行政訴訟恢復(fù)效力判決的反思與修正

摘 要：恢復(fù)效力判決由我國司法解釋所創(chuàng)，但目前該判決類型尚無法對應(yīng)我國《行政訴訟法》規(guī)定的既有判決方式。在司法解釋中，恢復(fù)效力判決與責(zé)令重作復(fù)議決定判決被置于同一條款且二者的適用條件未被嚴(yán)格區(qū)分。當(dāng)復(fù)議改變決定實(shí)質(zhì)違法、達(dá)到可撤銷程度且已消滅原行政行為的效力，同時(shí)滿足原行政行為合法或雖違法但須保留效力的條件的，才有適用恢復(fù)效力判決的余地。作為積極形成類判決，恢復(fù)效力判決與尊重行政首次判斷權(quán)原則存在某種沖突，但引入“裁量權(quán)縮減至零”作為隱含適用條件，可有效緩和上述緊張關(guān)系。盡管在法律規(guī)范層面，恢復(fù)效力判決已構(gòu)成訴外裁判，但我國尚無禁止訴外裁判的原則性規(guī)定，且在具體條款中兼有隱含禁止或允許訴外裁判理念的實(shí)例。實(shí)質(zhì)性化解行政爭議、為原告提供更徹底的保護(hù)是此種判決方式被允許訴外裁判的正當(dāng)性基礎(chǔ)。未來應(yīng)從以下方面對恢復(fù)效力判決進(jìn)行修正：細(xì)化該判決與責(zé)令重作復(fù)議決定判決的區(qū)分適用情形、引入“裁量權(quán)縮減至零”的隱含條件、為人民法院增設(shè)通知受原行政行為不利影響的當(dāng)事人作為第三人參加訴訟的義務(wù)。

關(guān)鍵詞：恢復(fù)效力判決;實(shí)質(zhì)性化解行政爭議;積極形成類判決;行政首次判斷權(quán);訴外裁判

中圖分類號：DF74 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.02.06 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

一、問題的提出

行政訴訟恢復(fù)效力判決是人民法院判決恢復(fù)被復(fù)議機(jī)關(guān)改變的原行政行為效力的判決方式。該判決由《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1 號，以下簡稱《行訴法司法解釋》）所創(chuàng)設(shè)，與《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）規(guī)定的判決方式皆不相同，在比較法上亦無類似經(jīng)驗(yàn)。行政訴訟具有司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的一面，故判決消滅行政行為的效力并否定其合法性，不存在理論障礙。但反過來，人民法院能否判決恢復(fù)行政行為的效力卻值得深思。其原因在于，這會(huì)面臨不尊重行政首次判斷權(quán)等質(zhì)疑，故有待理論層面的回應(yīng)。在法律規(guī)范層面，《行訴法司法解釋》第89 條出現(xiàn)了“判決恢復(fù)原行政行為的法律效力”的表述，即本文探討的恢復(fù)效力判決。在司法實(shí)踐中，最高人民法院指導(dǎo)案例191 號“劉某麗訴英德市人民政府行政復(fù)議案”①與公報(bào)案例“項(xiàng)某敏訴六盤水市人民政府改變原行政行為行政復(fù)議決定案”②均適用了恢復(fù)效力判決。作為指導(dǎo)案例或公報(bào)案例，兩案無疑將對下級人民法院審理同類案件產(chǎn)生客觀指引。然而，與法律規(guī)范和司法實(shí)踐相比，我國關(guān)于恢復(fù)效力判決的研究至今空白。

當(dāng)前，無論是對恢復(fù)效力判決相關(guān)法律規(guī)范的理解還是規(guī)范背后正當(dāng)性的證成，都存在諸多困惑。在法律規(guī)范層面，當(dāng)改變原行政行為的復(fù)議決定判決（以下簡稱“復(fù)議改變決定”）因錯(cuò)誤而被人民法院判決撤銷時(shí)，《行訴法司法解釋》第89 條設(shè)計(jì)了“責(zé)令復(fù)議機(jī)關(guān)重新作出復(fù)議決定判決”（以下簡稱“責(zé)令重作復(fù)議決定判決”）與“恢復(fù)原行政行為的法律效力判決”（以下簡稱“恢復(fù)效力判決”）兩種附屬判決，并對二者的適用條件作出捆綁規(guī)定。但復(fù)議改變決定“錯(cuò)誤”的具體指向?yàn)楹?，?zé)令重作復(fù)議決定判決與恢復(fù)效力判決的適用條件又該如何區(qū)分，均有待細(xì)化。而在理論層面，恢復(fù)效力判決的正當(dāng)性遭受諸多質(zhì)疑，有待澄清：（1）該判決在行政判決體系中難以被定位;（2）人民法院判決恢復(fù)行政行為效力，有不尊重行政首次判斷權(quán)之嫌;（3）恢復(fù)效力判決的適用條件之一是“復(fù)議決定改變原行政行為錯(cuò)誤”，此時(shí)的行政訴訟被告為復(fù)議機(jī)關(guān)③，原行政行為并非被訴行為卻被判決恢復(fù)效力，有訴外裁判之嫌;（4）當(dāng)復(fù)議改變決定被人民法院判決撤銷時(shí)，原行政行為的效力能否自動(dòng)恢復(fù)，若答案為肯定，則恢復(fù)效力判決沒有存在必要。本文旨在解決以上問題。二、恢復(fù)效力判決的規(guī)范闡釋

根據(jù)《行訴法司法解釋》第89 條規(guī)定，“復(fù)議決定改變原行政行為錯(cuò)誤，人民法院判決撤銷復(fù)議決定時(shí)”，可能導(dǎo)向兩種附屬結(jié)果，即“責(zé)令復(fù)議機(jī)關(guān)重新作出復(fù)議決定”或“判決恢復(fù)原行政行為的法律效力”。究竟選擇何種結(jié)果，取決于復(fù)議改變決定“錯(cuò)誤”的情形。

（一）復(fù)議改變決定“錯(cuò)誤”與恢復(fù)效力判決的應(yīng)對

“復(fù)議決定改變原行政行為錯(cuò)誤”僅對復(fù)議改變決定的合（違）法狀態(tài)作出限定，此時(shí)的原行政行為既可能合法，也可能違法。所謂“錯(cuò)誤”須達(dá)到適用撤銷判決的程度。一般認(rèn)為，《行政訴訟法》第70 條規(guī)定的撤銷判決的適用情形界定了行政行為合法與違法的界限。④ 隨著2014 年修改后的《行政訴訟法》將“明顯不當(dāng)”增列為撤銷判決的適用情形，該判決所面向的“違法”已由形式違法向?qū)嵸|(zhì)違法轉(zhuǎn)變。① 因此，復(fù)議改變決定“錯(cuò)誤”是指實(shí)質(zhì)違法且達(dá)到可撤銷的程度。作為撤銷判決的附屬判決，恢復(fù)效力判決的適用情形也應(yīng)與《行政訴訟法》第70 條保持一致。但特別之處在于，此時(shí)的恢復(fù)效力判決與撤銷判決之對象有別，即前者針對原行政行為，而后者針對復(fù)議改變決定。

