高銘暄教授“四要件犯罪構(gòu)成理論”評述

趙國強

一、引言

眾所周知，自新中國成立以來，“四要件犯罪構(gòu)成理論”作為一種定罪理論，歷來是我國刑法理論的核心組成部分，它對我國刑法理論的發(fā)展以及司法實踐的運作，都具有極其重要的現(xiàn)實意義。在現(xiàn)今我國刑法理論中，“四要件犯罪構(gòu)成理論”猶如我國刑法理論的一張“品牌”，被深深打上了“中國”的烙印?？梢哉f，它的發(fā)展與完善，與建立具有中國特色的自主刑法學(xué)體系息息相關(guān)。高銘暄教授是新中國刑法學(xué)的開拓者和奠基人，他為新中國刑法學(xué)的發(fā)展做出了卓越貢獻，也是“四要件犯罪構(gòu)成理論”的弘揚者和堅定的維護者。本文圍繞高銘暄教授關(guān)于“四要件犯罪構(gòu)成理論”的學(xué)術(shù)觀點進行評述，論證該理論在我國刑法學(xué)中的重要地位及其理論上的合理性。

二、關(guān)于“四要件犯罪構(gòu)成理論”的討論

十多年前，在我國刑法理論界，學(xué)者們曾就構(gòu)成要件定罪理論的結(jié)構(gòu)問題掀起了一場熱烈的討論，其討論的核心就是將我國刑法傳統(tǒng)的“四要件犯罪構(gòu)成理論”與大陸法系刑法傳統(tǒng)的“三階層犯罪論體系”進行比較，并形成了兩種不同的觀點。一種觀點對“四要件犯罪構(gòu)成理論”持批判、否定的態(tài)度，結(jié)論是應(yīng)當(dāng)用“三階層犯罪論體系”取而代之，我們不妨稱其為“移植說”。另一種觀點則對“四要件犯罪構(gòu)成理論”持基本肯定的態(tài)度，結(jié)論是“四要件犯罪構(gòu)成理論”經(jīng)過長期的歷史檢驗，無論是在理論還是在實踐中，都具有中國特色，符合國情，故不能全盤否定，我們不妨稱其為“肯定說”。

“移植說”和“肯定說”分歧的焦點主要集中在以下兩個方面。

(一)關(guān)于社會危害性在定罪理論中的地位

在我國傳統(tǒng)的定罪理論中，社會危害性歷來是被排除在“四要件犯罪構(gòu)成理論”之外的，質(zhì)言之，行為必須具有社會危害性，此乃“四要件犯罪構(gòu)成理論”的本質(zhì)特征，不具備社會危害性的行為，不可能納入“四要件犯罪構(gòu)成理論”的考察范圍。正因為如此，我國傳統(tǒng)刑法理論從來都認為，諸如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等排除社會危害性的行為，是不能用“四要件犯罪構(gòu)成理論”進行評判的。這一點正如陳興良教授所言：“由于在蘇聯(lián)及我國刑法理論中，社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，而不是犯罪構(gòu)成的一個要件，因此，排除社會危害性的行為不是在犯罪構(gòu)成體系以內(nèi)論述，它或者在犯罪概念之后、或者在犯罪構(gòu)成之后論述。”[1]

但是，“三階層犯罪論體系”則不然，它從三個不同的階層來闡述定罪理論。第一個階層是法定層面，也就是從法律規(guī)定的角度對犯罪行為的特征是否符合法律規(guī)定進行評判，故被稱之為“構(gòu)成要件該當(dāng)性”。第二個階層是社會危害性層面，也就是在行為具備了“構(gòu)成要件該當(dāng)性”之后，再從行為是否侵犯法秩序的角度進行評判，故被稱之為“違法性”。①第三個階層是責(zé)任層面，也就是當(dāng)行為符合第一層面和第二層面要件后，最后對行為人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任進行評判，故被稱之為“有責(zé)性”。從這三個階層的排列來看，有關(guān)社會危害性(即違法性)的內(nèi)容無疑被納入了“三階層犯罪論體系”的考察范圍，因而成為“三階層犯罪論體系”自身結(jié)構(gòu)中不可缺少的一個組成部分。

