金融機構適當性義務的法律適用難題與路徑抉擇

摘? ?要：近年來，以客戶權益保護為目標的金融機構適當性義務開始強調其民事救濟功能，最高人民法院對此提供了一系列寶貴的審判指導意見，但仍有三方面難題亟待進一步探究。一是在處理適當匹配與告知說明的關系問題上，宜以分別審視二者為主，尋求更為妥善的救濟方式。二是在主體概念的邊界范圍問題上，不應局限于金融消費者的外在形象，而應依法綜合判斷。三是在民事責任路徑的抉擇問題上，一般侵權所提供的救濟較為恰當。面對上述難題，司法實踐在解題方法上應緊握“于法有據”這一“利劍”，從代表性案例中汲取經驗，就具體問題具體分析。面向未來，適當性義務的完善應以《金融穩(wěn)定法》的制定和國家金融監(jiān)督管理總局的建立為契機，強化立法、司法與監(jiān)管之間的協同共治。

關鍵詞：適當性義務；金融消費者；客戶權益保護；告知說明；侵權責任；金融穩(wěn)定法

中圖分類號：F830? 文獻標識碼：B? 文章編號：1674-2265（2024）03-0054-10

DOI：10.19647/j.cnki.37-1462/f.2024.03.006

一、問題的提出

為貫徹落實黨的二十大精神，國務院組建國家金融監(jiān)督管理總局，其重要職責之一即統(tǒng)籌負責金融消費者權益保護，同時也將中國人民銀行有關金融消費者保護職責和中國證券監(jiān)督管理委員會的投資者保護職責一并劃入。在金融消費者權益保護這一議題之下，適當性義務（suitability duty）是繼傳統(tǒng)金融監(jiān)管與強制信息披露之后的第三條重要實施路徑，其發(fā)源于美國并相繼為其他各主要經濟體繼受（黃輝，2021）[1]。概言之，適當性義務是指金融機構有義務向客戶銷售或提供與客戶情況相匹配的產品或服務。自21世紀初開始，為彌補行為監(jiān)管和金融消費者權益保護的不足，中國金融監(jiān)管機構通過監(jiān)管規(guī)范引入適當性義務，并對違規(guī)行為作出相應行政處罰。經過二十年左右的實踐檢驗，適當性義務逐漸在金融各行業(yè)立法中得以確認。而正是這種“因地制宜”的發(fā)展方式使得適當性義務當前的制度供給在整體上內容不一、效力不等和后果不同。

與此同時，適當性義務開始強調其民事救濟功能，試圖從民事和行政兩個方面共同推動立法目標的實現。當大量相關民商事案件涌入司法機構之時，最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）的相關內容為司法實踐提供了寶貴的審判指導意見，解決了諸多實踐問題，但仍有三方面難題亟待破解，即：如何處理適當匹配和告知說明的關系，如何厘清相關主體概念的邊界范圍以及如何抉擇違反適當性義務的責任路徑。為進一步破解這些難題，學者提出了不同的研究思路。例如，任自力（2022）[2]或馮輝（2022）[3]等學者在適當性義務的法理研究方面不斷推陳出新，試圖從宏觀層面概括性地解決所有問題。朱大明（2023）[4]等學者則從對《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）第八十八條的解釋中見微知著，指明該條款中的匹配義務具有強制屬性，其不同于既往宏觀研究所刻畫的適當性義務的形象。在這些研究的基礎上，我們將理論研究和實證研究相結合，從對金融審判實踐的切近調研和既往代表性案例中汲取有益經驗，進一步探究上述難題。

二、從法理角度探求適當匹配與告知說明的關系

（一）適當性義務的法制化進程

適當性義務引入國內，最早可追溯至2005年原銀監(jiān)會頒布的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》①。此后，中國人民銀行、原銀保監(jiān)會、證監(jiān)會等監(jiān)管機構陸續(xù)發(fā)布規(guī)范性文件，規(guī)定了各自轄下的金融機構的適當性義務（黃輝，2021）[1]。代表性監(jiān)管規(guī)范包括中國人民銀行的《關于規(guī)范金融機構資產管理業(yè)務的指導意見》（以下簡稱《資管新規(guī)》）、原銀保監(jiān)會的《商業(yè)銀行理財業(yè)務監(jiān)督管理辦法》和證監(jiān)會的《證券期貨投資者適當性管理辦法》②。

適當性義務雖最早由銀行業(yè)引入，卻在證券領域快速發(fā)展，成功升級為法律規(guī)定，包括《證券法》第八十八和第一百九十八條、《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱《證券投資基金法》）第九十八條以及《中華人民共和國期貨和衍生品法》（以下簡稱《期貨法》）第三十一、第五十和第一百三十五條。當前，適當性義務進入銀行業(yè)立法也已提上日程，突出體現在中國人民銀行發(fā)布的《商業(yè)銀行法（修改建議稿）》第七十三條③。

