可確定化的意義上遵從特定性原則。① 問題唯在于，處分對象的變化是否違反特定性原則。主流觀點就此認為，處分對象不斷變化意味著其欠缺特定性。②

處分對象的變化不僅挑戰(zhàn)了確定性，反過來會影響單一性原理。為在理論上闡釋處分對象變化這一事實，有學者另尋其他路徑，試圖通過突破單一性原理而將處分對象擬為確定的一物，即集合財產（物）。集合財產具有理念上的完整性與單一性，不受所含具體組成部分變化之影響。③ 例如，動產浮動抵押的對象是穩(wěn)定的集合物，故具體抵押財產的流入和流出并不會影響抵押權之存續(xù)。④ 還如，動產流動質押的特定性乃是“價值特定”以及“實物特定”⑤，故即便具體的質押財產不斷變化，質權客體仍保持其特定性。不過，特定性指向物權客體，即實物特定，而“價值”即便特定也無法成為物權客體。前述觀點是在特定性原則下展開的理論建構，但在維持客體確定性的同時突破了單一性，甚至是物權客體原理。

三、特定性原則下處分對象之解構與分析

（一）集合財產處分作為處分集合之證成

概括處分以多項財產為對象，故也被稱為集合物（財產）處分?，F(xiàn)行法并未承認集合物作為一物而被處分。根據(jù)單一性原理，集合物所有權是單一物所有權之集合，故集合物處分實為單一物處分之集合。⑥ 任何一個獨立物都具有其獨立的經濟價值，可獨立于其他財產而成為處分對象。物權法調整人與外部世界產生的關系，且調整基準是單一的獨立物。既然任何一物都具有獨立價值，且可被獨立處分，那么物權法自應以此為調整對象，明確單一物之歸屬秩序。基于單一性的調整機制能夠最大限度地維護物權關系清晰性，促進財產的流通和利用。⑦ 因此，單一性既具有現(xiàn)實社會基礎，也具有政策上的妥當性。

實際上，特定性原則并非一項孤立的原則，而是物權法上的體系性原則，與有權處分原則（nemoplus）、物權公示原則、區(qū)分原則相互牽連。⑧ 首先，所有權與應收賬款等權利是一項獨立的私權，必然蘊含獨立的處分權，而處分權的獨立性決定了處分對象的單一性。⑨ 當某一財產成為獨立私權之客體時，處分該財產之效果應以獨立的處分權能為基礎。是故，處分效果必然指向單一的財產，否則，處分難以生效。例如，既承認某一具體動產才是所有權客體，又主張其可作為集合物之組成部分而被抵押，必然面臨法律分析上的困境：處分集合物的權能源自何處。

其次，單一性原理可能是物權公示之強制結果。正常情況下，登記和交付有助于處分對象之界定。登記系統(tǒng)采物之編成主義的，登記以處分對象特定為前提;占有是事實性管控，以占有物特定為前提。當事人捆綁處分多個財產的，所涉財產需單獨完成公示。① 例如，當事人以多處房產抵債，且各房產都完成變更登記的，處分對象逐一完成特定化。② 還如，抵押企業(yè)全部資產被司法裁判所否定，該抵押要求所涉建筑物、知識產權等財產分別完成相應的抵押登記。③ 因此，物權公示在很大程度上排除了集合物的客體資格。概括處分與特定性原則的緊張關系主要存在于兩類情形。一是登記系統(tǒng)采人的編成主義，登記內容仍是當事人的概括描述，登記不能增進特定化;二是交付采占有改定等擬制交付方式，動產現(xiàn)實控制并未轉移，特定化無法得到保障。

最后，概括處分與法律行為理論存在一定的牽連。根據(jù)特定性原則與區(qū)分原則，當事人的處分行為應以單一財產為對象。④ 當事人通過概括描述處分對象時，甚至可能不知曉集合財產的具體內容，即包括哪些單一財產。由此可見，單一處分行為之集合具有顯著的建構色彩。不論是否承認物權行為，當事人基于概括描述達成的概括合意能夠成為單一財產物權變動的法律基礎。盡管當事人的合意具有概括性，但法律效果仍具有單一性。具言之，集合動產之抵押會設立多項抵押權，形成抵押權集群;多個應收賬款質押，也是如此。誠如學者所言，動產浮動抵押是集合抵押之特殊形態(tài)，其效果是設立多項抵押權，而非在多個物上成立一個抵押權。⑤