恰恰是在社會危害性應(yīng)否納入定罪理論體系方面，“移植說”和“肯定說”產(chǎn)生了激烈的碰撞，其碰撞的焦點是：在“移植說”看來，“四要件犯罪構(gòu)成理論”未能將社會危害性這一犯罪概念的本質(zhì)特征納入視野，而是將其排斥在“四要件犯罪構(gòu)成理論”之外，這在定罪理論結(jié)構(gòu)上是一個明顯的缺陷，邏輯上是說不通的。比如，有學(xué)者認為：“這個問題涉及正當(dāng)行為與犯罪及犯罪構(gòu)成關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性當(dāng)然是不可否認的，否則刑法總則不可能對正當(dāng)行為不負刑事責(zé)任作出規(guī)定。關(guān)鍵在于：這種關(guān)聯(lián)因素是什么？在德日刑法學(xué)的三階層的犯罪論體系中，這種關(guān)聯(lián)因素是構(gòu)成要件，即正當(dāng)行為是具有構(gòu)成要件該當(dāng)性的，正是這一點它與那些不具有構(gòu)成要件該當(dāng)性的非罪行為是不同的。正因為正當(dāng)行為具備了構(gòu)成要件該當(dāng)性才進入定罪視野，需要在違法性中予以排除?！盵2]

然而，在“肯定說”看來，將排除社會危害性的正當(dāng)行為放在“四要件犯罪構(gòu)成理論”之外論述，并不妨礙“四要件犯罪構(gòu)成理論”的展開與運用。比如，有學(xué)者認為：“我國的正當(dāng)行為理論，建立在本質(zhì)特征與法律特征相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成理論基礎(chǔ)上?！鞣叫谭ㄖ械恼?dāng)行為，形式上符合某種犯罪構(gòu)成的客觀要件，但并不具備成立犯罪的全部要件，不具有社會危害性和刑事違法性，故不應(yīng)也不能認為是犯罪。認清這些行為的本質(zhì)，無疑有利于犯罪構(gòu)成理論的深化，有助于司法實踐中區(qū)分正當(dāng)行為與相關(guān)犯罪行為的界限?！盵3]

(二)關(guān)于“出罪”功能

從認識論的角度考察，“四要件犯罪構(gòu)成理論”可以說具有一種靜態(tài)化的特點，也就是將構(gòu)成犯罪的四個要件放在一個平面上，平等地加以考察，因而屬于一種靜態(tài)式的、平面式的定罪理論，四要件之間是一種“一存俱存，一無俱無”的循環(huán)依賴關(guān)系，而非依次推進、逐步收斂的位階關(guān)系。從這一意義上說，“四要件犯罪構(gòu)成理論”中的四個要件，都屬于積極的“入罪”要件，而無消極的“出罪”要件。

但“三階層犯罪論體系”則不同。第一階層首先將行為置于法律規(guī)范之中進行考察，看行為是否符合“構(gòu)成要件該當(dāng)性”；一旦符合，即有了“入罪”的可能性后，再啟動第二階層，考察行為是否具有“違法性”，若行為不具有“違法性”，就應(yīng)當(dāng)“出罪”；如果行為具有了“違法性”，最后才會啟動第三階層“有責(zé)性”，考察行為人是否有能力承擔(dān)刑事責(zé)任，如果沒有這種能力，也應(yīng)當(dāng)“出罪”。所以，從認識論的角度分析，“三階層犯罪論體系”具有動態(tài)的、層層遞進的特點，第一階層是積極的“入罪”要件，第二和第三階層都屬于消極的“出罪”要件。

正是在“出罪”功能的問題上，在“移植說”看來，作為靜態(tài)的“四要件犯罪構(gòu)成理論”，四個要件之間不區(qū)分積極的要件與消極的要件，彼此之間“一存俱存，一無俱無”。這種平面式的耦合結(jié)構(gòu)只設(shè)置了入罪路徑，但缺乏出罪路徑。為此，有學(xué)者認為：“四要件說強調(diào)只要四個要件齊備，就可以得出行為人有罪的結(jié)論，而要件是否齊備的判斷，是一項相對容易的事情，在很多場合，絕對就是‘簡單勞動’?！盵4]至于“對齊備與否的考察，主要是一個做‘加法’的過程，而非層層推進、抽絲剝繭的過程。這樣一來，容易導(dǎo)致的結(jié)果是：對犯罪是否成立的考察，演變?yōu)閷σ欠翊嬖诘男问交^察”[4]。

但在“肯定說”看來，所謂“入罪”和“出罪”功能是一個相對的概念?！八囊缸飿?gòu)成理論”雖然是靜態(tài)、平面式的，但這并不意味著它不具備“出罪”功能。當(dāng)一個人的行為完全符合四個要件時，其結(jié)果就表現(xiàn)為“入罪”；當(dāng)一個人的行為只要不符合四個要件中的一個要件，其結(jié)果就表現(xiàn)為“出罪”。由此可見，依照“四要件犯罪構(gòu)成理論”來分析一種行為是否構(gòu)成犯罪，“入罪”和“出罪”同時并列，具體是“入罪”還是“出罪”，要通過對四個要件的評判才能實現(xiàn)。

三、高銘暄教授“四要件犯罪構(gòu)成理論”學(xué)術(shù)觀點評述

高銘暄教授對“四要件犯罪構(gòu)成理論”有著極其全面、深刻的認識和剖析。作為“肯定說”的主要代表，就“四要件犯罪構(gòu)成理論”與“三階層犯罪論體系”的比較，他明確闡明了自己的觀點，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