縱觀上述法律規(guī)定和監(jiān)管規(guī)范可以看出，適當性義務的法制化進程體現出如下兩方面特點：一是適當性義務經過近二十年的實踐檢驗，正逐步由監(jiān)管規(guī)范凝練總結為法律規(guī)定，但大多數具體且有操作性的規(guī)范仍停留于監(jiān)管規(guī)范的范疇，效力層級偏低；二是適當性義務被金融各行業(yè)廣泛采納，理論上可走向金融基礎性立法當中，但基于分業(yè)經營與分業(yè)監(jiān)管的現狀，相關規(guī)范仍以各監(jiān)管部門立法的形式制定，以致適當性義務的立法表達各有不同，相應的法律后果也不盡相同。正因如此，各方對于具體立法條文的解釋或對適當性義務概念的理解仍較為多元。

（二）適當性義務的法理內涵

適當性義務的產生和發(fā)展與金融消費者權益保護理念息息相關。在金融市場中，金融消費者與金融機構之間具有資金、信息、能力等諸多方面的明顯的不對等性，且面向金融消費者的投資產品數量總體有限，甚至還存在誘導銷售等問題（馮輝，2022）[3]。這就使得金融消費者與金融機構之間的交易不同于一般民法上的買賣關系，需要金融法的介入并作出有利于金融消費者權益保護的設計，以推動社會整體利益最大化。

為實現上述目標，不同國家的法治進路各有特色。在中國，法律界也一直在為適當性義務尋找適合的法律基礎并用中國法闡釋相關法理內涵，這一過程與適當性義務的法制化進程相向而行、相得益彰。概言之，在立法不斷完善的過程中，誠實信用說（任自力，2022；何穎和阮少凱，2021）[2，6]、合同義務說（張付標和李玫，2013）[7]、先合同義務或合同附隨義務說（陳潔，2012）[8]、侵權責任說（翟艷，2015）[9]或實質法治說（馮輝，2022）[3]等理論都在不同歷史階段發(fā)揮著重要作用。而區(qū)分責任說更符合當前的法治現狀，即當適當性義務經由《證券法》《證券投資基金法》等法律及行政法規(guī)所確立時，則其明確屬于法定義務；其余尚處于法律和行政法規(guī)效力層級以下的適當性義務，可視為先合同義務，其性質同樣屬于法定義務（李海龍，2021；最高人民法院民事審判第二庭，2019）[10，11]。

需要強調的是，適當性義務的法定屬性意味著它的成立須以法律、行政法規(guī)或監(jiān)管規(guī)范作為支撐④，單純的學理推演或寬泛的誠實信用等民法基本原則不足以使金融機構負擔適當性義務。以“梅立群與國投安信期貨有限公司期貨經紀合同糾紛”一案為例⑤，投資者在《證券期貨投資者適當性管理辦法》生效前就已開戶并從事商品期貨投資。根據證監(jiān)會和中國期貨業(yè)協會就該辦法實施而進一步制定的“新老劃斷”的規(guī)則，以及該案中所涉具體的商品期貨風險等級，老客戶不受適當性義務規(guī)范限制即可繼續(xù)操作交易⑥。故此，該投資者在適當性管理制度生效前和生效后的投資活動均不適用該辦法本身。投資者據此主張金融機構違反適當性義務，上海金融法院并未采納，且在再審程序中，最高人民法院也維持了這一觀點。換言之，在適當性義務相關制度建立之前，金融機構并不天然負有相關義務。申言之，破解適當性義務法律適用難題的關鍵法門之一，在于“于法有據”四字之上。

即便于法有據，當我們真正面對內容不一、效力不等、后果不同的制度供給現狀之時，也會顯得手足無措。對此，司法機關不得不尋求最大公約數，向各方提供較為簡明且普遍適用的審判指導意見。根據《九民紀要》第七十二條，適當性義務是指賣方機構在向金融消費者推介、銷售高風險等級金融產品，以及為金融消費者參與高風險等級投資活動提供服務的過程中，必須履行的了解客戶、了解產品、將適當的產品（或者服務）銷售（或者提供）給適合的金融消費者等義務。高風險等級金融產品涉及銀行理財產品、保險投資產品、信托理財產品、券商集合理財計劃、杠桿基金份額、期權及其他場外衍生品等；而高風險等級投資活動主要指參與融資融券、新三板、創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板、期貨等相關交易。賣方機構承擔適當性義務的目的是確保金融消費者能夠在充分了解相關金融產品、投資活動的性質及風險的基礎上作出自主決定，并承受由此產生的收益和風險。這既是“賣者盡責”的體現，也是“買者自負”的前提和基礎。