從規(guī)范沿革來看，我國并非一開始就以恢復(fù)效力判決來應(yīng)對復(fù)議改變決定。當(dāng)起訴復(fù)議改變決定時(shí)，我國于1989 年通過、2014 年修正的《行政訴訟法》均規(guī)定以復(fù)議機(jī)關(guān)為單獨(dú)被告?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕8 號，以下簡稱《行訴法執(zhí)行解釋》）第53 條第2 款曾規(guī)定：“復(fù)議決定改變原具體行政行為錯(cuò)誤，人民法院判決撤銷復(fù)議決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令復(fù)議機(jī)關(guān)重新作出復(fù)議決定?！贝藭r(shí)，被訴行為是復(fù)議改變決定，故人民法院最終僅對復(fù)議決定作出處理。哪怕原行政行為實(shí)質(zhì)合法，人民法院也只能責(zé)令復(fù)議機(jī)關(guān)重作復(fù)議決定。但不無疑問的是，當(dāng)原行政行為實(shí)質(zhì)合法時(shí)，人民法院適用撤銷并責(zé)令重作復(fù)議決定判決無助于實(shí)質(zhì)性化解行政爭議。畢竟，重作后的復(fù)議決定仍可能違法，而這會(huì)拉開“循環(huán)訴訟”的序幕，有悖訴訟經(jīng)濟(jì)與實(shí)質(zhì)性化解行政爭議的理念。2014 年修改后的《行政訴訟法》新增“解決行政爭議”的立法目的，最高人民法院行政審判庭在其編寫的釋義書中認(rèn)為，《行訴法司法解釋》第89 條在《行訴法執(zhí)行解釋》第53 條第2 款的基礎(chǔ)上新增恢復(fù)效力判決的規(guī)定，正是對“解決行政爭議”立法目的的貫徹。②

（二）恢復(fù)效力判決的法律后果

恢復(fù)效力判決的法律后果是使原行政行為的效力復(fù)歸至原有狀態(tài)。而“恢復(fù)”與撤銷、責(zé)令履行、確認(rèn)違法或無效、變更、補(bǔ)正等傳統(tǒng)的行政行為法律后果均不相同。

首先，“恢復(fù)”的前提是原行政行為不再存續(xù)，即效力消滅?；謴?fù)效力判決僅面向復(fù)議改變決定，而復(fù)議改變決定是否會(huì)導(dǎo)致原行政行為不再存續(xù)，尚需具體分析。根據(jù)《行訴法司法解釋》第22條第1 款，復(fù)議改變決定僅限于對原行政行為處理結(jié)果的改變。從表現(xiàn)形式來看，“改變”包含撤銷、變更、確認(rèn)無效及確認(rèn)違法（但排除僅以違反法定程序?yàn)橛纱_認(rèn)原行政行為違法的情形③）。其中，復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷原行政行為或確認(rèn)該行為無效的，原行政行為不再存續(xù);復(fù)議機(jī)關(guān)變更原行政行為的，原行政行為同樣不再存續(xù)，但產(chǎn)生新的行政行為。這兩種情形均具備“恢復(fù)”的前提。至于復(fù)議機(jī)關(guān)確認(rèn)原行政行為違法且此舉并非僅以原行政行為違反法定程序?yàn)橛傻?，雖屬復(fù)議改變決定，但此時(shí)的原行政行為存續(xù)，并不具備“恢復(fù)”的前提。綜上可知，并非所有的復(fù)議改變決定均導(dǎo)致原行政行為效力的消滅，而只有導(dǎo)致原行政行為效力消滅的復(fù)議改變決定，才有恢復(fù)效力判決的適用空間。

其次，“恢復(fù)”的必要性體現(xiàn)在原行政行為的效力不因復(fù)議改變決定被撤銷而自行恢復(fù)。理論上，原行政行為一經(jīng)作出，在經(jīng)法定機(jī)關(guān)依法定程序撤銷前，均具有被推定為合法有效并受社會(huì)普遍尊重的效力。當(dāng)復(fù)議改變決定表現(xiàn)為撤銷、變更或確認(rèn)無效決定時(shí)，原行政行為的效力消滅，該過程可簡記為“對原行政行為效力的否定”。而在復(fù)議改變決定被判決撤銷后，該過程可簡記為“對原行政行為效力的否定之否定”。按照語言邏輯，“否定之否定”即肯定，但這在行政法中未必成立。其原因在于，復(fù)議改變決定違法，并不意味著原行政行為就一定合法。對于違法的原行政行為，不應(yīng)承認(rèn)其效力的自動(dòng)恢復(fù)。即便是原行政行為違法但須保留效力的情形，也應(yīng)以人民法院作出確認(rèn)違法判決為依歸。此時(shí)，一旦準(zhǔn)許原行政行為的效力自動(dòng)恢復(fù)，則因不存在及時(shí)對上述行為自動(dòng)確認(rèn)違法的機(jī)制，故可能導(dǎo)致違法行為產(chǎn)生合法行為的效果，這恐怕不利于法律秩序的維護(hù)。而對于合法的原行政行為，該行為的效力能否自動(dòng)恢復(fù)？ 針對該問題，留待后文回應(yīng)恢復(fù)效力判決的正當(dāng)性質(zhì)疑時(shí)再作分析。

最后，“恢復(fù)”的最本質(zhì)特征為直接性。恢復(fù)效力判決意味著一步到位，即該判決一經(jīng)作出，原行政行為的效力便得以恢復(fù)，無須被告再依人民法院的判決而有所作為。相比而言，在我國《行政訴訟法》針對行政行為設(shè)置的判決方式中，責(zé)令重作判決不具有直接性，最終仍須被告重新作出一個(gè)行政行為。履行判決不具有直接性，當(dāng)原告就明示拒絕行為或不予答復(fù)行為提起履行法定職責(zé)之訴時(shí)，即便在無需被告進(jìn)一步調(diào)查或裁量的情況下，人民法院將判決被告依法履行原告請求的法定職責(zé)①，但這也只是限定履行的內(nèi)容，最終仍須被告依人民法院的判決而有所作為。確認(rèn)違法判決雖有直接性，但僅承擔(dān)違法性評價(jià)功能，不涉及行政行為效力的消滅或恢復(fù)問題。至于撤銷判決與確認(rèn)無效判決，雖涉及行政行為效力且具有直接性，但其法律后果為消滅行政行為效力或法律效力的表象———事實(shí)上的不利負(fù)擔(dān)，故與恢復(fù)效力判決相反。變更判決是由人民法院直接變更行政行為內(nèi)容的判決方式，被告無須再依人民法院的見解而有所作為，故體現(xiàn)“法院判斷取代行政判斷”的直接性。② 表面上，變更判決只是改變行政行為的內(nèi)容，但因被變更后的行政行為已非原行為，故原行政行為的效力實(shí)則已消滅。換言之，變更判決的法律后果與恢復(fù)效力判決相反。此外，“恢復(fù)”也有別于具有治愈行政行為違法性功能的“補(bǔ)正”，后者不具有直接性，仍需由被告來完成補(bǔ)正行為。

（ 三）恢復(fù)效力判決與責(zé)令重作復(fù)議決定判決的區(qū)分適用

根據(jù)《行訴法司法解釋》第89 條規(guī)定，“責(zé)令復(fù)議機(jī)關(guān)重新作出復(fù)議決定”與“判決恢復(fù)原行政行為的法律效力”的適用條件之一都是“復(fù)議決定改變原行政行為錯(cuò)誤”。責(zé)令重作復(fù)議決定判決須恪守尊重行政首次判斷權(quán)原則，重作的內(nèi)容由復(fù)議機(jī)關(guān)自行決定，除非復(fù)議機(jī)關(guān)的裁量權(quán)縮減至零，否則，人民法院不能直接限定重作的內(nèi)容;恢復(fù)效力判決則有悖尊重行政首次判斷權(quán)原則，人民法院可繞過復(fù)議機(jī)關(guān)與作出原行政行為的機(jī)關(guān)，直接恢復(fù)原行政行為的效力?？梢?，責(zé)令重作復(fù)議決定判決與恢復(fù)效力判決的效果不同，二者的適用條件理應(yīng)不同。盡管《行訴法司法解釋》未明確指出二者的適用條件存在差異，但最高人民法院行政審判庭在其編寫的釋義書中暗示了上述差異的存在：“從實(shí)際化解行政爭議的角度考慮，如果符合法定條件，人民法院更應(yīng)當(dāng)選擇撤銷復(fù)議決定同時(shí)恢復(fù)原行政行為的法律效力;只有在不具備恢復(fù)原行政行為法律效力之條件的情況下，才撤銷復(fù)議決定同時(shí)判決復(fù)議機(jī)關(guān)重新作出行政行為?！雹蹖@兩種判決的區(qū)分適用，最終落到對“復(fù)議決定改變原行政行為錯(cuò)誤”的類型化解讀上。