(一)關(guān)于“四要件犯罪構(gòu)成理論”的歷史必然性和現(xiàn)實合理性

高銘暄教授認為，“四要件犯罪構(gòu)成理論”有其產(chǎn)生的歷史必然性。他認為：“新中國成立之初，以俄為師，取法蘇聯(lián)，這是當(dāng)時黨和國家的政治決策?！盵5]新中國刑法面臨這樣的政治決策，就必然會有一個“廢舊立新”的過程。他指出：“一新一舊，一為社會主義刑法學(xué)的理論創(chuàng)造，一為資本主義刑法學(xué)的產(chǎn)物，對比鮮明，政治色彩也極為鮮明，新中國刑法學(xué)沒有別的選擇余地?！盵5]“試想，在當(dāng)時的歷史條件下，刑法理論，不向蘇聯(lián)學(xué)習(xí)，還能向誰學(xué)習(xí)？……所以，向蘇聯(lián)學(xué)習(xí)刑法理論，包括學(xué)習(xí)占有核心地位的四要件犯罪構(gòu)成理論，這是當(dāng)時唯一可能的選擇，是有歷史必然性的?！盵6]

毫無疑問，僅僅將“四要件犯罪構(gòu)成理論”視為一種歷史的必然當(dāng)然是不夠的。他進一步指出：“四要件犯罪構(gòu)成理論之所以具有強大的生命力，不僅由于其具有充分的歷史必然性，更在于其具有明顯的現(xiàn)實合理性?！盵5]為此，他從生存土壤、內(nèi)在結(jié)構(gòu)和體系穩(wěn)定性三個方面闡述了這種現(xiàn)實的合理性。首先，從生存土壤考察，他認為：“以四要件犯罪構(gòu)成理論為核心的新中國刑法學(xué)建立后，四要件犯罪構(gòu)成理論經(jīng)過生根、發(fā)芽、開花、結(jié)果，早已成為深深扎根于中華大地的本土化的東西。無論是立法界、司法界、教育界還是科研界，只要是分析和解決定罪問題，通行的做法都是運用四要件犯罪構(gòu)成理論。”[5]這一切深刻表明：“四要件犯罪構(gòu)成理論的強大生命力，毫無疑問根植于其具有的明顯的現(xiàn)實合理性?！盵5]其次，從內(nèi)在結(jié)構(gòu)考察，他認為：“四要件犯罪構(gòu)成理論具有邏輯嚴密、契合認識規(guī)律、符合犯罪本質(zhì)特征等內(nèi)在的合理性?！囊缸飿?gòu)成理論由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四大要件耦合而成。在四大要件之下，又分別包括特定的組成要素?！亟M成要件，要件耦合而成整體，整個四要件犯罪構(gòu)成理論內(nèi)部邏輯極為嚴密，層次界分相當(dāng)清晰，恰當(dāng)?shù)貙崿F(xiàn)了對一個犯罪行為從粗到精、由表及里以及從整體到部分、由部分回歸整體的剖析。”[5]最后，從體系穩(wěn)定性考察，他認為，我國數(shù)十年的刑事司法實踐充分證明，與“三階層犯罪論體系”相比，“四要件犯罪構(gòu)成理論”是一種相對穩(wěn)定的理論體系，這種穩(wěn)定性不僅表現(xiàn)為理論上的穩(wěn)定性，而且“符合訴訟規(guī)律，非常方便適用”。[5]

高銘暄教授關(guān)于“四要件犯罪構(gòu)成理論”產(chǎn)生的歷史必然性的求證，以及對“四要件犯罪構(gòu)成理論”所具有的現(xiàn)實合理性的剖析，充滿了理性的說理判斷，這一判斷既展示了定罪理論本身必須具有的內(nèi)在結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一性和相互配合的協(xié)調(diào)性，而且也表明定罪理論與刑事司法實踐之間具有不可剝離的實用性與可操作性。

