上市公司董事會征集股東權(quán)利的法理證成

摘 要：修訂后的《證券法》賦予上市公司董事會征集人資格。董事會發(fā)起的征集，難用委托代理或合同關(guān)系解釋，使其面臨行為失效與責任虛設(shè)的理論闡釋與規(guī)范適用的困境?；诙聲险骷嗽O(shè)定的基本標準、民事主體制度的開放性可容納賦予董事會征集人資格的制度設(shè)計、賦予董事會征集人資格的道德風險總體可控等原因，可證賦予董事會征集人資格具有正當性。董事會的征集行為可定性為一種公司治理行為，其征集責任可通過異議董事免責、獨立董事決議資格排除等設(shè)計銜接《公司法》與《證券法》的有關(guān)規(guī)定。

關(guān)鍵詞：董事會;征集行為;征集責任

中圖分類號：DF411.91 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.02.11 開放科學（資源服務(wù)）標識碼（OSID）：

一、問題的引出———董事會征集股東權(quán)利的規(guī)范適用困境

上市公司作為資本市場的重要參與主體，基于其公眾性，制度設(shè)計上應(yīng)賦予參與主體更加豐富的治理手段。通過多元投資者參與公司治理的方式，給予更多自身利益保護手段，這是堅持以人民為中心的發(fā)展思想的體現(xiàn)。股東權(quán)利征集作為公司治理利益相關(guān)主體參與治理的重要方式，在我國以表決權(quán)征集、投票權(quán)征集、征集投票權(quán)等制度名稱實踐二十余年。2019 年《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）修訂后，我國首次提出股東權(quán)利征集概念，從征集主體、征集內(nèi)容、征集行為、征集責任等方面搭建起制度的頂層框架。關(guān)于征集主體，《證券法》規(guī)定上市公司董事會、獨立董事、持有百分之一以上有表決權(quán)股份的股東以及投資者保護機構(gòu)享有征集人資格。① 立法規(guī)定的征集人中除董事會外，均屬民商法范疇內(nèi)的獨立法律主體，可獨立承擔法律責任。② 董事會發(fā)起征集的行為性質(zhì)為何？ 如何承擔征集行為引發(fā)的法律責任？ 前述問題根源于董事會無獨立法律人格，是一種因主體失格導致行為失效與責任虛設(shè)的規(guī)范適用困境。行為失效是指若不準確定位董事會發(fā)起征集的行為性質(zhì)，則難以證成行為之有效。責任虛設(shè)是指由于董事會欠缺獨立法律人格，立法規(guī)定的法律責任無法落實。本文嘗試在規(guī)范層面闡釋董事會發(fā)起征集存在的適用困境，希望一能在學理上證成賦予董事會征集人資格的正當性，二能明晰征集行為法律性質(zhì)并提出董事會承擔征集責任的規(guī)范適用路徑。

（一）征集人資格的規(guī)范梳理

董事會征集人資格由《證券法》明確賦予，可分析規(guī)范的歷史脈絡(luò)，探明當前的立法考量。

1. 我國規(guī)范中的征集人資格的設(shè)定

一直以來，我國規(guī)范均賦予董事會征集人資格，在法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等層面均有體現(xiàn)。

第一，在立法層面，在2019 年《證券法》修訂前，《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第106 條被視為征集制度的法律來源。③ 第二，在行政法規(guī)層面，1993 年國務(wù)院發(fā)布的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》是最早直接針對征集的規(guī)范，其對征集人資格沒有限定。④ 第三，在部門規(guī)章及其他規(guī)范性文件層面，證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司治理準則》第16 條明確規(guī)定董事會有權(quán)征集，在其發(fā)布的《上市公司股東大會規(guī)則》第31 條中也確認了董事會有權(quán)征集。前述規(guī)范內(nèi)容反映出立法直接將低層級規(guī)范上升至上一級規(guī)范條文內(nèi)容的特點。該方式雖可提升制度規(guī)范的權(quán)威性，但缺乏深度推理，導致了如今的規(guī)范適用困境。此外，部分上市公司針對征集專門制定了《征集投票權(quán)實施細則》，均確認了董事會的征集人資格。在2019 年《證券法》修訂后，由證監(jiān)會公布的《公開征集上市公司股東權(quán)利管理暫行規(guī)定》（以下簡稱《征集管理規(guī)定》）中，最終確立了四類主體享有征集人資格的體例。⑤

2. 賦予董事會征集人資格的立法考量

董事會得以發(fā)起征集，既有法理基礎(chǔ)，亦出于實踐需要。結(jié)合公司治理實踐可推導出，董事會享有征集人資格有兩方面原因。一是基于董事會中心主義之下上市公司治理結(jié)構(gòu)的具體設(shè)計，股東、公司、董事利益并非全然一致，尤其當公司面臨收購時，“公司收購引發(fā)的控制權(quán)爭奪打破了不同利益主體之間的和諧關(guān)系，激化了目標公司董事與公司各方利益主體之間的天然利益分歧”⑥，上市公司股東人數(shù)眾多，形成有效治理的關(guān)鍵在于董事會能夠良好行權(quán)。二是出于對上市公司治理實踐的回應(yīng)。具體而言，第一，上市公司治理架構(gòu)基于股東數(shù)量眾多且分布廣泛的特征，依照董事會中心主義治理更能保障治理的有效性。董事會中心主義指引下的公司治理架構(gòu)使董事會對上市公司享有事實上的控制權(quán)。立法賦予董事會征集人資格，豐富了董事會控制上市公司的手段。這雖可能強化“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象，但也能抵御惡意收購，保證上市公司持續(xù)發(fā)展。第二，《公司法》未限定出席股東大會的最低表決權(quán)數(shù)量，因而在上市公司治理中，存在少數(shù)決定多數(shù)的情形。① 資本多數(shù)決這一公司法基本制度，在上市公司治理中未能有效運行。通過征集，至少可從形式上改變當前少數(shù)決定多數(shù)的情況。此外，董事會事實上更容易發(fā)起征集，董事會通常被認為擁有更優(yōu)越的信息。② 相較于股東、獨立董事、投資者保護機構(gòu)，董事會可輕易獲取股東名冊及聯(lián)系方式，從而發(fā)起征集?；蛟S基于這兩點考量，我國立法賦予董事會征集人資格。

