以比較法為視角試述董監(jiān)高勤勉義務(wù)的完善

楊雨婷

青島科技大學(xué)法學(xué)院，山東 青島 266061

隨著我國(guó)法治建設(shè)的完善，對(duì)于董監(jiān)高勤勉義務(wù)的界定，已在2023 年12 月29 日第十四屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議修訂通過的《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）中進(jìn)行了調(diào)整，也有學(xué)者已經(jīng)從實(shí)證方面進(jìn)行了考察［1］。但從整體上來說，我國(guó)法律針對(duì)該問題的表述仍不夠明晰，司法實(shí)踐中可能造成法官出現(xiàn)一定的誤判［2］。因此，本文將通過考察域外情況，試圖明確勤勉義務(wù)的內(nèi)涵與外延，并提出相應(yīng)的法律建議。

一、立法與實(shí)踐中的問題缺陷

（一）立法上的不完善

我國(guó)《公司法》第一百八十條，規(guī)定了董監(jiān)高的兩大義務(wù)——忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。但是，由于該條文未能明確勤勉義務(wù)的概念，實(shí)踐中常發(fā)生二者混淆的情況，同時(shí)也對(duì)董監(jiān)高責(zé)任追究造成了一定困難。雖然2023 年《公司法》第二次修訂時(shí)對(duì)關(guān)于董監(jiān)高義務(wù)的條款進(jìn)行了一定的完善，將第一百八十條第二款修改為“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意”。但本文認(rèn)為，在現(xiàn)有法律條文中，針對(duì)勤勉義務(wù)僅僅是做了原則性的總述，但董監(jiān)高在履行義務(wù)時(shí)，對(duì)于何為“管理者通常應(yīng)有”，何為“合理”，何為“注意”，尚無一定結(jié)論。以及根據(jù)法律規(guī)定，違反勤勉義務(wù)后董監(jiān)高該如何承擔(dān)相應(yīng)的后果，諸如此類問題在法律上還屬于一片空白。隨著國(guó)內(nèi)此類針對(duì)上市公司的規(guī)范性文件中，開始逐步重視和完善對(duì)董事職責(zé)、勤勉義務(wù)具體內(nèi)容的規(guī)定，本文將考慮域外的研究現(xiàn)狀，對(duì)董監(jiān)高勤勉義務(wù)提出合理性的建議。

（二）實(shí)務(wù)中的歧義

關(guān)于勤勉的范圍，在“京03 民終15352 號(hào)”案件中，法院認(rèn)為，要確定董事是否違反了其忠實(shí)勤勉義務(wù)，應(yīng)當(dāng)考慮到其職責(zé)范圍，而不是以公司經(jīng)營(yíng)的總體情況作為評(píng)估董事是否遵守了其勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)踐中，也有其他法院在審判中就勤勉義務(wù)的具體內(nèi)容給出不同的回應(yīng)。

例如，在“慈溪某某化纖有限公司、寧波某某布藝有限公司訴施某某損害股東利益責(zé)任糾紛案”中，法院認(rèn)為，公司法中的注意義務(wù)與侵權(quán)法中的相似［3］，在該種意見中，并未區(qū)分普通主管人員和董事、監(jiān)事與高級(jí)管理層在勤勉義務(wù)上有任何具體的不同。在“上海某某專用設(shè)備有限公司訴李某某高級(jí)管理人員損害公司利益糾紛案”中，法院認(rèn)為，確定董事和其他管理人員是否履行了應(yīng)有的勤勉義務(wù)，必須考慮三個(gè)要素：第一，董監(jiān)高是否善意行事。第二，董監(jiān)高是否會(huì)參照類似情況和地位的人在履行其職責(zé)時(shí)，理應(yīng)采取謹(jǐn)慎態(tài)度行事。第三，董監(jiān)高是否合理推定過他們履行職責(zé)的行為是符合公司利益的。在“北京某某礦泉水有限公司訴王某某公司高級(jí)管理人員損害公司利益糾紛案”中，雙方的爭(zhēng)議在于被告是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，根據(jù)一般人的注意標(biāo)準(zhǔn)，法院得出結(jié)論，被告本可以通過要求預(yù)付押金來避免這種情況。

鑒于此法律概念在實(shí)務(wù)中的歧義常有發(fā)生，本文將從比較法視角出發(fā)，試圖厘清勤勉義務(wù)的概念，為法律實(shí)踐提供一定的理論依據(jù)。