筆者認為，“四要件犯罪構(gòu)成理論”之所以具有顯而易見的現(xiàn)實合理性，與其本身所包含的兩大刑法基本原則即罪刑法定原則和主、客觀相統(tǒng)一原則是分不開的。就罪刑法定原則而言，“四要件犯罪構(gòu)成理論”嚴格地說并非一種“純理論研究”的產(chǎn)物，它離不開刑事法律規(guī)范，甚至可以說它完全是一種建基在刑事法律規(guī)范之上的定罪理論，沒有刑事法律規(guī)范，就不可能產(chǎn)生“四要件犯罪構(gòu)成理論”。正是因為“四要件犯罪構(gòu)成理論”本身所具有的這種法定性特征，使其將罪刑法定原則融會貫通于一身，并賦予其強大的生命力，從而成為支撐“四要件犯罪構(gòu)成理論”數(shù)十年得以“生根、發(fā)芽、開花、結(jié)果”的最重要的法治根基。除此之外，“四要件犯罪構(gòu)成理論”所體現(xiàn)的主、客觀相統(tǒng)一的刑事責(zé)任原則，則為其內(nèi)部結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性鋪平了道路，也為其在刑事司法實踐中得以一路通暢打下了基礎(chǔ)。因為主、客觀相統(tǒng)一的刑事責(zé)任原則乃是我國刑法包括大陸法系刑法非常重要的一項基本原則，而“四要件犯罪構(gòu)成理論”恰恰將定罪的客觀方面的要件和主觀方面的要件巧妙地構(gòu)筑在一種理論體系之中，使其“無偏無頗”，得以彰顯刑法的公正公平之本意。可以說，“四要件犯罪構(gòu)成理論”正是因為堅守了主、客觀相統(tǒng)一的刑事責(zé)任原則，所以數(shù)十年來才會得到學(xué)術(shù)理論界的青睞，實務(wù)界使用起來才會“得心應(yīng)手”。

(二)關(guān)于排除社會危害性理論的定位

排除社會危害性理論與“四要件犯罪構(gòu)成理論”究竟是一種什么樣的關(guān)系，把排除社會危害性理論置于“四要件犯罪構(gòu)成理論”之外是邏輯混亂還是無關(guān)緊要，對這個問題，高銘暄教授的學(xué)術(shù)觀點非常鮮明。他明確指出：“阻卻犯罪行為置于犯罪構(gòu)成體系之內(nèi)還是之外，只是刑法學(xué)體系敘述的問題。中國刑法學(xué)中的犯罪構(gòu)成是承載社會危害性的實質(zhì)構(gòu)成，所以沒有阻卻犯罪行為的托足余地。……只有在正當(dāng)防衛(wèi)等構(gòu)成要件不充足的情況下才需要啟動犯罪構(gòu)成理論進行罪與非罪、此罪與彼罪的厘定。因此，盡管阻卻犯罪行為理論被置于犯罪構(gòu)成體系之外，但并不影響其實際功能的發(fā)揮。”[7]

他認為，關(guān)于排除社會危害性理論的地位，應(yīng)當(dāng)從整個“刑法學(xué)體系”的角度進行考察，實際上也就是要從整個定罪理論體系的角度進行考察。既然“四要件犯罪構(gòu)成理論”是以行為具備社會危害性為其存在并發(fā)揮作用的基礎(chǔ)，那么，對不具備社會危害性的行為自然會被排除在“四要件犯罪構(gòu)成理論”之外。而且，他從實際運用的角度，對“四要件犯罪構(gòu)成理論”與排除社會危害性理論相互之間的關(guān)系做了精確的表述，即排除社會危害性的判斷在先，“四要件犯罪構(gòu)成理論”的適用在后，只有在判斷行為具備了社會危害性后，“四要件犯罪構(gòu)成理論”才會“登場”。

筆者認為，這一論斷理論上成立，實踐中也符合認定犯罪的實際過程。就理論判斷而言，有學(xué)者擔(dān)心，如果將排除社會危害性理論放在“四要件犯罪構(gòu)成理論”之外闡述，那么在日常生活中，能夠排除社會危害性的行為太多了，如何分辨哪些行為會進入刑法的視野，哪些行為又不會進入刑法的視野呢？其實，這一問題完全可以通過對行為是否侵害刑法所保護的法益的分析得到解決。因為對法益的侵害，反映了刑法理論的核心價值，如果一種行為根本不存在對刑法所保護的法益的侵害，就不可能納入刑法的視野。比如，吃飯的行為、勞動的行為，與人交談的行為，因不涉及對刑法所保護的法益的侵害，不可能被納入刑法的視野。事實上，只有當(dāng)某種行為客觀上侵害了刑法所保護的某種法益，才有必要去分析這種行為是否可以排除社會危害性。將排除社會危害性理論放在“四要件犯罪構(gòu)成理論”之外闡述，理論上并不會影響對缺乏社會危害性行為作出刑法上的判斷，更不會將所有不具有社會危害性的行為全部納入刑法的視野。

將排除社會危害性理論同“四要件犯罪構(gòu)成理論”分離，對司法實踐來說也不存在著任何障礙。舉例來說，一個人因出于自衛(wèi)殺了人，按“三階層犯罪論體系”，也同樣是先從“違法性”入手，分析是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。與“四要件犯罪構(gòu)成理論”先從排除社會危害性理論入手，沒有什么本質(zhì)上的區(qū)別。

