從實質(zhì)刑法典到形式刑法典:刑法的進階之路

摘 要：刑法的再法典化是我國當前刑法學界關(guān)注的一個重要問題，它與刑法的立法完善密切相關(guān)。我國目前的刑法本身已經(jīng)是一部實質(zhì)意義上的刑法典，尤其是立法機關(guān)按照統(tǒng)一刑法典打造刑法的立法方式，為我國刑法的法典化奠定了基礎(chǔ)。因此，刑法的法典化不同于其他部門法的法典化，其建立在實質(zhì)刑法典的基礎(chǔ)上，所要進行的是再法典化。通過刑法的再法典化，完成從實質(zhì)刑法典到形式刑法典的進階。在刑法的再法典化過程中，應當正確處理一元立法體制與多元立法體制、罪名分類與章節(jié)設置、罪狀表述的精細與粗疏等問題，進一步貫徹罪刑法定原則，利用刑法的再法典化的契機，較大幅度地提升我國刑法典的立法水平。

關(guān)鍵詞：刑法典;實質(zhì)刑法典;形式刑法典;再法典化

中圖分類號：DF61 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.02.01 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

建設現(xiàn)代化的法治國家是我國在未來相當長一段時期的奮斗目標。為達到這一目標，我國立法任務十分緊迫，既要創(chuàng)設新法，又要更新舊法。刑法屬于后者，肩負著內(nèi)容更新和體例完善的使命。本文以刑法的再法典化為主題，擬就刑法立法中的重大爭議問題進行論述。

一、刑法更新：法典化與再法典化

當前，隨著《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的頒布，法典化逐漸成為立法的一個趨勢。各個部門法學者不約而同地將學術(shù)關(guān)注力聚焦于法典化問題。正如我國學者指出：“以《民法典》的編纂與頒布作為契機，很多其他部門法領(lǐng)域的學者提出或者重申了各自所屬部門法領(lǐng)域的法律法典化主張及具體設想，掀起了法律法典化的學術(shù)思潮，引領(lǐng)了前沿的學術(shù)熱點?！雹僭诜ǖ浠瘑栴}學術(shù)研討的熱潮中，我國刑法學者提出了再法典化的概念，建議立法機關(guān)編纂刑法典。②應當指出，再法典化是法典化的一種特殊形態(tài)，它是以法典化為前提的。筆者認為，法典化可以分為實質(zhì)法典化與形式法典化。所謂實質(zhì)法典化是指某個部門法規(guī)范已經(jīng)實現(xiàn)體系化，只不過未稱為法典而已。而所謂形式法典化是指在實現(xiàn)某個部門法規(guī)范的體系化的同時，將其稱為法典。因此，實質(zhì)法典化是有法典之實而無法典之名;形式法典化則是指在實質(zhì)法典化的基礎(chǔ)上，使某一法律部門正式稱為法典，因而既有法典之實又有法典之名。就我國目前的刑法而言，可以認為已經(jīng)是一部實質(zhì)意義上的刑法典。正如我國學者指出：“我國刑法早已是實質(zhì)意義上的法典，無論是1979年《刑法》還是1997 年修訂的《刑法》都具備法典的基本特征。1997 年《刑法》分為總則與分則兩部分，且各章之間體系結(jié)構(gòu)完整而協(xié)調(diào)，具備明顯的體系性特征;另外，1997 年《刑法》一直堅持的是單一刑法典模式，將刑法的基本原則及各種罪刑規(guī)范全部囊括其中，突出了我國刑法的完備性特征。因此，應當承認，我國現(xiàn)行刑法雖無‘法典’之名，卻具有法典之實，是實質(zhì)意義上的刑法典。”③那么，能不能認為從實質(zhì)法典化到形式法典化只不過是加“典”而已呢？ 并非如此，從實質(zhì)法典化到形式法典化并不是簡單的形式轉(zhuǎn)化，而是包含對部門法從形式到內(nèi)容的大規(guī)模調(diào)整。因此，它并不是一次法律的修訂，而是相當于對法律的一次重新立法。在這個意義上，可以將從實質(zhì)法典到形式法典的演進過程稱為再法典化，我國刑法就是如此。

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）是1979 年頒布的，它是在恢復法制重建初期，以1950 年至1963 年形成的刑法草案第33 稿為基礎(chǔ)，在短時間內(nèi)修訂完成的一部法律。④ 從這個意義上說，我國1979 年《刑法》具有“急就章”的性質(zhì)。⑤ 此后，隨著我國進入改革開放的歷史時期，經(jīng)濟體制和社會面貌都發(fā)生了翻天覆地的變化。在這種情況下，1979 年《刑法》到1997 年完成了一次更替，這就是1997 年《刑法》。因此，1997 年《刑法》是我國的第二部刑法。1997 年《刑法》在實施以后，我國的刑法立法并沒有完結(jié)，而是以刑法修正案的方式對1997 年《刑法》進行修改和補充?？梢哉f，刑法修正案的立法方式使1997 年《刑法》保持了相對完整的規(guī)范體系，同時也使刑法內(nèi)容不斷充實和逐漸完善。然而，刑法修正案受其功能與地位所限，只能對刑法加以局部修改，而不可能對刑法進行重大調(diào)整。1997 年《刑法》出臺至今已經(jīng)過去了近27 年，在此期間，我國的犯罪現(xiàn)象和法治狀況都發(fā)生了巨大的變化，無論是從形式還是從內(nèi)容來說，現(xiàn)行刑法已經(jīng)不能完全適應我國刑事法治發(fā)展的客觀要求。尤其是在《民法典》頒布以后，我國真正進入了一個法典的時代，刑法的再法典化也應該提上立法的議事日程。在這種情況下，刑法立法研究就成為我國刑法學界的一個重大課題。因此，推動和促進我國刑法從實質(zhì)刑法典到形式刑法典的進階，是我國刑法學者不可推卸的歷史責任。

對于我國刑法的再法典化應當采取慎重態(tài)度，因為刑法再法典化雖然必要但并不迫切。只有等到各方面條件成熟了才有必要推進。目前，我國《刑法》本身就已經(jīng)具備了法典的特征，在這種情況下，沒有必要為加“典”而急迫地開展刑法全面修訂。刑法之加“典”不能標簽化，不能為了加“典”而制定刑法典，而是要以制定刑法典為契機，發(fā)展完善我國刑法，尤其是要結(jié)合我國經(jīng)濟社會發(fā)展情況和刑事政策等因素作進一步研究論證。在此基礎(chǔ)上，對刑法進行較大幅度的修改補充。因此，從實質(zhì)刑法典到形式刑法典的轉(zhuǎn)化，需要經(jīng)過充分的討論，取得共識以后才能完成。就此而言，刑法典的制定不可一蹴而就，而是要有打“持久戰(zhàn)”的思想準備。如果在時間上過于倉促，則難以保證立法質(zhì)量。因此，我國刑法從實質(zhì)刑法典到形式刑法典的進階，應當精雕細琢，避免“急就章”。在對《刑法》進行全面修訂從而實現(xiàn)再法典化的時候，筆者認為應當注意以下三個問題。

（一）刑法法典化的歷史經(jīng)驗

法典化是法律發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，同時也是社會治理的重要手段。例如，我國古代的法典化始自春秋時期李悝制定的《法經(jīng)》，此后商鞅改法為律，先后經(jīng)歷《秦律》、《漢律》和《晉律》，及至制定于7 世紀的《唐律》，以其結(jié)構(gòu)合理、規(guī)范明確、內(nèi)容完整和表達暢達而著稱。后世的宋、元、明、清各個朝代都承繼了《唐律》的立法體例和結(jié)構(gòu)框架，由此形成中華法系的法典化傳統(tǒng)。從我國法律包括刑法的演進史考察，我國古代雖然早已形成體系化的法律，但在歷史上并無稱“典”的傳統(tǒng)。就刑法而言，通常稱為“律”，如《唐律》。在唐以后，宋稱《宋刑統(tǒng)》、元稱《大元通制》，并未稱“律”。只是在明、清時期，恢復稱“律”的傳統(tǒng)，如《大明律》《大清律》。當然，各個朝代的法律并不僅限于刑律，還包含其他類別的法律，這些法律并不稱“律”。例如，唐朝的法律，除了《唐律》以外，還包括《唐六典》，它是一部關(guān)于唐代官制的行政法典，規(guī)定了唐代中央和地方國家機關(guān)的機構(gòu)、編制、職責、人員、品位、待遇等內(nèi)容。從總體上看，在我國古代法律中“典”字主要用于表述書籍，如典籍。其用之于表述法律，也是在形容法律書籍。因此，法典主要是指編纂成為書籍的法律。

近代隨著社會變遷，舊的中華法系的傳統(tǒng)中斷，清末的法律改革廢棄了不合時宜的古代法典，引入大陸法系的法律體系，為傳統(tǒng)中國法律的近代化奠定了基礎(chǔ)。在引入大陸法系的法律體系以后，當時的法律開啟了一個改“律”為“法”的過程。因為“律”主要是指刑法，刑法以外的其他法不宜再稱為“律”，因而改稱為“法”。以刑法為例，清末在法律改革中制定了《大清新刑律》，該法未及實施就發(fā)生了辛亥革命，清代隨之覆滅。進入中華民國以后，北洋政府倉促頒布了《暫行新刑律》。及至1928 年，才正式頒布了中華民國第一部《刑法》，但并未稱“典”。其他部門法，如民法、刑事訴訟法、民事訴訟法，都稱“法”而未稱“典”。從某種意義上說，我國法律并無稱“典”的歷史傳統(tǒng)。