“復(fù)議決定改變原行政行為錯(cuò)誤”意味著復(fù)議改變決定違法，此時(shí)，根據(jù)原行政行為合（違）法狀態(tài)的不同，可分為三種情形。第一，復(fù)議改變決定違法，原行政行為也違法的，判決撤銷復(fù)議改變決定，并可責(zé)令復(fù)議機(jī)關(guān)重新作出復(fù)議決定。此時(shí)，由于原行政行為違法，故一般不適用恢復(fù)效力判決。第二，復(fù)議改變決定違法，原行政行為雖違法但須保留效力的，判決撤銷復(fù)議改變決定，并可在恢復(fù)原行政行為效力的基礎(chǔ)上確認(rèn)其違法。例如，原行政行為“違法，但撤銷將給國家利益或社會(huì)公共利益造成重大損害”或“程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響”，均屬于雖違法但須保留效力的情形。此時(shí)，因判決確認(rèn)違法的前提是行政行為效力存續(xù)，故須先判決恢復(fù)原行政行為的效力再確認(rèn)其違法。① 顯然，《行訴法司法解釋》第89 條未考慮到對原行政行為適用確認(rèn)違法判決的情形。第三，復(fù)議改變決定違法，原行政行為合法的，判決撤銷復(fù)議改變決定，并可恢復(fù)原行政行為的效力。此時(shí)，由于原行政行為合法，故相比于責(zé)令復(fù)議機(jī)關(guān)重作復(fù)議決定，直接恢復(fù)原行政行為的效力更有助于一次性解決行政爭議。

三、恢復(fù)效力判決的正當(dāng)性質(zhì)疑及其回應(yīng)

恢復(fù)效力判決不屬于我國《行政訴訟法》規(guī)定的任何一種判決方式，其在行政訴訟判決體系中的定位如何？ 由人民法院判決恢復(fù)行政行為效力，是否有悖尊重行政首次判斷權(quán)原則？ 因恢復(fù)效力判決的適用條件之一是“復(fù)議決定改變原行政行為錯(cuò)誤”，此時(shí)，由復(fù)議機(jī)關(guān)作為行政訴訟的單獨(dú)被告，原行政行為并非被訴行為卻又被判決恢復(fù)效力，是否構(gòu)成訴外裁判？ 當(dāng)復(fù)議改變決定被人民法院判決撤銷時(shí)，原行政行為的效力能否自動(dòng)恢復(fù)，相應(yīng)地，恢復(fù)效力判決還有無存在必要？ 以上是恢復(fù)效力判決遭受的正當(dāng)性質(zhì)疑，亟待回應(yīng)。

（一）恢復(fù)效力判決是否在行政判決體系中難以被定位

我國《行政訴訟法》針對行政行為設(shè)置了若干判決方式，依次為駁回訴訟請求判決（第69 條）、撤銷判決及責(zé)令重作判決（第70 條）、履行判決（第72 條）、給付判決（第73 條）、確認(rèn)違法判決（第74 條）、確認(rèn)無效判決（第75 條）、依附于確認(rèn)違法判決或確認(rèn)無效判決的責(zé)令采取補(bǔ)救措施判決（第76 條）、變更判決（第77 條）?；謴?fù)效力判決不屬于上述任何一種，似乎面臨在行政判決體系中難以被定位的尷尬。但實(shí)際上，我國行政訴訟判決的法定分類尚未覆蓋其學(xué)理分類，要準(zhǔn)確定位恢復(fù)效力判決，應(yīng)結(jié)合判決的學(xué)理分類加以分析。根據(jù)訴訟請求、判決效果的差異，行政訴訟可分為形成訴訟、給付訴訟與確認(rèn)訴訟。相應(yīng)地，行政判決可分為形成類判決、給付類判決與確認(rèn)類判決。

形成訴訟即訴請人民法院直接產(chǎn)生法律關(guān)系變動(dòng)或權(quán)利得失變更效果的訴訟類型。其典型代表為撤銷訴訟，該訴訟通過撤銷為原告設(shè)定負(fù)擔(dān)的行政行為的方式來形成權(quán)利，達(dá)到消滅行政行為效力的目的。相應(yīng)地，形成類判決是指產(chǎn)生創(chuàng)設(shè)、變更或消滅特定法律關(guān)系的結(jié)果，并具有絕對效力的判決。我國的撤銷判決、變更判決分別體現(xiàn)消滅、變更特定法律關(guān)系的效果，均屬消極形成類判決。而與消極形成類判決相對，邏輯上似乎存在請求人民法院直接形成某種特定法律關(guān)系的積極形成類判決。然而，在行政訴訟中，針對行政權(quán)未以法律行為形成的法律關(guān)系，人民法院不宜越俎代庖、先作出判決。

給付訴訟即訴請人民法院課予被告一定給付義務(wù)的訴訟類型。此處的“給付義務(wù)”包括作為義務(wù)與不作為義務(wù)。在作為義務(wù)中，既有以狹義行政行為①作為給付內(nèi)容的情形（例如德國的課予義務(wù)訴訟），又有以狹義行政行為以外的行為作為給付內(nèi)容的情形（例如德國的一般給付訴訟）。在不作為義務(wù)中，既包括停止被告當(dāng)下實(shí)施的行為，也包括禁止被告在將來實(shí)施一定行為（例如德國的預(yù)防性不作為訴訟、日本的禁止訴訟）。相應(yīng)地，給付類判決是指要求被告履行給付義務(wù)的判決。在我國，履行判決、給付判決均屬給付類判決。作為撤銷判決之附屬判決的責(zé)令重作判決，以及作為確認(rèn)違法判決或確認(rèn)無效判決之附屬判決的責(zé)令采取補(bǔ)救措施判決，除自身缺乏獨(dú)立性、須依附于主判決外，同樣具備給付類判決的特征。

確認(rèn)訴訟即訴請人民法院確認(rèn)行政法律關(guān)系（不）成立、行政行為違法或無效的訴訟類型。其旨在作成宣示性的、有既判力的認(rèn)定，以杜絕爭議，但不涉及法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，也不創(chuàng)造強(qiáng)制執(zhí)行的直接依據(jù)。相應(yīng)地，確認(rèn)類判決“既不賦予某種名義，也不形成某種法律狀況”②。在比較法上，確認(rèn)類判決包括確認(rèn)法律關(guān)系（不）成立判決（也稱一般確認(rèn)判決）、確認(rèn)違法判決、確認(rèn)無效判決。例如，德國的一般確認(rèn)判決與續(xù)行確認(rèn)判決、日本的無效等確認(rèn)判決與不作為違法確認(rèn)判決。在我國，確認(rèn)違法判決、確認(rèn)無效判決均屬確認(rèn)類判決。