《九民紀要》有關適當性義務的各項觀點在很大程度上解決了司法實踐中的諸多難題，具有重要意義。然而，《九民紀要》這一“廣譜藥方”在個案中仍需辯證使用。以《證券法》第八十八條為例，該條款適用于《證券法》規(guī)定的所有投資產品，但并未強調相關產品的高風險等級；該條款要求證券公司應當向投資者銷售、提供與投資者上述狀況相匹配的證券、服務，這一匹配義務也應解釋為具有強制性，即使投資者同意，證券公司也不得銷售不匹配的產品（朱大明，2023）[4]。申言之，《證券法》第八十八條現有的文義設計無法體現出一種以風險揭示為核心內容并由“買者自負”的適當性管理行為邏輯。

（三）宜分別處理適當匹配與告知說明

就適當性義務的具體內容而言，目前的爭議主要集中在三義務說和四義務說之間。即學界普遍認可適當性義務包含了解客戶、了解產品和適當匹配這三項主要內容，但對于風險的告知說明是否屬于適當性義務的一部分，則有不同意見。一些觀點認為告知說明義務與適當性義務在法律上相互獨立（曹興權和凌文君，2019）[12]，另一些觀點則認為告知說明義務屬于適當性義務的組成部分。上述觀點分歧投射到司法實踐，使得相關判決的說理部分差異較大。例如，一些案件將適當性義務與告知說明義務分別論述⑤；另一些案件則將告知說明義務視為適當性義務的核心組成部分⑦；更有一些案件甚至混淆和混用二者概念。因此，我們有必要進一步分析適當匹配與告知說明的關系。

實踐中，適當匹配與告知說明存在著千絲萬縷的關系，大量適當性義務相關案例也同時將金融機構未告知說明作為訴由，即金融機構沒有告知客戶相關產品存在一定風險。這是否意味著我們應當采用法律工具主義的方式，模糊處理適當匹配和告知說明的關系？可能并不盡然，涉及如下三點原因。

首先，告知說明仍屬于信息披露的范疇之中。信息披露是解決金融市場信息不對稱問題的重要手段之一，但隨著時代的發(fā)展，其也逐漸顯現出一些弊端。一方面，信息不是越多越好，海量信息也無助于普通客戶作出有效的決策；另一方面，信息不對稱問題涉及信息的生產、加工、披露、傳播、接受、解析和反饋等諸多環(huán)節(jié)，披露雖至關重要，但也僅是其中一環(huán)，立法普遍缺乏信息接收者角度的制度設計（邢會強，2018）[13]。因此，信息披露制度的改革一方面強調簡明化與通俗化，另一方面也要求金融機構關注客戶對相關信息的接受和掌握能力。這一改革趨勢對金融機構提出了更高的要求，產生了所謂的告知說明義務，構成信息披露義務改革的階段性成果（彭真明和殷鑫，2011）[14]?！毒琶窦o要》第七十六條在判斷金融機構是否履行告知說明義務之時，就體現了這一改革趨勢，其要求審查理性人能夠理解的客觀標準（簡明通俗），也要求審查金融消費者能夠理解的主觀標準（綜合客戶的知識背景、年齡結構等）。

其次，對于是否構建以告知說明為核心的適當性管理制度，現行條款態(tài)度并不明確。以《證券期貨投資者適當性管理辦法》第十九條為例，其似乎圍繞告知說明展開，即在金融機構充分告知說明的情況下，投資者可以執(zhí)意購買不相匹配的金融產品。然而，如前所述，《證券法》第八十八條的文義支持了適當匹配的強制屬性，金融機構即便充分告知說明，也不得銷售不匹配的金融產品。此處，原則性強的上位法與操作性強的下位法之間的關系就變得較為微妙。再如，《九民紀要（征求意見稿）》第七十五條曾認為，“告知說明義務是適當性義務的核心”，但這一表述在正式版本中已被刪除。相對應的《九民紀要》第七十六條僅認為，告知說明義務的履行是金融消費者能夠真正了解各類高風險等級金融產品或者高風險等級投資活動的投資風險和收益的關鍵。這一表述較之前已大幅弱化告知說明在適當性義務當中的作用。