（二）征集行為法律性質(zhì)的解釋困境

1. 現(xiàn)有理論的解釋局限

關(guān)于征集行為的法律性質(zhì)，目前有兩種解釋路徑：第一，基于《公司法》第106 條用委托代理解釋征集行為;第二，征集有別于股東表決權(quán)代理，是征集人向股東提出要約。③ 作為被征集人的股東有充分提供相關(guān)信息并有效授權(quán)的義務(wù)，征集人的義務(wù)則是勤勉謹慎地在授權(quán)范圍內(nèi)履行職責，認為征集行為可看作征集人向被征集人發(fā)出要約，在被征集人承諾后雙方便建立起合同關(guān)系。前兩種路徑，均無法解釋董事會征集行為的法律性質(zhì)。委托代理人需承擔法律責任，故其應(yīng)具備獨立法律人格。同理，合同制度也要求合同簽訂主體具有獨立法律人格。固然在股東、獨立董事、投資保護機構(gòu)作為征集人時，可用前述理論解釋，但也值得商榷。一方面，委托代理的權(quán)利義務(wù)架構(gòu)基于由委托人掌握代理關(guān)系中主動權(quán)的理論假設(shè)，而征集事實上由征集人即受托人主導。因而，委托代理之下的權(quán)利義務(wù)設(shè)計，不適宜于調(diào)整征集。另一方面，合同關(guān)系解釋征集人與被征集人之間關(guān)系也有局限。譬如，合同相對性會限縮征集行為的輻射范圍，會產(chǎn)生一種征集僅限于征集人與被征集人之間的錯覺。而實際上征集行為的效力范圍遠不止于征集人與被征集人，也會涉及到上市公司以及公司治理的其他主體。

2. 征集行為內(nèi)涵較委托代理與合同關(guān)系豐富

一方面，完整的征集活動包含權(quán)利征集與權(quán)利行使兩部分。征集行為既包含征集人的公開征集行為，也包含行使征集而來的股東權(quán)利的行為。委托代理基于被代理人的授權(quán)發(fā)生，側(cè)重于權(quán)利行使，未包含公開征集的內(nèi)容。征集行為與委托代理行為的本質(zhì)區(qū)別在于，無論征集人是否征集成功，皆可認定征集存在;但若委托人與受托人之間未成功建立委托關(guān)系，便不存在委托代理。另一方面，在委托代理中由委托人占主導，受托人聽從委托人指示行權(quán)。但在征集中，由征集人主導，享有股東權(quán)利的被征集人居于被動地位。① 而合同關(guān)系用于調(diào)整民事主體之間的意思自治，對于公司治理的解釋有限。此外，征集與委托代理、合同關(guān)系所受法律之調(diào)整也有區(qū)別。征集行為實施于證券市場，受《證券法》調(diào)整，權(quán)利行使行為通過股東大會實現(xiàn)，實際是參與公司治理，受《公司法》調(diào)整。委托代理與合同關(guān)系則屬于傳統(tǒng)上民法調(diào)整范圍。綜上，在征集中，可認為征集人與被征集人之間建立了委托代理關(guān)系或者合同關(guān)系，但僅用委托代理或合同關(guān)系解釋征集行為則欠妥。

3. 董事會征集人資格的解釋障礙

立法賦予董事會征集人資格，帶來了規(guī)范適用困境。董事會的征集行為如何定性，法理上當妥帖解釋。從立法方面觀察，在我國法律語境中的征集行為指，公開請求上市公司股東委托其代為出席股東大會，并代為行使提案權(quán)、表決權(quán)等股東權(quán)利。從文義方面解讀，征集人與被征集人之間可構(gòu)成委托代理關(guān)系。此外，征集人除自行征集外，還可委托證券公司與證券服務(wù)機構(gòu)征集，前述機構(gòu)統(tǒng)稱為征集輔助人。因而在征集中，存在兩個層次的委托代理或合同關(guān)系。第一，征集人與被征集人之間;第二，征集人與征集輔助人之間。無論是委托人、受托人或是合同當事人均應(yīng)是獨立法律主體，而董事會無法建立起前述關(guān)系。即便董事會是構(gòu)成公司的各種合同關(guān)系的守護者②，也無法以自身名義訂立合同。這導致無論董事會與被征集人之間，還是與征集輔助人之間，均難用委托代理與合同關(guān)系解釋。綜前所述，雖從立法可知，征集人與被征集人之間可建立委托代理關(guān)系，但當征集人為董事會時則陷入解釋困境。立法既賦予董事會征集人資格，便有必要明確其征集行為會造成何種法律關(guān)系變動，否則，董事會的征集行為在法理上難言有效。