從立法內(nèi)容上說，我國古代歷朝刑律（包括《唐律》）主要反映的是封建社會的制度和觀念，因而對當今的刑法立法幾乎沒有借鑒意義。至于形式上的借鑒意義，由于新文化運動的興起，廢棄文言文，取而代之的是白話文。在這種情況下，以文言文為表達工具的古代刑律對于以白話文為表達工具的當代刑法立法也幾乎沒有參考價值。當然，在立法技術(shù)上，古代刑律對現(xiàn)今的刑法立法還是有參考意義的，如犯罪的分類設置、刑罰的類型確定等都具有一定啟發(fā)性。

我國古代的刑法更迭，除了與朝代的更替相關(guān)以外，還與推動刑法發(fā)展的社會因素密切聯(lián)系。筆者認為，刑法之所以需要不斷修訂，主要動因在于隨著社會的發(fā)展，新的犯罪現(xiàn)象會不斷涌現(xiàn)。人類社會已經(jīng)有數(shù)千年的歷史，在過去漫長的農(nóng)耕時代，社會的發(fā)展是極為緩慢的。在這樣的社會環(huán)境中，才會出現(xiàn)“天不變，道亦不變”的保守觀念。從法律的視角來看，“天不變，道不變，法亦不變”。就刑法而言，農(nóng)耕時代的犯罪，無非是殺人、放火、盜竊、搶劫，犯罪的種類和數(shù)量也基本上保持不變，因而刑法典也不會發(fā)生較大變化。由此可見，社會的穩(wěn)定性決定了法律的恒定性，一部法典只要小修小補就可以保持數(shù)百年。然而，隨著工商時代取代農(nóng)耕時代，社會生產(chǎn)條件和生活方式發(fā)生了劇烈的變化，犯罪也出現(xiàn)了各種新形態(tài)。與之相對應，無論是刑法的內(nèi)容還是刑法的形式，都發(fā)生了重大的變動。尤其是當前進入數(shù)字時代后，就社會變動的廣度和深度而言，以往時代是不可比擬的。在此時代背景下，刑法也要隨之變化。因此，當今社會可謂“天變，道變，法亦變”。在這樣一種修法頻次加快的背景之下，刑法不能為變而變，而是應當回應社會的重大關(guān)切，關(guān)注社會的當代問題。唯有如此，刑法才能成為一種穩(wěn)定的力量。例如，隨著網(wǎng)絡社會的到來，各種網(wǎng)絡犯罪大量出現(xiàn)，使得傳統(tǒng)刑法應接不暇。在這種情況下，就要認真研究網(wǎng)絡犯罪的特點，使刑法滿足在網(wǎng)絡社會中懲治網(wǎng)絡犯罪的客觀需求，建立網(wǎng)絡刑法的規(guī)范體系。

（二）刑法法典化的域外借鑒

任何一個國家制定法律都不能閉門造車，而是要放眼世界，吸收其他國家先進的立法理念和立法技術(shù)。刑法的制定亦是如此。借鑒和學習其他國家刑法制定經(jīng)驗做得較為成功的是日本。日本的古代刑法受到我國傳統(tǒng)法律，尤其是《唐律》的深遠影響。近代以降，日本轉(zhuǎn)向?qū)W習歐洲各國的刑法。日本在1880 年制定的第一部近代《刑法》，是法國法學家保阿索那特主持起草，1882 年1 月1日開始實施的，受1810 年《法國刑法典》的影響較大。及至1907 年，日本參照德國1871 年的《德國刑法典》，制定了現(xiàn)今仍然有效的《刑法》。這里應當指出，日本近代制定的新舊兩部刑法均未稱“典”。例如，日本學者大谷實在論及日本現(xiàn)行刑法時指出：“這部刑法，由于系統(tǒng)地、組織性地規(guī)定了有關(guān)犯罪和刑罰的基本內(nèi)容，采用了作為法典的體例，因此，也被稱為‘刑法典’?！雹儆捎谌毡具@部刑法是狹義上的刑法，除此以外，日本刑法還在廣義上包括單行刑法和附屬刑法。因此，在與廣義上的刑法相區(qū)分的意義上，將日本刑法稱為刑法典符合其法律語境。當然，應當明確“日本刑法典”并不是法定稱法，而是約定俗成的稱謂。

日本從1882 年刑法主要參考《法國刑法典》到1907 年刑法主要借鑒《德國刑法典》，其間發(fā)生了重大轉(zhuǎn)向。我國清末法律改革中，《大清新刑律》是在日本著名刑法學家岡田朝太郎的幫助下起草完成的，因而借鑒了日本《刑法》，并且間接借鑒了《德國刑法典》的立法經(jīng)驗。1949 年中華人民共和國成立以后，第一部《刑法》至1979 年才頒布，起草時間長達將近30 年，此間《蘇俄刑法典》對我國1979 年《刑法》產(chǎn)生了一定的影響。由此可見，在刑法典制定過程中，借鑒其他國家的立法經(jīng)驗是不可或缺的，也是十分必要的。刑法理論和刑法立法是密不可分的，刑法理論方面，我們同樣應當有選擇地學習和參考其他國家的思想和體系。

日本和德國制定刑法典的經(jīng)驗中的有益成分值得我國借鑒。例如，日本在1882 年制定了近代第一部刑法典，在1907 年制定了第二部刑法典。由此可以看出，這兩部刑法典制定的時間是較為接近的。但1907 年制定的刑法典雖經(jīng)多次修改，但一直沿用至今，保持了相當程度的穩(wěn)定性。① 這種做法值得我們借鑒。我國從1979 年《刑法》到1997 年《刑法》相距不到20 年，即使是從1997 年到現(xiàn)在也不過才接近27 年，如果考慮又要重新制定刑法典，那么我國刑法的迭代速度是較快的。當然，刑法的這種頻繁修改是與社會快速發(fā)展的節(jié)奏相吻合的，法與時俱進，這也是法律演變的客觀規(guī)律。

（三）刑法法典化的法秩序統(tǒng)一

法秩序的統(tǒng)一性是指所有法律之間形成一個沒有矛盾的統(tǒng)一體，這是對法的體系性的基本要求。法秩序統(tǒng)一作為原理，存在規(guī)范意義上的法秩序統(tǒng)一和違法意義上的法秩序統(tǒng)一兩種含義：規(guī)范意義上的法秩序統(tǒng)一是指法律規(guī)范之間和諧共存沒有矛盾，因而呈現(xiàn)出一致性的圓滿狀態(tài);違法意義上的法秩序統(tǒng)一則是指某個行為在前置法中沒有規(guī)定為違法行為的，在刑法中不得認定為違法。在某種意義上，可以說違法意義上的法秩序統(tǒng)一是規(guī)范意義上的法秩序統(tǒng)一的一種特殊表現(xiàn)。兩種法秩序統(tǒng)一的共同要求都是保持法律體系中的邏輯一致性。刑法編纂中的法秩序統(tǒng)一，主要是指規(guī)范意義上的法秩序統(tǒng)一，包括外部統(tǒng)一和內(nèi)部統(tǒng)一。就外部統(tǒng)一而言，主要涉及處理好刑法與其他前置法的關(guān)系，避免刑法與前置法之間的矛盾;內(nèi)部統(tǒng)一則是指在刑法典內(nèi)部，總則和分則之間的統(tǒng)一、總則各個章節(jié)之間的統(tǒng)一、分則各類犯罪之間的統(tǒng)一等。

刑法典的制定并不只涉及刑法這個部門法，還具有牽一發(fā)而動全身的“漣漪”效應，需要與其他部門法協(xié)調(diào)。目前，我國法律體系基本已經(jīng)形成，在制定刑法典的時候，應當對各個經(jīng)濟行政法律的罰則進行系統(tǒng)梳理，先初步排列出違反行政法的行為。在此范圍內(nèi)再逐個篩選，提煉出犯罪行為的預選名單，最后根據(jù)刑事政策和現(xiàn)實需要確定入刑行為的清單。

刑法再法典化首先應當完成外部統(tǒng)一，尤其是刑法與民法的規(guī)范統(tǒng)一。刑法和民法是整個國家法律體系中的兩大支柱，因此，刑法和民法的制定與完善對于一個國家的法治建設來說，具有舉足輕重的意義。我國《民法典》的頒布與實施是我國法治建設的標志性事件，表明我國法律體系逐漸走向成熟。同時，《民法典》的頒布還會給刑法及其他相鄰的部門法的解釋適用帶來一定的影響。面對這種影響，刑法應當予以積極回應。只有這樣，才能形成刑法與民法之間的良性互動，從而推動國家法治的進一步發(fā)展?！睹穹ǖ洹返闹贫▽τ谛谭ǖ姆ǖ浠哂兄匾膮⒖純r值。就《民法典》制定而言，其法典編纂的性質(zhì)是較為明顯的。也就是說，《民法典》的相關(guān)內(nèi)容其實都是先于《民法典》制定的。因此，《民法典》并不是完全從無到有，而是將現(xiàn)存的民法規(guī)范加以整理，編纂成為一部具有內(nèi)在邏輯關(guān)系的法典。刑法則有所不同，在1997 年修訂《刑法》的時候，立法機關(guān)以制定一部統(tǒng)一的刑法為目標，將所有刑法規(guī)范都納入刑法之中。此后，在對《刑法》進行修改補充的時候，除了1998 年12 月29 日《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（以下簡稱《懲治外匯犯罪決定》）以外，其他都采用刑法修正案的方式對刑法進行修改補充。刑法修正案頒布以后，將修改的內(nèi)容納入刑法之中，由此維護了刑法文本的完整性和統(tǒng)一性。在這種情況下，我國目前的《刑法》其實已經(jīng)是一部刑法典，只不過是有其實而無其名而已。因此，如果僅僅從法律編纂的意義上考慮制定刑法典并無實質(zhì)意義。筆者認為，如果要制定刑法典，應當對《刑法》從總則到分則的規(guī)范內(nèi)容進行全面整理和甄別，尤其是要對《刑法》總則的內(nèi)容進行較大幅度的實質(zhì)修訂，由此形成的刑法典才是我們這個時代所期盼的。