(三)關(guān)于“四要件犯罪構(gòu)成理論”的“入罪”與“出罪”功能

關(guān)于“四要件犯罪構(gòu)成理論”是否僅具有“入罪”功能而無“出罪”功能的問題，高銘暄教授認為：“犯罪構(gòu)成是四要件的相關(guān)要素的有機統(tǒng)一。缺乏任何一個方面的要件，犯罪構(gòu)成的整體就不能存在。對每一個必要要素進行審查和評價時，均有肯定和否定兩種可能性。”[6]由此可見，“中國刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論同樣具有出罪功能。四大犯罪構(gòu)成要件既是積極要件又是消極要件，當(dāng)完全充足四個要件而確證犯罪成立時，即發(fā)揮了入罪功能，反之，當(dāng)缺失其中任何一個要件而否決犯罪成立時，即發(fā)揮了出罪功能，這應(yīng)當(dāng)是不言而喻的基本常識。……故此，怎么能說中國刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論不具備‘出罪功能’呢？……所以，稍加推敲，‘移植論’者的這一詰難根本無法成立。”[6]

他從相對論的角度闡述了“入罪”與“出罪”之間的關(guān)系。無論是從理論還是從實踐來評判，“四要件犯罪構(gòu)成理論”的“出罪”功能都是不容抹殺的?！耙浦舱f”認為，“三階層犯罪論體系”因有了“違法性”和“有責(zé)性”這兩個階層才會具有“出罪”功能，這種說法本身就有失偏頗。因為持“移植說”的學(xué)者之所以說“違法性”和“有責(zé)性”是消極的“出罪”要素，僅僅是因為這兩個階層所研究的內(nèi)容就是專門針對有哪些情況屬于“阻卻違法性”或“阻卻責(zé)任”而不構(gòu)成犯罪的情況，所以表面上自然就成了消極的“出罪”要素。但如果我們從不構(gòu)成犯罪總的情況而言，三階層中最重要的“出罪”要素莫過于“構(gòu)成要件該當(dāng)性”，因為只要行為不符合法律規(guī)定的某個構(gòu)成要件，馬上就可以阻卻“構(gòu)成要件該當(dāng)性”而“出罪”。既然如此，怎么能說同樣是建立在法律規(guī)定之上的“四要件犯罪構(gòu)成理論”沒有“出罪”功能呢？

值得一提的是，僅僅因為“四要件犯罪構(gòu)成理論”屬靜態(tài)化的平面理論結(jié)構(gòu)，而“三階層犯罪論體系”屬動態(tài)化的階層理論結(jié)構(gòu)，就認為前者無“出罪”功能而后者才有“出罪”功能的看法，同樣是相當(dāng)片面的。必須指出，認為“三階層犯罪論體系”認定犯罪是“層層遞進”“抽絲剝繭”，只能是相對的，屬一種理論層面上的判斷，實踐中并非如此。舉例來說，一個不到刑事責(zé)任年齡的人殺了人，按照“三階層犯罪論體系”，難道法官會“層層遞進”，先從“構(gòu)成要件該當(dāng)性”入手，去分析行為是否構(gòu)成殺人罪，然后再從“違法性”入手，去分析行為是否侵害了法秩序，最后才來分析“有責(zé)性”，看行為人是否構(gòu)成犯罪？當(dāng)然不是。因為在這種情況下，法官并不會遵循“層層遞進”的理念去“抽絲剝繭”，而是會直接從“有責(zé)性”入手，判定行為人因不到刑事責(zé)任年齡而不構(gòu)成犯罪并由此“出罪”。同樣的道理，法官根據(jù)“四要件犯罪構(gòu)成理論”中的主體要件，一樣會判定行為人因不到刑事責(zé)任年齡而不構(gòu)成犯罪并由此“出罪”，這完全是一種“殊途同歸”的道理。

四、關(guān)于定罪理論比較之我見

綜上所述，關(guān)于“四要件犯罪構(gòu)成理論”與“三階層犯罪論體系”的學(xué)理討論，筆者一方面完全認同高銘暄教授對“四要件犯罪構(gòu)成理論”所持之學(xué)術(shù)觀點；另一方面從比較的對象入手，筆者認為，機械地將“四要件犯罪構(gòu)成理論”與“三階層犯罪論體系”放在一起進行比較，本身就是一種欠缺合理性和公平性的比較。

(一)關(guān)于定罪理論體系的完整性

無論是我國的刑法理論還是大陸法系的刑法理論，在對犯罪概念的理解上是完全一致的，即均認為犯罪的實質(zhì)概念具有三個基本特征，即法定性、社會危害性(或稱之為“違法性”)與應(yīng)受懲罰性。事實上，刑法中的定罪理論就是圍繞著犯罪概念的三個基本特征展開的，并在此基礎(chǔ)上形成了一套完整的定罪理論體系。我們完全可以這樣認為，一個完整的定罪理論體系，實際上就是將犯罪概念的三個基本特征具體化了，或者說，一個完整的定罪理論體系，必然會涵蓋犯罪概念的三個基本特征。