（三）征集責任的劃定困難

責任虛設(shè)影響上市公司治理的有效性，也不利于證券市場的整體發(fā)展，無法從根本上保障中小股東的合法權(quán)益。“作為現(xiàn)代公司治理中心的股份公司的治理結(jié)構(gòu)和并購重組制度嚴重供給不足，巨大的制度空白難以支撐市場的良性發(fā)展。”③從征集實踐考察，董事會發(fā)起征集并不罕見。④ 不過，至今尚無因董事會征集而引發(fā)的司法案件。⑤ 這使得賦予董事會征集人資格所面臨的責任劃定困難未受到重視?！蹲C券法》第90 條第4 款規(guī)定，征集給上市公司或者股東造成損害，需承擔賠償責任。條文中“應(yīng)當依法承擔賠償責任”的“依法”可解釋為依照其他民商事法律。但縱觀我國民商事法律，難有一條關(guān)于董事會承擔法律責任的規(guī)定。責任劃定困難的成因有二：第一，立法時未深入研究征集活動與民商事活動的關(guān)系。二者究竟屬于包含與被包含，或各自獨立、互不相容、自成體系，抑或雖自成體系但亦有相容，尚不明確。第二，未充分討論征集人資格與民商事主體制度的銜接。前述兩點未得到充分考量，造成了法律責任虛設(shè)的窘境?！霸诠蓶|會和經(jīng)理層之間，董事會成為一種‘夾層機構(gòu)’———具有決策者和執(zhí)行者雙重身份?！雹僖蚨骷贫鹊脑O(shè)計須使得董事會的職權(quán)行使與責任承擔趨于平衡，以保障制度的正常運行。

二、董事會享有征集人資格的法理闡釋

董事會發(fā)起征集雖存在規(guī)范適用困境，但賦予其征集人資格亦有足夠法理支撐。“隨著公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，越來越多的公司將經(jīng)營權(quán)賦予董事會，董事會享有公司權(quán)力成為普遍的現(xiàn)象?！雹诰唧w而言，董事會享有征集人資格的法理或可闡釋為以下三點。

（一）董事會符合征集人資格設(shè)定的一般標準

征集人資格的一般標準指，享有征集人資格的各類主體的共通點。對征集人范圍的劃分，看重兩個方面。其一，是否與征集存在直接利害關(guān)系;其二，雖不與征集存在直接利害關(guān)系，但是否與征集影響的利益主體存在直接利害關(guān)系。征集包含于上市公司治理中，可從中推導出兩項標準。第一，可根據(jù)對上市公司治理的參與程度，判斷征集人資格的賦予與否。征集屬于上市公司治理內(nèi)容，因而設(shè)定征集人資格應(yīng)以上市公司治理實際需要為準。第二，征集人資格的賦予與否還與相關(guān)主體與上市公司治理的利益關(guān)聯(lián)度相關(guān)。與征集無利益關(guān)聯(lián)的主體應(yīng)被排除。顯而易見，董事會符合前述標準。董事會與公司治理存在天然聯(lián)系，這由公司制度的設(shè)計邏輯所決定。一方面，董事會是公司治理的重要參與主體，在治理中依法履行職權(quán)。另一方面，董事會既可利用征集延續(xù)自身地位，維持公司控制權(quán)，也可利用征集抵御收購。結(jié)合立法，可得出《證券法》對于征集人資格的設(shè)定，也遵循前述標準。立法賦予征集人資格的上市公司股東、董事會、監(jiān)事會，既是上市公司治理的主要參與主體，征集活動也與其自身利益息息相關(guān)。而立法賦予投資者保護機構(gòu)征集人資格，則基于中小股東保護的需要。③ 中小股東是上市公司治理的參與主體，其自身利益與征集活動聯(lián)系緊密。立法設(shè)定專門機構(gòu)為其征集提供便捷，目的在于保障其利益。因而，賦予投資者保護機構(gòu)征集人資格，并不違反前述標準。至于董事會，則尤其是在上市公司這種公眾性公司的治理中，發(fā)揮著關(guān)鍵作用。若不賦予董事會征集人資格使其深度參與征集，或許也不利于上市公司的穩(wěn)定發(fā)展與可持續(xù)治理。

（二）民事主體制度的開放性可容納賦予董事會征集人資格的制度設(shè)計

民事主體制度的歷史源遠流長，該制度基于市民社會與商品經(jīng)濟而逐步建立。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，經(jīng)濟規(guī)模的擴大，參與主體的日益多元，市場需求也日新月異?！懊穹ㄎ磥淼内厔菘赡苓€是民事主體的多元化”。④ 經(jīng)濟發(fā)展中的市場主體需求，引發(fā)了法律制度的調(diào)整，這也體現(xiàn)于民事主體制度中。通過民事主體制度內(nèi)容的不斷豐富，得以適應(yīng)不斷發(fā)展的經(jīng)濟形態(tài)。以分公司為例，其雖不完全享有獨立法律人格，但依然可對外參與民商事活動，以自身名義對外簽訂合同、參與訴訟活動等。① 一方面，分公司雖不具備獨立法律人格，但事實上有能力實施一定民事法律行為。另一方面，允許分公司參與民事活動，也基于分公司從事民事活動的民事責任有承擔主體。② 同理，董事會亦有能力發(fā)起征集，只是在征集責任承擔上存在規(guī)范適用困境。在公司治理中董事會掌握上市公司實際控制權(quán)，完全有能力實施征集行為。加之，目前我國上市公司仍不夠分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀，更加凸顯董事會在征集方面的優(yōu)勢。董事會不僅有能力發(fā)起征集，還可以主導征集活動。因此，非獨立法律人格并不能直接否定董事會的征集人資格。

盡管在征集中董事會可憑借優(yōu)勢地位，實施侵害行為，但據(jù)此否定董事會的征集人資格有因噎廢食之嫌，其余征集人同樣有能力且可能實施侵害行為。于法理而言，征集作為一種參與上市公司治理的方式，董事會作為上市公司治理的重要主體，理應(yīng)有權(quán)實施征集?；蚩扇绱嗽O(shè)定，在公司治理范疇內(nèi)，董事會享有獨立法律人格。于實踐而言，董事會通常與公司業(yè)務(wù)有著長期而深厚的聯(lián)系。③ 征集屬于公司治理范疇，因而董事會享有征集人資格。但征集引發(fā)的法律責任，已超出單純的公司治理范疇。征集行為引發(fā)的法律責任，需要民事法律責任制度調(diào)整，因此，民商事主體制度應(yīng)當為董事會提供制度安排，以周延制度邏輯本身。同時，董事會發(fā)起征集，可能會對上市公司及其股東和其他主體的合法權(quán)益造成損害，前述損害單靠公司治理無法有效彌補。因而，需要在認可董事會享有征集人資格的同時，設(shè)計責任承擔路徑。