刑法再法典化還涉及刑法與行政法的關(guān)系。我國目前采取的是行政處罰與刑罰處罰的二元制裁體制，因而《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）和《刑法》并存。在其他國家，基本上都是采取刑法一元制裁體制，我國刑法中的違反治安管理的行為相當于其他國家刑法中的違警罪。在違警罪、輕罪和重罪的犯罪分類三分法中，違警罪是最輕的犯罪。在此且不討論在一元制裁體制和二元制裁體制之間應當如何選擇的問題，只是考察在我國目前二元制裁體制之下，如何協(xié)調(diào)治安處罰和刑罰處罰之間的關(guān)系。筆者認為，《刑法》與《治安管理處罰法》之間，目前在處罰的嚴厲性程度上是協(xié)調(diào)的，對此并無爭議。關(guān)鍵在于如何協(xié)調(diào)兩部法律之間應受處罰的行為種類。目前，我國《治安管理處罰法》規(guī)定的行為，從與犯罪行為的關(guān)系考察，可以分為兩類：第一類是《刑法》分則中沒有規(guī)定的行為。例如，《治安管理處罰法》第57 條規(guī)定的房屋出租人將房屋出租給無身份證件的人居住的，或者不按規(guī)定登記承租人姓名、身份證件種類和號碼的，房屋出租人明知承租人利用出租房屋進行犯罪活動，不向公安機關(guān)報告的行為，是刑法中沒有規(guī)定的違法行為。第二類是在《刑法》分則中已經(jīng)被規(guī)定為犯罪，但沒有達到罪量程度的行為。例如，《治安管理處罰法》第45 條規(guī)定的虐待家庭成員，被虐待人要求處理的;遺棄沒有獨立生活能力的被扶養(yǎng)人的行為。虐待和遺棄行為都已經(jīng)被我國《刑法》第260 條和第261 條規(guī)定為犯罪，但兩罪都要求達到情節(jié)惡劣的程度。如果虐待和遺棄沒有達到情節(jié)惡劣程度的，就屬于違反治安管理的行為，應當受到治安處罰。由于其他國家刑法中的犯罪沒有罪量要素，因而違警罪規(guī)制的行為與輕罪和重罪規(guī)制的行為在性質(zhì)上是完全不同的。從這個意義上說，我國違反《治安管理處罰法》的行為又不完全等同于其他國家刑法中違警罪規(guī)制的行為。在我國《治安管理處罰法》中，就上述兩種行為種類的數(shù)量而言，沒有達到罪量程度的行為種類要遠遠大于《刑法》分則中沒有規(guī)定的行為種類。因此，《治安管理處罰法》實際上相當于刑法的承接法，它的主要處罰對象是沒有達到犯罪程度的微罪。在這個意義上說，將《治安管理處罰法》稱為“微罪處罰法”也不為過。筆者認為，目前的《治安管理處罰法》具有與刑法較大程度的重合性。從未來發(fā)展考慮，應當?shù)缸锏淖锪恳?，盡可能將構(gòu)成要件該當?shù)男袨榧{入刑法典，并且進一步降低刑罰處罰的嚴厲性程度。至于《治安管理處罰法》，應只規(guī)定那些在刑法中沒有規(guī)定的違反治安管理的行為，并且降低治安處罰的嚴厲性程度。尤其是人身罰應當納入司法程序，以此保護被處罰者的訴訟權(quán)利。

二、立法模式：一元體制與多元體制

在論及立法模式的時候，涉及對法典法與單行法之間關(guān)系的界定。法典是在數(shù)量眾多的單行法的基礎(chǔ)上整理而成的，可以說是單行法的集大成者。由于在制定法典的時候會對單行法進行梳理篩選，因而法典的規(guī)模更大，條文更多，這是毫無疑問的。當然，在制定法典的時候，根據(jù)體系化的要求，會對條文進行簡約化處理。例如，《刑法》規(guī)范根據(jù)其性質(zhì)的差別區(qū)分為總則和分則?？倓t條文是對定罪量刑的一般規(guī)定，其中涉及刑法的原則和制度，它對刑法分則各個條文的適用具有普遍效力，因而起到了精減條文的作用。例如，如果沒有《刑法》總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定，那么，《刑法》分則對每一種犯罪都必須同時對本罪的未遂犯進行規(guī)定，唯有如此才能為未遂犯的處罰提供根據(jù)。如此一來，法律條文的重復性規(guī)定使得法律煩瑣無比。在設立《刑法》總則以后，將未遂犯作為一般制度在總則中加以規(guī)定，由此取代了每個犯罪中的未遂犯規(guī)定，起到了以一當百的作用。因此，刑法法典化以后，雖然條文數(shù)量大大增加，但相較于分散的單行法，條文數(shù)量還是大為精減了。

那么，法典法的立法方式是否就完全排斥單行法呢？ 答案是否定的。法典并不能完全壟斷某個部門法的全部法律規(guī)范，而只能將具有普遍性的法律規(guī)范歸入法典之中，并不排斥在法典之外制定單行法。刑法的規(guī)范形態(tài)可以分為三種類型，即刑法典、單行刑法和附屬刑法。這三種規(guī)范形態(tài)通常是并行不悖的，它們?yōu)樾谭ㄌ峁┝送暾囊?guī)范載體。其中，刑法典是刑法規(guī)范的主要載體，無論是稱為“典”還是不稱為“典”，它都是體系化、規(guī)模化和規(guī)范化的刑法規(guī)范聚合體。因此，刑法典對任何一個國家來說都是不可或缺的。單行刑法是指刑法典之外的特別刑法，它是刑法典的必要補充。特別刑法之特別，指主體特別、地域特別或者時間特別。其中，主體特別的特別刑法，如軍事刑法，其所規(guī)范的是軍人犯罪。軍人犯罪因其主體身份的特殊性而有單獨立法的必要性。不僅如此，軍人犯罪的審理程序亦有其特殊性，它有別于普通刑事訴訟程序，因而也應當特別立法。地域特別的特別刑法適用于特定區(qū)域，具有限地法的性質(zhì)。至于時間特別的特別刑法則適用于特定時期，具有限時法的性質(zhì)?？傊?，特別刑法具有某種特殊性，其不適合納入刑法典之中，具有獨立存在的正當理由。德國學者李斯特曾經(jīng)提出過例外法的概念，其內(nèi)容包括戒嚴法、戰(zhàn)時刑法等。① 除特別刑法以外，附屬刑法的性質(zhì)更為復雜。德國學者羅克辛指出：“刑法的范圍大大超出了刑法典。

在法律制度的全部領(lǐng)域中，存在著數(shù)量特別龐大的法律，其中包含了用刑罰威脅違反其特定條文的規(guī)定。人們把這些包含在刑法典之外、特別法律之中的刑罰條文的總和，稱為‘附屬刑法’?！雹诟綄傩谭ň哂袑ｉT法的性質(zhì)，它是針對某個領(lǐng)域或者某個專業(yè)的犯罪行為的專門立法。從各個刑法規(guī)定來看，附屬刑法散見于各個經(jīng)濟行政法律之中，它在形式上屬于經(jīng)濟行政法律的一部分，但從內(nèi)容上來說又應當歸之于刑法，因而稱為實質(zhì)刑法而非形式刑法。在各國刑法中，附屬刑法的數(shù)量極為龐大，尤其是在司法化程度較高的國家，行政處罰受到嚴格限制，因而附屬刑法的內(nèi)容得以擴充。如果將這些適用于特定領(lǐng)域、特定專業(yè)和特定主體的刑法規(guī)范全部規(guī)定在刑法典中，就會使刑法典雜亂不堪，因而將其置于經(jīng)濟行政法律之中，由此而保持刑法典的單純性。應該說，刑法典、單行刑法和附屬刑法各有其不同的功能，三者的有機統(tǒng)一形成廣義的刑法規(guī)范體系。在我國刑法的發(fā)展過程中，存在一個從多元立法模式向一元立法模式的轉(zhuǎn)變過程。多元立法與一元立法，這是在立法路徑上的兩種不同選擇。所謂多元立法也可以稱為散在性立法，就是在一部刑法典中集中規(guī)定針對社會全體公眾的普通犯罪，將某些專業(yè)性的犯罪，尤其是經(jīng)濟犯罪和行政犯罪，采取附屬刑法的方式適當分散規(guī)定在經(jīng)濟行政法律之中。多元立法是世界各國普遍采用的立法方式，由于刑法典所規(guī)定的普通犯罪相對來說較為穩(wěn)定，所以可以使刑法在一定時間內(nèi)保持穩(wěn)定性。一元立法體制則是建立統(tǒng)一刑法典，將所有犯罪都無例外地規(guī)定在刑法典之中。這種刑法立法方式對犯罪加以集中規(guī)定，打造了一部完整的刑法典，對于社會公眾具有直觀性，對于司法人員適用刑法也具有便利性。應該說，多元立法體制和一元立法體制各有利弊。

