“對賭協(xié)議”中股權(quán)回購可履行性的審查規(guī)則重構(gòu)

康曦文

(南京財經(jīng)大學(xué)，江蘇 南京 210023)

1 問題的提出

在我國的司法實踐中，依據(jù)“對賭”的主體不同，“對賭協(xié)議”可分為“與股東對賭”和“與公司對賭”，“與股東對賭”又可分為“僅與股東對賭”和“與股東對賭、公司提供擔(dān)保”兩種。依據(jù)補償方式不同，“對賭協(xié)議”又可分為“現(xiàn)金補償型對賭”與“股權(quán)回購型對賭”。本文的討論對象主要集中于“對賭”主體為公司的股權(quán)回購型“對賭協(xié)議”。

《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱《會議紀要》)出臺之后，相關(guān)裁判的核心已經(jīng)從“對賭協(xié)議”的效力轉(zhuǎn)為“對賭協(xié)議”的可履行性。正如前文所述，《會議紀要》要求法院按照“先減資、再回購”的標準判斷是否支持回購請求，為了解司法實踐中的具體情況，筆者在裁判文書網(wǎng)以“對賭協(xié)議”“股權(quán)回購”與“減資”三個詞條對近三年的民事判決書進行檢索，最后檢索日期為2023年7月31日，剔除其中與本文研究主題無關(guān)的判決書后，共計35篇。通過檢視閱讀發(fā)現(xiàn)，在這35個“對賭協(xié)議”案件中，法院均駁回了要求目標公司履行股權(quán)回購義務(wù)的訴訟請求，且裁判理由均為涉案目標公司未完成減資程序，不符合前述《會議紀要》中“先減資、再回購”的標準。據(jù)此，筆者嘗試提出如下三個方面的問題。

1.1 僅以是否完成減資程序作為標準，未進行實質(zhì)審查

以減資程序作為限制背后的根本是資本維持原則與債權(quán)人保護原則，在部分判決書中可以看到法院進行了相關(guān)說理。如劉盛平、佛山市博思尼智能科技有限公司請求公司收購股份糾紛民事一審民事判決書中，法院明確指出：“原、被告均確認被告博思尼公司至今仍未完成減資程序，在此情形下，原告主張被告履行《投資協(xié)議》的回購條款約定，向其支付股權(quán)回購款，存在變相抽回出資的可能，與‘公司資本維持原則’相悖，也會損害被告?zhèn)鶛?quán)人利益，故在被告尚未完成公司減資程序的情形下，對原告的該項請求，本院不予支持。”由此可見，盡管法院保有資本維持與債權(quán)人利益保護的初衷，但實踐中的裁判結(jié)果仍只系于程序的完成與否，反而忽視了對是否構(gòu)成抽逃出資、是否會影響目標公司償債能力進而損害債權(quán)人利益的實質(zhì)審查。

1.2 減資程序作為公司內(nèi)部事務(wù)不受干涉，目標公司掌握決定權(quán)

依據(jù)《公司法》及其相關(guān)司法解釋規(guī)定，減資程序的第一項流程便是由董事會/指定董事制定減資方案。在實踐中，這一程序往往在此就開始無法實施，法院無權(quán)介入公司減資決議及減資程序，因而只要公司拒絕召開減資決議或拒絕履行減資程序。當減資程序作為影響投資方與目標公司兩方利益的決定性標準時，其決定權(quán)完全掌握在目標公司一方無疑會使投資方處于無計可施的劣勢，缺乏對投資方的救濟制度。

1.3 減資程序作為前置程序在邏輯上存在謬誤，缺乏正當性

《公司法》第142條采取列舉方式規(guī)定了6類允許公司進行股權(quán)回購的事由，而“對賭協(xié)議”并不在這6類法定回購事由當中，這就導(dǎo)致若想在司法實踐中依據(jù)“對賭協(xié)議”的效力要求公司進行股權(quán)回購，必須將其解釋為現(xiàn)有6類法定事由之一，經(jīng)過學(xué)者討論，認為與“對賭協(xié)議”有關(guān)的股權(quán)回購只能解釋為“減少注冊資本”，實則是為遵守現(xiàn)有《公司法》框架而行的無奈之舉。這一解釋將股權(quán)回購與減資捆綁在一起，本應(yīng)著眼于限制股權(quán)回購款的規(guī)范路徑也因此偏移向減資程序的完成。