（三）賦予董事會征集人資格的道德風險可控

1. 征集中的道德風險識別標準

法律制度得以良好運行，須降低制度設(shè)計中的道德風險。同理，無論是公司治理還是征集，都無法回避制度中的道德風險問題。道德風險是可延展的概念，適用于制度參與各方，以分配未來不確定事件的風險。④ 道德風險源于制度相關(guān)主體間的信息不對稱，這導致參與主體實施行為與行為后果不相匹配，也使得制度優(yōu)勢方在最大化自身利益時，傾向于實施不利于制度劣勢方的行為。董事會作為制度優(yōu)勢方，在制度設(shè)計中被賦予其征集人資格，同樣需要衡量道德風險。衡量道德風險是否增加的標準為，只要沒有因賦予董事會征集人資格顯著增加其他相關(guān)主體在征集中的道德風險，即可判定此項制度設(shè)計具有正當性。判斷道德風險是否增加，需要從征集制度的基本功能著手，應(yīng)重點分析與董事會聯(lián)系緊密的部分。任何法律制度天然具備正向功能與負面效應(yīng)，若前述二者可動態(tài)平衡，即可認定該項制度正當合理。

2. 征集中道德風險的具體表現(xiàn)

征集制度中的正向功能與負面效應(yīng)呈現(xiàn)成對出現(xiàn)、相互影響、此消彼長的對應(yīng)關(guān)系。第一，正向功能中的落實股東大會功能促使股東積極參與公司治理，與負面效應(yīng)中的惡意收購爭奪公司控制權(quán)為一組對應(yīng)關(guān)系。第二，正向功能中的防止內(nèi)部人控制與負面效應(yīng)中的管理層延續(xù)自身加強控制，為一組對應(yīng)關(guān)系。第三，正向功能中的提升股東行權(quán)意識與負面效應(yīng)中的因信息不對稱引發(fā)虛假陳述等問題，為一組對應(yīng)關(guān)系。在三組對應(yīng)關(guān)系勢均力敵時，可以限制征集制度設(shè)計上的道德風險;但當對應(yīng)關(guān)系中負面效應(yīng)占據(jù)上風時，則會增加道德風險。在征集中，無論是惡意收購方還是董事會，均存在利用制度設(shè)計優(yōu)化自身利益而損害其他參與主體合法權(quán)益的可能。譬如，惡意收購方通過征集獲取上市公司控制權(quán)后，實施損害公司及中小股東權(quán)益的行為，董事會也可在利用征集活動延續(xù)自身地位后實施前述行為。這三組對應(yīng)關(guān)系，說明在征集制度中天然存在道德風險，但正向功能與負面影響的相互制約，可將道德風險有效控制。

3. 賦予董事會征集人資格可實現(xiàn)道德風險的有效控制

通常董事會代表股東利益的觀點可以得到支持，但在董事會處于相對復雜且敏感的時期，該觀點可能會喪失原有基礎(chǔ)。① 征集中的道德風險，來源于制度正向功能與負面效應(yīng)的不均衡狀態(tài)。賦予董事會征集人資格是否增加道德風險，需從董事會征集行為是否破壞對應(yīng)關(guān)系的均衡狀態(tài)入手。在第一組對應(yīng)關(guān)系中，賦予董事會征集人資格，可以促使上市公司股東參與公司治理，并積極行使股東權(quán)利。同時，董事會發(fā)起征集豐富了董事會對于上市公司的控制手段，也可有效抵御惡意收購。在第二組對應(yīng)關(guān)系中，賦予董事會征集人資格，會使董事會利用征集延續(xù)自身地位，從而增加道德風險，但也可通過制度設(shè)計將不良影響限定在合理范圍之內(nèi)。② 至于內(nèi)部人控制問題，這由上市公司股權(quán)分散所導致，董事會發(fā)起征集，該問題并不會明顯加重。③ 在第三組對應(yīng)關(guān)系中，賦予董事會征集人資格，對提升股東行權(quán)意識具有積極作用。征集使得更多的中小股東參與上市公司治理，在一定程度上能使得上市公司治理透明化，減輕信息不對稱狀況。由此可知，賦予董事會征集人資格不會打破這三組關(guān)系的動態(tài)平衡，故不會增加征集制度項下的道德風險。

三、董事會征集股東權(quán)利規(guī)范適用困境的解決路徑

征集與董事會職權(quán)行使相關(guān)，董事會職權(quán)及其行使問題需深入研究，“我國現(xiàn)行公司法對董事會權(quán)力的規(guī)定僅勾勒了模糊線條，董事會的職能定位、權(quán)力內(nèi)容、與股東會權(quán)力的動態(tài)關(guān)系等諸多問題均有待廓清”。④ 立法賦予董事會征集人資格固有正當性，但遇到了征集行為失效、法律責任虛設(shè)的規(guī)范適用困境。這可從明確征集行為法律屬性與完善征集責任承擔體系，探索征集行為的理論解釋路徑與董事會征集責任的承擔路徑。