對犯罪概念三個基本特征與定罪理論體系相互之間的關(guān)系考察我們不難發(fā)現(xiàn)，“三階層犯罪論體系”應(yīng)該是一套相當(dāng)完整的定罪理論體系，因為它全面地反映了犯罪概念的三個基本特征。比如，“構(gòu)成要件該當(dāng)性”是從法律層面來剖析一種行為是否足以構(gòu)成犯罪，它反映的是犯罪概念的法定性特征；“違法性”是從社會危害性的角度來剖析一種符合“構(gòu)成要件該當(dāng)性”的行為是否具有社會危害性，它反映的是犯罪概念的社會危害性特征；“有責(zé)性”是從刑事責(zé)任的角度，剖析作出符合“構(gòu)成要件該當(dāng)性”且具有“違法性”行為的行為人是否應(yīng)當(dāng)為自己的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，它反映的是犯罪概念應(yīng)受懲罰性的特征。由于“三階層犯罪論體系”相當(dāng)完整地反映了犯罪概念的三個基本特征，并將其具體化了，因此我們可以做出一個肯定性判斷，即“三階層犯罪論體系”揭示的是一套完整的定罪理論體系。除此之外，在大陸法系刑法理論中，似乎還找不到其他的定罪理論須與其配套。

但是，如果我們結(jié)合犯罪概念的三個基本特征就會發(fā)現(xiàn)，“四要件犯罪構(gòu)成理論”并不能完整地反映犯罪概念的三個基本特征，因為“四要件犯罪構(gòu)成理論”的核心在于法律規(guī)范，包括法律所規(guī)定的構(gòu)成犯罪所必需的客觀方面的要件和主觀方面的要件，此外也包括涉及犯罪主體責(zé)任能力方面的要件。由此可見，“四要件犯罪構(gòu)成理論”體現(xiàn)的主要是犯罪概念的法定性和應(yīng)受懲罰性兩個基本特征，至于行為是否具有社會危害性這一涉及犯罪概念本質(zhì)特征的判斷，則被排除在外。②這就意味著，在我國刑法的定罪理論體系中，“四要件犯罪構(gòu)成理論”因不能完整地反映犯罪概念的三個基本特征，所以這一定罪理論本身并非代表著一種完整的定罪理論體系，它必須要有相應(yīng)的能夠體現(xiàn)犯罪概念社會危害性基本特征的相關(guān)理論與其配套，方能形成一套完整的定罪理論體系。那么，這個關(guān)于社會危害性的配套理論在我國刑法中有沒有呢？毫無疑問，當(dāng)然有，而且不是一個，是兩個：一個就是我國刑法中關(guān)于排除社會危害性的相關(guān)規(guī)定以及由此形成的相關(guān)理論，它反映的是社會危害性的“質(zhì)”；還有一個就是中國刑法第13條關(guān)于“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的規(guī)定以及由此形成的相關(guān)理論，它反映的是社會危害性的“量”。③由此表明，我國刑法的定罪理論體系并非只有“四要件犯罪構(gòu)成理論”一個部分組成，它還包括了排除社會危害性理論和“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的但書理論兩個部分。我們必須將這兩部分反映社會危害性的“質(zhì)”和“量”的理論同“四要件犯罪構(gòu)成理論”結(jié)合在一起，只有這樣，才能夠真正組建起具有中國特色的定罪理論體系，從而才能夠完整地反映出犯罪概念的三個基本特征。

由上可知，“三階層犯罪論體系”乃是一套足以反映犯罪概念三個基本特征的完整的定罪理論體系，而“四要件犯罪構(gòu)成理論”只是反映犯罪概念兩個基本特征的定罪理論，尚不足以形成一個完整的定罪理論體系，它還需要其他涉及社會危害性基本特征的理論與其配套。試想一下，機械地將代表完整定罪理論體系的“三階層犯罪論體系”與不代表完整定罪理論體系的“四要件犯罪構(gòu)成理論”放在一起進行比較，這樣缺乏完整性的比較怎么能體現(xiàn)公平呢？由此得出的結(jié)論又怎么會具有合理性和科學(xué)性呢？