（三）常見的董監(jiān)高違反勤勉義務(wù)的情形

本文認(rèn)為，由于中國(guó)不是判例法國(guó)家，相關(guān)判例、意見和觀點(diǎn)只能作為參考。所以，本文又通過總結(jié)下述典型案例，試圖對(duì)董監(jiān)高違反勤勉義務(wù)的情形做進(jìn)一步說明：第一，未依據(jù)法律和章程規(guī)定向增資時(shí)未履行或未全面履行出資義務(wù)的股東催繳出資，違反了勤勉義務(wù)。第二，訂立和履行合同未盡審慎注意義務(wù)，不盡職履責(zé)，違反了勤勉義務(wù)。詳見吉林某某貿(mào)易有限公司與姚某損害公司利益責(zé)任糾紛一案。第三，未經(jīng)批準(zhǔn)而擅自決策，超越職權(quán)行事，違反了勤勉義務(wù)。詳見某某物流有限公司、姜某某損害公司利益責(zé)任糾紛一案。第四，怠于履行職責(zé)，未盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)，違反了勤勉義務(wù)。詳見張某某、山東某某食品有限公司損害公司利益責(zé)任糾紛一案。第五，形式性履行職責(zé)，有名無實(shí)，違反了勤勉義務(wù)。詳見郭某某案。

二、勤勉義務(wù)在域外的考察

從法律規(guī)范的種類上來說，世界上許多國(guó)家的公司對(duì)諸如勤勉義務(wù)這樣的問題，通常采用的是一種抽象的規(guī)范，而不是一種具體的規(guī)范。這樣做的一個(gè)原因就是為了使法庭能夠靈活地在事后對(duì)案件的具體情況進(jìn)行審查。

（一）德國(guó)

德國(guó)在其《有限責(zé)任公司法》與《股份法》中都對(duì)董事的勤勉義務(wù)做出了一般的規(guī)定，并對(duì)該義務(wù)進(jìn)行了規(guī)范。德國(guó)的法律條文對(duì)于勤勉義務(wù)的構(gòu)成要件采用了更高一層級(jí)的標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)也就意味著在董監(jiān)高日常經(jīng)營(yíng)中，應(yīng)當(dāng)對(duì)他們自身的行為保持合格的注意態(tài)度，并據(jù)此謹(jǐn)慎行事。在諸多案件中，董監(jiān)高如果在做出商業(yè)決策時(shí)未能以一名正常專業(yè)董事的職業(yè)水平審慎行事，且他本人又找不到其已履行了勤勉義務(wù)的證據(jù)來證明，則該董事或董事會(huì)成員很可能被指控違反了勤勉義務(wù)。然后，董監(jiān)高可能會(huì)被勒令賠償一大筆損失。在實(shí)踐中值得引人注意的是，法院對(duì)于律師提出的應(yīng)考慮具體董事能力差異的建議，他們一般都不會(huì)采納，甚至直接忽視。

（二）日本

《日本民法典》對(duì)被委派人公司的經(jīng)理人員負(fù)有謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)也有部分描述，其中也包括要求其履行善意的管理職責(zé)。日本立法對(duì)所謂的勤勉義務(wù)規(guī)定較為抽象，但在宏觀的基礎(chǔ)上增設(shè)了勤勉義務(wù)的適用條件，使之在實(shí)務(wù)中運(yùn)用時(shí)的爭(zhēng)議大大減少［4］。如果董事的行為違背了公司法或者公司內(nèi)部章程規(guī)定，但是其在主觀目的上并不存在故意，也沒有超出其在經(jīng)營(yíng)生活中所超出的注意范圍，那么就可以通過股東大會(huì)的特別決議，并且在出現(xiàn)損失事后免除其的責(zé)任，這是一種表現(xiàn)日本對(duì)于主觀目的為角度進(jìn)行的探究。而免除注意義務(wù)的決議的情形，各行各業(yè)的公司可以在自己的章程中對(duì)此進(jìn)行明確規(guī)定。日本的法律明確說明，由企業(yè)的內(nèi)部組織來做出決定，如何對(duì)其董事及執(zhí)行人員的勤勉程度作出判斷。當(dāng)股東或投資人在公司管理及經(jīng)營(yíng)活動(dòng)上比法官更為專業(yè)時(shí)，他們的行為就不需要接受司法審查。綜上，“盡責(zé)盡職的折衷標(biāo)準(zhǔn)”被大多數(shù)人用于概括日本法律中的勤勉義務(wù)。

（三）英國(guó)