（二）集合財產作為單一財產處分之證否

上文指出，有觀點為克服處分對象浮動性對于特定性原則之挑戰(zhàn)，主張突破單一性而將多個處分對象擬為穩(wěn)定的一物，即集合財產。如此一來，即便集合財產的具體組成部分不斷變化，但其本身保持不變，特定性得以維持。管見認為，突破單一性的集合財產擬制方案并不完全妥當。

首先，單一性原理已經被廣泛承認，且具有妥當性，不應被輕易改變。理論建構追求簡明性和融貫性，以消除例外為目標之一。若無特殊理由，不應容留例外。概括處分固然涉及多項財產，但秉持單一性原理能夠妥當?shù)赝瓿煞ɡ黻U釋，無須訴諸集合財產這一頗具爭議的概念。集合財產理論主要被用于克服處分對象的流（?。﹦有詥栴}。然而，流動性與特定性不存在必然沖突，處分對象之流變并不影響特定性之維系。流動性體現(xiàn)了新財產成為處分對象、原財產脫離處分范圍的變化過程，而特定性旨在明確處分對象。關于這一點，留待下文詳述。

其次，集合財產以法律規(guī)定為限，而現(xiàn)行法并未承認集合財產。作為物權客體的“物”具有規(guī)范性，乃是法律規(guī)定之結果。⑥ 單一性也是規(guī)范建構的結果，且取決于一般的社會觀念。⑦ 基于特殊規(guī)范目的，法律當然可以將多項財產擬制為一項集合財產。⑧ 典型如法國私法上的“商業(yè)營業(yè)資產”：其被視為“組成要素隨時可變的容器”，并以“顧客群體”為根本要素。① 《法國商法典》第L141-1 條等條款明文承認其客體資格，并就其處分作了詳細規(guī)定。因此，集合財產不僅涉及概念建構問題，更需以具體配套制度為前提。反觀我國現(xiàn)行法，動產浮動抵押、應收賬款質押等交易僅有《民法典》寥寥數(shù)個條文。因此，將“生產設備、原材料、半成品、產品”與“現(xiàn)有的以及將有的應收賬款”等財產升為集合財產，尚欠缺充分的制度基礎。前列財產集合毋寧只是事實集合財產（universitas facti），只具有事實屬性，并不產生獨立的法律效果。②

最后，考慮到現(xiàn)行法并未明文規(guī)定集合財產，集合財產的理論建構會造成體系失調。例如，主張將浮動抵押中的動產擬為單一集合物的學者，同時又認為該集合物并非所有權的客體，所含單一動產才負擔了所有權。③ 若非如此，集合物與其所含動產皆為所有權客體，進而導致“雙重所有權”的現(xiàn)象。不過，既然單一動產才是所有權客體，那么，為何抵押權作為所有權上的負擔卻以集合物為對象？ 有學者據(jù)此認為，作為擔保物權客體的集合物也是所有權客體。④ 然若如此，抵押人為何有權繼續(xù)處分被質押的單一動產，并適用“正常經營”規(guī)則等規(guī)定？ 欲避免前述困境，應當以單一性為基礎分析浮動抵押：所涉單一動產皆為抵押客體，進而形成抵押權集合。

物的概念具有規(guī)范性，由立法者出于一定目的而建構。現(xiàn)代財產確實呈現(xiàn)集合化現(xiàn)象，即物與物的“有機結合”可以“具有遠遠超過單個構成物的機械性總和的客觀價值”。⑤ 正在這一背景下，緩和單一性原理而承認集合物概念，具有社會經濟意義。學者據(jù)此認為，雖然聚合物負擔所有權并無實際意義，但應許其負擔擔保物權，比如承認企業(yè)抵押。⑥ 不過，抵押權最終落腳于抵押財產之拍（變）賣或折價歸屬，最終還是涉及轉讓所有權。拒絕承認“企業(yè)所有權”而允許“企業(yè)抵押權”的觀點存在內部矛盾。除此之外，允許企業(yè)抵押其自身、完全處分其財產，可能在法政策上有失妥當：企業(yè)抵押會完全掏空企業(yè)的積極財產、削弱企業(yè)發(fā)展的積極性，不利于企業(yè)自身與其他債權人。⑦ 即便企業(yè)抵押權可以通過政策妥當性之檢驗，法律也可通過英美法上所謂“擔保禁止”（negative pledge）規(guī)則實現(xiàn)類似效果，無須突破單一性原理而創(chuàng)設例外。⑧