最后，模糊處理的方式不適用于所有情況。一方面，違反適當性義務不一定觸發(fā)告知說明義務的風險。假設金融機構依據產品的風險等級對投資者進行了充分的告知說明，但金融產品本身的風險等級受到嚴重低估（如“原油寶”事件）（黃輝，2021）[1]，致使投資者遭受損失。此時，適當匹配和適當性義務應當構成更恰當的訴因。另一方面，違反告知說明義務也并不一定觸發(fā)適當性義務的風險。假設金融機構向投資者出售了匹配的金融產品，但并未告知產品風險，造成投資者損失。此時，以違反告知說明義務為訴因，尋求成熟的信息披露救濟路徑，更加事半功倍。

綜上所述，適當性義務與告知說明義務并不必然綁定，告知說明也并非適當匹配的絕對前置要件。在審視相關糾紛之時，我們宜先分別處理二者關系；如存在明確的法律依據，或告知說明對于判斷適當性義務的履行至關重要之時，再將二者合并討論。

三、適當性義務主體的再審視

在《九民紀要》中，適當性義務被描繪為賣方機構與金融消費者之間的法律關系。其中，賣方機構是適當性義務的責任主體，金融消費者是義務的相對方，即適當性義務所保護的對象。理論上，適當性義務的主體問題應該相對清晰，但司法實踐仍存在某種程度的認知偏差，尤其是在涉及金融消費者這一概念時。

（一）自然人不宜構成適當性義務的責任主體

在“朱梅等與霍某委托理財合同糾紛”一案中⑧，自然人金某某與一家“新三板”上市公司管理層熟識，有機會參與該公司新股定向增發(fā)。鑒于此，投資人霍某與金某某簽訂股權代持協議，約定金某某作為名義股東參與新股增發(fā)項目。金某某在取得投資人投資款后，未經投資人同意而將資金注入另一資管計劃，擬通過資管計劃參與該公司定向增發(fā)。后因認購人數過多，增發(fā)門檻提高，金某某未實現認購。霍某因此訴請解除合同，返還投資及相應利息。僅從判決書出發(fā)，兩審程序都無法體現當事人提出有關適當性義務的相關主張。然而，法庭在二審中認為，金某某向投資人推介增資計劃，金某某雖非銷售金融理財產品的機構，但金某某所起的作用使其應當承擔適當性義務；且代理協議中有關投資者需對風險有承受能力的表述體現了金某某對適當性義務的確認?；诖?，法院判定金某某違反適當性義務。換言之，法庭要求自然人承擔了適當性義務，但這一論斷的法律依據未體現在判決書當中，值得商榷。一是，如前所述，適當性義務意在調節(jié)金融機構與金融消費者之間巨大的實力差距，其法定屬性決定了它的成立須以法律、行政法規(guī)或監(jiān)管規(guī)范作為支撐。二是，適當性義務并不因當事人之約定而由法定義務嬗變?yōu)榧s定義務，其法定性特點決定了它并不屬于合同之債的發(fā)生根據（李海龍，2021）[10]。三是，自然人普遍缺乏建立、管理和維護適當性管理制度的能力和實力。綜合來看，自然人不宜構成適當性義務的責任主體。

（二）正確認識適當性義務的相對方

在“永元公司與弘業(yè)期貨公司期貨經紀合同糾紛”一案中，作為投資者的永元公司在弘業(yè)期貨公司開設期貨交易戶，并將該賬戶交由弘業(yè)期貨公司某員工私人違規(guī)全權代理操作，由此造成損失⑨。在再審程序中，永元公司提出弘業(yè)期貨公司未充分揭示期貨交易風險，弘業(yè)期貨公司則答辯稱其已履行適當性管理和風險提示義務⑩。換言之，至少弘業(yè)期貨公司自認為，其已針對非自然人履行了適當性義務。此案中，適當性義務并非主要爭議事項，最高人民法院在再審裁定書中也未對此有所論述，但非自然人能否作為適當性義務的相對方這一問題，已然不可回避。

1. 金融消費者概念溯源。當前，學界對于金融消費者的認識逐步趨于統(tǒng)一，一般將金融消費者限定為自然人，且該自然人主要出于非營業(yè)目的購買金融產品或使用金融服務（李仁真和周憶，2013；陳潔，2011）[15，16]。金融消費者概念的提出，以及金融消費者權益保護理念的產生，有其特定的歷史背景。傳統(tǒng)上，審慎監(jiān)管、行為監(jiān)管和功能監(jiān)管是（歐美）金融監(jiān)管體系的核心構成（楊東，2018）[17]。其中，審慎監(jiān)管通過事前規(guī)定，著眼于金融機構的資本充足率、資產質量、流動性水平和盈利水平等指標（即微觀審慎監(jiān)管）和關注逆周期管理、重要金融機構監(jiān)管（即宏觀審慎監(jiān)管），約束金融企業(yè)以降低其承擔高風險投機的概率（楊東，2018）[17]。經過美國“次貸危機”之后，國際社會普遍意識到，以往所倚重的微觀審慎監(jiān)管對于系統(tǒng)性風險應對乏力，宏觀審慎監(jiān)管日益成為各國金融監(jiān)管改革的核心目標。與此同時，囿于金融機構的失當行為以及信息披露的不完整，監(jiān)管機構也更加認識到行為監(jiān)管的重要性，更主動地介入金融機構的市場行為鏈。其中，金融消費者權益保護成為行為監(jiān)管的重要組成部分之一（孫天綺，2015）[18]。