英國(guó)的法律對(duì)勤勉義務(wù)的界定，已經(jīng)由寬泛的主觀性向客觀性發(fā)展。英國(guó)的第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是由判例法確定的，它規(guī)定了經(jīng)理人員必須有良好的工作能力和工作技巧，這就是所謂的“勤勉”的前提。英國(guó)法律規(guī)定，一個(gè)公司的董事必須是一個(gè)理性的、有責(zé)任心的人。評(píng)價(jià)一個(gè)人是否稱職，有兩條準(zhǔn)則：一是該人是否具有作為一家公司的董事所應(yīng)具有的專業(yè)知識(shí)，技能和經(jīng)驗(yàn)；二是若一名董事的業(yè)績(jī)超過了其期望水準(zhǔn)，則該等業(yè)績(jī)亦須符合其期望水準(zhǔn)，若達(dá)不到該等水準(zhǔn)，則會(huì)被視作未盡職，即未做到合格注意的程度。

（四）美國(guó)

在美國(guó)，勤勉義務(wù)被稱為“注意義務(wù)”［5］。美國(guó)對(duì)公司的注意義務(wù)采取了客觀的判斷方法，主要包括以下幾個(gè)方面：第一，董事應(yīng)當(dāng)以誠(chéng)信為本，把公司的利益放在最基礎(chǔ)的地位，行使權(quán)利時(shí)都圍繞公司的利益為出發(fā)點(diǎn)。第二，董監(jiān)高在執(zhí)行自己經(jīng)營(yíng)或監(jiān)督職責(zé)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)參考與其地位相同身份的人，在面對(duì)困境和風(fēng)險(xiǎn)時(shí)所表露的注意態(tài)度和注意行為。第三，在對(duì)客觀標(biāo)準(zhǔn)的定義上，美國(guó)也提出了一種特殊的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)——商業(yè)判斷準(zhǔn)則。它建立在一個(gè)假定基礎(chǔ)上，即一個(gè)公司的董事已經(jīng)在足夠的信息基礎(chǔ)上作出了一個(gè)業(yè)務(wù)決策，而且法庭有足夠理由認(rèn)為這個(gè)決策對(duì)公司的最大利益是有利的。第四，對(duì)原告的證明責(zé)任進(jìn)行了界定。為了推翻對(duì)商業(yè)決定的推定，原告必須證明以下三個(gè)方面：一是董事雖然主觀上不存在故意的目的，但在其合理的注意義務(wù)內(nèi)出現(xiàn)了較大錯(cuò)誤；二是董事出現(xiàn)故意損害公司利益的行為；三是董事作出商業(yè)決策時(shí)，將公司的基本利益置于最末位，過分關(guān)注其他利益。在實(shí)踐中，董事一旦成立上述的幾個(gè)條件，他們所作出的決策如果被人起訴，那么他們就可以在法庭上將商業(yè)判斷規(guī)則作為自己的護(hù)盾進(jìn)行辯解，即使是法院的司法判斷也不能再左右的案件結(jié)果。

三、勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一）善意

對(duì)于《公司法》第一百八十條中所規(guī)定的“管理者通常應(yīng)有的”，筆者認(rèn)為，這一通常性也可以理解為“善意”。善意是一種主觀判斷，這一概念的核心是強(qiáng)調(diào)主體對(duì)客體的認(rèn)知，需要主體具有一定的判斷力和控制力。當(dāng)行為人對(duì)自己的行為和結(jié)果具有充分的了解時(shí)，才能符合善意的要件；如果行為人在明知其行為可能給承諾人或其他人帶來傷害的情況下，故意縱容其行為，或由于疏忽而沒有履行充分的注意義務(wù)，就不符合善意的條件。

（二）合理

合理地相信其行為符合公司的最佳利益。第一，董監(jiān)高在進(jìn)行商業(yè)決策時(shí)，應(yīng)當(dāng)圍繞符合公司的最佳利益進(jìn)行展開；第二，本文認(rèn)為，董監(jiān)高勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以與其相同身份的人在相似情形下所應(yīng)表現(xiàn)的謹(jǐn)慎、注意和技能來履行其義務(wù)。董監(jiān)高履行勤勉義務(wù)的一個(gè)法律下限就是，在管理公司事務(wù)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)時(shí)，不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定。因此，董事履行勤勉義務(wù)時(shí)應(yīng)首先遵守法律法規(guī)的強(qiáng)制性與禁止性規(guī)定，并以合理的、謹(jǐn)慎的態(tài)度完成相應(yīng)的義務(wù)。當(dāng)然，其中最重要的就是以公司的利益為本。