2 可履行性審查的路徑探尋

目前我國正處于公司法修改進程中，縱觀眾多學(xué)者對此的討論與分析，大多認為以償債能力測試標準取代資本維持原則為時過早，我國應(yīng)在資本制度中以資本維持原則為依托，適當借鑒償債能力測試規(guī)則，建立相對靈活的資本流出制度，以此作為“對賭協(xié)議”中股權(quán)回購可履行性審查的制度支持。

2.1 資本維持原則的現(xiàn)存弊端

自2013年將注冊資本由實繳制改為認繳制起，理論界對資本維持原則的批判源源不斷。首先，法定最低資本額及強制驗資程序取消后，公司的注冊資本額甚至可以低到忽略不計，最典型的代表如“一元公司”，要求公司維持與一元的注冊資本額對等的資產(chǎn)毫無實質(zhì)意義。其次，鑒于出資期限的放寬，實踐中常有公司章程規(guī)定漫長的出資期限，股東在十年甚至二十年內(nèi)并未實繳出資的情況不乏其例，要求公司維持的資本實則根本沒有投入到公司，未來債權(quán)人無法接收到準確的公司資本信息作為參照標尺，這樣的“維持”也是無稽之談[1]。

公司資本是一個既定的靜態(tài)數(shù)額，而在公司的持續(xù)運營過程中，資產(chǎn)的增加與減少、資本/負債比的變化才是判斷公司經(jīng)營狀況和清償能力的尺度。資本維持僅能保障公司不致落入資不抵債的境地，并不能保證公司的清償能力，因而并非債權(quán)人保護的最優(yōu)路徑之選。

2.2 償債能力測試標準的可借鑒性

償債能力測試標準肇始于美國的《示范商事公司法》，與資本維持原則下要求公司必須以資產(chǎn)大于資本與負債之和的盈余部分進行利潤分配的道路不同，償債能力測試標準要求摒棄以靜態(tài)數(shù)額來限制公司分配自由的立法思路，而是從動態(tài)角度要求公司證明自己的持續(xù)經(jīng)營能力。這一標準主要包括如下三個子標準：平衡測試、資產(chǎn)負債表測試和資本充足測試。以上三個子標準各自通過不同指標對公司的經(jīng)營能力進行衡量，盡管在形式上做到了刪繁就簡，但這一路徑可謂優(yōu)點與缺點都十分突出。優(yōu)點在于：首先，相比資本維持原則，償債能力測試標準更著眼于債權(quán)人最關(guān)心的問題，直擊債權(quán)實現(xiàn)的核心關(guān)切，也在一定程度上平衡了公司財務(wù)自治和債權(quán)人保護；其次，償債能力測試標準從經(jīng)濟實質(zhì)入手，對各類分配行為一視同仁，不再將利潤分配與回購、減資割裂開來區(qū)別對待，避免了不同分配行為適用規(guī)則出現(xiàn)交叉甚至模糊邊界的情況；最后，在各個測試中，董事會既掌握分配決策權(quán)，同時也是分配行為的直接責(zé)任主體，做到了決策者與責(zé)任主體相統(tǒng)一，責(zé)任主體法定，避免董事違背信義義務(wù)做出不利于公司的分配決策，權(quán)責(zé)清晰[2]。