（一）厘定征集行為的法律屬性

1. 征集動因考察

征集人針對上市公司治理的特定決議事項發(fā)起征集，這是征集人資格一般賦予與公司治理聯(lián)系緊密的重要原因，這也是主體制度方面的局限未阻礙董事會發(fā)起征集的根本原因。理論來源于實踐并指導實踐。欲厘清征集行為的法律性質(zhì)，需考察征集主體發(fā)起征集的基本動因。是故，需回望征集活動的起源與本質(zhì)以求得征集動因。隨著上市公司出現(xiàn)，公司規(guī)模日益龐大，股東人數(shù)眾多，促使股東權(quán)利代為行使制度的產(chǎn)生，進而發(fā)展為征集。不同征集人的征集動因存在差異。從公司治理實踐考察，獨立董事與投資者保護機構(gòu)發(fā)起征集，基本動因為監(jiān)督公司管理層以維護中小股東權(quán)利。① 股東發(fā)起征集的動因，既有大股東為控制上市公司，也有小股東為維護自身權(quán)益。前述兩類征集人的根本差別在于：獨立董事、投資者保護機構(gòu)的自身利益與上市公司利益相隔較遠，而股東利益與上市公司利益息息相關(guān)。董事會則處于更為靈活的地位，利益關(guān)聯(lián)可近可遠。董事會的征集動因有必要從其與被征集人間的實質(zhì)關(guān)系考察。公司治理制度的基本架構(gòu)表明，董事會由股東大會選舉而成，與股東大會有著基本明確的職責劃分。從《公司法》規(guī)定的董事會職權(quán)觀察，董事會不僅可以決定公司的經(jīng)營、投資、內(nèi)部管理機構(gòu)、人事等方面事項;董事會還能主導財務(wù)預決算、利潤分配、彌補虧損等方面具體方案的制訂。在前一個方面，董事會得以單獨決定的相關(guān)事項，不會促使董事會發(fā)起征集。董事會只有在面臨后一方面事項時，才有發(fā)起征集的動力。主導股東大會決議事項是董事會發(fā)起征集的基本動因。此外，董事會的征集動因還可分為為己與為上市公司。目前的規(guī)范未對董事會發(fā)起征集設(shè)置前置條件，即未明確董事會發(fā)起征集是否須經(jīng)股東大會表決同意。通過股東大會表決同意的董事會征集或可以視為代表公司的行為，未經(jīng)股東大會表決同意，而經(jīng)過了董事會決議同意，則可視為代表董事會的行為。

2. 征集是參與上市公司治理的行為

征集人發(fā)起征集的基本動因限定于股東大會，這為征集行為的定性劃定了基本范疇。法律雖可反映社會關(guān)系，但社會關(guān)系紛繁復雜，各類社會關(guān)系之間也存在相融與相斥的結(jié)合，故不應(yīng)強求法律規(guī)定的涇渭分明。此原理亦可運用于征集行為的法律定性。參與征集的主體眾多，各主體之間關(guān)系復雜。即使將征集定位于公司治理中考察，因征集行為造成的影響也無法限定于公司治理本身，或者說限定于《公司法》調(diào)整內(nèi)容。征集活動的復雜性，決定了征集行為法律性質(zhì)的混合屬性。由此便可解釋，為何單靠某部法律調(diào)整或依單一理論解釋征集行為的期望無法實現(xiàn)。征集雖直接針對上市公司治理，但仍需將其納入整個民商法體系中考量，找準具體位置準確定性。關(guān)于征集行為混合屬性的具體內(nèi)容，主要體現(xiàn)于征集人與被征集人之間所形成的具體關(guān)系。

當股東、獨立董事、投資者保護機構(gòu)作為征集人時，作為被征集人的股東除與前述主體存在公司治理中的密切聯(lián)系外，還可構(gòu)成委托代理或者說合同關(guān)系。譬如，當控股股東作為征集人時，其與小股東之間不僅存在公司治理中的信義義務(wù)，還可以建立起委托代理關(guān)系，也可以和征集輔助人建立合同關(guān)系。當董事會發(fā)起征集時，其與作為被征集人的股東之間的具體關(guān)系依然具有前一個方面的混合性，但不同的是董事會實施征集行為所應(yīng)承擔的法律責任難以認定。因此，明確征集行為混合性的關(guān)鍵目的在于明確董事會征集行為的法律性質(zhì)并基于此界分該行為的影響范圍。由于征集行為的混合性，其既可看作委托代理，又可用合同關(guān)系解釋，但其更是一種參與上市公司治理的重要方式，或可就此將征集行為定義為一種參與上市公司治理的行為。董事會雖無獨立法律主體地位，但作為上市公司治理的重要參與主體地位不容置疑。征集作為上市公司治理行為，自然可由董事會行使。董事會的征集，可從整體上理解為董事會是在行使法定職權(quán)，而非實施民事法律行為，只是在這一整體行為之下包含委托代理，以及簽訂合同等民事法律行為要素。因而，董事會發(fā)起的征集，不再適用民事主體制度與民事法律行為來解釋其行為性質(zhì)。

（二）找尋征集責任承擔的基本邏輯

落實責任是實現(xiàn)法律制度設(shè)立初衷的重要保障。征集責任的落實能保證征集制度目的的實現(xiàn)。同時，承擔責任還可確保制度權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)。因為權(quán)利、義務(wù)、責任具有密不可分的整體性?！霸谥黧w對自己的過錯行為負責的意義上，責任所要考察的是主體的認知能力;在主體對某種損害后果負責的意義上，責任所要考察的是主體的財產(chǎn)能力。”①董事會征集責任如何承擔，須有一明確結(jié)論或有可推導的實現(xiàn)路徑。

1. 征集責任的法律構(gòu)成解讀

立法規(guī)定征集人因征集行為可能承擔賠償責任。構(gòu)成該賠償責任的要件有兩項：第一，公開征集違反有關(guān)規(guī)定;第二，導致上市公司或其股東遭受損失。當股東、獨立董事、投資者保護機構(gòu)作為征集人時，“有關(guān)規(guī)定”與“遭受損失”需要得到明確解釋;然而當董事會作為征集人時，需要解釋的問題還要加上責任承擔主體。這需厘清立法規(guī)定的賠償責任的性質(zhì)并分析征集中可能涉及的各種法律責任。從性質(zhì)看，立法規(guī)定的賠償責任可看作一種侵權(quán)責任?？赡艿那謾?quán)主體包含征集人、被征集人以及征集活動輔助人等?？赡艿那謾?quán)行為指侵權(quán)主體違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)有關(guān)規(guī)定的行為。損害后果則指上市公司或股東的利益受損。立法關(guān)于征集行為承擔法律責任的規(guī)定，除未明確過錯程度要件外，其余符合一般侵權(quán)的構(gòu)成要件。② 因此，可以認為立法規(guī)定的賠償責任是一種侵權(quán)責任。至于因果關(guān)系，雖無法直接從立法中看出，但可結(jié)合《中華人民共和國民法典》的規(guī)定解釋。