在中國，分業(yè)監(jiān)管格局下，金融消費者的概念最初是由銀行監(jiān)管部門引入的，而證券監(jiān)管部門仍主張在證券行業(yè)沿用既有的投資者概念（廖凡，2012）[19]。相較于證券業(yè)而言，銀行業(yè)和保險業(yè)對于加強行為監(jiān)管中的金融消費者保護有更為迫切的需求，但同時，金融產品和服務不斷細分并日益交叉，一些傳統(tǒng)稱謂已不足以全面涵蓋銀行和保險機構的客戶。銀行客戶既可能是傳統(tǒng)的存款人、銀行卡持卡人、消費貸款人等，也可能因購買銀行代銷的產品或服務成為投資者或保險人（陳潔，2011）[16]。面對如此寬泛的主體，銀行和保險業(yè)缺乏類似“投資者”這樣高度概括和包容的基礎性概念。在各方博弈的現實背景下，金融消費者與投資者這兩個概念屬于并行關系且存在交叉。即在資本市場當中，金融消費者成為投資者的子概念，類似于歐盟的零售投資者；而在資本市場以外，金融消費者成為涵蓋各類金融服務接受主體的集合概念，與資本市場投資者相并列。由此形成兩個概念、兩套制度并存的局面（陳潔，2011；廖凡，2012）[16，19]。

2. 依法確立適當性義務的相對方?！毒琶窦o要》中的適當性義務相關段落是在第五章“關于金融消費者權益保護糾紛案件的審理”的框架下展開論述的，但《九民紀要》并未界定金融消費者的概念。如前所述，適當性義務已被金融各行業(yè)廣泛采納，此時如將適當性義務的相對方局限于狹義上的金融消費者，尤其是前述金融消費者的一般性學理概念，必然失之偏頗。鑒于此，司法實踐仍可依據“于法有據”的方法，在確立適當性義務相對方之時，回歸到法律法規(guī)本身，具體包括以下三個方面。

首先，在所涉糾紛中，各類主體的表述仍應沿用相關法律法規(guī)的規(guī)定。例如，若以《證券法》第八十八條或《證券投資基金法》第九十八條為裁判依據，則相關主體無疑為投資者。即便作為銀行業(yè)監(jiān)管規(guī)范，《資管新規(guī)》第六條和《商業(yè)銀行理財業(yè)務監(jiān)督管理辦法》第二十六條在闡釋適當性義務之時，也未使用金融消費者，而使用的是投資者這一概念。此時，審判過程自然無需節(jié)外生枝地引入金融消費者的概念。當前，以金融消費者為術語的監(jiān)管規(guī)范主要是《關于加強金融消費者權益保護工作的指導意見》第三條第二款?，以及《金融消費者權益保護實施辦法》第十二條?。此時沿用金融消費者這一概念當然也無可厚非。

其次，適當性義務相對方的范疇應依法綜合判斷，非自然人也可能受到保護。雖然前述學理概念將金融消費者限定于自然人，但我們認為，司法審判需以法律法規(guī)為基本依據，這包括了相關主體的內涵和外延，以及主體之間的法律關系。例如，中國人民銀行《金融消費者權益保護實施辦法》第二條明確將金融消費者認定為自然人，其主體范圍的邊界已然較為清晰?。而在證監(jiān)會《證券期貨投資者適當性管理辦法》中，普通投資者和專業(yè)投資者均為適當性義務的相對方，區(qū)別只在于普通投資者在某些方面受保護程度更高?！蹲C券法》和《證券期貨投資者適當性管理辦法》都明確規(guī)定，自然人與否并非普通投資者和專業(yè)投資者的界分標準，且普通投資者和專業(yè)投資者在滿足一定門檻條件的情況下可以相互轉換。換言之，當以《證券法》為基本依據之時，司法審判不具備充足的法律依據，將非自然人排除于適當性義務的保護范圍之外。同時，對于是否應當引入前述金融消費者學理概念中的“非營業(yè)目的”作為界定義務相對方的標準之一，強化相對方的自然人屬性，我們也持否定意見。“非營業(yè)目的”是一柄雙刃劍。一方面，“非營業(yè)目的”的介入固然可以用于排除絕大多數法人，但新民法體系下的法人或非法人組織也可能出于非營業(yè)目的（如公益信托）購買金融服務，無法排除所有的非自然人主體。另一方面，以營業(yè)為目的的自然人也將被排除于適當性義務的保護范圍之外（陳潔，2011）[16]。