（三）注意

董監(jiān)高應(yīng)該像一個(gè)處在相同地位的一般審慎人一樣，在相同的情形下，采取一種“理智”的態(tài)度來進(jìn)行合理的注意。按照該注意標(biāo)準(zhǔn)，董監(jiān)高的謹(jǐn)慎、勤勉和職業(yè)技術(shù)水平必須與那些在同樣情形下做出同樣判斷的人一樣高，否則就應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任。此類應(yīng)有的謹(jǐn)慎、勤勉和技巧的需要，是建立在一個(gè)擁有一定知識(shí)和技巧的正常人的義務(wù)之上的。從理論上說，只要董事、主管人員以及一般人在同樣的情形下，都會(huì)采取適當(dāng)?shù)念A(yù)防措施，這就是足夠的。一般人可以依據(jù)情況決定是否要履行監(jiān)督義務(wù)，但是監(jiān)事必須履行監(jiān)督義務(wù)，并且對(duì)任何敏感行為進(jìn)行調(diào)查和關(guān)注［6］。對(duì)此，本文認(rèn)為，如果未盡到勤勉義務(wù)，那么董監(jiān)高們則應(yīng)負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任。

四、是否引入商業(yè)判斷規(guī)則

商業(yè)判斷規(guī)則起源于普通法，從判例法發(fā)展而來。該規(guī)則的設(shè)置目的在于保護(hù)董事，讓其不因決策被股東追責(zé)［7］。當(dāng)一項(xiàng)商業(yè)判斷準(zhǔn)則被引用之后，法庭將停止對(duì)準(zhǔn)則的司法復(fù)核，直到原告能夠證明其不滿足準(zhǔn)則的要求為止。原告必須證實(shí)，該公司的董事無權(quán)引用商業(yè)判斷規(guī)則。因此，在對(duì)董事的行為提出訴訟之前，股東需要收集證據(jù)，以證實(shí)其行為與《公司法》中所規(guī)定的行為不一致。這也就是指，董事們與公司的經(jīng)營(yíng)決策有著直接的聯(lián)系，他們?cè)谧龀鼋?jīng)營(yíng)決策前，必須積極搜集并掌握相關(guān)的資訊，而且必須在主觀上確定該決策對(duì)公司最為有利，不然他們?cè)谕瓿蛇@些行為時(shí)就要冒很大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

在我國(guó)司法實(shí)踐中，對(duì)于董監(jiān)高提出的抗辯，存在兩種司法審查路徑：第一，直接參考商業(yè)判斷規(guī)則審查董監(jiān)高是否違反勤勉義務(wù)。法院在參考商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行裁判時(shí)，可能對(duì)該規(guī)則具體內(nèi)涵的闡述不盡相同。第二，一些法院認(rèn)為，董監(jiān)高損害公司利益責(zé)任糾紛，實(shí)質(zhì)系一種侵權(quán)責(zé)任，因此，應(yīng)適用侵權(quán)責(zé)任的一般理論進(jìn)行審查，而不采用商業(yè)判斷的路徑。這些案例一般認(rèn)為在認(rèn)定董監(jiān)高的主觀過錯(cuò)時(shí)，需要達(dá)到故意或者重大過失方可追責(zé)。另有學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)判斷規(guī)則的引入可以減少國(guó)家力量對(duì)市場(chǎng)的干預(yù)，對(duì)構(gòu)建職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)、優(yōu)化我國(guó)營(yíng)商環(huán)境也具有重要的促進(jìn)作用［8］。由于商業(yè)判斷規(guī)則的適用也意味著原告必須證明董監(jiān)高存在故意或者重大過失，且其實(shí)質(zhì)效果是一致的，因此，為更加貼近商業(yè)實(shí)踐，符合商業(yè)主體的預(yù)期，本文認(rèn)為應(yīng)在處理董監(jiān)高的抗辯時(shí)，充分參考商業(yè)判斷規(guī)則。

五、結(jié)語

本文認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)對(duì)董監(jiān)高的勤勉義務(wù)進(jìn)行正確且詳細(xì)的界定，而不是只停留在目前草案修訂的抽象表面，從善意、合理、注意三方面入手完善勤勉義務(wù)的內(nèi)容。在實(shí)踐中，董監(jiān)高如何應(yīng)對(duì)因失職、未能履行勤勉義務(wù)而造成的風(fēng)險(xiǎn)，在許多情況下，并非一句“善意為之”就可置身事外，更重要的是要結(jié)合案件的細(xì)節(jié)與法律的規(guī)定來進(jìn)行具體分析。