除侵權(quán)責任外，征集中還可能存在合同責任及因委托代理產(chǎn)生的賠償責任。譬如，征集人與征集行為輔助人可通過簽訂合同約定由征集輔助人代為征集，二者成立合同關(guān)系，法律責任按合同約定承擔。同時，在征集人與被征集人之間，還可能因委托代理行為，產(chǎn)生代理人與被代理人間的法律責任。當前立法重點關(guān)注征集行為可能侵犯的利益相關(guān)主體，并進行概括性保護。在征集制度的責任承擔設(shè)計體系中存在法定責任與約定責任，因而征集中可能發(fā)生責任競合。但無論是法定的侵權(quán)責任還是約定的合同責任，董事會如何擔責如骨鯁在喉，難從立法中找出答案。

2. 征集責任的承擔須與權(quán)利義務(wù)匹配

征集責任由法定責任與約定責任共同構(gòu)成，當前立法所設(shè)計的賠償責任，在適用中既要滿足征集活動的實際需求，也要真實反映主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！巴晟乒局卫淼哪繕瞬粌H僅為股東利益最大化，還應(yīng)明確為公司利益相關(guān)者的利益最大化?！雹垭m司法實踐中尚未發(fā)生因征集引發(fā)的糾紛，但并不表明當前責任體系設(shè)計滿足征集需求。① 立法規(guī)定的賠償責任，不僅存在規(guī)范適用困境，也無法有效規(guī)制征集行為。征集人自然不愿法律為其設(shè)置過重的責任，但當前這種責任虛設(shè)狀況，也非董事會之外的征集人所希望。被征集人的基本訴求或為一旦自身權(quán)益受到損害，便能得到相應(yīng)救濟，此種救濟不僅在公司法領(lǐng)域，也應(yīng)來自于證券法領(lǐng)域。在當前立法語境下，股東、獨立董事、投資者保護機構(gòu)作為征集人時，被征集人權(quán)利受到侵害有明晰的保護路徑。然而董事會發(fā)起征集時，無論是上市公司還是被征集人的合法權(quán)益，其法律保護路徑均不清晰。因而，目前的法律責任設(shè)計，未實現(xiàn)征集責任的設(shè)置與權(quán)利義務(wù)的相稱。

3. 董事會征集責任承擔的改進方向

《證券法》規(guī)定董事會可進行征集，《公司法》規(guī)定董事會享有多重職權(quán)，但均未明確董事會所應(yīng)承擔的法律責任。當前無論是在理論方面還是立法現(xiàn)狀方面，要求董事會承擔法律責任無異于緣木求魚。但放任董事會法律責任虛置的現(xiàn)狀，不利于維護上市公司及其股東的合法權(quán)益。既然董事會發(fā)起征集可被看作行使法定職權(quán)，便應(yīng)在公司法領(lǐng)域內(nèi)完善其法律責任承擔體系。因此，通過為己與為上市公司的劃分，將征集責任從董事會轉(zhuǎn)化到能夠承擔法律責任的主體上，或為可行路徑。第一種轉(zhuǎn)化為：若董事會經(jīng)股東大會表決同意而征集，則可視為公司行為，由上市公司承擔征集責任。第二種轉(zhuǎn)化為：若由董事會決議而征集，則因董事負有法定義務(wù)而承擔征集責任。前一種合理轉(zhuǎn)化的責任承擔路徑較為清晰，但可能面臨公司持有本公司股份沒有表決權(quán)的《公司法》適用障礙。若作縮小解釋則不存在障礙，由上市公司行使征集而來的股東權(quán)利并承擔責任，表面上實現(xiàn)了權(quán)利、義務(wù)、責任的統(tǒng)一。后一種轉(zhuǎn)化路徑則相對復雜，需詳細探討。

（三）明晰董事會征集責任承擔的整體路徑

征集中落實董事會法律責任，可朝著由董事?lián)煹姆较蛲晟??！肮緹o論是以股東會還是董事會為中心，公司財產(chǎn)和主要事務(wù)均控制在董事手中，股東不得越權(quán)控制和管理公司事務(wù)，從而形成公司與董事之間的委任或者受托關(guān)系?！雹凇胺ㄈ藱C關(guān)理論的功能，僅在于解決法人這一組織體在法律上的行為活動和責任承擔問題，而不在于排除董事等法人機關(guān)成員對第三人的民事賠償責任?！雹塾啥?lián)熜杞鉀Q以下問題：其一，論證由董事承擔責任的正當性并分析利弊;其二，提出董事承擔責任的整體路徑。

