法援辯護(hù)與委托辯護(hù)順序問題的機理與根源

摘 要：近年來，在一系列有較大影響的案件中屢屢出現(xiàn)法援辯護(hù)與近親屬代為委托辯護(hù)之間發(fā)生沖突的現(xiàn)象。這一現(xiàn)象使我國傳統(tǒng)的“委托辯護(hù)優(yōu)先原則” 受到較大沖擊。從系列典型案例入手，可以對法援辯護(hù)與委托辯護(hù)發(fā)生沖突的情形進(jìn)行概括。目前既有的制度和理論回應(yīng)并不能完全疏解這種沖突。沖突的形成是以犯罪嫌疑人和被告人的信息隔離為主因，犯罪嫌疑人、被告人與近親屬及其委托律師之間的信息不對稱為沖突的發(fā)生提供了條件。從根源上說，法援辯護(hù)與委托辯護(hù)的沖突是律師忠誠義務(wù)與公益義務(wù)發(fā)生沖突的結(jié)果。就律師熱誠辯護(hù)而言，不能僅僅從懲戒角度對其加以禁止，還要從辯方權(quán)利保障和程序性制裁等角度來加以疏解。

關(guān)鍵詞：法律援助律師;忠誠義務(wù);熱誠辯護(hù);信息隔離

中圖分類號：DF73 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.02.04 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

引言

近年來，在一系列具有較大社會影響的刑事案件中屢屢出現(xiàn)近親屬代為委托的律師因為辦案機關(guān)已經(jīng)或準(zhǔn)備指派法律援助律師而無法及時介入案件的現(xiàn)象，比如杭州保姆莫某某縱火案（以下簡稱“莫某某案”）、江西勞某某涉嫌殺人案（以下簡稱“勞某某案”）等，從而產(chǎn)生了所謂委托律師與法律援助律師沖突的問題。這一現(xiàn)象本不該發(fā)生，因為我國1979 年頒布的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）已經(jīng)確定了委托辯護(hù)優(yōu)先的基本原則。1979 年頒布的《刑事訴訟法》第27 條第1 款規(guī)定：“公訴人出庭公訴的案件，被告人沒有委托辯護(hù)人的，人民法院可以為他指定辯護(hù)人”。其后，該原則通過歷次《刑事訴訟法》修改和《法律援助條例》等相關(guān)規(guī)則確定得以不斷加強。盡管如此，這一沖突卻在近年來的多個有較大影響的案件中屢屢發(fā)生，引發(fā)了法律界和社會公眾對相關(guān)問題的關(guān)注。① 這種被律師界稱為“占坑式辯護(hù)”的現(xiàn)象也引發(fā)了學(xué)界對相關(guān)做法的批評。為了對這一問題加以回應(yīng)，部分學(xué)者對“委托辯護(hù)優(yōu)先于法援辯護(hù)”這一基本準(zhǔn)則進(jìn)行了證成和強調(diào)。② 在立法層面，2022 年施行的《中華人民共和國法律援助法》（以下簡稱《法律援助法》）和2021 年施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2021〕1 號，以下簡稱《刑訴法司法解釋》）也都針對此問題進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，重新強調(diào)了委托辯護(hù)優(yōu)先原則，強調(diào)在解決近親屬代為委托律師和法律援助律師之間沖突的過程中要尊重被告人的意見。

一個令人奇怪的現(xiàn)象如果僅僅是在某個案件中出現(xiàn)，可能是一種偶然現(xiàn)象，但如果這種現(xiàn)象在諸多案件中反復(fù)出現(xiàn)，其背后一定有某些必然因素。因此，需要追問的是，在《刑事訴訟法》和《法律援助法》等法律都明確規(guī)定了委托辯護(hù)優(yōu)先原則的情況下，司法實踐中為什么還會屢屢出現(xiàn)委托律師與法律援助律師發(fā)生沖突的情形？ 這些學(xué)理上的論證與立法和司法解釋層面的強調(diào)能否有效回應(yīng)和防止類似沖突問題的發(fā)生呢？ 要對這一系列問題進(jìn)行回答，就需要深入探究法律援助律師與委托律師之間沖突現(xiàn)象的形成機理及沖突背后的根源。

一、法援辯護(hù)與委托辯護(hù)順序問題的發(fā)生學(xué)分析

要真正理解法律援助律師與委托律師之間的沖突，就必須深入這些個案去觀察這種沖突形成的過程，總結(jié)這些個案中存在的共性問題。為此，本文選取了近年來發(fā)生這一現(xiàn)象的四個典型案件進(jìn)行考察。這四個案件分別是浙江杭州的“莫某某案”③、江西南昌的“勞某某案”④、湖南長沙的“周某某案”⑤以及江蘇連云港的“許某案”⑥。如表1 所示，在這些個案中，法律援助律師與委托律師之間的沖突現(xiàn)象其實并不是法律援助律師與被告人直接委托的律師之間發(fā)生的沖突，確切地說，主要表現(xiàn)為近親屬代為委托的律師與辦案機關(guān)指派的法律援助律師之間的順序問題。根據(jù)《刑事訴訟法》第34 條規(guī)定，犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人。犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其監(jiān)護(hù)人、近親屬代為委托辯護(hù)人。但是，近親屬代為委托的律師需要通過會見讓犯罪嫌疑人、被告人簽署委托協(xié)議之后，才能正式成立委托關(guān)系。而近親屬代為委托的律師恰恰是在會見這個環(huán)節(jié)受到阻礙，而受到阻礙的理由正是辦案機關(guān)已經(jīng)為犯罪嫌疑人或被告人指派了法律援助律師。由此，便出現(xiàn)了所謂法律援助律師與委托律師之間的沖突問題。

（一）法律援助律師與委托律師沖突現(xiàn)象的共同要素

對這四個案件進(jìn)行歸納總結(jié)，可以發(fā)現(xiàn)以下五個共性特征。

第一，這四個案件都屬于在地區(qū)，甚至全國范圍內(nèi)具有一定影響的案件。這類案件也被稱為“公案”，在刑事訴訟法里面也有類似概念，比如說重大疑難的案件，這種案件的特征導(dǎo)致其在案件處理上常常會受到特殊對待。① 首先，由于此類案件受到比較廣泛的關(guān)注，所以其在刑事訴訟過程中會受到特別的重視。比如，《刑訴法司法解釋》第213 條規(guī)定了哪些案件需要人民陪審員參與審判，其中一種情況就是具有重大社會影響的案件。而且《刑訴法司法解釋》第216 條也規(guī)定了具有重大社會影響的案件可以提交審委會來決定。其次，影響性案件對于全國的刑辯律師往往具有很大的吸引力，很多律師會關(guān)注這種影響性案件，并希望通過這種影響性案件去獲得自己的社會聲譽和職業(yè)聲譽。這四個案件都是影響性案件，所以它們會受到社會輿論的高度關(guān)注，相應(yīng)地，也會受到辦案機關(guān)的高度重視，同時也會獲得律師界關(guān)注。最后，需要注意的是，一個案件是否成為影響性案件是需要有一定條件的，有些案件一開始并非影響性案件，但隨著媒體的介入可能會成為影響性案件。

第二，四個案件中的被追訴者都處于羈押狀態(tài)。由于被追訴者處于羈押狀態(tài)，導(dǎo)致其本人沒有辦法自行委托律師，只能讓其近親屬代為委托律師或者申請法律援助律師。由于這種羈押狀態(tài)，其委托律師或者申請法律援助律師的意愿都無法直接表達(dá)，只能通過看守所工作人員或者其他辦案人員來代為傳達(dá)。如前所述，四個案件中所謂的沖突最開始都是出現(xiàn)在近親屬代為委托的律師在申請會見的時候。因為代為委托律師需要通過申請會見去獲得本人的授權(quán)，但是在第一次會見的時候就受到了阻礙，理由都是犯罪嫌疑人或被告人已經(jīng)被指派或者準(zhǔn)備被指派法律援助律師。因此，一定程度上可以說，四個案件中的被追訴者都處于與外界隔離的狀態(tài)，這是導(dǎo)致委托律師和法律援助律師之間發(fā)生沖突的一個重要原因。