（三）流動質押“價值特定”理論之證否

處分對象浮動的另一情形是動產流動質押。實踐中，當事人允許動產在約定閾值范圍內流出，且新的動產也會流入。流動質押與浮動抵押具有外觀上的相似性，即擔保財產不斷變化。為克服流動質押對特定性原則的挑戰(zhàn)，有學者主張“價值特定”理論，即質押以價值特定性為依托，當事人關于數(shù)量或最低價值的約定將價值特定化。① 價值特定理論并不否認“實物特定”，而是將其作為補充，認為兩者確保了質押財產的確定性和可識別性，進而主張質權始終保持其同一性。管見認為，“價值特定”于特定性判斷并無實益，流動質押的特定僅限于“實物特定”。

首先，物權不能成立在未具化于特定財產的“抽象價值”（abstracte waarde）之上。② 價值是人類主觀評價的結果，而物權法并不關注抽象的價值。例如，雖然新自行車與舊自行車價值差異較大，但物權法不因此區(qū)別確立物權關系。流動質押的結果既然是質權，那么，其必以實物為對象，而實物的特定化有賴于物理上的區(qū)隔。③ 當剩余質押物低于約定閾值時，質權人可以拒絕動產之流出，監(jiān)管人也應當控制質押物數(shù)量。質權人的“拒絕權”是債法上的權利。質權人自可放棄行權，允許質押物繼續(xù)流出。監(jiān)管人的“控制義務”乃是債法上的義務，存在被違反而導致質權消滅的可能性。④ 因此，質押客體特定化與當事人約定的閾值并無必然關系，兩者是不同維度的問題。質權客體的最終認定，尚取決于債權行使與債務履行之效果。⑤ 當質權行使事由發(fā)生時，質權人僅能在約定范圍內優(yōu)先受償。而這一效果也僅構成債法性限制。

其次，“價值特定”理論與集合財產理論存在相似性，前者實際上為動態(tài)質押設置了一個具體內容不斷流變的“框”。質權以特定的“框”為客體，“出舊補新”的過程并不影響其特定性，質權因此保持其同一性。然物權客體是物，而非抽象價值或所謂的“框”。就此而言，“價值特定”理論比集合財產理論更為激進，后者至少形式上承認物權客體是財產。雖然“擔保物價值特定取代形態(tài)固定是現(xiàn)代融資擔保的普遍共識”⑥，但這一論斷是經濟效果層面的評價，不能成為法律分析的基準。

四、特定性原則下處分過程之解構與分析

上文從處分對象的靜態(tài)角度展開分析，主張?zhí)幏謶膯我恍栽怼Ｏ挛膹奶幏诌^程的動態(tài)角度進行分析。概括處分往往伴隨著“新財產流入、原財產流出”的現(xiàn)象，進而與特定性原則產生張力。集合財產理論與“價值特定”學說皆是緩和這一張力的嘗試。因此，批判性分析前列學說與建構性解釋財產流動現(xiàn)象，均必不可少。

（一）特定性與流動性之區(qū)分

流動性是處分對象的數(shù)量變化，涉及事實描述。確定性涉及處分對象范圍之劃定，即哪些財產被轉讓或成為物權客體，實為法律分析問題。分析是主體的思維活動，是主體對于外部世界的認知過程。這一過程無疑具有主觀性。因此，確定性能否在處分對象流動的情形中得以維持，本質上乃是一個理解問題。① 倘若客體確定性被理解為可確定性，而非處分對象自始固定且不可變化的屬性，那么，處分對象的流動與特定性原則之張力能夠得以化解。

基于概括描述的可確定性指向一個持續(xù)的認識過程，并最終落腳于確定性。② 不過，這并不意味著處分對象在該過程中未被特定化。相反，其意味著確定性本身是一個過程，具有階段性和發(fā)展性。當特定的新財產流入而被概括描述“捕獲”時，其自動成為處分對象;當特定的原財產流出時，其被排除在處分范圍之外。在這一過程中，處分對象持續(xù)地具有確定性，只不過不同階段涉及不同但特定的處分對象。因此，處分對象流動并不意味確定性之消滅，而“可確定性”實際上是對這一發(fā)展過程的描述。