1. 董事承擔征集責任的正當性

無論從理論推導還是從立法觀察，董事會發(fā)起征集存在損害上市公司及其股東合法權(quán)益的可能。由于董事會無法獨立承擔法律責任，導致一旦前述風險實際發(fā)生，便使司法適用陷入困境。由董事承擔征集責任，不是權(quán)宜之計，而是頗具正當性。第一，董事會作為上市公司內(nèi)設(shè)機構(gòu)，決定發(fā)起征集需通過一定程序，董事的決議行為將建立其與被征集人之間的關(guān)系。④ 董事會發(fā)起征集的決議，由董事共同決議，董事理應(yīng)對其行為負責。發(fā)起征集的具體流程為，由董事對征集議案進行表決后形成決議而具體實施。① 征集名義上由董事會發(fā)起，程序上由董事決議，表現(xiàn)為董事集體意志，以此認定董事與被征集人之間建立委托代理關(guān)系負受托人義務(wù)或無不當。第二，董事會發(fā)起征集的決議由董事通過集體決議作出，董事對其決議行為承擔責任，也契合公司法對于董事忠實、勤勉義務(wù)的制度設(shè)定。第三，《公司法》第149 條的規(guī)定也能表明董事承擔征集責任的正當性。根據(jù)該規(guī)定董事因違規(guī)執(zhí)行公司職務(wù)，給公司造成損失，應(yīng)承擔賠償責任。此種賠償責任②，可看作《證券法》第90 條第4 款與《公司法》第152 條之間的銜接，均屬因侵權(quán)所致的賠償責任。董事表決征集議案，可看作執(zhí)行公司職務(wù)，因此，給公司及其股東造成損失由董事?lián)?，具有正當性?！岸聲臋?quán)力是對公司重大事項提出建議、方案和決定公司的一般事項，但由于董事會構(gòu)成和任免機制等原因，許多公司的董事會完全是控股股東或董事長支配的表決機構(gòu)，董事會的決議實質(zhì)就是控股股東或董事長的決定。”③與此同時，在公司組織法的利益譜系中，公司利益作為價值權(quán)重最優(yōu)的獨立利益，成為連接各方參與者財富欲望與公司決策者理性行為的價值橋梁。在我國董事義務(wù)改革中，公司利益的理論解釋是研究的邏輯起點與論證主軸。④

2. 董事承擔征集責任的弊端

由董事承擔征集責任在法理上有正當性，但也帶來弊端。其一，這可能會加劇董事間事實上法律義務(wù)履行的不平衡狀態(tài)。上市公司董事會由執(zhí)行董事、非執(zhí)行董事以及獨立董事構(gòu)成，這三類董事在公司治理中起的作用并不相同，職權(quán)分工存在顯著區(qū)別?！岸录w無差別擔責的法律規(guī)定，某種程度上是對董事個體差異的一種抹殺?！雹菰谖覈鲜泄局卫碇?，執(zhí)行董事相較于非執(zhí)行董事以及獨立董事，享有較高的話語權(quán)。⑥ 在實際權(quán)利行使存在較大差異的情形下，要求三類董事履行同等法律義務(wù)與同等擔責，事實上加劇了董事之間的不平等狀況。其二，由董事承擔征集責任，會使得董事傾向于拒絕選擇以董事會名義發(fā)起征集，以規(guī)避自身責任。這可能會導致董事普遍性地選擇由獨立董事發(fā)起征集，或?qū)е抡骷贫让鎸嵧龅母鼑乐睾蠊?。這兩項弊端雖不可完全消除，但可通過合理的制度設(shè)計，得到較大緩解，使董事承擔征集責任的弊端受到有效抑制。

3. 董事承擔征集責任的可行性設(shè)計

董事承擔征集責任，既有正當性，也存在一定弊端。⑦ 董事承擔征集責任的正當性，來源于公司法關(guān)于董事義務(wù)與董事執(zhí)行公司職務(wù)的規(guī)定，而董事承擔征集責任弊端的根源為“理性經(jīng)濟人”的自利性理論假設(shè)。在設(shè)計董事承擔征集責任路徑時，應(yīng)在克服兩項弊端的基礎(chǔ)上，達到董事行權(quán)與責任承擔的平衡。可通過兩項制度設(shè)計實現(xiàn)：

第一，設(shè)立異議董事免責制度。董事會發(fā)起征集時，對此提出異議的董事，可免于承擔征集責任。這加大了董事會發(fā)起征集的難度，也降低了非執(zhí)行董事的義務(wù)承擔標準。此種設(shè)計在一定程度上使得征集中的董事行權(quán)能力與其承擔的法律責任相適應(yīng)。在關(guān)于股權(quán)激勵等事項的征集中，較難產(chǎn)生征集責任，而在針對上市公司分立、合并、收購等事項發(fā)起征集時，更易發(fā)生上市公司及其股東權(quán)益受損的情況，從而導致征集責任實際產(chǎn)生。不過異議董事免責并不是無條件免責，而是在異議董事能夠證明其在董事會作出決議時，已盡忠實、勤勉等董事義務(wù)的前提下，方可免責。

第二，限定獨立董事發(fā)起征集的事由與排除獨立董事參與董事會征集決議的表決。我國上市公司治理中引入獨立董事的最初目的是防止內(nèi)部控制行為損害公司利益。獨立董事之作用在于監(jiān)督公司治理中的合規(guī)性，而非積極參與上市公司的經(jīng)營決策。① 監(jiān)督模式賦予獨立董事至關(guān)重要的作用。② 基于獨立董事的監(jiān)督功能，立法賦予其獨立發(fā)起征集的權(quán)利，但未對其發(fā)起征集的事由予以限定。③ 因而在立法上，需要對獨立董事發(fā)起征集的事由予以限制。可將獨立董事發(fā)起征集的事由限定于行使監(jiān)督職權(quán)的范圍內(nèi)，防止獨立董事利用征集手段，卷入上市公司控制權(quán)爭奪等事項中。因而，有必要限定獨立董事發(fā)起針對上市公司經(jīng)營決策方面的征集，將事項限定為與公司治理合規(guī)性相關(guān)。也可以考慮在董事會發(fā)起征集時，排除獨立董事的決議資格。這既可以減輕獨立董事的法律責任，也能進一步回歸其在公司治理中的原本功能。這也是基于當前獨立董事承擔民事責任的司法狀況而提出。④

（四）董事會發(fā)起征集的規(guī)范適用建議

董事會發(fā)起征集既有法理支撐，也有立法賦權(quán)，即便面臨行為失效與責任虛設(shè)的規(guī)范適用困境，也可通過兩種轉(zhuǎn)化路徑將征集責任從董事會轉(zhuǎn)化給上市公司或董事。《證券法》《征集管理規(guī)定》對征集活動提供了有效指引，但在征集人為董事會時指引力略有不足。