第三，這四個案件的主要沖突都發(fā)生在指派的法律援助律師和近親屬代為委托的律師之間，近親屬代為委托律師往往在指派法援律師之前，或者說至少在部分案件中近親屬代為委托律師是先于指派法律援助律師的。

第四，在這四個案件中，近親屬代為委托的律師主要是外地的律師。比如“莫某某案”，莫某某一開始請的黨律師是廣州的，后來請的兩位律師，一位是北京的，一位是上海的。勞某某的近親屬代為委托的兩位律師都是北京的?！霸S某案”委托的兩位律師是上海的律師，其中一位律師還是著名的陜西“張某扣案”的辯護(hù)律師?！爸苣衬嘲浮痹谝粚彆r，其近親屬委托的是湖南當(dāng)?shù)氐囊患衣蓭熓聞?wù)所的律師，但是二審委托的是北京一個知名律師團隊的律師。所以除了“周某某案”之外，基本上近親屬委托的都是外地的律師，而且這些外地的律師都在業(yè)界具有一定影響力。而法律援助律師主要是本地的律師，都是由辦案機關(guān)通知并由當(dāng)?shù)胤稍鷻C構(gòu)委派的律師。

第五，在近親屬代為委托的律師與法律援助律師發(fā)生沖突之后，后續(xù)的處理也存在諸多共性之處?！澳衬嘲浮币粚徲煞稍蓭焷磙q護(hù)，但是二審改為由近親屬委托的律師來進(jìn)行辯護(hù)?！皠谀衬嘲浮币惨粯樱粚徲煞稍穆蓭焷磉M(jìn)行辯護(hù)，二審改為由近親屬委托的律師來進(jìn)行辯護(hù)。在“周某某案”中，一審也是由法律援助律師進(jìn)行辯護(hù)，二審才改為由近親屬委托的律師進(jìn)行辯護(hù)。江蘇“許某案”的沖突主要發(fā)生在二審，所以二審最后是委托律師主動退出，由法律援助律師來進(jìn)行辯護(hù)。但在該案一審中，許某是由其近親屬委托的律師提供辯護(hù)的。

前述五個特征總體上勾勒出此類現(xiàn)象發(fā)生學(xué)的基本要點，包括案件類型、沖突的節(jié)點、沖突的主體、沖突的時間順序以及事后的處理方式。一定程度上來說，恰恰是這些共性構(gòu)成了這些案件中法律援助律師與近親屬委托律師之間沖突發(fā)生的關(guān)鍵要素。要緩解并杜絕此類沖突現(xiàn)象的發(fā)生需要深刻理解這些關(guān)鍵性要素以及這些沖突形成的緣由。

（二）法援辯護(hù)與委托辯護(hù)沖突現(xiàn)象的危害

首先，這種沖突可能侵害犯罪嫌疑人、被告人委托律師的自主權(quán)，進(jìn)而影響其實現(xiàn)有效辯護(hù)。就案件處理來說，能否得到有效的、自主的辯護(hù)是刑事案件能否獲得公正處理的一個重要因素，這種有效的、自主的辯護(hù)是以被告方對辯護(hù)人的自主選擇為前提的。保障被告方對辯護(hù)人的自主選擇權(quán)有利于被告方與其辯護(hù)人之間形成一種相互信任的關(guān)系。被告方的有效辯護(hù)要得以實現(xiàn)，需要被告方與其辯護(hù)人之間充分溝通、充分信任。法援辯護(hù)與委托辯護(hù)沖突的發(fā)生使被告方近親屬委托的律師無法及時介入案件，甚至連與被告方會見的機會都沒有，這將在一定程度上影響被告方實現(xiàn)委托律師的自主權(quán)。

其次，這種沖突可能引發(fā)被告方近親屬乃至整個社會對訴訟程序公正性的質(zhì)疑，進(jìn)而影響我國司法機關(guān)公正辦理案件的公信力。從刑事訴訟的公正性角度來說，允許被告人選擇辯護(hù)律師是非常重要的。對于被告人及其家屬來說，如果近親屬委托的律師無法及時介入案件，容易引發(fā)其對案件辦理過程公正性的質(zhì)疑，從而可能引發(fā)其對案件實體結(jié)果的不滿。更為重要的是，由于此類案件均屬于具有較大社會影響的案件，案件中此類沖突的發(fā)生會令社會公眾對法律援助律師優(yōu)先于被告方近親屬委托的律師提前介入案件這一反?，F(xiàn)象產(chǎn)生懷疑，進(jìn)而對被告方能否自主選擇辯護(hù)人及案件整體是否得到公正處理產(chǎn)生重大質(zhì)疑。此類現(xiàn)象如果頻頻發(fā)生，將導(dǎo)致社會公眾對司法機關(guān)的整體公信力產(chǎn)生懷疑。

最后，這種沖突的持續(xù)發(fā)生將侵蝕我國法律援助制度的公益性基礎(chǔ)，進(jìn)而可能引發(fā)整個社會對我國法律援助制度公益性的重大質(zhì)疑。法律援助制度是一項“?；尽薄岸档讕头觥钡谋Ｕ闲灾贫龋稍?wù)以申請人沒有委托辯護(hù)人或代理人且符合經(jīng)濟困難為必要條件。① 目前國家鼓勵和支持企事業(yè)單位、社會組織和個人等社會力量依法通過捐贈等方式為法律援助事業(yè)提供支持（《法律援助法》第9 條），一旦法律援助制度這種公益性與保障性受到質(zhì)疑，可能也會影響社會力量對法律援助事業(yè)的資助。法律援助律師由國家經(jīng)費補貼，且法律援助實際上是一種補助性的、兜底性的權(quán)利，當(dāng)事人確實需要的時候才可以提供法律援助，如果當(dāng)事人有能力委托律師，也就沒有必要再為其提供法律援助了。

二、制度回應(yīng)及其局限

正因為此類現(xiàn)象潛藏著如此巨大的破壞性影響，故需要從制度和學(xué)理等多個層面對此現(xiàn)象進(jìn)行治理和防范。法律援助所能提供的指定辯護(hù)與當(dāng)事人通過委托獲得的辯護(hù)盡管在提供辯護(hù)的資金來源、制度定位方面有所不同，但由于其目標(biāo)都是為被追訴者提供法律服務(wù)，因此，在實踐中也存在一定的相似之處。在協(xié)調(diào)法援辯護(hù)與委托辯護(hù)之間關(guān)系方面，我國早在改革開放之初便確立了委托辯護(hù)優(yōu)先原則，將其作為處理法援辯護(hù)與委托辯護(hù)之間關(guān)系的一個基本準(zhǔn)則。① 在過去很長一段時間，該原則并沒有受到特別的關(guān)注，也未曾出現(xiàn)爭議。由于當(dāng)前指定辯護(hù)與近親屬委托辯護(hù)沖突的現(xiàn)象屢屢發(fā)生，理論界和實務(wù)界對委托辯護(hù)優(yōu)先原則的理解已經(jīng)開始出現(xiàn)分歧。