認識到這一點是非常重要的，它完全可以排除本來不應(yīng)該發(fā)生的理論上的分歧。比如，當(dāng)我們將我國刑法中的定罪理論體系聚焦成由三個部分組成的話，即“四要件定罪理論”、排除社會危害性理論及“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的但書理論，再回過頭來看，將社會危害性放在“四要件犯罪構(gòu)成理論”之外論述，這怎么會有問題呢？因為在我國刑法完整的定罪理論體系中，排除社會危害性的理論本來就屬于定罪理論體系的一個組成部分，為什么非要將它硬塞進“四要件犯罪構(gòu)成理論”之中呢？完全沒有必要。正是從這個角度考察，筆者認為高銘暄教授上述關(guān)于“阻卻犯罪行為置于犯罪構(gòu)成體系之內(nèi)還是之外，只是刑法學(xué)體系敘述的問題”的觀點是非常客觀、公正的，完全站得住腳。事實上，無論是“四要件犯罪構(gòu)成理論”還是排除社會危害性理論，或者是“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的但書理論，都屬于我國刑法定罪理論體系內(nèi)的一個有機組成部分，彼此之間不應(yīng)該有內(nèi)外之分，而是應(yīng)該相互配合。所以，將排除社會危害性理論放在“四要件犯罪構(gòu)成理論”之外，如同“三階層犯罪論體系”將“違法性”置于“構(gòu)成要件該當(dāng)性”之外一樣，根本沒有本質(zhì)上的區(qū)別。

(二)立足國情，建立具有中國特色的定罪理論體系

任何一種理論體系，隨著時間的推移，難免會有不少值得完善之處。無論是我國刑法的定罪理論體系，還是大陸法系的“三階層犯罪論體系”，概不例外。

比如，在我國刑法的定罪理論體系中，“四要件犯罪構(gòu)成理論”作為一個重要組成部分確有值得完善之處。舉例來說，在四要件的主觀要件方面，關(guān)于違法性意識與故意的關(guān)系，大陸法系通說均將其分離，故意的構(gòu)成僅以對事實的認識為基礎(chǔ)，至于對違法性也就是對社會危害性的認識，并不能影響故意的成立，由此對違法性認識的錯誤就可能成為影響責(zé)任的主觀要素。反觀中國刑法，則將違法性意識與故意混合規(guī)定，將明知社會危害性作為認定故意成立的必要條件。這種將違法性意識和故意混合規(guī)定的理論與立法是否合理，是否有借鑒大陸法系刑法相關(guān)理論的必要，值得反思。再如，在排除社會危害性理論方面，無論是理論研究還是立法，相較于大陸法系的刑法理論，都顯得相當(dāng)薄弱，有加強的必要，如在立法中可以增加諸如被害人同意、義務(wù)沖突等排除社會危害性行為的種類，以此來促進并深化對排除社會危害性理論的研究。

應(yīng)當(dāng)指出，“三階層犯罪論體系”作為一個完整的定罪理論體系，存在著自身很難解決的矛盾，故大陸法系刑法理論界也是對其爭議不斷。舉例來說，“三階層犯罪論體系”最明顯的缺陷有以下兩個。

一個是關(guān)于“構(gòu)成要件該當(dāng)性”究竟是純客觀的還是主、客觀統(tǒng)一的問題。按照以德國學(xué)者貝林格為代表的傳統(tǒng)“三階層犯罪論體系”，構(gòu)成要件是純客觀的。對此，正如我國著名刑法學(xué)家馬克昌教授所指出的那樣，“構(gòu)成要件該當(dāng)性”與“違法性”“有責(zé)性”相區(qū)別，它“既完全不包含價值判斷”，也“與所謂主觀的要素沒有關(guān)系”，構(gòu)成要件“作為確定輪廓的犯罪類型”，只是記述法律所規(guī)定的各種犯罪行為的外表特征。[8]所以，按照這樣一種純客觀的理論，故意和過失只能放在第三個階層即“有責(zé)性”中闡述，這一觀點至今在德國刑法學(xué)界仍然占據(jù)著主導(dǎo)地位。然而，“三階層犯罪論體系”傳到日本就“變了味”，大多數(shù)日本學(xué)者認為，構(gòu)成要件既然作為法律規(guī)定的要件，怎么可能只有客觀要件而沒有主觀要件呢？于是，在日本刑法學(xué)界，構(gòu)成要件的主、客觀統(tǒng)一說就占據(jù)了主導(dǎo)地位。如有日本學(xué)者認為，在刑法規(guī)范中，“把行為外表的、客觀的一面規(guī)定為構(gòu)成要件的內(nèi)容的，稱為客觀的構(gòu)成要件要素；把行為人內(nèi)心的、主觀的一面規(guī)定為構(gòu)成要件要素的，稱為主觀的構(gòu)成要件要素”[9]。這樣，故意和過失這種主觀要件就成了構(gòu)成要件的主觀內(nèi)容，而行為人對違法性的認識才作為“有責(zé)性”的主觀要素。構(gòu)成要件純客觀說和主、客觀統(tǒng)一說這兩種觀點誰是誰非，至今并無定論，誰也說服不了誰，故形成了一個“難解的結(jié)”。比如，精神病人殺死一個人，按照構(gòu)成要件純客觀說，當(dāng)然可以解釋為，精神病人的行為符合殺人罪的行為特征，然后用“有責(zé)性”進行“出罪”。而按照構(gòu)成要件主、客觀統(tǒng)一說，就無法解釋，因為精神病人主觀上哪來刑法中的故意或過失呢，既然沒有，又怎么去符合“構(gòu)成要件該當(dāng)性”呢？④反之，采用構(gòu)成要件純客觀說，理論上又有過不去的“坎”，因為說不清法律對一種犯罪規(guī)定怎么可能沒有主觀上的故意和過失要件呢？但是，這種似是而非的情況對“四要件犯罪構(gòu)成理論”來說顯然是不存在解釋困難的。