對比可知，恢復(fù)效力判決并未課予被告一定的給付義務(wù)，而是由人民法院判決直接恢復(fù)原行政行為的效力，故不屬于給付類判決;又因恢復(fù)效力判決將導(dǎo)致法律關(guān)系產(chǎn)生，故不屬于確認(rèn)類判決。相比而言，恢復(fù)效力判決最可能被納入形成類判決。詳言之，法律效果包括對權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅。恢復(fù)效力判決是創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的過程，故與變更或消滅有別?！白兏薄跋麥纭笨蓪?yīng)于我國行政訴訟中的變更判決、撤銷判決等消極形成類判決，但“創(chuàng)設(shè)”所對應(yīng)的積極形成類判決無論是在我國《行政訴訟法》中抑或比較法上皆無成例。盡管在比較法上，難覓積極形成類判決的立法例，但在德國學(xué)理上存在關(guān)于形成訴訟的一般認(rèn)識，這具體是指請求法院依法以裁判直接創(chuàng)設(shè)、變更或消滅行政法律關(guān)系的訴訟，但不包含撤銷訴訟。由此并非不可推出恢復(fù)效力判決歸屬于積極形成類判決的生存空間。至于該判決所遭受的有悖尊重行政首次判斷權(quán)原則的質(zhì)疑，經(jīng)下文分析可知，同樣存在緩和的余地。

（二）恢復(fù)效力判決是否有悖尊重行政首次判斷權(quán)原則

尊重行政首次判斷權(quán)原則是行政訴訟中的通行理念，并集中反映在行政判決的內(nèi)容安排上。即便各國對該原則的稱謂或有不同，但其普遍存在于各國有關(guān)行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系的探討中。

在德國，出于提升組織效能的考慮———確保國家決定盡可能由其機(jī)構(gòu)和程序合適的國家機(jī)關(guān)作出。① 奧托·邁耶將其原因歸結(jié)為大量的國家權(quán)力不應(yīng)只集中在一個(gè)位置上，而應(yīng)以適當(dāng)方式將其分配于不同主體，以實(shí)現(xiàn)權(quán)力的制約和適度。② 基于此，司法權(quán)只能在一定程度上監(jiān)督其他權(quán)力。這在行政訴訟中具體表現(xiàn)為法院僅可對行政行為予以有限審查，以保證行政機(jī)關(guān)的獨(dú)立性。在通常情況下，法院僅被允許審查行政裁量是否合乎法律規(guī)范并在必要時(shí)命令行政機(jī)關(guān)重新作出決定，而不是直接插手，按照自己的裁量作出決定。③ 除了作為權(quán)力分立原則的必然邏輯延伸外，尊重行政首次判斷權(quán)原則還可從行政機(jī)關(guān)具有相較法院的專業(yè)優(yōu)勢中獲得正當(dāng)性。例如，行政機(jī)關(guān)在事實(shí)問題方面具有優(yōu)勢，因其擁有每一個(gè)行政領(lǐng)域的特殊專業(yè)知識，從而比較容易澄清事實(shí)。④

日本學(xué)者從憲法上的權(quán)力分配理論引申出司法權(quán)界限理論，其中便包含尊重行政首次判斷權(quán)的法理。在雄川一郎看來，尊重行政首次判斷權(quán)原則是指，行政機(jī)關(guān)具有以行政行為對某種行政法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的權(quán)限，意味著此種行政法律關(guān)系的形成與確認(rèn)，一般而言應(yīng)首先由行政機(jī)關(guān)以行政行為來進(jìn)行，而非法院的判斷。⑤ 之所以賦予行政機(jī)關(guān)首次判斷權(quán)，是因?yàn)樾姓?quán)的組織、程序等在設(shè)計(jì)上均適合從事事前積極的形成活動(dòng)。

在美國，基于權(quán)力分立理論所衍生的尊重理論，要求法院在對行政行為進(jìn)行司法審查時(shí)，應(yīng)尊重行政機(jī)關(guān)就其職掌所具有的專業(yè)素養(yǎng)及能力。例如，針對行政機(jī)關(guān)對法律作出的解釋，聯(lián)邦最高法院在“謝弗朗訴自然資源保護(hù)委員會(huì)案（Chevron v. Natural Resources Defense Council）”中，確立了“謝弗朗尊重標(biāo)準(zhǔn)”。對該標(biāo)準(zhǔn)的適用分為兩步：第一，國會(huì)制定的法律未就系爭問題作出明確規(guī)定（包含未作規(guī)定或所作規(guī)定模棱兩可）;第二，前述事實(shí)被視為國會(huì)對行政機(jī)關(guān)解釋系爭問題予以默示授權(quán)，法院不得以其對法律的理解來替代行政機(jī)關(guān)所作的合理解釋。⑥ 相比于“法律無明確規(guī)定”便可無條件轉(zhuǎn)入“謝弗朗尊重標(biāo)準(zhǔn)”的寬泛立場，聯(lián)邦最高法院在“美國訴米德公司案（UnitedStates v. Mead Corp. ）”中增加了兩項(xiàng)限制條件：當(dāng)法律無明確規(guī)定時(shí)，行政機(jī)關(guān)須證明其已獲國會(huì)授權(quán)解釋系爭問題，可就該問題制定具有法律效力的規(guī)則;同時(shí)，還須證明其解釋是在行使上述權(quán)力時(shí)作出的。⑦ 在滿足以上條件后，行政機(jī)關(guān)的解釋仍須“合理”，才符合“謝弗朗尊重標(biāo)準(zhǔn)”。此外，美國的首先管轄權(quán)原則亦體現(xiàn)對行政首次判斷權(quán)的尊重。該原則被美國法院用以分配行政機(jī)關(guān)和法院的初步?jīng)Q定權(quán)。盡管在大多數(shù)情況下，法院以首先管轄權(quán)原則為由將某爭議移交行政機(jī)關(guān)后，法院仍有權(quán)撤銷行政機(jī)關(guān)對這一爭議作出的初步裁決，但行政機(jī)關(guān)的裁決會(huì)根據(jù)爭點(diǎn)的性質(zhì)差異而或多或少地受到法院尊重。申言之，若行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定得到足以支持理性人結(jié)論的證據(jù)支持，且行政機(jī)關(guān)對其所實(shí)施法律中的模糊文字進(jìn)行了合理解釋，則法院應(yīng)尊重行政機(jī)關(guān)作出的上述事實(shí)認(rèn)定與法律解釋。⑧

我國的恢復(fù)效力判決是由人民法院直接判決恢復(fù)原行政行為的效力，并未經(jīng)由復(fù)議機(jī)關(guān)或作出原行政行為的機(jī)關(guān)以行政行為的方式完成首次判斷，故該判決與尊重行政首次判斷權(quán)原則存在某種沖突，但這并非不可緩和。在我國，確認(rèn)違法判決、撤銷判決、確認(rèn)無效判決都是從反面否定行政行為，而未從正面指出其正確做法，故行政首次判斷權(quán)被尊重。履行判決、給付判決、變更判決都存在法院代替行政機(jī)關(guān)作判斷的場合。根據(jù)《行訴法司法解釋》第91 條、第92 條規(guī)定，在“尚需被告調(diào)查或裁量”時(shí)適用履行判決的，人民法院僅應(yīng)判決被告重新處理，而對處理內(nèi)容不作干預(yù)，故行政首次判斷權(quán)被尊重;但在“不需要被告調(diào)查或裁量”（即擬判決被告履行的是羈束行為，或是裁量行為但裁量權(quán)縮減至零，以下簡稱“裁量權(quán)縮減至零”）的例外情形下，將由人民法院決定被告應(yīng)履行的內(nèi)容;而給付判決的常態(tài)便是由人民法院決定被告履行“相應(yīng)的”給付義務(wù)。至于變更判決，其本就是人民法院直接變更行政行為的內(nèi)容。因此，上述三類判決與尊重行政首次判斷權(quán)原則的沖突程度依次遞增，且變更判決是我國《行政訴訟法》中司法權(quán)對行政權(quán)干預(yù)程度最強(qiáng)的判決方式。相比而言，由《行訴法司法解釋》創(chuàng)設(shè)的恢復(fù)效力判決是直接產(chǎn)生行政行為的效力（包含對行為內(nèi)容的恢復(fù)），這與直接變更行政行為的內(nèi)容一樣，具備“一步到位”的特征，即在“法院判斷取代行政判斷”的同時(shí)，不需要被告另行作出被要求的行為。變更判決是針對既存行政行為的內(nèi)容變更，而恢復(fù)效力判決是針對已不存在的行政行為的內(nèi)容生成及效力恢復(fù)，故在司法權(quán)對行政權(quán)的干預(yù)程度上，恢復(fù)效力判決比變更判決更強(qiáng)（如表1）。為避免不當(dāng)干預(yù)行政權(quán)，對變更判決的適用應(yīng)限于無行政裁量或判斷余地的情形或其裁量權(quán)縮減至零的情形。舉輕以明重，對恢復(fù)效力判決的適用更應(yīng)限于該情形。