1979 年《刑法》頒布之前的30 年，我國沒有頒布刑法，但頒布過單行刑法，如1951 年頒布的《中華人民共和國懲治反革命條例》和1952 年頒布的《中華人民共和國懲治貪污條例》等。及至1979年《刑法》生效，我國才進入了刑法的時代。但在刑法之外，我國還存在單行刑法，如1981 年頒布的《中華人民共和國懲治軍人違反職責罪暫行條例》。此后，隨著經(jīng)濟體制改革的發(fā)展，我國社會面貌發(fā)生了巨大的變化。在這種情況下，1979 年《刑法》剛實施不久就不能完全適應懲治犯罪的需要，因而立法機關(guān)采用制定多個“決定”和“補充規(guī)定”的方式，對1979 年《刑法》作了修改和補充，這里的“決定”和“補充規(guī)定”表現(xiàn)為單行刑法。這些單行刑法的頒布雖然滿足了一時之需，但由于其處在刑法之外，因而在一定程度上架空了刑法典，并且也給司法適用帶來了不便。在這種情況下，1997年修訂《刑法》的時候，立法機關(guān)堅持制定統(tǒng)一的刑法典，將散在于刑法之外的“決定”和“補充規(guī)定”的內(nèi)容，甚至將具有特別刑法性質(zhì)的《中華人民共和國懲治軍人違反職責罪暫行條例》都一并納入刑法典。正如我國學者指出：“對于新出現(xiàn)的需要追究刑事責任的犯罪行為，經(jīng)過研究認為比較成熟，比較有把握的，盡量增加規(guī)定，從而形成一部建國48 年以來我國第一部統(tǒng)一的、比較完備的刑法典，以適應在新的形勢下同犯罪作斗爭的需要?！雹匐S著立法機關(guān)摒棄了單行刑法的方式而改為刑法修正案的方式修改刑法，單行刑法“架空”刑法典的現(xiàn)象也就消失了，因而在一定程度上保持了刑法典的相對穩(wěn)定性。因此，除有必要外，應盡可能避免采用單行刑法，這對于維持統(tǒng)一刑法典具有一定的效果。

在1997 年《刑法》頒布以后，很快就面臨刑法修訂的問題，最初采取了單行刑法的方式。例如，《懲治外匯犯罪決定》就是沿襲了此前的單行刑法方式對刑法進行修改和補充。這種方式存在的主要弊端在于：單行刑法游離于刑法典之外，在一定程度上破壞了刑法的統(tǒng)一性。例如，《懲治外匯犯罪決定》的內(nèi)容包括四個方面：一是增設罪名，如新增騙購外匯罪和逃匯罪。二是補充行為，如《懲治外匯犯罪決定》規(guī)定非法買賣外匯行為以非法經(jīng)營罪論處。三是從重條款，如《懲治外匯犯罪決定》規(guī)定：“海關(guān)、外匯管理部門以及金融機構(gòu)、從事對外貿(mào)易經(jīng)營活動的公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員與騙購外匯或者逃匯的行為人通謀，為其提供購買外匯的有關(guān)憑證或者其他便利的，或者明知是偽造、變造的憑證和單據(jù)而售匯、付匯的，以共犯論，依照本決定從重處罰?！痹诖耍稇椭瓮鈪R犯罪決定》則規(guī)定對外匯領(lǐng)域的犯罪應當從重處罰。四是提示規(guī)定，如《懲治外匯犯罪決定》規(guī)定海關(guān)、外匯管理部門的工作人員嚴重不負責任，造成大量外匯被騙購或者逃匯，致使國家利益遭受重大損失的，依照《刑法》第397 條的規(guī)定定罪處罰。這里的《刑法》第397 條是關(guān)于玩忽職守罪和濫用職權(quán)罪的規(guī)定，《懲治外匯犯罪決定》明確了對外匯領(lǐng)域的玩忽職守和濫用職權(quán)行為應當追究刑事責任?！稇椭瓮鈪R犯罪決定》的上述內(nèi)容其實是就外匯犯罪進行了系統(tǒng)立法，涉及刑法典的多處條文，由此與刑法典之間形成補充關(guān)系。考慮到采用單行刑法的方式對刑法典進行修改會破壞刑法典的統(tǒng)一性，因而從1999 年開始，我國對刑法典的修改開始采用刑法修正案的方式，這是一個重大的進步。① 刑法修正案雖然是獨立于刑法典的一種規(guī)范形態(tài)，但在頒布以后，通過法規(guī)編纂的方式將刑法修正案的內(nèi)容編入刑法，因而仍然能夠保持刑法的完整性?？梢哉f，刑法修正案在很大程度上解決了刑法修改方式的科學化問題。這里應當指出，刑法修正案并不是獨立于刑法的一種規(guī)范形態(tài)，而是一種過渡形態(tài)，因此，它不同于單行刑法。隨著刑法修正案方式成為刑法修改的基本形式，我國對刑法的修改不再采用單行刑法的方式，因而單行刑法在我國刑法立法中的必要性大為降低。然而，不能完全排除單行刑法這種規(guī)范形態(tài)。

相對于單行刑法，附屬刑法的立法方式在我國刑法立法的過程中可謂“命運多舛”。所謂附屬刑法是指規(guī)定在經(jīng)濟行政法律中的刑法規(guī)范，因其附著在經(jīng)濟行政法律中，因而稱為附屬刑法。②例如，我國學者指出，在1979 年《刑法》頒布之后，我國在107 部非刑事法律中設置了附屬刑法規(guī)范，對1979 年《刑法》實質(zhì)上作出了一系列的補充和修改，豐富和發(fā)展了刑法立法，對刑事司法實踐起到了一定的指導和規(guī)范作用。③ 附屬刑法由于其“棲身”于經(jīng)濟行政法律，因而屬于實質(zhì)刑法，以此區(qū)別于具有刑法外在形式的刑法典和單行刑法等形式刑法。當時的附屬刑法主要采取了兩種方式：第一種是依照型的附屬刑法。依照型附屬刑法在法律文本中通常采用“依照”一詞，這種規(guī)定在當時的刑法立法中是最為廣泛采用的一種方法。例如，1989 年《中華人民共和國傳染病防治法》（以下簡稱《傳染病防治法》）第39 條規(guī)定：“從事傳染病的醫(yī)療保健、衛(wèi)生防疫、監(jiān)督管理的人員和政府有關(guān)主管人員玩忽職守，造成傳染病傳播或者流行的，給予行政處分;情節(jié)嚴重、構(gòu)成犯罪的，依照刑法第一百八十七條的規(guī)定追究刑事責任?！钡诙N是比照型的附屬刑法。比照型附屬刑法在法律文本中通常采用“比照”一詞。例如，1989 年《傳染病防治法》第37 條規(guī)定：“有本法第三十五條所列行為之一，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，比照刑法第一百七十八條的規(guī)定追究刑事責任?！?/p>

在上述兩個規(guī)定中，前一個規(guī)定采用的是依照型立法方式，依照的行為完全符合被依照的規(guī)定，因而屬于照應型規(guī)定。嚴格來說，這并不是創(chuàng)制性的立法，因而將其歸之于附屬刑法，實在勉強。后一個規(guī)定采用的是比照型立法方式，比照的行為并不完全符合被比照的規(guī)定，因而具有創(chuàng)制性立法的性質(zhì)，只不過采取的是一種類推立法的形式。類推立法的特征是在經(jīng)濟行政法律中規(guī)定了刑法中所沒有的犯罪行為，但并不是獨立規(guī)定，而是按照最相似的現(xiàn)有罪名論處。并且在這種情況下，立法機關(guān)沒有對該犯罪行為設立獨立的法定刑，而是規(guī)定比照適用《刑法》分則最相似罪名的法定刑。因此，比照型立法是相對意義上的附屬刑法，它與直接在經(jīng)濟行政法律中規(guī)定構(gòu)成要件和法定刑的完全意義上的附屬刑法仍然存在一定的區(qū)別。

及至1997 年《刑法》修訂，在制定統(tǒng)一刑法典的立法目標指引下，上述依照型立法和比照型立法的規(guī)范內(nèi)容都被刑法所吸納。其中，1989 年《傳染病防治法》第39 條的依照型附屬刑法規(guī)定被1997 年《刑法》第409 條所吸納，設立了傳染病防治失職罪，即“從事傳染病防治的政府衛(wèi)生行政部門的工作人員嚴重不負責任，導致傳染病傳播或者流行，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役”。1989 年《傳染病防治法》第37 條的比照型附屬刑法規(guī)定被1997 年《刑法》第330 條所吸納，設立了妨害傳染病防治罪，即“違反傳染病防治法的規(guī)定，有下列情形之一，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，處三年以下有期徒刑或者拘役;后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑：（一）供水單位供應的飲用水不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標準的;（二）拒絕按照衛(wèi)生防疫機構(gòu)提出的衛(wèi)生要求，對傳染病病原體污染的污水、污物、糞便進行消毒處理的;（三）準許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴散的工作的;（四）拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預防、控制措施的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”①