1. 規(guī)范適用中的潛在問題

《證券法》第90 條在宏觀上構(gòu)建起征集制度的邏輯體系，征集制度微觀上的程序運行則依靠《征集管理規(guī)定》。因此，本文以《征集管理規(guī)定》為對象，分析董事會發(fā)起征集時，規(guī)范適用中的潛在問題。第一，在征集人消極要件設(shè)置方面，《征集管理規(guī)定》第3 條第2 款設(shè)定了獨立董事與股東成為征集人的消極要件，而對董事會與投資者保護機構(gòu)則未設(shè)置。投資者保護機構(gòu)依法設(shè)立，征集活動與其自身利益關(guān)系不大，暫無必要對其設(shè)定消極要件。但征集活動與董事會自身利益聯(lián)系緊密，對其不設(shè)置消極要件，難以有效降低征集活動的道德風險。此外，是否需要在《征集管理規(guī)定》中對董事會發(fā)起征集設(shè)置前置條件也值得討論。① 第二，在征集活動程序規(guī)范與征集信息披露方面的潛在問題來源于征集人與上市公司股東大會召集人（以下簡稱“召集人”）在征集活動中的身份重合。董事會發(fā)起征集時，董事會既是征集人也是召集人。這會導致《征集管理規(guī)定》中程序規(guī)范與信息披露規(guī)則無法實現(xiàn)既定目標。譬如，《征集管理規(guī)定》第11 條、第16 條的規(guī)定在于通過程序設(shè)計使得召集人對征集活動進程、征集人行為進行監(jiān)督。而由董事會發(fā)起征集時，則會出現(xiàn)董事會自己向自己提交征集公告及相關(guān)備查文件即自我監(jiān)督的情形。不僅造成了征集人之間地位失衡，也會增加董事會發(fā)起征集的道德風險。

2. 規(guī)范適用的改進建議

在《征集管理規(guī)定》中除需實現(xiàn)上文所述的異議董事免責、限定獨立董事發(fā)起征集事由與排除獨立董事參與董事會征集決議外，還應(yīng)從董事會發(fā)起征集的消極要件與前置條件、征集方式、監(jiān)督機制等方面改進。第一，設(shè)立董事會發(fā)起征集的消極要件，應(yīng)在《征集管理規(guī)定》中將董事與獨立董事同等對待，即明確由董事會發(fā)起征集時，也要求董事會成員不存在《征集管理規(guī)定》第3 條第2 款的五種情形，或者明確董事會成員存在前述情形的，排除其參與決議;關(guān)于前置條件則應(yīng)在《征集管理規(guī)定》中明確規(guī)定，董事會發(fā)起征集必須經(jīng)董事會決議通過，以證明征集行為代表董事會集體意志并實現(xiàn)異議董事免責。第二，限定董事會的征集方式。針對身份重合問題，可通過在《征集管理規(guī)定》中限制董事會自行征集，使其只能通過委托征集輔助人進行征集，引入第三方機構(gòu)降低董事會發(fā)起征集的道德風險。此外，還應(yīng)在《征集管理規(guī)定》中明確董事符合消極要件的，不僅要由征集輔助人進行核實，還應(yīng)由董事自行披露。第三，改進董事會征集的監(jiān)督機制，目的在于進一步解決身份重合帶來的道德風險與完善征集活動的信息披露，基本方向在于加強對董事會的監(jiān)督。鑒于監(jiān)事會與獨立董事行使監(jiān)督職權(quán)，因此，可在《征集管理規(guī)定》中明確，董事會發(fā)起征集的，應(yīng)當向監(jiān)事會提交征集公告、備查文件等需要信息披露的材料。②

四、結(jié)語

2019 年《證券法》修訂完成了征集制度的頂層設(shè)計，但該項制度的具體搭建仍在繼續(xù)?！皬牧⒎ǖ骄唧w的司法實踐，不同法律理論、觀念和主張，也會存在著不斷的浸潤、侵蝕和沉淀，借用顧頡剛的名言來形容的話，可能是‘層累’的存在?！雹邸蹲C券法》對征集制度的回應(yīng)，豐富了上市公司治理的內(nèi)容。公司治理的基本內(nèi)容由《公司法》設(shè)計及調(diào)整，征集由《證券法》所規(guī)定，該項活動受到《公司法》與《證券法》的雙重調(diào)整。征集制度的良好運行需要《公司法》與《證券法》的有效銜接。董事會既是《公司法》所設(shè)計的公司內(nèi)設(shè)機構(gòu)，也是《證券法》所明確的征集人。董事會發(fā)起征集時，其主體資格、行為法律性質(zhì)的定性以及法律責任如何承擔等問題，僅靠《證券法》的概括性規(guī)定無法迎刃而解，這需要從應(yīng)然層面深化研究征集制度下征集人資格相關(guān)理論。在明確賦予董事會征集人資格存在正當性的前提下，探求董事會征集責任的落實路徑。這對于上市公司本身及其股東的合法權(quán)益保護尤為重要。無論是《公司法》還是《證券法》，法律制度創(chuàng)設(shè)的落腳點均包含保護相關(guān)方合法權(quán)益之意。解決當前董事會發(fā)起征集制度的規(guī)范適用困境，將《證券法》第90 條所規(guī)定的法律責任落到實處，既能革新我國上市公司治理模式以促進上市公司可持續(xù)發(fā)展，也能提升中小投資者對證券市場的參與度以激發(fā)資本市場活力。

本文責任編輯：林士平

青年學術(shù)編輯：趙 吟

基金項目：重慶市社科規(guī)劃項目“以人民為中心的發(fā)展思想下的股東權(quán)利征集制度構(gòu)建研究”（BS2022135108）