（二）新財產流入的法律分析

新財產流入意味著處分行為人取得的特定財產被概括描述“捕獲”，成為處分對象。新財產的“捕獲”是客體可確定性之典型。③ 處分對象最初無從明確，但若處分行為人一旦取得財產，即能清晰判定其是否被處分涵蓋。新財產流入和概括描述的“捕獲”構成將有財產處分，即與現(xiàn)有財產處分相對應的預先處分。④ 于此，雖然“可確定化”是預先展開的特定化，但處分效果仍以客體最終特定為前提。如果客體最終不存在或難以確定，那么處分不生效。預先處分的效果之一是處分自動生效，即當處分行為人取得財產時，相對人自動取得物權。⑤ 自動生效的前提是客體特定化，且僅針對特定的單一財產而發(fā)生。⑥

將有財產處分之典型是動產浮動抵押。當?shù)盅耗依▽⒂袆赢a時，抵押權自抵押人取得抵押動產時自動成立。⑦ 抵押權的成立不能溯及至抵押合意生效之時，因為抵押人當時尚未取得所有權，處分權要件尚未滿足。⑧ 因此，動產浮動抵押意味著抵押權不斷附著于抵押人的新取動產，新抵押權接續(xù)成立。將有動產抵押的前述效果涉及下述問題。其一，當同一動產被兩個浮動抵押“捕獲”時，兩項抵押權同時成立，但應依《民法典》第414 條第1 款明確順位關系。抵押登記可以預先地明確順位，劃定未來可能成立的抵押權的競存關系。就此而言，浮動抵押登記與不動產預告登記相似，亦具有順位保全效果。⑨ 其二，當?shù)盅喝诵氯〉膭赢a已經負擔一項抵押權時，浮動抵押能否對抗該抵押權，取決于抵押人取得該動產時能否對抗該抵押權。這一情形不應適用《民法典》第414 條第1 款，因為兩項抵押權系由不同主體設立。具言之，當?shù)盅喝耍促I受人）可以主張適用《民法典》第404 條或《擔保制度解釋》第54 條第1 項時，抵押權人才能對抗出讓人向第三人設立的抵押權。否則，即便第三人已完成抵押登記，其也可能因登記晚于浮動抵押登記而喪失優(yōu)先順位，而這無疑有失公允。

除此之外，將有應收賬款的質押與保理也大致遵循上述分析路徑，但在順位規(guī)則上存在一定差異。司法實踐中的將有應收賬款讓與擔保、將有動產的讓與擔保，本質上亦無不同之處。①

不過，同樣涉及“補新”的動產流動質押有所不同?！稉Ｖ贫冉忉尅返?5 條要求監(jiān)管人“實際控制”，故僅當其取得管控時，質權方成立。因為質押人和質權人無從預先完成交付，所以即便質押人已經取得動產所有權，質權也無從自動成立，而仍須待至監(jiān)管人“實際控制”動產之時成立。② 根據(jù)單一性原理，動態(tài)質押效果往往是“質權群”之成立，質權仍以單一動產為客體?！把a新”是質權接續(xù)成立的過程，且成立不能溯及既往。因此，雖然動產流動質押與其他擔保均可采“概括描述”（《擔保制度解釋》第53 條、第55 條），但擔保物權的成立過程不同。是故，當出質人交由監(jiān)管人控制的動產，已經被其預先抵押給第三人時，登記的抵押優(yōu)先于質押（《民法典》第415 條）。動態(tài)質押以交付為公示要件，交付是其優(yōu)先順位之基礎。允許質權溯及既往地成立并維持其同一性，明顯對動產抵押權人不公。③畢竟，質押當事人僅簽訂了質押協(xié)議，并無任何公示可言，且存在倒簽協(xié)議的風險，而抵押權人已預先完成登記。由此可見，動產流動質押存在“先天不足”，難以如同浮動抵押通過登記“搶占”優(yōu)先順位。