（一）委托辯護(hù)優(yōu)先原則的傳統(tǒng)體系

委托辯護(hù)優(yōu)先原則在我國的確立大體可以分為兩個階段。第一個階段是法援辯護(hù)與委托辯護(hù)沖突現(xiàn)象頻發(fā)之前。在這一階段，我國在制度層面主要通過兩條路徑確立了委托辯護(hù)優(yōu)先原則。第一條路徑是《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋層面。1979 年頒布的《刑事訴訟法》第27 條規(guī)定：“公訴人出庭公訴的案件，被告人沒有委托辯護(hù)人的，人民法院可以為他指定辯護(hù)人?！睆倪@個條款可以看出，指定辯護(hù)人適用的前提是被告人沒有委托辯護(hù)人。1996 年《刑事訴訟法》修改把該條款基本繼承下來，并增加了一個指定辯護(hù)人的前提條件。1996 年修改后的《刑事訴訟法》第34 條規(guī)定：“公訴人出庭公訴的案件，被告人因經(jīng)濟困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的，人民法院可以指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)?！背酥猓€規(guī)定了兩種強制指定辯護(hù)的情況：第一種是被告人是盲、聾、啞人或者未成年人而沒有委托辯護(hù)人的;第二種是被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護(hù)人的。所以，委托辯護(hù)優(yōu)先的基本原則實際上在1979 年頒布的《刑事訴訟法》中就已經(jīng)確立下來，并通過1996 年、2012 年、2018 年對《刑事訴訟法》的修改延續(xù)下來。第二條路徑則是《法律援助條例》及其相關(guān)規(guī)定中對委托辯護(hù)優(yōu)先原則的強調(diào)。2003 年施行的《法律援助條例》第10 條和第12 條規(guī)定了可以申請法律援助的情況，其中三個條款都明確把沒有委托辯護(hù)人或者沒有聘請律師作為申請的條件。同時，根據(jù)《法律援助條例》第23 條規(guī)定，辦理法律援助案件的人員如果遇到其受援人又自行委托律師或者其他代理人的，法律援助機構(gòu)審核之后應(yīng)當(dāng)終止該項法律援助。因此，可以說我國自改革開放以來便從《刑事訴訟法》和《法律援助條例》等層面對委托辯護(hù)優(yōu)先這一基本原則進(jìn)行了明確規(guī)定。

（二）新時期的分歧：委托辯護(hù)優(yōu)先抑或當(dāng)事人選擇

最近幾年，法援辯護(hù)與委托辯護(hù)沖突現(xiàn)象發(fā)生之后，相關(guān)法律和司法解釋在傳統(tǒng)規(guī)定的基礎(chǔ)上對委托辯護(hù)優(yōu)先原則作了進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定。2020 年底修改的《刑訴法司法解釋》針對實踐中的委托辯護(hù)和法援辯護(hù)的沖突問題又進(jìn)一步作了規(guī)定?！缎淘V法司法解釋》第51 條規(guī)定：“對法律援助機構(gòu)指派律師為被告人提供辯護(hù)，被告人的監(jiān)護(hù)人、近親屬又代為委托辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)聽取被告人的意見，由其確定辯護(hù)人人選?！痹摋l款針對近親屬代為委托的律師和指派的法律援助律師之間的沖突問題，確立了應(yīng)當(dāng)聽取被告人意見，由他來確定辯護(hù)人的原則。這就意味著，當(dāng)委托辯護(hù)和法援辯護(hù)并存時，被告人是可以在兩者之間進(jìn)行自由選擇的。但這樣一種解釋方式遭到一些學(xué)者的質(zhì)疑。這種質(zhì)疑又分為兩種不同的立場：第一種觀點認(rèn)為，在此種情況下賦予被告人在近親屬代為委托律師和法律援助律師之間選擇的權(quán)利是可以接受的，只是相關(guān)規(guī)定還不夠周延。① 第二種觀點則認(rèn)為，根據(jù)《刑事訴訟法》第34 條第3 款，犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、近親屬應(yīng)該有相對獨立的委托權(quán)，只要監(jiān)護(hù)人、近親屬代為委托辯護(hù)人的，委托關(guān)系也已確定，法律援助就應(yīng)該退場，被告人根本無權(quán)選擇“是法律援助還是委托辯護(hù)”，而只能選擇委托“哪個辯護(hù)律師”。② 這樣一種爭議的存在本身彰顯了這一條款在正當(dāng)性和確定性方面依然有進(jìn)一步討論的空間。

2021 年頒布的《法律援助法》對此作了進(jìn)一步的回應(yīng)。《法律援助法》一方面在第48 條中延續(xù)了2003 年《法律援助條例》第23 條第3 項中的相關(guān)規(guī)定，將“受援人自行委托律師或者其他代理人”作為法律援助機構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出終止法律援助決定的情形之一;另一方面，針對法援辯護(hù)與委托辯護(hù)沖突問題，《法律援助法》第27 條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)通知法律援助機構(gòu)指派律師擔(dān)任辯護(hù)人時，不得限制或者損害犯罪嫌疑人、被告人委托辯護(hù)人的權(quán)利?！蓖ㄟ^這一條款，立法者期望能夠從制度上杜絕“占坑式辯護(hù)現(xiàn)象”的發(fā)生。③ 但這一條款事實上也并不是固守傳統(tǒng)委托辯護(hù)優(yōu)先原則，而僅僅是強調(diào)指派律師不得限制或損害犯罪嫌疑人、被告人委托辯護(hù)人的權(quán)利。如果結(jié)合前述《刑訴法司法解釋》賦予犯罪嫌疑人、被告人可以選擇的相關(guān)權(quán)利的規(guī)定，即便犯罪嫌疑人、被告人選擇指定的法律援助律師，他們委托辯護(hù)人的權(quán)利也沒有因此而受到“限制或損害”，也就沒有違反相應(yīng)的條款。因此，《法律援助法》第27 條規(guī)定其實也沒有回到傳統(tǒng)意義上的委托辯護(hù)天然優(yōu)先的原則，僅僅是強調(diào)被告人委托律師的權(quán)利應(yīng)該得到保障，不應(yīng)該因為指定辯護(hù)而受到侵害。

（ 三）現(xiàn)有制度回應(yīng)的局限性

第一，現(xiàn)有制度回應(yīng)并沒有使委托辯護(hù)優(yōu)先原則得到更為明確的落實，反而存在相互消解的危險。通過前述梳理的脈絡(luò)可以看出，1979 年以來，通過《刑事訴訟法》和法律援助的相關(guān)規(guī)定，已經(jīng)較為清晰地確立了委托辯護(hù)優(yōu)先的基本原則。其核心內(nèi)涵就是委托辯護(hù)優(yōu)先于法律援助的指定辯護(hù)，在存在委托辯護(hù)的情況下，法律援助的指定辯護(hù)就應(yīng)該“退場”。但在新的發(fā)展時期，無論在司法實踐還是在司法解釋當(dāng)中，這一清晰的原則似乎又在一定程度上被模糊化了。2021 年《刑訴法司法解釋》第51 條強調(diào)的是以委托人意愿為中心，這一點與傳統(tǒng)確立的委托辯護(hù)優(yōu)先原則之間存在潛在的沖突。

當(dāng)近親屬委托律師與法律援助律師并存的時候應(yīng)當(dāng)聽取被追訴者的意見，這一點從理論上說似乎沒有問題。犯罪嫌疑人和被告人都處于羈押狀態(tài)，這個時候就出現(xiàn)了如何聽取被追訴者意見的問題。由誰來聽取被追訴者的意見？ 聽取完意見之后，意見又怎么傳達(dá)出來？ 因為此時的被追訴者處于被羈押的狀態(tài)，實際上是辦案機關(guān)單方面?zhèn)鬟_(dá)出來的信息，這種信息的傳遞者，即辦案機關(guān)本身又恰恰有權(quán)指派法律援助律師。被追訴者的家屬實際上沒有辦法通過一個有效的渠道去知悉被追訴者本人的意愿，家屬只能通過辦案機關(guān)的傳達(dá)來獲取信息，但這并未有效消解代為委托的律師和法援律師的沖突問題。盡管2021 年《刑訴法司法解釋》在這一方面作出了有重大進(jìn)步意義的明確規(guī)定，但該規(guī)定并不能有效化解近親屬代為委托的律師與法律援助律師并存的矛盾。