另一個就是社會危害性的“質(zhì)”與“量”的問題。在“三階層犯罪論體系”中，我們很明顯可以發(fā)現(xiàn)，這一定罪理論體系中的“違法性”是只講“有”還是“沒有”，并不講“可罰”還是“不可罰”。換句話說，在“三階層犯罪論體系”看來，在第二階層“違法性”的判斷中，只有合法與違法的兩分價值判斷，而無可罰的違法性和不可罰的違法性之間的區(qū)分。只要行為人的行為符合了“構(gòu)成要件該當(dāng)性”，且不具有任何阻卻違法性事由的，即便危害性很小，也同樣可以構(gòu)成犯罪，并受刑罰處罰，這顯然不符合刑法的必要性原則(或稱謙抑性原則)，因而被有的學(xué)者視為“三階層犯罪論體系”的一大自身缺陷。于是，針對“三階層犯罪論體系”的這一缺陷，將“違法性”分為“可罰的違法性”和“不可罰的違法性”的理論就逐步興起，以致有學(xué)者將“可罰的違法性”與“構(gòu)成要件該當(dāng)性”融合，創(chuàng)建了“二階層犯罪論體系”。但是，“三階層犯罪論體系”的這一缺陷在我國刑法完整的定罪理論體系中卻是不存在的，因為如上所述，在我國刑法的定罪理論體系中，除了“四要件犯罪構(gòu)成理論”之外，尚有關(guān)于社會危害性的“質(zhì)”和“量”兩個組成部分，故完全可以避免產(chǎn)生像“三階層犯罪論體系”那樣不區(qū)分“可罰的違法性”和“不可罰的違法性”這樣的缺陷。

五、結(jié)語

綜上所述，進行定罪理論體系的比較研究，除了要注意理論體系的完整性外，還必須要做到全面了解自身和對方的長短處。否則，片面地看不到自身的優(yōu)點，又無視對方的缺陷，盲目進行比較，甚至取而代之，就很難得出合理的、科學(xué)的結(jié)論，也難以令人信服。

法學(xué)理論的發(fā)展必須從國情出發(fā)。在建設(shè)中國式現(xiàn)代化的過程中，法學(xué)領(lǐng)域同樣面臨著一個如何從我國的國情出發(fā)，去構(gòu)筑一個具有中國特色的自主法學(xué)知識體系的問題，刑法領(lǐng)域同樣如此。我們不排斥外來的法律文化，尤其應(yīng)當(dāng)吸取其中的精髓，但我們也不能妄自菲薄，要充分看到我國刑法定罪理論體系的合理性和實用性，并在此基礎(chǔ)上不斷加以完善，以此來構(gòu)筑一套完整的、具有中國特色的定罪理論體系。

注釋：

① 在“三階層犯罪論體系”中，“違法性”的實質(zhì)就是指對法秩序的侵害，也就是我國刑法理論中的社會危害性，二者的內(nèi)涵完全一致。

② 應(yīng)當(dāng)指出的是，關(guān)于“社會危害性”不被“四要件犯罪構(gòu)成理論”所包含，主要是針對社會危害性的“有”或者“無”而言的，即指社會危害性的“質(zhì)”，并不包括社會危害性的程度，即社會危害性的“量”。至于社會危害性的“量”，主要反映在我國刑法第13條關(guān)于“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的但書規(guī)定之中。此外，“四要件犯罪構(gòu)成理論”也會有所涉及，如在數(shù)額犯的客觀要件中，就會涉及社會危害性的“量”對定罪的影響。

③ 我國刑法第13條所反映的社會危害性的“量”，理論上可以涵蓋所有的犯罪，而不僅僅是數(shù)額犯。

④ 當(dāng)然，這僅僅是一種理論上的推斷。實踐中，分析精神病殺人，無論是“三階層犯罪論體系”還是“四要件犯罪構(gòu)成理論”，都是先從分析主體的刑事責(zé)任能力入手。這也表明，區(qū)分“三階層犯罪論體系”的動態(tài)模式與“四要件犯罪構(gòu)成理論”的靜態(tài)模式并沒有什么實際意義。