（三）原財產流出的法律分析

概括處分不僅能夠容納新財產的流入，而且能夠應對原財產的流出。相反，具體描述或列舉則欠缺前述兩項功能，且原財產的流出最終會“掏空”具體描述的處分對象。不過，原財產的流出在法理分析上存在差異性。

首先，動產浮動抵押中的財產流出主要以法律規(guī)定為基礎。其一，抵押財產確定前，已成立的抵押權因“正常經營”規(guī)則（《民法典》第404 條）而消滅。④ 出讓的動產是抵押財產，買受人本無法取得無負擔的所有權，但其基于“正常經營”規(guī)則不受抵押影響。其二，浮動抵押未登記的，善意買受人也能基于《民法典》第403 條與《擔保制度解釋》第54 條第1 項取得不負抵押權的所有權。其三，抵押財產也可能基于抵押權人的授權而被處分，比如，于原材料浮動抵押中，抵押權會因抵押人的加工行為而消滅。因此，抵押權不論因何種事由而消滅，抵押財產浮動都是一種正?，F(xiàn)象，與特定性原則并行不悖。即便在抵押財產不斷浮動的過程中，抵押也非一項“空懸”的抵押，而是抵押權不斷成立和消滅的過程。若非如此，那么，浮動抵押在抵押財產確定前將無法對抗第三人，比如申請強制執(zhí)行的金錢債權人、抵押財產的侵害人。

其次，流動質押中的“出舊”欠缺相應的明文規(guī)定，以質權人的授權為基礎。與浮動抵押不同，流動質押并無所謂“正常經營”可言。不過，質押協(xié)議規(guī)定了最低數(shù)量或者價值，質權人有權在相應范圍內處分質押財產。然這一授權僅具有債法效果：質權人在約定范圍內處分，或者監(jiān)管人在約定范圍內放貨，均不構成違約;于超出約定范圍的情形中，質權人或監(jiān)管人皆違反合同約定。在依約處分和放貨中，質權因監(jiān)管人放棄“實際控制”以及基于質權人的意思“返還”質押物而消滅。⑤ 當處分和放貨行為違反約定時，質權并不因此當然消滅。① 由此可見，動態(tài)質押的結果是質權的陸續(xù)成立和消滅，與特定性原則并無沖突。②

最后，于動產讓與擔保、應收賬款質押與保理等其他涉及概括處分的情形中，財產的流出往往也須以授權為基礎，即擔保性所有權人、質權人和保理人允許相對人處分標的物或者受領、利用債務人給付的款項。例如，動產讓與擔保往往涉及所有權人（債權人）的授權處分，并在法律上的處分欠缺此等授權時涉及善意取得規(guī)則之適用;③當保理采取暗保理的形式，債務人未獲讓與通知時，保理人往往明示或者默認由原債權人（即出讓人）繼續(xù)受領給付，將其存于專門的保理賬戶④，甚至授權其利用其受領的金錢。⑤ 盡管如此，處分財產“流出”仍遵循單一性原理，且與特定性原則不存在任何沖突。

五、特定性原則下處分對象相混之分析

上文遵循單一性原理，從處分對象與處分過程分析了財產的概括處分。這一分析增加了物權關系的復雜性：由于處分對象是單一的物，故不同處分對象容易相混?？紤]到概括描述“捕獲”的對象往往是同類財產，相混的可能性更高。一是，如果擔保物權成立后，同類動產“流入”成為新的擔保財產，且新、舊動產相混而無法區(qū)分，那么，新、舊擔保物權應如何處理？ 二是，如果處分對象相混之后，部分財產被處分給第三人，那么，物權關系應如何確定？ 在分析問題之前，有一點值得注意：即便放棄單一性原理，轉而采取集合財產理論或“價值特定”理論，前列問題仍舊存在。⑥

（一）處分對象相混的類型分析

當“流入”的新財產與原財產類型相同且相混時，原則上不會發(fā)生《民法典》第322 條中的混合。蓋混合主要涉及歸不同主體所有的財產⑦，用于化解財產歸屬問題，承認同一主體的財產間混合并無意義。不過，當歸同一主體所有的財產承載了不同的物權關系時，混合也可能發(fā)生。⑧ 這一特殊的混合大致存在兩種情形。