第二，《法律援助法》第27 條規(guī)定存在模糊之處，對相關(guān)問題的解決缺乏有效救濟途徑。如前所述，《法律援助法》第27 條針對近親屬代為委托的律師與法律援助律師的沖突問題作出了回應(yīng)，“人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)通知法律援助機構(gòu)指派律師擔(dān)任辯護(hù)人時，不得限制或者損害犯罪嫌疑人、被告人委托辯護(hù)人的權(quán)利”。該條款主要從禁止性的角度進(jìn)行規(guī)定，從反面角度對限制或損害犯罪嫌疑人、被告人委托辯護(hù)人的情形加以禁止，希望來化解委托辯護(hù)與法援辯護(hù)的沖突問題。這無疑是一個重要的、具有針對性的條款。但從司法實踐角度來看，該條款在落實過程中可能還存在以下幾個問題：（1）該條款是以一種間接的、反面的方式對犯罪嫌疑人、被告人自主委托辯護(hù)人的權(quán)利加以保障。如前所述，這一條款從內(nèi)容來看其實與《刑訴法司法解釋》第51 條沒有本質(zhì)區(qū)別，都是將犯罪嫌疑人、被告人自主選擇權(quán)作為核心判斷標(biāo)準(zhǔn)，這樣就又遇到了之前的問題：犯罪嫌疑人、被告人自主選擇的意愿如何獲得確認(rèn)的問題，特別是在犯罪嫌疑人、被告人被羈押的情況下。（2）該條款作為一項禁止性規(guī)定來說，缺乏相應(yīng)的救濟條款作為配套。按照程序法的原理，沒有救濟就沒有權(quán)利。雖然規(guī)定了禁止性條款，而且將適用該條款的對象界定在人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)等三個主體上，但是，如果辦案機關(guān)違反了禁止性條款并沒有明確的制裁性后果，這就使該條款的禁止性規(guī)定容易被虛置或者被規(guī)避。因此，沖突之所以存在不是因為委托辯護(hù)優(yōu)先原則本身，而是實踐當(dāng)中對委托辯護(hù)優(yōu)先原則的保障措施不足，單純從立法和司法解釋層面強調(diào)保障犯罪嫌疑人、被告人的選擇權(quán)不能有效解決法律援助辯護(hù)與近親屬代為委托辯護(hù)之間的沖突問題。

第三，《法律援助法》第48 條有關(guān)法律援助終止的規(guī)定也未能有效解決相關(guān)問題。根據(jù)2003年《法律援助條例》第23 條第3 項規(guī)定，受援人又自行委托律師或者其他代理人的，則法律援助機構(gòu)應(yīng)當(dāng)終止該項法律援助。在該條款的基礎(chǔ)上，根據(jù)《法律援助法》第48 條規(guī)定，受援人自行委托律師或者其他代理人，法律援助機構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出終止法律援助的決定。在《法律援助法》起草的過程中，針對司法實踐中出現(xiàn)的近親屬代為委托律師與指派法律援助律師之間沖突的問題，有專家提出應(yīng)該將第48 條第6 項修改為“受援人及其近親屬已經(jīng)自行委托律師或者其他代理人”，也有學(xué)者提出將“監(jiān)護(hù)人、近親屬代為委托”作為終止法律援助的情形之一，希望通過這一明確規(guī)定從根本上解決實踐當(dāng)中出現(xiàn)的沖突問題。① 但這一建議并沒有得到立法機關(guān)的接受，現(xiàn)在的《法律援助法》第48 條依然僅僅將“受援人自行委托律師或其他代理人”作為終止法律援助的條件，沒有擴展到“受援人監(jiān)護(hù)人，近親屬代為委托”這一情形。

三、治標(biāo)之策：信息隔離的消解與制裁措施的完善

委托辯護(hù)優(yōu)先這一原則在具體落實的過程中為《刑訴法司法解釋》規(guī)定的“由當(dāng)事人意愿來選擇”所取代，而《法律援助法》的終止法律援助條款也僅僅將“受援人自行委托律師或其他代理人”作為終止法律援助的條件，問題的癥結(jié)還是如何確認(rèn)犯罪嫌疑人、被告人的意愿問題。希望在立法上通過將“代為委托”明確為終止法律援助的條件這一路徑并沒有獲得立法機關(guān)的認(rèn)可，而希望將代為委托的律師視為當(dāng)事人委托這一法律解釋目前也還停留在學(xué)理解釋層面。在立法和法律解釋都還有待進(jìn)一步確認(rèn)的情況下，化解委托律師與法律援助律師之間的沖突也許需要轉(zhuǎn)換思路。前述四個案件發(fā)生沖突的節(jié)點都是在委托律師要去看守所會見犯罪嫌疑人、被告人以獲得委托意愿確認(rèn)這個環(huán)節(jié)。因此，目前一個較為直接的改進(jìn)路徑就是突破委托律師與犯罪嫌疑人、被告人之間的信息屏障，以便確保犯罪嫌疑人、被告人的意愿得以明確表達(dá)。

（一）辦案機關(guān)的告知義務(wù)

犯罪嫌疑人、被告人的意愿是如何做出的？ 首先需要注意犯罪嫌疑人、被告人做出意愿的過程是否明智，犯罪嫌疑人、被告人明智表達(dá)意愿的前提應(yīng)該是獲得了充分的信息。犯罪嫌疑人、被告人只有在獲得充分信息的情況下才能做出比較明智的決定。當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人處于羈押狀態(tài)時，其了解的大部分案件信息來自辦案機關(guān)。根據(jù)《刑事訴訟法》第34 條規(guī)定，偵查人員在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，要告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。人民檢察院、人民法院自相應(yīng)時間節(jié)點之日起三日以內(nèi)要告知犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)委托辯護(hù)人。該條還規(guī)定了轉(zhuǎn)達(dá)的義務(wù)，犯罪嫌疑人、被告人在押期間要求委托辯護(hù)人的，辦案機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時轉(zhuǎn)達(dá)其請求。從第34 條來看，《刑事訴訟法》規(guī)定了告知和轉(zhuǎn)達(dá)義務(wù)，但在具體落實的時候告知義務(wù)似乎沒有被切實履行，所以導(dǎo)致這四個案件中都出現(xiàn)了近親屬代為委托律師和法律援助律師之間沖突的問題。

辦案機關(guān)應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人、被告人什么內(nèi)容？ 如果僅僅告訴犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)請律師可能是不夠的。司法實踐中，絕大部分被追訴者的法律知識是非常匱乏的，其根本就搞不清楚法律援助律師和家里請的律師之間有什么區(qū)別。所以僅僅告知犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)請律師是不夠的，還要告知犯罪嫌疑人、被告人其他的內(nèi)容，其中包括近親屬是否會為其聘請律師和是否已經(jīng)聘請了律師。如果犯罪嫌疑人、被告人不了解相應(yīng)的信息，則只能在一種信息匱乏的狀態(tài)下作出不明智的意愿表示。

《刑事訴訟法》只規(guī)定辦案機關(guān)告訴犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)請律師，辦案機關(guān)也可以將犯罪嫌疑人、被告人的意愿傳達(dá)給其近親屬，但其近親屬的意愿如何，是否愿意代為委托等事宜是否還需要反饋給犯罪嫌疑人、被告人則不甚清楚。也就是說，《刑事訴訟法》當(dāng)前規(guī)定的這種告知僅僅是一種單向告知，而非雙向告知義務(wù)，近親屬的意愿沒有辦法經(jīng)由辦案機關(guān)或者說沒有規(guī)定可經(jīng)由辦案機關(guān)傳達(dá)給被追訴者，所以導(dǎo)致被追訴者本身是在一種信息匱乏的狀態(tài)下決策的。因此，需要從立法和司法解釋角度強調(diào)雙向告知的義務(wù)，避免被追訴者盲目決策。目前，一些地方已經(jīng)在這方面作出一些嘗試。比如，2015 年，廣東省人民檢察院發(fā)布了《廣東省人民檢察院關(guān)于依法保障辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的若干意見（試行）》，該規(guī)定第2 條特別強調(diào)，對于在押或者被指定居所監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人提出委托辯護(hù)人，或者要求通知監(jiān)護(hù)人、近親屬代為委托辯護(hù)人的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在三個工作日內(nèi)轉(zhuǎn)達(dá)其要求。如果犯罪嫌疑人的監(jiān)護(hù)人和近親屬代為委托辯護(hù)律師的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)及時告知犯罪嫌疑人，由其確認(rèn)委托關(guān)系。