筆者認(rèn)為，以“裁量權(quán)縮減至零”來緩和“不尊重行政首次判斷權(quán)”這一正當(dāng)性質(zhì)疑，不是對域外經(jīng)驗(yàn)的簡單移植，而是契合我國理論、規(guī)范與實(shí)踐的可行方案。一方面，從域外經(jīng)驗(yàn)來看，當(dāng)行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)縮減至零時(shí)，法院無須受制于行政首次判斷權(quán)。理由在于，此時(shí)供行政機(jī)關(guān)選擇的是唯一正確的一種決定可能性①，故由法院判斷抑或行政機(jī)關(guān)判斷并無不同。例如，根據(jù)《奧地利行政法院法》第28 條，在特定情況下，若判決課予行政機(jī)關(guān)依法院的法律見解作出行政處分的義務(wù)，而行政機(jī)關(guān)怠于履行該義務(wù)的，則允許法院徑行取代行政機(jī)關(guān)作出行政處分。此時(shí)，法院可猶如行政機(jī)關(guān)一般，在法定的裁量范圍內(nèi)以判決內(nèi)容作出裁量性處分。又如，《德國行政法院法》第113 條第5 款提及的“裁判時(shí)機(jī)成熟”、《日本行政事件訴訟法》第37—2 條第5 項(xiàng)提及的“依法令規(guī)定行政機(jī)關(guān)顯然應(yīng)作成該處分，或不作成該處分顯然構(gòu)成對裁量權(quán)的逾越或?yàn)E用”均體現(xiàn)了裁量權(quán)縮減至零的意旨，此時(shí)，可不必考慮行政首次判斷權(quán)。① 至于美國的“謝弗朗尊重標(biāo)準(zhǔn)”、首先管轄權(quán)原則所呈現(xiàn)的法院對行政首次判斷權(quán)的尊重，亦須以行政機(jī)關(guān)的判斷合理為前提。

另一方面，從我國的理論研究、規(guī)范現(xiàn)狀與司法實(shí)踐來看，“裁量權(quán)縮減至零”構(gòu)成尊重行政首次判斷權(quán)原則的一個(gè)例外。首先，在理論研究方面，我國學(xué)界圍繞履行判決、給付判決、變更判決適用中的司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系展開分析，均談及“裁量權(quán)縮減至零”是法院可代替行政機(jī)關(guān)作判斷（即無須尊重行政首次判斷權(quán)）的正當(dāng)化事由。詳言之，在適用履行判決時(shí)，由人民法院限定被告履行內(nèi)容的條件之一是“行政機(jī)關(guān)實(shí)際上沒有裁量余地”;②“對于無裁量余地的法定職責(zé)，人民法院可直接判決被告履行特定行為”。③ 在適用給付判決時(shí)，人民法院判決被告履行“相應(yīng)的給付義務(wù)”，須滿足“法律對于給付事項(xiàng)規(guī)定比較明確，行政機(jī)關(guān)的裁量已經(jīng)縮減甚至縮減為零”。④ 在適用變更判決時(shí)，僅當(dāng)行政機(jī)關(guān)沒有裁量余地或裁量權(quán)縮減至零的情況下，人民法院作決定與行政機(jī)關(guān)作決定的效果方為一致，故前述情況構(gòu)成《行政訴訟法》第77 條規(guī)定的“可以判決變更”中“可不可以”的最主要標(biāo)準(zhǔn)。⑤ 其次，在規(guī)范現(xiàn)狀方面，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2015〕9號）第22 條曾規(guī)定：“原告請求被告履行法定職責(zé)的理由成立，被告違法拒絕履行或者無正當(dāng)理由逾期不予答復(fù)的，人民法院可以根據(jù)行政訴訟法第七十二條的規(guī)定，判決被告在一定期限內(nèi)依法履行原告請求的法定職責(zé);尚需被告調(diào)查或者裁量的，應(yīng)當(dāng)判決被告針對原告的請求重新作出處理?！贝艘?guī)定又被《行訴法司法解釋》第91 條全部保留。一般認(rèn)為，“尚需被告調(diào)查或者裁量”意味著行政機(jī)關(guān)對于相應(yīng)的行政事項(xiàng)還有裁量的空間、余地，故人民法院應(yīng)尊重行政首次判斷權(quán)，僅判決被告重新處理原告的請求而不限定處理內(nèi)容。⑥ 反之，當(dāng)人民法院判決被告依法履行原告請求的法定職責(zé)時(shí)，則意味著無須考慮行政首次判斷權(quán)，而此種代替被告作決定的判決形態(tài)適用于無裁量余地或“裁量權(quán)縮減至零”的情形。⑦ 此外，《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2011〕17號）第9 條第1 款、第4 款亦根據(jù)是否“尚需被告調(diào)查、裁量”的不同，分別由法院判決被告重新答復(fù)原告的申請，或直接要求被告滿足原告有關(guān)信息公開或更正信息記錄的申請。最后，在司法實(shí)踐方面，“尚需行政機(jī)關(guān)進(jìn)一步調(diào)查、裁量”往往成為人民法院判決撤銷系爭行為并責(zé)令被告重作（而非直接代替被告作判斷）的理由。例如，在“李某波訴安陽市文峰區(qū)人民政府不履行職責(zé)案”中，人民法院認(rèn)為，因房屋補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)及補(bǔ)償數(shù)額尚需文峰區(qū)人民政府進(jìn)一步調(diào)查裁量，故一、二審判決撤銷文峰區(qū)人民政府作出的《告知書》，責(zé)令其對當(dāng)事人的申請依法作出處理而未明確補(bǔ)償內(nèi)容，并無不當(dāng)。① 又如，在“梁某興訴湛江市人民政府行政復(fù)議案”中，人民法院認(rèn)為：“吳川市人民政府頒發(fā)的案涉國土證是否合法以及是否應(yīng)予撤銷，尚需復(fù)議機(jī)關(guān)湛江市人民政府作進(jìn)一步調(diào)查處理。二審判決撤銷17 號復(fù)議決定并責(zé)令重作，符合法律規(guī)定。”②由以上案例反推可知，若無需行政機(jī)關(guān)進(jìn)一步調(diào)查、裁量（即裁量權(quán)縮減至零），則單純判決撤銷系爭行為并責(zé)令被告重作，在救濟(jì)力度上將有所欠缺。