其一，雖然相混的財產歸同一主體所有，但部分財產負擔了定限物權，其他財產則未負擔任何定限物權。例如，出質人的非質押動產與已質押動產相混，且無法辨別的，混合會發(fā)生，即便所涉動產均歸出質人所有。動產抵押亦涉及類似情形。⑨ 其二，雖然相混的財產歸同一主體所有，但其負擔了不同主體所享有的定限物權。例如，債務人先后向不同的債權人提供動產抵押，但兩次抵押的財產存在部分重疊，且無法具體辨別重疊的部分。針對此類情形，有裁判依公平原則酌情確定抵押財產之比例。①還如，在動產流動質押中，“補新”的動產負擔抵押權，與其他質押動產混合。②

由此可見，即便相混的動產所有權關系相同（即所有權人相同），但若其負擔了不同的擔保物權，那么混合也會發(fā)生。這一問題也須訴諸《民法典》第322 條。雖然該條僅指向“物的歸屬”，但仍應予以類推適用。③ 傳統(tǒng)物權法以所有權為核心，故其添附制度主要用于化解物的歸屬問題。不過，現(xiàn)代物權法已經呈現(xiàn)“價值化”趨勢，完成了“由所有到利用的轉換”。④ 物權法定原則趨于緩和，定限物權日益成為財產利用的重要方式，甚至所有權也被“功能化”而服務于擔保目的。在這一背景下，物權客體混合引發(fā)的定限物權關系問題逐漸凸顯出來。由于所有權與定限物權本質相同，故可通過類推填補這一開放性漏洞。⑤ 因此，如何通過類推適用《民法典》第322 條，化解擔保財產混合的問題仍不可避免。⑥

更為復雜的問題是，處分對象與其他財產混合之后，混合財產之一部分因轉讓、加工等事由而“流出”的，流出部分具體負擔了何種物權。這一情形可被稱為浮動型混合，與單純的流入型混合相對應。流入型混合僅涉及混合財產的增加，未發(fā)生財產流出，而浮動型混合還包括混合財產減少，故總量不斷浮動。兩類混合皆與特定性原則存在緊張關系，茲分析如下。

（二）處分對象混合的分層分析

為簡化論述，下文先以購置款抵押與動產浮動抵押為例，分別討論流入型混合與流出型混合。債務人取得財產，并以之為抵押財產用于擔保購置款債務，但所購財產也被浮動抵押的概括描述“捕獲”的，同時成為浮動抵押財產。雖然被混合的財產均為抵押人的財產，但由于其負擔了不同的抵押權，故仍有適用財產混合規(guī)則之余地。依《民法典》第322 條，財產混合存在三種權屬處理模式：約定歸屬、法定歸屬、裁判歸屬。當事人沒有約定，且法律并無規(guī)定的，人民法院應遵循“充分發(fā)揮物的效用”與“保護無過錯當事人”兩項原則，明確混合財產之歸屬。不論如何，歸屬結果可分為按份共有與單獨所有。

首先，除當事人約定與法律規(guī)定外，類推適用《民法典》第322 條，要求適用“充分發(fā)揮物的效用”與“保護無過錯當事人”兩項原則。購置款抵押與浮動抵押財產混合的情形一般不涉及前一原則，因為所涉財產均歸抵押人所有，財產歸屬并無疑問。除此之外，抵押財產均由抵押人管控，混合一般主要因抵押人管理不善所致，故兩抵押權人一般均無過錯可言。因此，兩項抵押財產之混合原則上應當成立特殊的“共有”，以維持抵押權存續(xù)于共有份額之上。唯在例外情形中，因其中一名抵押權人的過錯導致抵押財產混合的，“保護無過錯方當事人”原則方可能適用，進而排除“共有”的結果。

其次，按照上述分析思路，購置款抵押財產與浮動抵押財產混合的，原則上應當成立一種特殊的“共有”。雖然被混合的財產皆歸抵押人單獨所有，且混合后的財產也歸其單獨所有，但混合財產應依被混合財產之數(shù)量或價值確定份額。之所以如此，目的不在于明確所有權關系，而在于確定購置款抵押與浮動抵押的客體范圍。兩項抵押財產雖然混合而無法辨別，但基于特殊的“共有”，抵押權仍分別針對份額而存在。這一分析結果既能妥善地維護抵押權人之間的利益關系，也不違反《擔保制度解釋》第41 條第3 款。由文義來看，第41 條第3 款的適用范圍較窄，只調整“抵押人與第三人因添附成為添附物的共有人”的情形，但其無疑可類推適用至抵押人自有財產之間的添附。