為了確保犯罪嫌疑人特別是被羈押的犯罪嫌疑人能夠獲得充分的信息，域外相關(guān)國家的做法可以為我國提供一些參考。在英國，當(dāng)犯罪嫌疑人被羈押的時候，他必須獲得載明下列權(quán)利的書面告知，書面告知包括：第一，讓有關(guān)人員知道他被逮捕的信息;第二，他可以私下會見事務(wù)律師，而且不需要支付費用。① 法國也有類似的規(guī)定，一開始就必須告知處于羈押程序中的犯罪嫌疑人其享有以下權(quán)利：一是通過電話告知親屬他被逮捕的事實;二是聯(lián)系代理律師或者值班律師，在被詢問之前向他提供三十分鐘的咨詢。② 當(dāng)犯罪嫌疑人處于羈押狀態(tài)時，其是孤立無援的，如果這個時候他只有來自辦案機關(guān)的信息的話，那么他的信息渠道是單一的，在這種情況下，他作出的決策和意愿本質(zhì)上是非常盲目的。為了讓他在獲得了相對充分的信息前提下作出比較明智的決策，就要給他提供相對多元化的信息渠道，他才能明智選擇要不要請律師、請什么樣的律師。

（二）犯罪嫌疑人、被告人意愿轉(zhuǎn)達(dá)機制

犯罪嫌疑人、被告人意愿是如何被傳達(dá)給其近親屬的？ 在這四個案件中，犯罪嫌疑人、被告人的意愿傳達(dá)渠道非常單一，都是只能通過辦案機關(guān)來傳達(dá)，即使由被追訴者通過電話來傳達(dá)也常常受到質(zhì)疑。犯罪嫌疑人、被告人通過電話渠道來進(jìn)行傳達(dá)，這種傳達(dá)本身的自愿性也可能受到質(zhì)疑，因為犯罪嫌疑人、被告人處于被羈押的狀態(tài)，如果代為委托的律師沒有辦法會見，近親屬跟犯罪嫌疑人、被告人也沒有辦法會見，此時所有的渠道都由辦案機關(guān)和看守所“壟斷”，所有的意見只能通過辦案機關(guān)和看守所來傳達(dá)，但是辦案機關(guān)傳達(dá)的意見又沒有辦法取信于犯罪嫌疑人、被告人的家人和社會公眾，這個時候就容易陷入社會公眾信任的“塔西佗陷阱”之中。①

在此類案件中，辦案機關(guān)無論傳達(dá)什么樣的信息都很難表明此信息真正體現(xiàn)了犯罪嫌疑人、被告人的意愿，即使辦案機關(guān)傳達(dá)的確實是犯罪嫌疑人、被告人的意愿也很難取信于其家人以及社會公眾。出現(xiàn)這種現(xiàn)象還是因為信息溝通不暢，犯罪嫌疑人、被告人和其家人之間出現(xiàn)了信息的屏障，雙方?jīng)]有辦法對話、沒有辦法溝通。此時，一方面，近親屬代為委托的律師需要見到犯罪嫌疑人、被告人才能獲得委托;另一方面，辦案機關(guān)又以犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)或者準(zhǔn)備接受法律援助律師為由拒絕近親屬代為委托的律師去會見，而代為委托的律師沒有辦法會見就無法了解犯罪嫌疑人、被告人的意愿。近親屬沒有辦法確定辦案機關(guān)傳達(dá)的意愿是犯罪嫌疑人、被告人真實的意愿，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬繼而呈現(xiàn)出對辦案機關(guān)的不信任。

未來有兩種方式去解決這一問題。第一種方式就是允許近親屬代為委托的律師去會見被追訴者，通過會見去確認(rèn)被追訴者的意愿，只有這樣才可能讓近親屬獲得確信，同時也能更好保障被追訴者對辯護(hù)律師的自主選擇權(quán)。第二種方式可以考慮讓近親屬就委托事宜與犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行溝通和磋商。通過確保被追訴者與其近親屬就律師委托問題進(jìn)行溝通可以有效保障被追訴者的辯護(hù)權(quán)，也可以有效消除來自其近親屬和社會的質(zhì)疑。

（三）被追訴者自主選擇權(quán)保障的程序性制裁機制

權(quán)利的行使需要通過相應(yīng)的制裁性后果來加以保障，否則權(quán)利很容易淪為一紙空文。程序性權(quán)利更是需要通過程序性制裁措施對相關(guān)程序違法行為宣告無效的方式來保障。② 《刑事訴訟法》第238 條規(guī)定了程序性制裁措施，在五種情況下應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判發(fā)回重審，其中第三種情況是剝奪或限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的。如果犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)受到侵害，實踐中也能夠援引《刑事訴訟法》第238 條來獲得救濟。但被追訴者選擇辯護(hù)律師的意愿受到一定的侵害或者受到一定的限制，從目前的司法實踐來看，還沒有被視為屬于被“剝奪或限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利”，因此也就不會有相應(yīng)的制裁性后果，這在一定程度上也可能導(dǎo)致一些辦案機關(guān)通過一些手段來變相限制被追訴者的辯護(hù)律師選擇權(quán)。

英國的犯罪嫌疑人在被羈押的時候有權(quán)獲得一個書面通知，這個書面通知主要是對他享有的相應(yīng)權(quán)利進(jìn)行告知，比如，讓有關(guān)的人員知道他被逮捕的信息，可以私下會見事務(wù)律師，也可以尋求法律幫助。如果相關(guān)的權(quán)利被剝奪的話，逮捕就是非法的，進(jìn)而導(dǎo)致后續(xù)的羈押也是違法的，特別是沒有告知當(dāng)事人可以獲得律師咨詢或者沒有口頭警示，則可能導(dǎo)致逮捕之后詢問所獲得的證據(jù)在審判階段被排除。③ 這一制裁性舉措可以有效確保被追訴者被告知與轉(zhuǎn)達(dá)權(quán)利的有效實現(xiàn)。

在2006 年的“美國訴岡薩雷斯·洛佩斯案”中，被告人洛佩斯被指控陰謀販毒，被告人家屬就聘請了一位律師給他作辯護(hù)。① 在后續(xù)的程序中，被告人提出要加利福尼亞州一名律師加入他的律師團隊為他辯護(hù)，這名加利福尼亞州律師也多次向法庭提交了申請，但是提交的申請都被法庭無理由地駁回。后來被告人只好聘請了當(dāng)?shù)氐囊幻蓭煟?dāng)?shù)剡@名律師請求讓加利福尼亞州這名律師與他一起辯護(hù)，但是，這種請求也被拒絕了。陪審團裁定被告人有罪后，被告人洛佩斯就以《美國聯(lián)邦憲法第六修正案》賦予他的聘請律師的權(quán)利受到侵害為由提出上訴。審理上訴的聯(lián)邦第八巡回法庭認(rèn)為，該修正案賦予被告人的辯護(hù)權(quán)不僅僅指有律師為其提供辯護(hù)，而且隱含著被告人可以聘請自己喜歡的律師來為其提供辯護(hù)的意思，遂裁定本案中的行為侵害到被告人選擇律師的權(quán)利，進(jìn)而侵害到《美國聯(lián)邦憲法第六修正案》賦予他的辯護(hù)權(quán)，支持了洛佩斯的上訴請求，把這個案件發(fā)回重審。針對這種限制，法院將案件發(fā)回重審，為被告人自主聘請律師權(quán)利提供了一種程序性制裁保障措施。

在我國，《刑事訴訟法》第238 條中的二審的程序性制裁條款目前還沒有被充分激活。當(dāng)被追訴者自由聘請自己所信賴律師的權(quán)利受到侵害時，被追訴者很難援引《刑事訴訟法》第238 條來獲得發(fā)回重審程序的救濟。如果辦案機關(guān)侵害到犯罪嫌疑人、被告人根據(jù)自己意愿來選擇律師的權(quán)利，但對后續(xù)案件走向毫無影響的話，那么這種根據(jù)自身意愿選擇律師的權(quán)利便很容易被侵害。未來可以考慮通過以下途徑來進(jìn)一步強化辯方在遇到相關(guān)問題時的救濟。一方面，針對庭前階段，犯罪嫌疑人選擇律師的自主性權(quán)利遭到侵害的情形，可以根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（高檢發(fā)釋字〔2019〕4 號）第567 條第14 項規(guī)定，將其作為“阻礙當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人、值班律師依法行使訴訟權(quán)利的”情況來進(jìn)行法律監(jiān)督;另一方面，針對一審人民法院侵害被告人選擇律師的自主性權(quán)利的情形，可以通過指導(dǎo)性案例的方式將被告人選擇辯護(hù)人的權(quán)利受到限制的情形作為“剝奪或限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的”一種情形來加以考慮。