綜上，“裁量權(quán)縮減至零”可有效緩和行政判決與尊重行政首次判斷權(quán)原則之間的緊張關(guān)系。作為比履行判決、給付判決、變更判決在司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)的程度上還要強(qiáng)的一種判決方式，恢復(fù)效力判決以“裁量權(quán)縮減至零”作為隱含適用條件，同樣可緩和“不尊重行政首次判斷權(quán)”這一正當(dāng)性質(zhì)疑。事實(shí)上，在我國的司法實(shí)踐中，隱約可見以“裁量權(quán)縮減至零”作為恢復(fù)效力判決的適用條件的做法。例如，在“李某珍訴廣西壯族自治區(qū)人民政府行政復(fù)議案”中，人民法院依《行訴法司法解釋》第89 條判決撤銷復(fù)議決定時(shí)，一并責(zé)令復(fù)議機(jī)關(guān)重作復(fù)議決定，未選擇適用恢復(fù)效力判決。理由是，該案尚需復(fù)議機(jī)關(guān)進(jìn)一步調(diào)查，故應(yīng)責(zé)令復(fù)議機(jī)關(guān)在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上，重新作出復(fù)議決定。③

（三）恢復(fù)效力判決是否構(gòu)成訴外裁判

“禁止訴外裁判”是德國行政訴訟中的法定要求，對此進(jìn)行考察有助于管窺訴外裁判的相關(guān)法理。在德國法上，司法權(quán)的啟動(dòng)源自原告的起訴，除非法律作出例外規(guī)定，否則，法院可行使職權(quán)的范圍應(yīng)受原告主張的范圍所拘束。這種理念被稱為“訴判一致”或“禁止訴外裁判”，其體現(xiàn)在《德國行政法院法》第88 條的規(guī)定中，即“法院不得逾越訴訟請求的范圍作出裁判，但不受聲明訴訟請求時(shí)所用措辭的約束”。同時(shí)，德國學(xué)者指出，不得逾越訴訟請求的范圍作出裁判，也包括禁止在行政訴訟中為原告帶來不利變更。④ 那么，我國行政訴訟中的恢復(fù)效力判決是否構(gòu)成訴外裁判？ 這可從以下方面展開探討。

首先，我國存在禁止訴外裁判的原則性規(guī)定嗎？ 這是質(zhì)疑恢復(fù)效力判決構(gòu)成訴外裁判前需要回答的問題。事實(shí)上，我國《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋并無類似《德國行政法院法》第88 條的禁止訴外裁判的明確規(guī)定?；蛟S有人會(huì)認(rèn)為，《行政訴訟法》第6 條確立的行政行為合法性審查原則構(gòu)成允許“訴外裁判”的依據(jù)，理由在于，本條彰顯我國行政訴訟的“客觀訴訟因子”，即訴訟活動(dòng)始終圍繞行政行為的合法性展開，而不必嚴(yán)格回應(yīng)訴訟請求。但在筆者看來，第6 條只是賦予人民法院全面審查行政行為合法性的權(quán)限。據(jù)此，人民法院可依法查明行政行為的違法事由，而不必拘泥于當(dāng)事人提出的證據(jù)材料等攻擊防御方法。例如，原告僅以主要證據(jù)不足為由訴請撤銷被訴行為，人民法院經(jīng)全面審查發(fā)現(xiàn)該行為的主要證據(jù)充足、適用法律法規(guī)正確、程序合法、未濫用職權(quán)、無明顯不當(dāng)，但存在超越職權(quán)情形的，仍應(yīng)判決撤銷。然而，人民法院不受攻擊防御方法拘束，并不等于不受訴訟請求拘束，自然與禁止訴外裁判也不矛盾。

其次，我國存在隱含禁止訴外裁判理念的具體條款嗎？ 若有，則似乎可為質(zhì)疑恢復(fù)效力判決提供依據(jù)。事實(shí)上，前述條款確實(shí)存在，但問題是與之相反的隱含允許訴外裁判理念的條款也存在，故恢復(fù)效力判決并非沒有正當(dāng)性基礎(chǔ)?！缎姓V訟法》第77 條第2 款隱含禁止訴外裁判之義。該款規(guī)定：“人民法院判決變更，不得加重原告的義務(wù)或者減損原告的權(quán)益。但利害關(guān)系人同為原告，且訴訟請求相反的除外?！边@涉及禁止不利變更原則及其例外情形。鑒于原告不太可能訴請人民法院作出對其不利的判決①，故禁止不利變更也就相當(dāng)于禁止超出“原告尋求有利結(jié)果的訴訟請求范圍”（禁止訴外裁判）。而當(dāng)利害關(guān)系人同為原告且訴訟請求相反時(shí)，由于該訴訟請求已包含對利益相反的另一方原告的不利變更，故此時(shí)的不利變更不構(gòu)成訴外裁判。相比而言，《行政訴訟法》第70 條、第74 條第1 款以及第2 款第1 項(xiàng)則隱含允許訴外裁判之義。根據(jù)該法第70 條，人民法院在判決撤銷被訴行為時(shí)，“可以”判決被告重作行政行為。換言之，即便訴訟請求為“撤銷”而不含“責(zé)令重作”，但人民法院基于重作的必要性考慮，仍可判決撤銷并責(zé)令重作。此時(shí)的責(zé)令重作判決便構(gòu)成訴外裁判。而根據(jù)該法第74 條第1 款以及第2 款第1 項(xiàng)，訴訟請求是撤銷被訴行為，但撤銷將導(dǎo)致國家利益、社會(huì)公共利益遭受重大損害，被訴行為程序輕微違法但不影響原告權(quán)利，或被訴行為缺乏可撤銷內(nèi)容的，人民法院將超出“要么撤銷，要么駁回訴訟請求”的“訴判一致”框架，判決確認(rèn)被訴行為違法。另外，《行訴法司法解釋》第94 條第1 款規(guī)定，訴請撤銷被訴行為，人民法院審查認(rèn)為該行為無效的，判決確認(rèn)其無效。該款未要求人民法院釋明原告將訴訟請求轉(zhuǎn)換為“確認(rèn)無效”，故同樣隱含允許訴外裁判之義。

最后，若不論法律規(guī)范現(xiàn)狀，僅從“訴判一致”的學(xué)理出發(fā)，恢復(fù)效力判決是否構(gòu)成訴外裁判？ 其正當(dāng)性基礎(chǔ)何在？ 根據(jù)《行政訴訟法》第26 條第2 款，當(dāng)復(fù)議決定改變原行政行為時(shí)，應(yīng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。此時(shí)，被訴行為是復(fù)議改變決定，原告的訴訟請求應(yīng)圍繞被訴行為設(shè)置。若人民法院在判決撤銷復(fù)議改變決定時(shí)，一并判決恢復(fù)原行政行為的效力，則顯然已超出訴訟請求的范圍。這里需要區(qū)分兩個(gè)問題：人民法院能否審查以及能否處理被訴行為以外的行政行為。關(guān)于“能否審查”的問題，答案是肯定的。因?yàn)榧幢惚辉V行為只有復(fù)議改變決定，但在評價(jià)復(fù)議改變決定的“主要證據(jù)是否充足”時(shí)，必然會(huì)涉及對原行政行為的審查，亦即原行政行為實(shí)質(zhì)違法構(gòu)成復(fù)議改變決定所認(rèn)定的“事實(shí)”。關(guān)于“能否處理”的問題，答案是否定的。理由在于，既然是針對被訴行為以外的行政行為，該行為主體自然并非本案被告，人民法院一旦作出處理，無疑會(huì)使該行為主體喪失在面對不利處分時(shí)的申辯權(quán)，故有違程序正義理念。綜上，恢復(fù)效力判決在法律規(guī)范層面構(gòu)成訴外裁判。② 那么，該判決的正當(dāng)性基礎(chǔ)何在？ 《行政訴訟法》第70 條、第74 條第1 款（有2 項(xiàng)）與第2 款第1 項(xiàng)，以及《行訴法司法解釋》第94 條第1 款共五處體現(xiàn)允許訴外裁判，其正當(dāng)性基礎(chǔ)依次是維持客觀法秩序（例如，不能因行政處罰違反法定程序被判決撤銷，就放棄對應(yīng)受處罰者重作處罰決定）、維護(hù)公共利益、提升行政效率、監(jiān)督行政權(quán)（例如，不能因違法行政行為沒有可撤銷內(nèi)容而放任不管）、為原告提供更徹底的保護(hù)①?；謴?fù)效力判決的設(shè)置主要是基于實(shí)質(zhì)性化解行政爭議的考慮，其在個(gè)案中可有效節(jié)約司法資源、減輕當(dāng)事人訴累，并為原告提供更徹底的保護(hù)。② 這些便可作為恢復(fù)效力判決被允許訴外裁判的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