最后，客戶和客戶權益保護的概念大有替代金融消費者權益保護之勢。對于如何看待《九民紀要》當中的金融消費者概念，北京市第二中級人民法院的思路值得借鑒。在“徐禎弘與平安銀行股份有限公司北京豐臺支行財產損害賠償糾紛”一案中，判決書以“客戶”一詞取代金融消費者進行論述，同時回避了對于金融消費者的認定和這一概念帶來的潛在法律沖突?。換言之，司法實踐在當前如若找不到一個可以廣泛涵蓋各類金融活動主體的法律概念，也可以務實地使用“客戶”一詞進行指代。更為重要的是，在全國人大常委會2023年度立法工作計劃當中，《中華人民共和國金融穩(wěn)定法（草案征求意見稿）》已被列入“繼續(xù)審議的法律案”類別當中?。草案全文均未使用金融消費者一詞。相反，草案第十一條規(guī)定：“金融機構應當嚴格遵守資本和風險管理、公司治理、關聯交易、客戶權益保護等制度，有效監(jiān)測、識別和防范金融風險?！庇纱擞^之，金融消費者概念引入后，其理論化、本土化和法制化的進程仍然道阻且長（姚佳，2017）[20]。在各類概念博弈的過程中，“客戶”和“客戶權益保護”的概念反而能獲得更多共識，率先“殺出重圍”，進入立法當中。

四、違反適當性義務責任路徑的再梳理

以客戶權益保護為目標的適當性義務具有行政和民事兩類實施方式（朱大明，2023）[4]。

行政方式主要通過行政法規(guī)和監(jiān)管規(guī)范來實現，并對違法行為做出行政處罰。以美國的情況為例，金融機構違反適當性義務將面臨罰款、短暫性市場禁入、終身性市場禁入以及其他適合的處罰，且非貨幣性處罰的效果更明顯（李文華，2017）[21]。在中國，違反適當性義務將面臨一系列針對機構或相關人員的行政處罰。例如，《證券法》第一百九十八條規(guī)定，證券公司違反適當性管理義務的，責令整改，給予警告，并處10萬元以上100萬元以下的罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以20萬元以下的罰款。金融機構在接受此類處罰后，實踐中相關行政類司法案件數量都極少，側面反映了當前適當性義務行政實施的問題不是特別突出。

民事方式是將適當性義務作為一項民事規(guī)則，通過建立民事權利義務體系，使受損客戶得以尋求民事救濟，來實現立法目標，這也是適當性義務制度設計的重要落腳點之一。民事方式的“最優(yōu)解”莫過于法律直接制定明確的規(guī)定。仍以《證券法》為例，第八十八條第三款規(guī)定，證券公司違反第八十八條第一款規(guī)定導致投資者損失的，應當承擔相應的賠償責任。同時，《證券法》第八十九條第二款也為普通投資者減輕了舉證責任，將相關舉證責任分配給了證券公司。此類法律法規(guī)條塊清晰、主次分明。民事方式的難點在于，如何為那些尚未上升至法律的監(jiān)管規(guī)范尋求民事救濟的合理路徑。中國的金融司法文化決定了，法院承擔著防范和化解金融風險的重要社會責任，尋求與監(jiān)管機構進行協同治理，不會輕易否定監(jiān)管規(guī)范的效力（魯籬，2021；王銳，2020）[22，23]。對此，《九民紀要》已表明態(tài)度，第七十三條提到，“相關部門在部門規(guī)章、規(guī)范性文件中對高風險等級金融產品的推介、銷售，以及為金融消費者參與高風險等級投資活動提供服務作出的監(jiān)管規(guī)定，與法律和國務院發(fā)布的規(guī)范性文件的規(guī)定不相抵觸的，可以參照適用?！比欢?，《九民紀要》將違反適當性義務的責任定性為締約過失責任，在賠償范圍方面又體現出侵權責任的色彩，這一責任路徑并未被司法實踐完全接受（黃輝，2021）[1]。鑒于此，違反適當性義務的責任路徑仍有進一步優(yōu)化的必要。優(yōu)化的難點在于，相關路徑應同時達到三個目標：一是為違反監(jiān)管規(guī)范而需承擔民事責任尋得恰當的法律依據；二是這一法律依據可以減輕客戶方的舉證責任；三是這一法律依據提供的賠償范圍是合理可行的。當前，相關爭議主要集中于締約過失責任和侵權責任二者之間。