我國目前在經(jīng)濟行政法律中一般不再采用比照型規(guī)定，而是設立照應型規(guī)定，由此使經(jīng)濟行政法律與刑法相銜接。例如，《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》（以下簡稱《產(chǎn)品質(zhì)量法》）第50 條規(guī)定：“在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的，責令停止生產(chǎn)、銷售，沒收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額百分之五十以上三倍以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！痹谶@一條款中，對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為設置了行政處罰，包括罰款、沒收違法所得和吊銷營業(yè)執(zhí)照。該條中“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”的內(nèi)容屬于照應型規(guī)定，至于如何追究刑事責任，則應當依據(jù)《刑法》第140 條關(guān)于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的規(guī)定。由此可見，我國刑法中所謂附屬刑法并不具有附屬刑法的全部特征，并且也不是獨立的刑法規(guī)范形態(tài)，而只不過是刑法個別修訂的一種方式。當刑法進行全面修訂的時候，這些所謂附屬刑法就會被刑法所吸納，成為統(tǒng)一刑法典的一部分。在我國采用刑法修正案的刑法修改方式以后，附屬刑法就不再具有存在的必要性。

在我國當前刑法再法典化的討論中，到底是采取一元立法還是多元立法，存在一定的爭議。當然，這種爭議主要集中在是否應當采用附屬刑法這種立法方式上。例如，我國學者認為，附屬刑法立法模式存在諸多不足，從而主張我國應當繼續(xù)堅持統(tǒng)一刑法典的立法模式。② 這種觀點雖然承認附屬刑法的立法方式具有一定的合理性，但也認為其弊端是較為明顯的。由于附屬刑法規(guī)范與刑法典的脫節(jié)，難以對附屬刑法的立法過程進行嚴格審查，因而難以實現(xiàn)附屬刑法立法的嚴格控制。與之相反，主張多元立法的我國學者則認為，我國應當借助刑法再法典化的契機，順勢從單一刑法典模式向多元立法模式轉(zhuǎn)換，這樣既能根除單一刑法典模式所帶來的問題，也能使我國刑法有效應對社會的發(fā)展變化，還能契合我國刑法未來的發(fā)展方向。③ 應該說，附屬刑法的立法方式利弊兼具。我國是否采用附屬刑法的立法方式，還是應當從我國刑法立法的特殊條件出發(fā)，進行科學的抉擇。附屬刑法是刑法和經(jīng)濟行政法律發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，當經(jīng)濟行政犯罪的數(shù)量多到難以在刑法典中容納時，才有必要采用附屬刑法的方法。

正如我國學者在評析德國的附屬刑法立法時所指出的那樣，德國的附屬刑法具有悠久歷史，而且德國附屬刑法的數(shù)量已經(jīng)非常龐大，國民可通過聯(lián)邦法律公報（BGBI. ）查詢具體的附屬刑法規(guī)范。德國聯(lián)邦司法部也定期公布聯(lián)邦法律中的附屬刑法匯編，按照刑罰種類的順序，對附屬刑法規(guī)范進行編排，列出條文名稱和簡要的構(gòu)成要件。這種匯編不屬于法律編纂，不產(chǎn)生新的法律效力，只是為了方便查詢而作的編排整理。除了聯(lián)邦法律中可以設置附屬刑法規(guī)范，各州也有權(quán)在其法律中設置附屬刑法規(guī)范。因此，附屬刑法的數(shù)量幾乎難以計數(shù)。① 在這種情況下，德國立法機關(guān)將附屬刑法納入刑法典幾乎不可能，因而在保持核心刑法穩(wěn)定性的同時，將附屬刑法規(guī)范置于刑法典之外是一種必然的選擇。例如，在德國，刑法中，環(huán)境刑法通常有廣義和狹義之分。廣義的環(huán)境刑法，包括所有將環(huán)境危害行為置于刑罰之下的規(guī)范。狹義的環(huán)境刑法，只限于《德國刑法典》明文規(guī)定的核心刑法。② 因此，在德國，環(huán)境刑法被分別規(guī)定在《德國刑法典》和經(jīng)濟行政法律之中，在《德國刑法典》中規(guī)定的是核心的環(huán)境刑法，而在經(jīng)濟行政法律中規(guī)定的是邊緣的環(huán)境刑法。這種分別規(guī)定的方式，可以避免刑法典的臃腫，而且采取附屬刑法的形式規(guī)定也更為細致。

在日本《刑法》中，經(jīng)濟犯罪的種類更少，絕大多數(shù)都是以附屬刑法的形式規(guī)定在經(jīng)濟行政法律之中。例如，日本學者在論及對經(jīng)濟犯罪適用的罰則時指出，對經(jīng)濟犯罪所適用的刑罰罰則數(shù)量繁多。就日本《刑法》中所規(guī)定的犯罪來講，主要有詐騙罪、業(yè)務侵占罪、背信罪，有時也會涉及偽造有價證券罪等各種偽造罪、賄賂罪及計算機犯罪。同時，對經(jīng)濟犯罪適用日本《刑法》以外的刑事罰則的情況也很多。比如，在《商法》《證券交易法》《反壟斷法》《所得稅法》《法人稅法》等各種稅法中，都規(guī)定有罰則。此外，在許多行政取締法規(guī)中也規(guī)定有罰則。③

從上述分析可以看出，附屬刑法在德國和日本刑法中大規(guī)模存在。究其緣由，與德國和日本不存在行政處罰具有一定的關(guān)系。與之不同的是，我國在經(jīng)濟行政法律中廣泛存在行政處罰，這在一定程度上能夠滿足對較輕的經(jīng)濟行政違法行為的處罰需求。只有那些性質(zhì)極其嚴重的經(jīng)濟行政違法行為才能構(gòu)成犯罪，被規(guī)定在刑法之中。由于這些需要動用刑罰處罰的經(jīng)濟行政違法行為的數(shù)量畢竟有限，因而完全可以在刑法中予以容納。因為從刑法典的容量來看，無論是法條的數(shù)量還是犯罪的數(shù)量，都還沒有達到不能容納的程度。因此，從刑法典的規(guī)模上來看，將所謂附屬刑法吸納到刑法典之中并無障礙。附屬刑法的特殊性在于其對于經(jīng)濟行政法律的附屬性，因而通常都是在制定經(jīng)濟行政法律的時候，一并展開附屬刑法的立法。在這種情況下，附屬刑法受到經(jīng)濟行政法律的影響遠大于其受到刑法典的影響，并且難以在刑法典的框架內(nèi)對附屬刑法的內(nèi)容進行綜合考量，因而不利于刑法典的內(nèi)部協(xié)調(diào)。從這個意義上說，附屬刑法的大量采用，會在一定程度上割裂刑法典的內(nèi)容。而且，我國并沒有采用完全意義上的附屬刑法的立法方式，如前所述，在1997 年《刑法》實施過程中所采用的依照型刑法規(guī)范和比照型刑法規(guī)范，雖然在實質(zhì)上明確或者補充了刑法典的規(guī)范內(nèi)容，但由于并未規(guī)定獨立的法定刑，因而不能認為是完全意義上的附屬刑法。

在我國當前的立法語境中，附屬刑法雖然缺乏存在的必要性，但并不能就此得出我國只能采用統(tǒng)一刑法典的一元立法體制的結(jié)論，因為除了附屬刑法以外，特別刑法還具有存在的合理性。也就是說，將所有刑法規(guī)范概無例外地囊括在一部刑法典之中，這種一元立法體例過于絕對。因此，筆者認為，雖然在刑法的再法典化過程中，仍然可以采取統(tǒng)一刑法典的模式，但不能將統(tǒng)一刑法典的立法體制絕對化。

三、分則體例：罪名分類與章節(jié)設置

在刑法再法典化過程中，分則體例是一個刑法的立法技術(shù)問題。它不僅關(guān)涉刑法分則的框架建構(gòu)，而且對刑法典的整體形象也具有決定性的意義。刑法分則體例包括罪名分類和章節(jié)設置這樣兩個方面的問題，兩者之間存在密切的聯(lián)系。章節(jié)設置是以罪名分類為基礎(chǔ)的，因此，需要對兩者進行聯(lián)動考察。

所謂罪名分類是指根據(jù)一定標準對罪名進行歸類，由此形成科學合理的罪名體系。罪名分類問題首先涉及犯罪類型化的根據(jù)問題，因為在現(xiàn)實生活中，具體罪名是雜亂無章的，如果不按照一定的標準對這些罪名進行分類，由此形成一定的罪名體系，就難以建構(gòu)具有內(nèi)在邏輯關(guān)系的刑法典。在犯罪分類中，主要考慮兩個因素：一是行為方式，二是侵犯法益。可以說，犯罪的行為方式是最為直觀的分類標準，而且立法機關(guān)主要是根據(jù)犯罪的行為方式設置罪名的，因而犯罪行為方式在犯罪的分類中具有重要意義。從認識論的角度來說，人們首先接觸到的就是犯罪行為的外在形態(tài)，無論是各罪還是類罪都是以行為的方式呈現(xiàn)的，因而最先被人們所把握。例如，我國春秋時期李悝制定的《法經(jīng)》開宗明義地指出：“王者之政莫急于賊盜?！边@里的賊盜是指賊罪和盜罪。賊罪是侵犯人身的犯罪，盜罪是侵犯財產(chǎn)的犯罪。這是我國古代刑法對犯罪的最初分類，它涉及賊罪和盜罪這兩種最為常見的罪名，是我國刑法罪名分類的肇始。賊罪和盜罪在行為方式上存在明顯差別，在其背后顯示的是侵犯法益的不同：賊罪侵犯的是人身權(quán)利，盜罪侵犯的是財產(chǎn)法益。由于法益隱含在犯罪行為的背后，所以只有通過行為方式才能進一步認識到其背后的法益侵害。在我國古代刑法中，對賊罪和盜罪進一步劃分，形成七殺之罪和六贓之罪。所謂七殺是指七種人身犯罪，《唐律》規(guī)定的七殺是謀殺、故殺、劫殺、斗殺、誤殺、戲殺、過失殺。所謂六贓是指六種財產(chǎn)犯罪，《唐律》規(guī)定的六贓是受財枉法、受財不枉法、受所監(jiān)臨財物、強盜、竊盜、坐贓。除了七殺和六贓以外，還有十惡之罪。由此可見，我國古代刑法隨著立法技術(shù)的成熟，罪名分類日臻完善，形成了具有特色的罪名體系。