四、根源之探究：忠誠義務(wù)與公益義務(wù)的沖突與疏解

改變犯罪嫌疑人、被告人信息封閉狀況僅僅是化解近親屬代為委托律師與法律援助律師之間沖突現(xiàn)象的治標(biāo)之策，要真正化解這種沖突，還需要深入探究這種沖突發(fā)生的根源。這種現(xiàn)象發(fā)生的真正原因還是其背后的利益沖突。

（一）律師忠誠義務(wù)與公益義務(wù)的“雙中心模式”

代為委托律師和法律援助律師的沖突，表面上是辦案機關(guān)和律師之間的沖突，但從其根源看，則涉及一個深層次的法律職業(yè)倫理沖突的問題，即律師對于當(dāng)事人的忠誠義務(wù)和律師對國家和社會的公益義務(wù)之間的沖突問題。改革開放以后，隨著律師行業(yè)的改革以及律師自主性的不斷確立，律師行業(yè)確立了一種“雙中心模式”：一方面，律師需要承擔(dān)忠誠義務(wù)，從積極層面盡可能為當(dāng)事人利益服務(wù)，實現(xiàn)委托人利益的最大化，從消極層面則不得有損害、妨礙委托人利益的行為;另一方面，律師還需要對社會公共利益承擔(dān)公益義務(wù)，也就是尊重事實真相、維護(hù)法律實施和維護(hù)社會公平正義的義務(wù)。① 律師職業(yè)倫理的“雙中心模式”一定程度上代表著社會對律師職業(yè)角色的不同期待，但這種不同的期待在實踐中常常會引發(fā)不同程度的沖突。

1980 年發(fā)布的《中華人民共和國律師暫行條例》第1 條將律師界定為國家的法律工作者，“其任務(wù)是對國家機關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體、人民公社和公民提供法律幫助，以維護(hù)法律的正確實施，維護(hù)國家、集體的利益和公民的合法權(quán)益”，所以律師的服務(wù)對象首先是國家和集體，首要的目的是維護(hù)法律的正確實施，維護(hù)國家和集體的利益。1996 年通過的《中華人民共和國律師法》（以下簡稱《律師法》）第2 條規(guī)定：“本法所稱律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”，這個時候律師的角色是為社會提供法律服務(wù)的“執(zhí)業(yè)人員”。2007 年《律師法》再次修改，在第2 條明確提出“本法所稱律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”。也就是明確將律師作為“為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”，突出強調(diào)了律師為當(dāng)事人利益服務(wù)的屬性。與此同時，在同一條款中也特別強調(diào)“律師應(yīng)當(dāng)維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)法律正確實施，維護(hù)社會公平和正義”，明確將“維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益”放到了“維護(hù)法律正確實施，維護(hù)社會公平和正義”的前面。因此，我國律師行業(yè)發(fā)展的過程就是律師角色由“國家法律工作者”逐步向“法律執(zhí)業(yè)人員”轉(zhuǎn)型的過程，也是為委托人服務(wù)的“忠誠義務(wù)”逐漸確立并被置于優(yōu)先于“公益義務(wù)”的地位的過程。

中華全國律師協(xié)會于2000 年印發(fā)的《律師辦理刑事案件規(guī)范》第3 條規(guī)定：“律師在承辦刑事訴訟業(yè)務(wù)中，必須遵守國家法律、法規(guī)，必須堅持以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律”;第5 條規(guī)定：“律師擔(dān)任辯護(hù)人或為犯罪嫌疑人提供法律幫助，依法獨立進(jìn)行訴訟活動，不受委托人的意志限制”。這一時期更多還是強調(diào)刑事辯護(hù)律師的公益義務(wù)，要求其和司法人員一樣應(yīng)該以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，依法進(jìn)行獨立辯護(hù)，不受委托人意志的限制。2017 年，《律師辦理刑事案件規(guī)范》作了修改，將 “必須堅持以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則”從相關(guān)條款中刪除，不再按照對司法人員的要求那樣來要求律師，表明刑事辯護(hù)律師在刑事訴訟中應(yīng)該承擔(dān)有別于司法人員的責(zé)任。與此同時，第5 條也改成了“律師在辯護(hù)活動中，應(yīng)當(dāng)在法律和事實的基礎(chǔ)上尊重當(dāng)事人意見，按照有利于當(dāng)事人的原則開展工作，不得違背當(dāng)事人的意愿提出不利于當(dāng)事人的辯護(hù)意見”。不再強調(diào)律師的獨立辯護(hù)，而是強調(diào)律師辯護(hù)應(yīng)該尊重當(dāng)事人意見，不能違背當(dāng)事人意愿，按照有利于當(dāng)事人的原則來進(jìn)行辯護(hù)工作，體現(xiàn)了對律師服務(wù)于委托人的“忠誠義務(wù)”的強調(diào)。

（二）律師忠誠義務(wù)與公益義務(wù)的潛在沖突

我國刑事辯護(hù)事業(yè)的發(fā)展也是律師忠誠義務(wù)逐步確立的過程，律師為了其委托人的利益而采取各種手段進(jìn)行辯護(hù)。但這種忠誠義務(wù)發(fā)展到一定的程度便成為“熱忱辯護(hù)”，也就是“對委托人的利益給予全身心的投入，熱忱地維護(hù)和保障委托人的權(quán)利并且發(fā)揮其最大可能的能力”，甚至“為了保護(hù)他的委托人，可以采取任何手段和權(quán)宜之計，而不必顧及其他人的危險和付出的代價”。① 為了防止律師因為過于熱忱辯護(hù)而忽略公共利益，各國都為律師的忠誠義務(wù)設(shè)定了一定的邊界，這個邊界就是律師的公益義務(wù)，也就是律師為維護(hù)社會公共利益所應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)。這種公益義務(wù)范圍較為廣泛，既包括律師在司法活動中應(yīng)承擔(dān)的訴訟義務(wù)，也包括律師在司法活動中應(yīng)承擔(dān)的社會公益義務(wù)。

我國2017 年修改的《律師法》第3 條規(guī)定：“律師執(zhí)業(yè)必須遵守憲法和法律，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律。律師執(zhí)業(yè)必須以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。律師執(zhí)業(yè)應(yīng)當(dāng)接受國家、社會和當(dāng)事人的監(jiān)督。律師依法執(zhí)業(yè)受法律保護(hù)，任何組織和個人不得侵害律師的合法權(quán)益。”在第40 條中規(guī)定了禁止律師從事的行為。與此相應(yīng)的是，2016 年修改的《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》第36 條至第40 條對前述禁止性規(guī)定作了進(jìn)一步細(xì)節(jié)規(guī)定。這些規(guī)定在一定程度上為律師的忠誠義務(wù)劃定了行為界限。但在司法實踐中，律師的忠誠義務(wù)與其公益義務(wù)之間往往會發(fā)生一些沖突。

案例1：安徽的“呂某三案”。呂某三是為當(dāng)?shù)氐囊患夜咎峁┓煞?wù)的一名律師，這家公司被控涉嫌套路貸的詐騙案，呂某三也被控為詐騙案的共犯。呂某三的近親屬就聘請了北京的一位律師，北京的律師介入后發(fā)現(xiàn)這個案件可能存在問題，特別是存在非法取證的問題。律師拷貝了同步錄音錄像后向法庭申請啟動非法證據(jù)排除程序，在法庭拒絕之后，該律師就把同步錄音錄像發(fā)到網(wǎng)上來引起媒體的關(guān)注。后來人民法院向北京市朝陽區(qū)司法局投訴，朝陽區(qū)司法局以該律師違反《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》第38 條第4 項“違反規(guī)定披露、散布不公開審理案件的信息、材料，或者本人、其他律師在辦案過程中獲悉的有關(guān)案件重要信息、證據(jù)材料”為由，給予其停業(yè)一年的行政處罰。②