（一）締約過失責任路徑

締約過失責任的法律基礎主要是《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第五百條（先合同義務）：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，造成對方損失的，應當承擔賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠信原則的行為?！痹缙谖墨I將適當性義務的主要內容認定為告知說明，相應地認為《民法典》第五百條第二款中的隱瞞重要事實是主要依據，將違反適當性義務認定為違反先合同義務，導致締約過失責任（陳潔，2012）[8]。但如前文所述，適當性義務與告知說明義務宜分別對待，《民法典》第五百條第二款并不適合當前的司法現狀。其他文獻則在借鑒美國法等域外法的基礎之上，尋求金融機構與金融消費者之間的一種信賴關系，同時將違反適當性義務視為違背誠信原則，借用《民法典》第五百條第三款這一兜底條款實現民事救濟（何穎和阮少凱，2021）[6]。

一些既有觀點不支持締約過失責任路徑，但相關論述并未直指問題核心，無法支撐這一論點。例如，違反適當性義務造成的損害往往發(fā)生在合同締結后的實際投資階段，那么合同的成立和生效是否影響先合同義務的適用？對此，學界和司法實踐普遍認為，合同的成立和生效并不影響締約過失責任的認定，《民法典》第五百條并未排除合同有效的情況，其適用與合同是否有效無關，重點在于締約過程中是否違反了誠信義務（孫維飛，2018；朱廣新和謝鴻飛，2020；最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組，2020）[24-26]。再如，《九民紀要》第七十四條將適當性義務責任主體拓展至發(fā)行人，有觀點就認為，若采取合同法的思路，合同相對性原則就會限制發(fā)行人承擔（連帶）責任（李海龍，2021）[10]。然而，《九民紀要》第七十四條對于發(fā)行人承擔（連帶）責任是有特定先決條件的。具言之，金融產品的銷售無非直銷和代理兩種模式。在直銷模式中，發(fā)行人如將自身金融產品直接推銷給普通客戶，這種行為本身就處于適當性義務的約束范圍之內，也是既往案例中的主要情況（王銳，2021）[27]。在代理模式下，發(fā)行人承擔連帶責任的依據是《民法典》第一百六十七條，即發(fā)行人與代理人之間存在代理關系，且委托事項或代理行為違法?。換言之，發(fā)行人的連帶責任與違反適當性義務的證成路徑無關，只要存在這樣的情境，不論是通過締約過失還是侵權實現司法救濟，都不影響發(fā)行人連帶責任的認定。還需注意的是，合法發(fā)行的金融產品一般不存在所謂的質量問題，對于絕大多數情況，發(fā)行人不應承擔銷售者違反適當性義務的（連帶）責任（王銳，2021）[27]。結合以上論述來看，發(fā)行人的連帶責任問題與締約過失責任路徑關系不大。

在本文來看，締約過失責任路徑存在兩方面主要問題。一是締約過失責任所致損害賠償的賠償范圍并不適合適當性義務。締約過失責任是行為人對對方信賴利益損失承擔的責任，理論上，相應的賠償范圍既包括與簽訂合同相關的直接損失（如交通費、鑒定費、咨詢費、盡職調查費、利息等），也包括間接損失（如喪失與第三人另訂合同的機會所產生的損失等）（黃輝，2021；最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組，2020）[1，26]。在司法實踐中，另訂合同這類間接損失極難舉證并獲支持（朱廣新和謝鴻飛，2020）[25]。同時，客戶為簽訂合同所付的直接支出似乎也只剩往返金融機構的交通費了。那么，締約過失責任路徑根本無法達到民事司法救濟的合理預期。二是《民法典》第五百條第三款作為兜底條款，其誠信原則過于寬泛和宏觀，而適當性義務的問題又相對微觀，其所保護的法益的范圍又相對較窄，將適當性義務嵌套入誠信原則是無其他合適救濟路徑下的次優(yōu)選擇。