西方的罪名分類來自古羅馬法，在古羅馬刑法中犯罪分為公犯與私犯。公犯是指直接危害國家利益和嚴重侵害個人人身、財產(chǎn)利益而足以危害國家利益的行為，而私犯是指一般侵害個人人身或財產(chǎn)的行為。由此可見，古羅馬法對犯罪分類更側(cè)重于侵犯法益的不同，這對于后世以法益為根據(jù)的犯罪分類產(chǎn)生了較大的影響。我國學者提出了法益的分類機能的命題，指出“就犯罪而言，刑法理論完全可以根據(jù)不同的標準進行不同分類，但根據(jù)法益進行的分類具有重大意義。所謂法益的分類機能是指法益具有作為犯罪分類標準的機能”①。在西方歷史上，意大利著名刑法學家貝卡里亞較早提出以侵犯法益為分類根據(jù)的犯罪三分法，即把犯罪分為侵犯國家法益的犯罪、侵犯社會法益的犯罪與侵犯個人法益的犯罪。貝卡里亞在論及犯罪分類時指出：“有些犯罪直接地毀傷社會或社會的代表;有些犯罪從生命、財產(chǎn)或名譽上侵犯公民的個人安全;還有些犯罪則屬于同公共利益要求每個公民應做和不應做的事情相違背的行為?！雹僭谏鲜稣撌鲋?，由于當時還沒有明確地區(qū)分國家與社會，所以在犯罪分類的表述上存在某種含糊。但從三種犯罪的邏輯關(guān)系上來說，完全可以對應于侵犯國家法益的犯罪、侵犯社會法益的犯罪和侵犯個人法益的犯罪。貝卡里亞關(guān)于犯罪分類的思想對西方國家刑法中的分則體系的建構(gòu)產(chǎn)生了較大的影響。以侵犯法益為標準對犯罪進行分類，隱含著古羅馬法中公犯與私犯的犯罪分類標準。因此，在西方早期的刑法典中，并沒有嚴格按照三分法對分則的犯罪進行分類，而是按照公和私對應的觀念對犯罪采用兩分法。例如，1810 年《法國刑法典》分則部分把犯罪分為侵害公共秩序罪和侵害個人罪兩類。第一部分規(guī)定侵害公物（Chosepublique）的犯罪，其中，第一章規(guī)定危害國家安全的犯罪;第二章規(guī)定侵犯帝國憲法的犯罪;第三章規(guī)定危害公共和平的犯罪。第二部分規(guī)定侵犯個人的犯罪，其中，第一章規(guī)定侵害人身的犯罪;第二章規(guī)定侵犯財產(chǎn)的犯罪。這一罪名體系遵循了先公后私，在“私”的部分先人后物的原則。②應該說，侵犯公法益的犯罪和侵犯私法益的犯罪可以對應于侵犯國家和社會法益的犯罪和侵犯個人法益的犯罪。也就是說，對國家法益和社會法益歸為一體加以保護，以此作為刑法分則的框架結(jié)構(gòu)。有些國家的刑法典雖然不是按照侵犯法益的性質(zhì)設置刑法分則的犯罪，但刑法理論還是按照三分法對犯罪進行論述。例如，日本學者大谷實指出：“刑法所直接保護的利益，應當區(qū)分為個人利益（個人法益）、社會公共利益（社會法益）、國家自身的利益（國家法益）來進行認識。根據(jù)這種方法構(gòu)筑刑法分則體系的立場是法益三分說?，F(xiàn)行刑法典也是這樣理解法益的。但是，由于在現(xiàn)行刑法制定的當時，對法益的研究還不成熟，加上制定日本國憲法所導致的從國家主義向個人主義的價值觀轉(zhuǎn)換，因而不可能按照刑法典的篇章順序?qū)Ψㄒ孢M行分類，所以，本書在敘述過程中，對刑法典的排列順序作了大幅度的變更。”③因此，在大谷實的刑法各論體系書中，對刑法分則是按照對個人法益的犯罪、對社會法益的犯罪、對國家法益的犯罪進行排列的。

對犯罪的排列順序問題，雖然似乎只是一個技術(shù)性問題，但其實涉及不同類別的犯罪之間在構(gòu)成要件上的邏輯關(guān)系的處理。因此，筆者認為，應當揭示法益之間的位階關(guān)系。國家法益、社會法益和個人法益這三種法益，分別對應于國家、社會和個人，從價值論上分析，三者之間是緊密聯(lián)系的。因此，對侵犯國家法益、社會法益和個人法益的犯罪如何排列，對于正確厘清三類犯罪之間的關(guān)系具有重要意義。國家法益雖然在一定意義上區(qū)別于或者獨立于個人法益，但在某些情況下，個人可能成為國家法益的載體。在這種情況下，國家法益和個人法益存在重合。

在我國1979 年《刑法》規(guī)定的反革命罪中，曾經(jīng)設立了反革命殺人、傷人罪，體現(xiàn)了對特殊身份的主體的生命和身體按照國家法益予以保護的立法意圖。但在1997 年《刑法》修訂時，將反革命罪修改為危害國家安全罪，并且廢除了上述特別規(guī)定，從罪名設置上厘清了危害國家安全犯罪與侵犯個人犯罪之間的關(guān)系。但在我國《刑法》中，侵犯社會法益的犯罪與侵犯個人法益的犯罪之間存在較為嚴重的重合現(xiàn)象，這主要表現(xiàn)為在侵犯社會法益的犯罪中包含侵犯個人法益的犯罪，由此形成法條競合，給司法適用帶來了一定的困擾。例如，我國《刑法》分則第二章危害公共安全罪設置為結(jié)果犯或者實害犯，因而將侵犯人身和侵犯財產(chǎn)的犯罪包含其構(gòu)成要件之中，由此形成部分法和整體法之間的競合關(guān)系。例如，我國《刑法》第115 條第1 款規(guī)定的是放火罪的實害犯，其傷害結(jié)果包括致人死亡、重傷及財產(chǎn)重大損害等內(nèi)容，而這些實害結(jié)果都可以獨立構(gòu)成侵犯個人法益的犯罪。此外，在侵犯社會法益的秩序犯（包括經(jīng)濟秩序犯和社會秩序犯）中，也包含侵犯個人法益的內(nèi)容。例如，我國《刑法》分則第三章第五節(jié)規(guī)定的金融詐騙罪，只不過是發(fā)生在金融領(lǐng)域的詐騙犯罪，它雖然具有對金融秩序的破壞性，但其主要內(nèi)容還是財產(chǎn)犯罪。此外，我國《刑法》第345 條規(guī)定的盜伐林木罪，雖然具有對森林資源的破壞性，但其主要內(nèi)容還是財產(chǎn)犯罪。但由于這些侵犯個人法益的犯罪被侵犯社會法益的犯罪所包含，造成不必要的法條競合，使得我國《刑法》分則不同類型犯罪之間形成錯綜復雜的關(guān)系。

對此，筆者認為，《刑法》分則應當按照侵犯個人法益犯罪、侵犯社會法益犯罪和侵犯國家法益犯罪的順序排列，前一類型的犯罪優(yōu)位于后一類型的犯罪。因此，需要對侵犯社會法益犯罪，在我國刑法中主要是指《刑法》分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪和第六章妨害社會管理秩序罪的構(gòu)成要件進行立法調(diào)整，以此避免與侵犯個人法益犯罪的重合。這里涉及罪名關(guān)系的正確處理，也就是在設置罪名的時候，盡量避免罪名之間的重合，避免法條競合現(xiàn)象。犯罪分類通常是以法益為根據(jù)的，我國目前的犯罪分類是以法益的重要性程度進行排列的，這種做法導致犯罪之間的大量重合。筆者認為，在確立設置罪名的時候，應當以法益的位階性原理為根據(jù)。這里的法益位階性，是指在個人法益、社會法益和國家法益這三種法益之間，應當建立一定的位階體系。例如，個人法益可以分為人身法益和財產(chǎn)法益，除了搶劫罪同時侵犯人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利以外，其他罪名之間并無重合關(guān)系。因此，應當將個人法益置于罪名設置的優(yōu)先地位。例如，以放火為手段的殺人，同時侵犯公共安全和人身權(quán)利。在我國當前的罪名體系中，基于法益的重要性，采取法條競合的立法體例，優(yōu)先以放火罪論處。但如果基于個人法益優(yōu)位于社會法益的原理，則只能以故意殺人罪論處，排除放火罪。因此，放火罪只能是公共危險罪，并不包括侵犯人身權(quán)利的內(nèi)容。采用上述立法技術(shù)，就可以明確罪名之間的邏輯關(guān)系，因而更為可取。