2.3 路徑選擇——折衷主義

我國的集體主義價值觀與國有企業(yè)主導(dǎo)國民經(jīng)濟的市場現(xiàn)狀決定了我國《公司法》要求公司承擔(dān)更大的社會責(zé)任，因而對囊括公司利潤分配的公司資本流出制度必然采取更保守的態(tài)度，要求公司“無盈不分”。其他國家也有類似的規(guī)定，如德國《共同決定法》第6條第2款規(guī)定：“監(jiān)事必須保證為公司利益和整個國民經(jīng)濟開展合作。”德國的公司法上也規(guī)定了多種不可用于分配的公積金，由此可見其對企業(yè)持續(xù)經(jīng)營和企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任的要求。與之相對的，采用償債能力測試標準的國家或地區(qū)則主要集中于英美法系，英美法系嚴格意義上無獨立的法人概念，英美公司立法通常采董事會中心主義，公司之于股東更具工具性質(zhì)，因而償債能力測試標準中的三個子標準均系于公司董事的商業(yè)判斷，仰賴公司董事對信義義務(wù)的履行，制度初衷更偏向?qū)ξ磥韨鶛?quán)人利益的保護[3]。我國引入獨立董事制度多年，董事至今未能真正享有獨立的監(jiān)督?jīng)Q策權(quán)。在董事并無實權(quán)也無責(zé)任保險機制的現(xiàn)狀下，償債能力測試標準的移植注定缺少適配的環(huán)境與制度。因此，在堅持資本維持原則下適度融入償債能力測試標準才是可行之法。

3 折衷主義視角下可履行性的審查規(guī)則重構(gòu)

筆者所構(gòu)想的審查認定規(guī)則，包括審查標準和審查主體兩個方面，在審查標準中包含實體層面的審查與程序?qū)用娴膶彶?。實體層面即股權(quán)回購款的來源及金額的審查；程序?qū)用鎰t包含對減資程序可訴性的審查及舉證責(zé)任分配規(guī)則。

3.1 實體層面——股權(quán)回購款的財源限制

股權(quán)回購屬于金錢之債，其可履行性問題實質(zhì)是回購款來源問題，在資本維持原則規(guī)制域內(nèi)，股權(quán)回購款應(yīng)不違反“禁止抽逃出資”的限制。據(jù)此，財源限制的底層邏輯是股權(quán)回購款的資金來源不觸及股本。筆者認為，可以作為股權(quán)回購款的資金來源可以包括如下種類：

3.1.1 庫存股

庫存股是公司已經(jīng)發(fā)行，通過回購或其他方式獲得，由公司持有但并不會被立即出售或注銷，而是在一段時間內(nèi)由公司指定賬戶保存并可再次出售的股份。應(yīng)視為已經(jīng)發(fā)行，但又不是發(fā)行在外的股份。我國現(xiàn)行法律并未對此進行明確規(guī)定，但《公司法》第103條及第116條中均提到“公司持有的本公司股份”，因此筆者認為我國客觀上已經(jīng)默認了庫存股的存在。庫存股在性質(zhì)上不屬于公司資產(chǎn)，在實務(wù)中會計將庫存股視為股東權(quán)益的抵減項，因此庫存股的適用將使得減資不再是股權(quán)回購的唯一路徑。

3.1.2 標的股份轉(zhuǎn)讓所得對價

目標公司在履行回購義務(wù)之前，可以事先將標的股份對外轉(zhuǎn)讓，獲得相應(yīng)價款后再向受讓方支付，大致相當于轉(zhuǎn)讓預(yù)期取得的庫存股[4]。這一轉(zhuǎn)讓所得屬于預(yù)期利益，并不來自目標公司的既有財產(chǎn)，自然不違反資本維持原則，也無損于償債能力。實際上，在《會議紀要》頒布前已經(jīng)存在類似做法，當目標公司無法履行股權(quán)回購義務(wù)時，由公司其他股東代為履行，并將標的股權(quán)轉(zhuǎn)讓至該股東名下。

3.1.3 可分配利潤

在實踐中，目標公司通常沒有足夠的可分配利潤進行股權(quán)回購，但可分配利潤毫無疑問能夠作為股權(quán)回購的資金來源。在對這一指標進行判斷的時候，我們應(yīng)當適當借鑒償債能力測試標準中的動態(tài)視角[5]。在衡量目標公司的可分配利潤時，不應(yīng)將目光局限于靜態(tài)的財會指標來評價經(jīng)營狀況與財務(wù)狀況，更要放眼于其籌集資金、實現(xiàn)利潤上的努力，這一點類似于償債能力測試標準中偏重公司持續(xù)經(jīng)營能力和再融資能力的做法。如在ThoughtWorks案中，特拉華州法院指出，目標公司董事會不僅要關(guān)注手頭的現(xiàn)金，還應(yīng)分析可以通過銷售或借貸而獲得的資金。