針對辦案機關(guān)存在的瑕疵，相關(guān)法律規(guī)定了各種程序性辯護(hù)方案，比如非法證據(jù)排除申請。由于我國確立了非法證據(jù)排除過程的程序優(yōu)先原則，非法證據(jù)排除問題解決應(yīng)優(yōu)先于實體審查。一旦辯方對非法證據(jù)排除提出申請并且窮盡所有的救濟手段，這將給審判方和控方的工作帶來相應(yīng)的拖延。如果出現(xiàn)像呂某三案件中類似的情況，則人民法院可能會陷入被批評的尷尬境地。

案例2：杭州“莫某某案”。在該案中，一審的時候被告人一開始聘請的是一位廣東的律師，這位廣東的律師在開庭前就提出了各種申請，比如，提出了管轄權(quán)異議，提出本案應(yīng)當(dāng)在外地審理;提出了證人出庭的要求，申請當(dāng)天救援的消防人員能夠盡量出庭作證。該外地的委托律師還給最高人民法院寫了信，申請由最高人民法院指定管轄，但是，這個案件最后還是如期開庭。開庭不到半個小時，這位律師就對杭州市中級人民法院的管轄權(quán)提出異議，并要求終止庭審，遭到拒絕后該律師當(dāng)即離庭表示抗議，致使整個庭審中斷。庭審中斷引發(fā)了全國媒體的關(guān)注，這名律師的行為也引起了很大的爭議，事后該律師也受到了停止執(zhí)業(yè)半年的懲戒。③

辦案機關(guān)在此類案件中積極為被追訴者提供法律援助律師，其核心利益訴求之一就是希望律師能夠更多承擔(dān)公益義務(wù)，在現(xiàn)有法律和職業(yè)規(guī)范劃定的框架內(nèi)從事辯護(hù)行為，從而順利將此類影響性案件辦理完結(jié)。影響性案件能否得到順利辦理將會影響：（1）辦案效率。案件的久拖不決將會嚴(yán)重影響法官的辦案效率，導(dǎo)致其無法順利完成案件審理的任務(wù)。特別是近年來，隨著司法改革的推進(jìn)，員額法官的數(shù)量總體上降低，而實際辦理案件的數(shù)量則是不斷增加，單個法官辦理案件的數(shù)量相應(yīng)增加，法官對快速結(jié)案的需求越來越強烈。（2）辦案能力評價。法官能否有效駕馭庭審，使庭審平順進(jìn)行是對法官能力的一個重要評價，為此，法官一般希望法庭審理能夠順利進(jìn)行，任何節(jié)外生枝和激烈沖突都可能會影響庭審的順利進(jìn)行。（3）社會公眾對辦案機關(guān)的評價。由于此類影響性案件受到社會輿論的廣泛關(guān)注，庭審中辦案機關(guān)的舉動會受到社會各界的廣泛關(guān)注，從而反過來可能導(dǎo)致辦案機關(guān)對此類案件辦案過程施加壓力，這種壓力也會變相傳導(dǎo)給具體辦案人員。

筆者認(rèn)為，與近親屬委托的外地律師相比，本地的法律援助律師可能更符合辦案機關(guān)的期待，更有可能在法律和職業(yè)規(guī)范劃定的界限內(nèi)進(jìn)行辯護(hù)。首先，這些案件中的法律援助律師基本上都是本地的律師。之所以要強調(diào)本地的律師，是因為本地的律師和本地的辦案機關(guān)之間是一種“長期博弈”關(guān)系，本地的法律援助律師通常都比較配合辦案機關(guān)，一般不會以一種抗?fàn)幮缘淖藨B(tài)去介入案件的辦理過程。其次，從辦案激勵機制來看，本地法律援助律師是被指定來進(jìn)行代理，沒有足夠的經(jīng)濟動力和其他動力對案件進(jìn)行積極的辯護(hù)，而外地委托律師則更有動力通過積極辯護(hù)去追求這些影響性案件的結(jié)果。在前述四個案件中，代為委托的律師幾乎都是外地律師，他們都在全國具有一定的影響力，更擅長或者傾向于用庭外造勢的方式來推動案件的進(jìn)展。① 比如，江蘇“許某案”二審的時候近親屬聘請的外地律師曾辦過“張某扣案”，勞某某家屬和莫某某聘請的律師都是辦理過多起影響性案件的北京律師。與本地的法律援助律師相比，這些近親屬代為委托的外地律師更有可能以一種抗?fàn)幮缘摹⒓ち业霓q護(hù)方式介入案件當(dāng)中，而這種辯護(hù)方式恰恰可能是辦案機關(guān)不愿意看到的。這些影響性案件廣受社會關(guān)注，辦案機關(guān)擔(dān)心由于外地委托律師的介入導(dǎo)致審判出現(xiàn)變數(shù)，所以辦案機關(guān)可能更愿意通過指派法律援助律師的方式避免讓外地的委托律師介入進(jìn)來。因此，目前法律援助的辯護(hù)與委托辯護(hù)之間的沖突背后其實是兩種期待之間的沖突：一種是辦案機關(guān)對律師的期待，期待他們能更多地將公益義務(wù)放在前面，在法律和職業(yè)規(guī)范設(shè)定的框架內(nèi)進(jìn)行辯護(hù)，甚至是配合辦案機關(guān)的工作;另一種期待則是被告人及其家屬對律師忠誠義務(wù)的期待，期待他們能夠采用各種方式來積極辯護(hù)。

（三）忠誠義務(wù)與公益義務(wù)沖突的治理路徑

為了避免律師采用過激的手段進(jìn)行辯護(hù)，目前各國主要采取“堵”和“疏”兩種治理路徑。

第一種路徑是“堵”，主要是通過律師的職業(yè)行為規(guī)范來規(guī)定律師不能有過激的辯護(hù)行為。律師的執(zhí)業(yè)行為規(guī)范里面會特別強調(diào)律師對于法庭審判承擔(dān)的尊重義務(wù)，《美國律師協(xié)會職業(yè)行為示范規(guī)則（2004）》第3. 5 條就特別強調(diào)律師對于法庭要承擔(dān)的職責(zé)。第3. 5 條一共有4 款，其中第4 款就規(guī)定律師不得從事擾亂裁判庭的行為。相應(yīng)的注釋講到，如果在審判的時候法官出現(xiàn)過錯了，律師可以堅決抵制法官濫用權(quán)力的行為，但是不能相互報復(fù)，法官的過錯不能成為訴辯者進(jìn)行瀆職行為的理由。① 但律師可以提出理由，然后把這些理由通過庭審的記錄保存下來，再通過上訴獲得救濟。加拿大律師聯(lián)合會的職業(yè)行為守則也強調(diào)律師必須鼓勵公眾去尊重司法。在尊重司法這一方面，律師的責(zé)任要高于一個公民的責(zé)任，因為律師本身是懂法的人。如果律師說司法是腐敗的、審判是不公正的，那么其給公眾帶來的影響是巨大的，所以特別強調(diào)律師在指責(zé)司法或者說破壞公眾對司法的信心時要特別慎重。英格蘭、蘇格蘭等地的律師職業(yè)行為指引或者規(guī)范里面，也特別強調(diào)律師要尊重法庭。域外的法治發(fā)達(dá)國家除了通過律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范對律師本身的執(zhí)業(yè)行為進(jìn)行規(guī)制之外，一些國家還規(guī)定了藐視法庭罪。② 如果律師在法庭上指責(zé)法官、罷庭或者不準(zhǔn)時出庭等都有可能被界定為藐視法庭的行為，會受到懲戒，甚至被定罪。