（四）恢復(fù)效力判決是否因原行政行為效力的自動(dòng)恢復(fù)而無存在必要

當(dāng)復(fù)議改變決定被判決撤銷時(shí)，人民法院已查明原行政行為合法的，原行政行為的效力能否自動(dòng)恢復(fù)？ 這在司法實(shí)踐中尚存分歧。在“廣西壯族自治區(qū)貴港市平南縣“某成沙磚廠訴貴港市人民政府行政復(fù)議案”中，人民法院認(rèn)為，原行政行為合法有效，貴港市人民政府的復(fù)議決定撤銷原行政行為錯(cuò)誤，原審人民法院本應(yīng)在判決撤銷復(fù)議決定時(shí)，一并恢復(fù)原行為的效力，現(xiàn)卻選擇撤銷并責(zé)令復(fù)議機(jī)關(guān)重作復(fù)議決定的方式，確有不妥，但“鑒于貴港市人民政府根據(jù)生效判決已經(jīng)作出新的復(fù)議決定，恢復(fù)了43 號批復(fù)（即本案中的原行政行為———筆者注）的效力，故無需通過提審改判糾正該法律適用上的問題”。③ 由此可見，當(dāng)責(zé)令復(fù)議機(jī)關(guān)重作復(fù)議決定時(shí)，原行政行為的效力并未自動(dòng)恢復(fù)，而是處于效力待定狀態(tài)，所以才有以重作的復(fù)議決定來恢復(fù)原行政行為效力的必要。但是，在“陳某蘭訴鄭州航空港經(jīng)濟(jì)綜合實(shí)驗(yàn)區(qū)管委會(huì)行政給付案”中，人民法院認(rèn)為，撤銷一個(gè)違法的撤銷決定的后果是原行政行為“復(fù)活”，視為原行政行為自始沒有被撤銷。④ 盡管該案不涉及恢復(fù)效力判決與復(fù)議改變決定，但涉及對一個(gè)撤銷原行政行為的決定適用撤銷判決后，原行政行為的效力問題。從人民法院的表述來看，更像是采取了原行政行為效力自動(dòng)恢復(fù)的觀點(diǎn)。

從《行訴法司法解釋》第89 條的規(guī)范邏輯來看，當(dāng)復(fù)議改變決定違法而原行政行為合法時(shí)，人民法院判決撤銷復(fù)議決定，一并恢復(fù)原行政行為的效力。可見，原行政行為的效力并非自動(dòng)恢復(fù)。較容易引發(fā)質(zhì)疑的情形如下：當(dāng)復(fù)議改變決定違法且原行政行為也違法時(shí)，人民法院判決撤銷復(fù)議決定，一并責(zé)令復(fù)議機(jī)關(guān)重作復(fù)議決定;此種安排可能會(huì)被聯(lián)想到在撤銷復(fù)議改變決定后，原行政行為的效力已自動(dòng)恢復(fù)，否則，沒必要重作復(fù)議決定。畢竟，復(fù)議決定所處理的正是被當(dāng)事人爭議的原行政行為。但筆者認(rèn)為，上述質(zhì)疑無法成立，理由是：需要重作復(fù)議決定的前提并不只有“原行政行為的效力已自動(dòng)恢復(fù)”，還包括原行政行為的效力由消滅狀態(tài)轉(zhuǎn)向待定狀態(tài)。而復(fù)議改變決定與原行政行為均違法且人民法院判決撤銷復(fù)議決定的，便屬于后一種情形。另外，恢復(fù)效力判決具有提示作用。若原行政行為是負(fù)擔(dān)性行為，則行政相對人申請復(fù)議，與之利益相反的行政第三人起訴復(fù)議改變決定，恢復(fù)效力判決可向行政第三人提示原行政行為的效力狀態(tài);倘若行政相對人、原行為的作出機(jī)關(guān)作為行政訴訟第三人參加訴訟，也將因恢復(fù)效力判決而獲得提示。反之，若原行政行為是授益性行為，則行政第三人申請復(fù)議，與之利益相反的行政相對人起訴復(fù)議改變決定，恢復(fù)效力判決可向行政相對人提示原行政行為的效力狀態(tài);倘若行政第三人、原行為的作出機(jī)關(guān)作為行政訴訟第三人參加訴訟，也將因恢復(fù)效力判決而獲得提示。由此看來，一旦承認(rèn)原行政行為的效力可自動(dòng)恢復(fù)、不適用恢復(fù)效力判決，則原行政行為的作出機(jī)關(guān)、行政相對人及行政第三人很可能無法獲知原行政行為的最新效力狀態(tài)，從而不利于法律秩序的維護(hù)。綜上，原行政行為的效力不會(huì)也不該由于復(fù)議改變決定被撤銷而自動(dòng)恢復(fù)，由此質(zhì)疑恢復(fù)效力判決的必要性也就缺乏說服力。

四、恢復(fù)效力判決的制度修正與未來展望

在厘清《行訴法司法解釋》第89 條有關(guān)恢復(fù)效力判決的規(guī)范構(gòu)造、回應(yīng)該判決所遭受的正當(dāng)性質(zhì)疑后，我們可以更有針對性地對該判決進(jìn)行制度修正。而在實(shí)質(zhì)性化解行政爭議理念向縱深發(fā)展的時(shí)代背景下，恢復(fù)效力判決的正當(dāng)性基礎(chǔ)也將獲得進(jìn)一步補(bǔ)強(qiáng)。

（一）恢復(fù)效力判決的制度修正

基于上文分析，恢復(fù)效力判決應(yīng)從以下方面進(jìn)行修正：第一，《行訴法司法解釋》第89 條將“復(fù)議決定改變原行政行為錯(cuò)誤”作為責(zé)令重作復(fù)議決定判決與恢復(fù)效力判決這兩種附屬判決的共同適用條件，但未細(xì)化二者的區(qū)分適用情形。然而，在適用恢復(fù)效力判決時(shí)，復(fù)議改變決定還須額外滿足“已消滅原行政行為的效力”這一條件，故有必要為以上兩種附屬判決分款作出規(guī)定。同時(shí)，“復(fù)議決定改變原行政行為錯(cuò)誤”未就原行政行為的合（違）法狀態(tài)作出分類說明，且忽略了在原行政行為違法但須保留效力時(shí)，除了對原行政行為適用恢復(fù)效力判決外，還須對其作出確認(rèn)違法判決。綜上，建議將《行訴法司法解釋》第89 條修改為如下三款內(nèi)容：

“復(fù)議決定改變原行政行為錯(cuò)誤，原行政行為合法且因復(fù)議決定而消滅效力的，人民法院判決撤銷復(fù)議決定時(shí)，可以判決恢復(fù)原行政行為的法律效力。

復(fù)議決定改變原行政行為錯(cuò)誤，原行政行為違法但須保留效力，且因復(fù)議決定而消滅效力的，人民法院判決撤銷復(fù)議決定時(shí)，可以判決恢復(fù)原行政行為的法律效力并判決確認(rèn)該行為違法。