法益作為犯罪分類的根據(jù)只不過是犯罪的大類，在此基礎(chǔ)上，還有犯罪的小類，由此形成《刑法》分則的體系。我國1979 年《刑法》的分則體系在一定程度上借鑒了《蘇俄刑法典》，按照犯罪所侵害的社會關(guān)系的性質(zhì)，也就是所謂按照犯罪客體對犯罪進行分類，由此將《刑法》分則分為八章，也就是八類犯罪。及至我國1997 年《刑法》，將分則分為十章，這就是十類犯罪。雖然沒有完全按照侵犯法益的性質(zhì)進行排列，但還是可以將相關(guān)章節(jié)歸之于不同的侵犯法益的犯罪類型。因此，在刑法再法典化的時候，并不是一定要按照三種法益的順序?qū)Ψ缸镞M行排列，而是將相近的犯罪規(guī)定在一起，形成三個犯罪群組。我國現(xiàn)行《刑法》分則將侵犯人身犯罪和侵犯財產(chǎn)犯罪先后排列在一起，這是正確的。但沒有將破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的犯罪與妨害社會管理秩序的犯罪排列在一起，這并不科學。

在此，還涉及《刑法》分則的章節(jié)設立問題。對于《刑法》分則的章節(jié)設立，在1997 年《刑法》修訂中，我國刑法學界曾經(jīng)存在大章制與小章制之爭。大章制是指將犯罪分為十類，對于那些罪名較多的章，采取章下分節(jié)的方式容納罪名。小章制是指章下無節(jié)，將大章制中的節(jié)獨立設置為章，由此形成以章為單元的罪名體系。1997 年《刑法》修訂中，立法機關(guān)采用了章下設節(jié)的大章制。大章制的主要缺陷是各章的篇幅不成比例，章下之節(jié)的罪名數(shù)量基本上與沒有設節(jié)的章下罪名數(shù)量相當。因此，大章與小章之間罪名數(shù)量相差懸殊。筆者贊同采用小章制，將目前大章下的節(jié)都提升為章，這樣在《刑法》分則的形式上更為協(xié)調(diào)，而且隨著某些犯罪的演化，形成犯罪的新類型，需要單獨設立為犯罪單元。例如，隨著計算機在社會生活中占據(jù)越來越重要的地位，網(wǎng)絡犯罪逐漸形成。在1997 年《刑法》制定初期，我國刑法中涉及網(wǎng)絡犯罪的罪名只有兩個，現(xiàn)在已經(jīng)增加到了七個。鑒于網(wǎng)絡犯罪已經(jīng)成了刑法懲治的重點，目前具備了將網(wǎng)絡犯罪單獨分類的條件?？傊≌轮颇軌蚋玫厝菁{各種犯罪類型，避免《刑法》分則各章之間篇幅懸殊，因而更為可取。

四、罪狀表述：立法明確與立法確定

罪狀是《刑法》分則條文的主要內(nèi)容，為司法機關(guān)定罪量刑提供了規(guī)范根據(jù)，因而要做到確定性與明確性，這也是罪刑法定原則的應有之義。在刑法教義學中，關(guān)于刑法的明確性和確定性的理解存在同一說與相異說之爭。同一說認為，明確性與確定性是兩個同義詞，它們都表示這樣一種基本要求：規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內(nèi)容，準確地界定犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范適用的對象。相異說則認為，明確性的作用在于從刑法規(guī)范的內(nèi)部限制犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)，并借此約束立法者表述刑法規(guī)范的形式。確定性的作用是從刑法規(guī)范的外部限定犯罪構(gòu)成的范圍，目的在于防止司法者將抽象的法律規(guī)范適用于其應有范圍之外。因此，明確性強調(diào)在立法過程中，立法者必須準確地表述刑法規(guī)范的內(nèi)容;確定性則是指在司法過程中，法官對刑法規(guī)范不得類推適用。① 在以上兩種學說中，筆者贊同相異說，明確性和確定性之間應當而且也能夠加以區(qū)分。當然，對于明確性和確定性如何區(qū)分，仍然是一個可以商榷的問題。毫無疑問，明確性是對立法者的要求，這也是罪刑法定原則中引申出來的必然結(jié)論。至于確定性到底只是對司法者的要求還是對立法者的要求，或者是同時對立法者和司法者的要求，這是可以探討的。無論如何，確定性對于立法者具有不言而喻的約束功能。不明確當然會導致規(guī)范內(nèi)容的不確定，就此而言，明確性和確定性之間具有一定的關(guān)聯(lián)性。但即使做到了明確性，還不一定就實現(xiàn)了確定性。因為確定性在一定意義上與變動性相對應，刑法規(guī)范涉及對公民的生殺予奪，應當具有一定的穩(wěn)定性，并且這種穩(wěn)定是可預期的。因此，刑法規(guī)范在明確性的基礎(chǔ)上還應當具有確定性。唯有如此，刑法規(guī)范的正義性才是可期待的。

在1997 年《刑法》修訂時，受到宜粗不宜細立法思想的影響，罪狀規(guī)定得較為粗疏。因此，在立法的明確性上還存在較大的偏差。我國學者提出了精細型立法模式和粗疏型立法模式，并將兩者上升到政策性刑法和法治性刑法的高度，指出：“粗疏型的立法模式，給便宜行事及變相類推留下了具體條款內(nèi)容上的自由空間，其中所折射出的是一種政策性刑法的價值理念。而精細型的立法模式則是法治性刑法的必要的形式承載，其通過明確而詳盡的法律文本，為法律至上及人權(quán)保障提供守護?！雹谛谭⒎ǖ木毰c粗疏，并不完全是一個立法技術(shù)問題，在一定程度上反映了立法指導思想。精細型立法為司法機關(guān)留下的司法裁量余地較小，在某些情況下甚至直接剝奪了司法裁量權(quán)。而粗疏型立法則為司法機關(guān)留下了較大的司法裁量權(quán)。我國的刑法立法顯然屬于粗疏型立法，甚至達到了立法與司法共治的程度。在《刑法》分則的罪狀中，粗疏型立法主要表現(xiàn)為蓋然性規(guī)定和兜底性條款的大量存在。蓋然性規(guī)定是指我國《刑法》分則隨處可見的情節(jié)犯和數(shù)額犯的設置，由此形成立法定性、司法定量的規(guī)范格局。也就是說，刑法處罰的范圍在一定程度上是由司法機關(guān)所決定的。例如，當前我國因醉駕受到刑事處罰的人數(shù)眾多，危險駕駛罪幾乎成了第一大罪，因而引發(fā)了社會輿論對醉駕是否出罪的爭議。① 然而，這種現(xiàn)象并非立法所致，《刑法》第133 條之一的危險駕駛罪第2 項只是規(guī)定了醉酒駕駛機動車的構(gòu)成犯罪，但對罪量要素并未進行規(guī)定。2013 年12月18 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》第1 條第1 款將醉酒駕駛的標準規(guī)定為血液酒精含量達到80 毫克/100毫升以上。因此，司法解釋規(guī)定的標準確定了醉駕入刑的范圍。② 如果說立法定性、司法定量是立法機關(guān)將其所確定的應受處罰行為的處罰程度授權(quán)司法機關(guān)，司法機關(guān)所具有的只是量的決定權(quán)，那么，在某些兜底條款的立法狀態(tài)下，立法機關(guān)實際上將確定應受處罰的行為范圍的權(quán)力也授予司法機關(guān)。因此，刑法立法是精細還是粗疏在某種意義上說，它深刻地反映了立法權(quán)與司法權(quán)的配置情況。

在1979 年《刑法》中倡導宜粗不宜細，不能不說具有一定的合時宜性。在1979 年《刑法》中明確規(guī)定類推制度，以此適應懲治犯罪的需要，就是一個典型的事例?？梢哉f，類推制度就是以犧牲刑法的明確性和確定性來追求懲治犯罪的有效性。然而，隨著我國人權(quán)保護意識的增強，社會公眾對刑法的法治化程度提出了更高的要求。在這種歷史背景下，我國1997 年《刑法》規(guī)定了罪刑法定原則，為了貫徹這一原則，在1997 年《刑法》修訂中廢除了三個“口袋罪”，在立法的精細化程度上具有明顯的提升，這是值得肯定的。然而，即使是1997 年《刑法》，距離精細立法也還較遠，主要是1979 年《刑法》中的投機倒把罪、流氓罪和玩忽職守罪這三大“口袋罪”中，除了玩忽職守罪以外，另外兩個“口袋罪”的分解并不徹底，因而仍然留下立法的粗疏空隙。例如，投機倒把罪雖然被分解為數(shù)個罪名，甚至生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪這一類罪也是從投機倒把罪中分立出來的，但《刑法》第225條保留了投機倒把罪的“母罪”———非法經(jīng)營罪，并且設立了第4 項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。這一規(guī)定被我國學者稱為兜底條款，實際上承擔了“口袋罪”的功能。此外，從流氓罪分離出來的尋釁滋事罪，雖然在罪狀表述中較為具體，但《刑法》第293 條第4 項關(guān)于“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”規(guī)定，其內(nèi)容并不明確，由此使尋釁滋事罪在一定程度上成為妨害社會管理秩序罪的兜底罪名。至于《刑法》第114 條、第115 條設立的以危險方法危害公共安全罪，更是整個罪名都缺乏明確的和確定的構(gòu)成要件，名副其實地成為危害公共安全罪的兜底罪名。兜底罪名的存在表明我國刑法在適用上授予司法機關(guān)較大的裁量權(quán)，因而罪刑法定的程度較低，這是1997 年《刑法》存在的一個硬傷。