我國目前針對忠誠義務(wù)與公益義務(wù)沖突的問題主要采用了“嚴(yán)格規(guī)制”的辦法，主要通過兩個方面來對律師的職業(yè)行為進(jìn)行懲戒和規(guī)范。第一個方面，通過《刑訴法司法解釋》專門規(guī)定了法庭紀(jì)律，該解釋第308 條規(guī)定：“擔(dān)任辯護(hù)人、訴訟代理人的律師嚴(yán)重擾亂法庭秩序，被強行帶出法庭或者被處以罰款、拘留的，人民法院應(yīng)當(dāng)通報司法行政機關(guān)，并可以建議依法給予相應(yīng)處罰?！钡诙€方面，通過行政規(guī)章和職業(yè)行為規(guī)范對相關(guān)行為加以禁止并進(jìn)行行政處罰。相關(guān)規(guī)定主要體現(xiàn)在《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》第36 條至第40 條。

我國在“嚴(yán)格規(guī)制”的路徑設(shè)置方面存在兩個不足：首先，這種單純懲戒的方式并不能取得良好的社會效果。在一些案件中，律師一方面被懲戒，但另一方面受到了當(dāng)事人的歡迎。此時，司法行政機關(guān)對律師的懲戒與當(dāng)事人的評價形成了一種鮮明的對比，也會讓律師懲戒的震懾效果大打折扣。之所以出現(xiàn)這樣的反差，與我國當(dāng)前司法環(huán)境本身存在的問題以及為辯方提供的救濟不足都有關(guān)系。其次，對律師的懲戒措施具有滯后性，人民法院對律師并沒有特別有效的懲戒措施。目前《刑訴法司法解釋》主要規(guī)定了責(zé)令退庭、罰款、拘留等懲戒性措施，但實施效果不佳，缺乏足夠的剛性，也容易引發(fā)新一輪的輿情。對于律師的一些過度熱忱辯護(hù)行為只能采取通報司法機關(guān)、建議相應(yīng)懲罰的措施，但這種懲罰往往具有滯后性。從實施的效果來看，這種懲戒可能會對一些律師起到震懾作用，但并不能從根本上解決律師過度熱忱辯護(hù)的問題，或者即使規(guī)定了一些懲戒措施，很多律師還是會通過比較極端的方式來進(jìn)行辯護(hù)。

第二種路徑則是“疏”，這種“疏”主要體現(xiàn)為就一些不當(dāng)辦案行為給當(dāng)事人提供一些救濟措施。首先，要給被告人和律師的權(quán)利行使提供充分的保障，被告人的辯護(hù)權(quán)受到侵害可以成為上訴的理由，從而通過上訴程序來獲得救濟。整體上來說，域外國家解決這個問題時的總體思路是，如果法官濫用了權(quán)力或者說侵害了被告人的辯護(hù)權(quán)，就可以通過救濟的司法渠道來解決。如果給被告人和律師提供一種救濟的渠道，沖突就可以在司法的渠道里面解決。如果沒有提供救濟的渠道，律師可能只能訴諸網(wǎng)絡(luò)、媒體，就容易導(dǎo)致沖突產(chǎn)生。

我國當(dāng)下對律師過度熱忱辯護(hù)的行為更多是采取嚴(yán)格規(guī)制的方式處理，而對律師和被告人辯護(hù)權(quán)利缺乏足夠的保障，尚不能從根本上化解這種內(nèi)在的沖突。在一些案件辦理過程中，律師們采取一些比較極端的方式的根本原因恰恰可能是律師的正當(dāng)法律訴求沒有得到恰當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。未來只有進(jìn)一步增加和激活刑事訴訟程序內(nèi)部的救濟渠道，才能使律師盡量避免訴諸媒體或者采取過于激烈的措施。除此之外，對司法人員也應(yīng)有相應(yīng)的規(guī)范，通過職業(yè)行為規(guī)范等對法官、檢察官的職業(yè)行為進(jìn)行規(guī)制。以美國為例，一些州會針對法官的司法行為頒布相應(yīng)的行為準(zhǔn)則，美國最近也通過正式的行為準(zhǔn)則對法官的職業(yè)內(nèi)外行為提出要求。① 盡管域外法治發(fā)達(dá)國家的法官都有藐視法庭罪的“武器”，但是法官在判定藐視法律罪的時候也會比較慎重，如果法官濫用了藐視法庭罪或者說濫用藐視法庭罪打壓律師的話，法官也會受到懲戒。1991 年12 月，密歇根州初審法官邁克爾·霍克審理一起未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)案件時，對律師伊萊恩·夏普粗魯無禮，言語尖酸刻薄，二人當(dāng)庭發(fā)生口角，霍克法官判夏普構(gòu)成藐視法庭罪，夏普則投訴霍克法官行為不當(dāng)。密歇根州最高法院于1995 年判定，霍克法官無禮在先，用挑釁言語刺激律師，又以藐視法庭罪壓人，行為顯屬不當(dāng)，有礙司法公正，對其處以無薪停職3 天的懲罰。②所以，盡管對于律師有嚴(yán)格的規(guī)則規(guī)范和藐視法庭罪的約束，但同時對于法官的言行特別是其濫用權(quán)力的不當(dāng)言行也要進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)制。在我國許多影響性案件中，辦案人員本身的職業(yè)行為合法性與正當(dāng)性確實也還存在一些問題，需要進(jìn)一步規(guī)范。所以改革的邏輯應(yīng)該是律師應(yīng)該遵守自己所有相應(yīng)的規(guī)范并尊重法庭，但同時法官的行為也應(yīng)該受到法官本身職業(yè)行為規(guī)范的規(guī)制。

結(jié)語

影響性案件當(dāng)中的“占坑式辯護(hù)”行為應(yīng)該受到批評，因為這種行為不但侵害了犯罪嫌疑人、被告人自主選擇律師的權(quán)利，而且可能導(dǎo)致法律職業(yè)和法律援助事業(yè)乃至整個法治事業(yè)的正當(dāng)性受到質(zhì)疑。這種現(xiàn)象值得反思和批判，但目前學(xué)界的相關(guān)討論僅僅從其違反委托辯護(hù)優(yōu)先原則角度來進(jìn)行，這既不能直接解決相關(guān)問題，也不能從根本上對相應(yīng)的問題進(jìn)行有效回應(yīng)。指定辯護(hù)與委托辯護(hù)之間沖突的背后還是辦案機關(guān)與被告人之間對律師職業(yè)角色不同期待的沖突，是律師忠誠義務(wù)與公益義務(wù)之間的沖突。為此，還需要進(jìn)一步協(xié)調(diào)律師職業(yè)角色之間的沖突關(guān)系，對律師公益義務(wù)界限作進(jìn)一步的明確，同時也對辦案人員職業(yè)行為作進(jìn)一步的規(guī)范。

除此之外，還應(yīng)該給予影響性案件更大的程序空間?！缎淌略V訟法》和相關(guān)的司法解釋目前對那些存在證據(jù)爭議的案件其實已經(jīng)有了一些特別的規(guī)定，比如，在考慮要不要召開庭前會議，要不要讓證人出庭，要不要啟動證據(jù)的合法性審查程序，要不要進(jìn)行單一質(zhì)證，二審要不要開庭審理等方面都作出了詳細(xì)規(guī)定。既然《刑事訴訟法》和相關(guān)的司法解釋已經(jīng)有這樣一個基本思路，那么今后不妨賦予影響性案件更大的程序空間。既然有重大社會影響，不妨給予程序權(quán)利足夠的保障，這對于整個社會來說也是很好的法治課程。促進(jìn)社會公眾對法治的信仰應(yīng)該是所有法律人的職責(zé)，只有在各盡其責(zé)的基礎(chǔ)上，遵守各自的職業(yè)界限和職業(yè)倫理，法治才能真正得以實現(xiàn)。

本文責(zé)任編輯：周玉芹

青年學(xué)術(shù)編輯：閆召華

基金項目：高等學(xué)校全國優(yōu)秀博士學(xué)位論文作者專項資金資助項目“司法證明過程的機理與規(guī)制”（201406）