最后，若因其中一方抵押權人的過錯導致財產混合，特殊的“共有”與份額不成立，那么，無過錯的抵押權人能夠繼續(xù)保有抵押權。就該結果而言，仍有兩點值得注意。其一，過錯方導致抵押財產混合，相對方雖繼續(xù)享有混合財產抵押權，但仍受有損害的，自可依《民法典》第322 條第二句請求過錯方予以“賠償”。其二，過錯方導致抵押財產混合，相對方繼續(xù)享有混合財產抵押權，但額外獲利（比如順位增進利益）的，過錯方仍負有第322 條中的“補償”義務。不過，這一補償義務不應表現(xiàn)為金錢給付，而應采取恢復原狀的方式，即允許相對方超額享有的抵押財產繼續(xù)負擔過錯方的抵押權。這一結果契合《擔保制度解釋》第41 條第2 款的精神：抵押權人就“增加的價值部分”并不享有優(yōu)先利益，不應通過添附規(guī)則而額外獲利。

當財產“流入”混合之后發(fā)生“流出”現(xiàn)象時，減少的部分是購置款抵押財產，抑或是僅負擔浮動抵押的財產？ 這一問題應當予以具體分析。① 其一，倘若混合未形成特殊的“共有”，且浮動抵押得以維系，那么，減少的部分自然僅涉及浮動抵押財產之流出，故須適用《民法典》第404 條等相關規(guī)定。其二，倘若混合未形成特殊的“共有”，且購置款抵押得以維系，那么，減少的部分應當被首先推定為“增加的價值部分”（《擔保制度解釋》第41 條第2 款）。這一推定既能維持購置款抵押權人的利益，也未不當?shù)赜绊懙盅喝恕Ｆ淙?，倘若混合財產形成了特殊的“共有”，兩項抵押權分別存在于相應的份額之上，那么，部分財產之“流出”會導致兩項抵押權的客體同步減少。

綜上所析，即便被混合的財產所有權人相同，但若其負擔了不同的定限物權，也應類推適用《民法典》第322 條。類推適用的具體結果可概括如下：（1）原則上，處分對象混合應成立一種“共有”，讓處分相對人的（擔保）權利存續(xù)于份額之上，并通過共有物分割機制完成財產的重新分離與特定化;（2）在例外情形中，混合導致一方喪失（擔保）權利的，另一方應在額外獲利的范圍內恢復原狀，通過債法救濟機制實現(xiàn)當事人利益的重新衡平;（3）處分對象混合之后發(fā)生“流出”的，法官應當區(qū)分不同情形予以具體分析。

結語

物權法基于特定性原則維護物權秩序。特定性原則要求該秩序應以單一、確定的獨立物為對象，故處分對象僅限于單一、確定的獨立物。特定性原則具有風險限定功能，可將物權的第三人效力限制于特定的物。不同于物權法，債法不以客體作為風險框定手段，而以債務人的特定性作為劃定效力范圍之基準。債權指向特定債務人的給付，其效力范圍被限定于特定的債務人。不過，現(xiàn)代財產呈現(xiàn)同類化趨勢，又因交易結構更為復雜，特定性原則呈緩和之勢。概括描述不僅能夠容納集合財產與將有財產之處分，而且能夠應對處分對象的嗣后流動。當事人的概括描述是明確處分對象的充分基礎，故能契合特定性原則下的確定性原理。處分效果之分析應當遵循單一性原理，即概括處分應是單一財產處分之集合。由于概括處分會不斷“捕獲”新財產，而原財產可能因各種緣故“流出”，故處分過程具有發(fā)展性。概括處分的整個過程既包括新物權之取得，也涉及原物權之消滅。因此，處分對象、處分效果與處分過程皆可依單一性原理而被解構分析。雖然這一分析路徑會增加法律關系的復雜性，產生財產混合之問題，但該問題本就不可避免。處分對象的混合并無特殊性，可適用物權法上的財產混合制度。

本文責任編輯：林士平

青年學術編輯：孫 瑩

基金項目：國家社科基金重大項目《我國民法評注編纂重大問題研究》（22amp;ZD205）