兜底罪名，我國刑法學界將其形象地稱為“口袋罪”。我國學者指出：“口袋罪是指這樣的犯罪，其在施行過程中，內(nèi)容的龐雜性或者模糊性逐漸為人所知，一些有關(guān)的、不好定性甚至法定刑較輕的行為相繼在這些罪名中被發(fā)掘，并得以處理，使之成了一個包羅萬象的‘布袋’。”①從“口袋罪”的概念可以看出，“口袋罪”明顯地不具有明確性和確定性，因而違反罪刑法定原則。罪刑法定可以分為立法的罪刑法定和司法的罪刑法定，在立法上罪刑法定原則的基本要求就是明確性，因而在德國刑法中，罪刑法定原則也稱為明確性原則。② 在某種意義上說，罪刑法定首先就是立法上的罪刑法定。因為只有立法上的罪刑法定才能為司法上的罪刑法定提供前置條件?！翱诖铩笔且环N框架式立法，它只是劃定了構(gòu)成要件的范圍，但并沒有對構(gòu)成要件的具體行為作出明確的描述，而是將這種確定構(gòu)成要件行為的權(quán)限授予司法機關(guān)。因此，“口袋罪”在立法上沒有達到明確性的要求?！翱诖铩痹跇?gòu)成要件上缺乏明確性，因而其構(gòu)成要件內(nèi)容也就不具有確定性，可以隨著司法的需求而不斷添加，從而導致刑法的可預測性大為降低。“口袋罪”就如同一個法律陷阱，隨時會吞噬無辜落入其中的公民，尤其是經(jīng)濟領(lǐng)域刑法規(guī)范的不明確性和不確定性，會加劇經(jīng)濟活動主體的不安全感，經(jīng)濟活動也就難以具有長期的效果預期。正如我國學者指出：“任何社會的法律都具有一定的確定性。正是這種確定性，使法律調(diào)整機制獲得了客觀性和穩(wěn)定性。法律的確定性蘊藏著巨大的社會價值。一方面，這種確定性為社會提供了起碼的秩序。沒有起碼的秩序，任何社會都將無法生存和發(fā)展。另一方面，這種確定性滿足了人們對正義的渴求。在大多數(shù)情況下，法律為社會爭端的處理事先提供了一套客觀的標準，所以人們才有理由相信，自己獲得了與他人大體一致的待遇?！雹劭梢哉f，法律的確定性是法律正義的應有之義。刑法的確定性關(guān)系到罪與非罪，因而更應當是刑法所應當具有的固有品格。

在德國刑法中，刑法的明確性和確定性都是從罪刑法定原則中引申出來的必然結(jié)論，刑法規(guī)范的不明確性是刑法的合憲性審查的重點之所在。禁止不確定的刑法和刑罰，也就是確實的罪刑法定，是罪刑法定原則的一個重要向度。德國學者羅克辛在論及確實的罪刑法定時指出，一個刑法條文的內(nèi)容如果是“以不可忍受的方式危害了公共利益的人，處5 年以下有期徒刑”，那么，就會在刑法中產(chǎn)生出許多多余的條款來。但是，這種條款是沒有意義的，因為它不能使人清楚地認識，這種有罪的行為必須怎樣才能構(gòu)成。這種刑事可罰性將不是在舉止行為之前就“在法律上確定的”，而是必須由法官決定，究竟什么樣的行為是以不可忍受的方式危害了公共利益。因此，刑法上的行為構(gòu)成（在刑法之中和之外）的無限多樣性，其實是法治原則作用的結(jié)果。但是，完全不確定的刑罰是不允許的。④ 在此，德國學者只是從罪狀表述用語的不明確性角度進行了論述，這里的“不可忍受的方式”是空洞的，因而不符合明確性的要求。意大利憲法法院甚至從明確性原則出發(fā)，將《意大利刑法典》第603 條宣告無效。意大利憲法法院認為，該條規(guī)定的內(nèi)容（“用使人完全服從自己的方式”將“他人”置于“自己權(quán)力之下”）不符合憲法規(guī)定的明確性原則，因為“不論從行為或是結(jié)果的角度來看，都既無法確定也無法區(qū)分什么樣的行為可能使他人處于完全服從的狀態(tài)，不可能為完全服從制定一個客觀的標準，立法上規(guī)定的‘完全’，在司法審判中從未得到證實”。① 由此可見，明確性和確定性在刑法的合憲性中具有重要的表征意義。

在我國刑法的再法典化過程中，進一步落實罪刑法定原則，在立法上應當取消“口袋罪”，使刑法罪狀表述實現(xiàn)明確性和確定性。在1997 年《刑法》修訂中，相對來說，對玩忽職守罪這個“口袋罪”的處理較為成功。對玩忽職守罪這個“口袋罪”的分解，主要是把十幾年來立法機關(guān)制定的民事、經(jīng)濟、行政法律中有關(guān)“依照”“比照”刑法規(guī)定的玩忽職守罪、徇私舞弊罪追究刑事責任的條文（附屬刑法），均修訂補充為具體條文。② 由此可見，1997 年《刑法》對玩忽職守罪的修訂方法是在保留該罪名的同時，將具有附屬刑法性質(zhì)的依照或者比照玩忽職守罪定罪處罰的行為獨立設立罪名，由此與玩忽職守罪之間形成普通法與特別法的法條競合關(guān)系。通過這種設立特別法的方式，極大地限縮了玩忽職守罪的范圍，在一定程度上實現(xiàn)了刑法的明確性。在1997 年《刑法》修訂中，對當時的投機倒把罪雖然也另外設立了若干罪名，但在其“母罪”———非法經(jīng)營罪中卻設置了兜底條款，而隨著兜底條款內(nèi)容的不斷填充，非法經(jīng)營罪的范圍得以擴張，由此形成內(nèi)容更為空泛的“口袋罪”。因此，在再法典化的過程中，對非法經(jīng)營罪的分解，主要方式就是在保留《刑法》第225 條前三項規(guī)定的同時，刪除第4 項規(guī)定，將目前按照第4 項以非法經(jīng)營罪定罪處罰的行為經(jīng)過嚴格審查以后，分別設置罪名。從目前適用《刑法》第225 條第4 項以非法經(jīng)營罪定罪處罰的情形來看，主要是以下兩種類型：第一類是經(jīng)濟行政法律規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰的情形。如前所述，我國1997 年《刑法》修訂以后，不再采用附屬刑法的立法方式，在經(jīng)濟行政法律中不再采用“比照型”的立法例，而是采用“依照型”的立法例。例如，這是因為《刑法》第225 條第4 項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”具有兜底的性質(zhì)，因而在相關(guān)經(jīng)濟行政法律中只要采用這種照應型的規(guī)定，就可以為某種行為找到刑罰處罰的規(guī)范根據(jù)。尤其是在2003 年《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）頒布以后，對非法經(jīng)營罪的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的認定帶來重大影響。例如，我國學者認為，《行政許可法》的出臺，為重新思考非法經(jīng)營罪的調(diào)控范圍提供了契機，具體可從《行政許可法》涉及的許可種類、確立的有限政府理念，以及設定的許可依據(jù)等方面反思非法經(jīng)營罪特別是兜底項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的內(nèi)涵與外延。只有那些違反國家規(guī)定中的特定主管機關(guān)行政許可，并由承擔填補空白構(gòu)成要件的規(guī)范性文件限定有刑罰后果的嚴重擾亂市場秩序的經(jīng)營行為，方能以非法經(jīng)營罪論處。③ 筆者認為，《刑法》第225 條第4項不能成為《行政許可法》的刑事罰則，否則該兜底條款必將成為一個“無底洞”。因為在經(jīng)濟行政法律中規(guī)定依照《刑法》第225 條第4 項定罪處罰的條款就有數(shù)十處之多，對此如果都設立為罪名，則處罰范圍過于寬泛。因此，筆者認為，只能選擇違反行政特許規(guī)定的行為設立為獨立罪名，而不能一律將所有違反行政許可的行為都規(guī)定為犯罪。

第二類是司法解釋規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰的情形。在司法解釋中規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰的情形較多。根據(jù)不完全統(tǒng)計，以《刑法》第225 條的規(guī)定定罪處罰的情形包括：（1）非法經(jīng)營出版物;（2）非法經(jīng)營電信業(yè)務;（3）非法添加鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料，情節(jié)嚴重;（4）非法經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務;（5）非法經(jīng)營彩票;（6）非法經(jīng)營非上市公司股票;（7）擅自發(fā)行基金份額募集資金;（8）非法生產(chǎn)、銷售非食品原料;（9）非法生產(chǎn)、銷售農(nóng)藥、獸藥、飼料、飼料添加劑，或者飼料原料、飼料添加劑原料;（10）非法從事生豬屠宰、銷售等經(jīng)營活動;（11）非法生產(chǎn)、銷售賭博機或者其專用軟件;（12）非法生產(chǎn)、銷售偽基站設備。在上述情形中，有些可以設立為獨立罪名，有些則不宜以犯罪論處，應當進行適當?shù)暮Y選?？傊谠O立獨立罪名的基礎(chǔ)上，廢除《刑法》第225 條第4 項的兜底條款，是完成對非法經(jīng)營罪的改造的必由之路。

非法經(jīng)營罪只是在再法典化中亟待處理的一個罪名，類似的還有若干其他罪名?？梢哉f，罪刑法定原則對罪狀表述的明確性和確定性提出了更高的要求。在再法典化的過程中，應當對我國《刑法》分則的罪狀進行系統(tǒng)梳理，保留精細的規(guī)定，對粗疏的規(guī)定，尤其是對兜底條款進行改造。只有這樣，才能利用再法典化的契機，大幅提升刑法典的立法水平。

本文責任編輯：周玉芹

青年學術(shù)編輯：張永強