復(fù)議決定改變原行政行為錯(cuò)誤，原行政行為違法的，人民法院判決撤銷復(fù)議決定時(shí)，可以一并責(zé)令復(fù)議機(jī)關(guān)重新作出復(fù)議決定?！?/p>

第二，作為我國現(xiàn)行法律規(guī)范中唯一的積極形成類判決，恢復(fù)效力判決與尊重行政首次判斷權(quán)原則存在某種沖突，但上述緊張關(guān)系并非不可緩和。當(dāng)行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)縮減至零，僅剩唯一正確答案可供選擇時(shí)，人民法院在作出判決前，已無需行政機(jī)關(guān)進(jìn)一步調(diào)查或裁量。換言之，此時(shí)人民法院的判斷必然與行政機(jī)關(guān)的判斷一致，也就沒有受制于行政首次判斷權(quán)的必要。在依上述第一點(diǎn)建議修正后，《行訴法司法解釋》第89 條中的“可以??判決恢復(fù)原行政行為的法律效力”就和《行政訴訟法》第77條第1 款中的“可以??判決變更”、《行訴法司法解釋》第91 條中的“可以??……判決被告在一定期限內(nèi)依法履行原告請求的法定職責(zé)”一樣，蘊(yùn)含了人民法院對行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)是否縮減至零的權(quán)衡。綜上，“裁量權(quán)縮減至零”應(yīng)作為恢復(fù)效力判決的隱含適用條件。

第三，在法律規(guī)范層面，恢復(fù)效力判決無疑已構(gòu)成訴外裁判。這可能導(dǎo)致未參加訴訟的當(dāng)事人喪失在面對不利處分時(shí)的申辯權(quán)。詳言之，恢復(fù)效力判決系針對原行政行為作出，而該行為并非被訴行為。根據(jù)《行訴法司法解釋》第89 條的規(guī)范邏輯，受原行政行為不利影響的當(dāng)事人（以下簡稱“利害關(guān)系人”）將申請復(fù)議，而與之利益相反的另一方主體將起訴復(fù)議改變決定。在該行政訴訟中，上述利害關(guān)系人并非原、被告之一，卻將因?yàn)榛謴?fù)效力判決而繼續(xù)遭受原行政行為的不利影響。若該利害關(guān)系人未能作為第三人參加訴訟，則其申辯權(quán)無法被保障，這有違程序正義理念。綜上，有必要為人民法院增設(shè)通知義務(wù)：在適用恢復(fù)效力判決前，應(yīng)當(dāng)通知受原行政行為不利影響的當(dāng)事人作為第三人參加訴訟。

（二）恢復(fù)效力判決的未來展望

應(yīng)當(dāng)說，我國現(xiàn)行法律規(guī)范對恢復(fù)效力判決的承認(rèn)是附條件的。本文對該判決的正當(dāng)性證成也是審慎的。本文的分析建立在《行訴法司法解釋》第89 條之上，并未拓寬到一般意義上的“判決恢復(fù)某行政行為的效力”。并且除了滿足上述第89 條所設(shè)條件外，人民法院在適用恢復(fù)效力判決時(shí)，還應(yīng)面臨行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)縮減至零等限制。鑒于恢復(fù)效力判決不屬于我國《行政訴訟法》中的任何一種判決方式，故自始便存在由司法解釋創(chuàng)設(shè)法外判決方式的問題。對該判決的有限承認(rèn)與限制適用，是當(dāng)下所應(yīng)秉持的立場。

《行訴法司法解釋》第89 條在《行訴法執(zhí)行解釋》第53 條第2 款的基礎(chǔ)上新增恢復(fù)效力判決的規(guī)定，“是貫徹行政訴訟法實(shí)質(zhì)化解行政爭議目的，對原司法解釋規(guī)定的完善和發(fā)展”。① 與實(shí)質(zhì)性化解行政爭議理念相關(guān)的一個(gè)晚近的立法動(dòng)向是，2023 年修改后的《行政復(fù)議法》第1 條新增“發(fā)揮行政復(fù)議化解行政爭議的主渠道作用”作為立法目的之一?！爸髑雷饔谩钡陌l(fā)揮可借助兩項(xiàng)指標(biāo)來量化：一是更多行政糾紛進(jìn)入行政復(fù)議，這便要求激活行政復(fù)議相較于其他糾紛解決機(jī)制的優(yōu)勢，以便吸引當(dāng)事人首先申請復(fù)議，而非直接選擇行政訴訟;二是經(jīng)過復(fù)議后，更少的行政糾紛進(jìn)入行政訴訟，這便要求塑造行政復(fù)議獨(dú)立、公正的秉性并賦予復(fù)議決定更徹底的解紛能力，以使當(dāng)事人服膺復(fù)議結(jié)果，在復(fù)議后較少提起訴訟。針對第一項(xiàng)指標(biāo)，《行政復(fù)議法》第11 條、第23 條分別擴(kuò)大了復(fù)議范圍與復(fù)議前置案件的范圍。針對第二項(xiàng)指標(biāo)，該法第49 條規(guī)定適用普通程序?qū)徖淼男姓?fù)議案件以聽取當(dāng)事人意見（而非書面審理）為原則;該法第63 條第1 款第1 項(xiàng)將行政復(fù)議審查標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)大至“不適當(dāng)”，從而開創(chuàng)性地將尚未達(dá)到“明顯不當(dāng)”程度的不當(dāng)行政行為納入監(jiān)督視野。② 并且上述第63 條是關(guān)于變更決定的規(guī)定，其在條文順序上被置于行政復(fù)議實(shí)體處理決定的首位。③ 這似乎隱含了立法者將變更決定作為行政復(fù)議主要處理方式的期許。以上立法動(dòng)向，雖與恢復(fù)效力判決無直接關(guān)聯(lián)，且行政復(fù)議不涉及司法權(quán)對行政權(quán)的干預(yù)，在針對行政行為的審查強(qiáng)度上自然要比行政訴訟更深入，但隨著實(shí)質(zhì)性化解行政爭議理念的持續(xù)推進(jìn)，未來的《行政訴訟法》未必不可為恢復(fù)效力判決提供安身之所，以消除由司法解釋創(chuàng)設(shè)法外判決方式的“合法性疑問”。

五、結(jié) 語

恢復(fù)效力判決由《行訴法司法解釋》第89 條所創(chuàng)，而我國針對該判決的研究至今空白。盡管《行訴法司法解釋》為恢復(fù)效力判決設(shè)置了適用條件，然因現(xiàn)有制度設(shè)計(jì)宏觀地將恢復(fù)效力判決與責(zé)令重作復(fù)議決定判決予以捆綁，這難以回應(yīng)司法實(shí)踐的需要，故亟待進(jìn)一步細(xì)化兩判決的區(qū)分適用情形。誠然，恢復(fù)效力判決面臨與尊重行政首次判斷權(quán)原則沖突、構(gòu)成訴外裁判等正當(dāng)性質(zhì)疑，但借由“裁量權(quán)縮減至零”的隱含適用條件、“實(shí)質(zhì)性化解行政爭議”“為原告提供更徹底的保護(hù)”等理念可有效回應(yīng)上述質(zhì)疑、補(bǔ)強(qiáng)恢復(fù)效力判決的正當(dāng)性基礎(chǔ)。在厘清恢復(fù)效力判決的規(guī)范構(gòu)造、回應(yīng)其正當(dāng)性質(zhì)疑后，方可更有針對性地對其進(jìn)行制度修正。

本文責(zé)任編輯：林士平

青年學(xué)術(shù)編輯：楊尚東

基金項(xiàng)目：中國博士后科學(xué)基金第14 批特別資助項(xiàng)目（2021T140522）