3.1.4 資本公積

在《公司法》第168條中僅規(guī)定資本公積金不能用于彌補公司虧損這一模糊的規(guī)定，資本公積金的適用范圍邊界不明。筆者認為，資本公積金屬于公司資本，在不違背資本維持原則的前提下，資本公積金用于履行“對賭協(xié)議”中的股權(quán)回購并不違反立法原意。實際上，如果完全選擇償債能力測試標準作為可履行性的審查路徑，那么只要目標公司在履行股權(quán)回購后仍能清償?shù)狡趥鶆?wù)，那么所有合法資金均可以作為股權(quán)回購款的來源。但在本文的折衷主義視角下，上述標準的衡量難度過大，因而在此采取列舉方式羅列出幾種應(yīng)納入股權(quán)回購款的合法資金，以此作為財源限制，為司法機關(guān)提供明確的審查標準。

3.2 程序?qū)用妗獪p資程序可訴性

減資程序的可訴性關(guān)乎投資人能否在無法證明公司有合法可用資金作為股權(quán)回購款時要求公司減資釋放資本進行回購。前文中已經(jīng)論述過，作為回購事由的減資有別于作為回購結(jié)果的減資，在《公司法》尚未填補法律空白，與“對賭”回購相關(guān)回購事由只有“減少注冊資本”一項的情況下，《會議紀要》中將減資程序作為前置程序只能作為形式審查，反而無法保護投資方的權(quán)益。在“對賭協(xié)議”中，股權(quán)回購以減少注冊資本為目的，則公司通過的股權(quán)回購決議可以等價于減資決議?！皩€協(xié)議”一旦簽訂，應(yīng)視為公司認同“對賭”條件觸發(fā)時有必要采取一切可能措施履行股權(quán)回購義務(wù)，包括減資[6]。在公司股東對股權(quán)回購合同進行追認或構(gòu)成表見代理的情況下，可以視同對減資決議的認同，則投資方有權(quán)訴至法院要求公司通過減資釋放資本進行股權(quán)回購，不再使公司未履行減資程序時使投資方陷入無援境地。

3.3 審查主體——引入專業(yè)人員補充審查

在司法實踐中，法官一般是不具備金融與財會專業(yè)知識的人員，無法勝任實質(zhì)審查主體的角色。在償債能力標準測試下，司法裁判更加有賴于董事會的商業(yè)判斷，但在我國缺乏董事會中心主義的公司治理模式，也沒有償債能力標準測試的權(quán)責(zé)一體性作為制度依托，如果將判斷權(quán)交由公司董事有失公允。依據(jù)民訴法上“誰主張、誰舉證”的原則，目標公司提供財務(wù)報表以證明公司的財務(wù)狀況或履行能力，對此，司法中可以適當引入第三方機構(gòu)或會計、財務(wù)等專業(yè)人員，輔助法院審查財務(wù)報表的真實性、合法性與證明力。

4 結(jié)語

圍繞債權(quán)人核心關(guān)切建立的償債能力測試標準為我國資本制度改革提供了一種可借鑒的思路，即在公司分配約束上更著眼于公司的持續(xù)經(jīng)營能力與償債能力，在對公司經(jīng)營狀況的衡量上更尊重董事的商業(yè)判斷?；诙叩慕y(tǒng)合，本文嘗試從折衷主義視角構(gòu)建了包含審查標準和審查主體兩方面的可履行性審查規(guī)則：在審查標準中，對股權(quán)回購款進行財源限制以進行實質(zhì)審查，通過賦予減資程序可訴性推翻現(xiàn)有標準以保障投資人的權(quán)益；在審查主體上，要求在目標公司提供證據(jù)證明公司狀況的同時引入專業(yè)人員補充審查，彌補法官因缺乏相關(guān)知識造成的裁判失衡。