（二）侵權責任路徑

侵權責任主要規(guī)定于《民法典》的侵權責任編，在修正了一些陳舊法理之后，《民法典》明確區(qū)分了絕對權請求權與侵權損害賠償請求權的不同法律基礎。其中，根據《民法典》第一千一百六十七條，損害絕對權（如人身安全）需承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任。而《民法典》第一千一百六十五、一千一百六十六條則專注于侵權損害賠償，其也被認為是適當性義務的重要責任基礎?。侵權損害賠償以第一千一百六十五條的過錯責任為基本原則，即要求侵權人存在過錯（不論是受害人證明或過錯推定）；而以第一千一百六十六條的無過錯責任原則為例外，即不考慮是否存在過錯（程嘯，2020）[28]。具體到適當性義務而言，鑒于金融機構與客戶實力懸殊，為減輕客戶的舉證負擔，立法（如《證券法》第八十九條第二款）和司法（如《九民紀要》第七十五條）都偏向于將舉證責任分配給金融機構（舉證責任倒置）。由此，絕大多數文獻都認為，違反適當性義務造成侵權責任的歸責原則是過錯推定（何穎和阮少凱，2021；陳潔，2012；曹興權和凌文君，2019）[6，8，12]。而根據《民法典》第一千一百六十五條第二款，過錯推定必須以法律的明文規(guī)定作為前提（吳香香，2020）[29]，這就導致了大量處于法律效力層級以下的適當性義務規(guī)范無法直接適用該款，成為侵權責任路徑的主要障礙。對此，也有觀點認為，司法機關應靈活適用法律，不必拘泥于“法之明文”（陳潔，2012；曹興權和凌文君，2019）[8，12]。在司法實踐中，這類觀點的正當性和合法性都值得懷疑。反倒是北京法院的一則案例提供了較為恰當和可信的論證。

“王會蘭與中國工商銀行股份有限公司北京龍?zhí)吨胸敭a損害賠償糾紛”一案的案情與大多數適當性義務糾紛并無二致?。自然人王會蘭購買了銀行代理的資產管理金融產品，雙方簽訂《資產管理合同》及《風險揭示書》等文件，載明產品存在較高風險，后投資至本金損失15%，王會蘭將銀行訴至法院，未獲支持后提起上訴。在二審中，法庭以侵權責任法中的一般侵權為依據，著重審查了銀行對適當性義務的履行，從侵權認定和賠償范圍兩部分進行了論證。法庭認為，一般侵權的歸責原則主要為過錯原則，具體圍繞四個要件展開，即損害事實、行為違法、（主觀）過錯和行為與損害的因果關系。在過錯的舉證分配上，主要由銀行證明適當性義務的履行，但銀行并未充分證明，由此承擔舉證不能的法律后果。同時，在因果關系的舉證責任問題上，法庭認為不應僅以銀行一方的單向舉證為主，而應綜合雙方主要證據對關鍵事實作出認定。法庭繼而認為，導致虧損的直接原因是金融市場的正常變化，王會蘭需對損失承擔一定責任。綜上，法庭認為銀行存在侵權行為，酌情需承擔小部分賠償責任，相關利息損失則不予主張。

由此案例出發(fā)，違反適當性義務導致侵權責任這一路徑的基礎并非僅能依賴《民法典》第一千一百六十五條第二款的過錯推定，也可以直接適用《民法典》第一千一百六十五條第一款的一般侵權，這就繞過了“法之明文”這一特定條件，可以普遍適用于效力層級較低的適當性義務規(guī)范。在實體規(guī)范確定之后，程序規(guī)范可以作為有益補充。首先，司法機關可以依據“誰主張誰舉證”（《民事訴訟法》第九十一條）要求客戶提出初步證據。其次，當前金融監(jiān)管規(guī)范普遍要求金融機構建立適當性管理制度，保管相關文字及視聽資料，司法機關可利用《民事訴訟法》第一百一十二條第一款要求金融機構提交適當性義務相關證據資料，并承擔舉證不能的后果?。再次，客戶依據這些證據提出主張并由金融機構反證，這就在實現程序正義的同時，已盡量偏向和保護處于弱勢地位的客戶方。最后，如存在《證券法》第八十九條第二款等法律規(guī)定的適用情況，即可直接進行舉證責任倒置。

不論是侵權責任路徑還是締約過失責任路徑，“誰主張誰舉證”都是最基本的舉證分配規(guī)則，如何減輕客戶的舉證負擔是二者共同面對的難題，并不專屬于侵權責任路徑。換言之，所謂的過錯推定問題并不能真正妨礙侵權的證成。同時，侵權責任賠償范圍限于客戶的實際損失（本金和利息），這也符合《九民紀要》第七十七條關于損害賠償的計算和對民事司法救濟效果的預期。綜合而言，如適當性義務民事責任的法律基礎不甚明晰，侵權責任路徑相較于締約過失責任路徑而言，理論依據更為扎實，救濟效果更好。

五、結論與展望

針對適當性義務法律適用的難題，司法實踐應把握“于法有據”這一解題方法，辯證適用《九民紀要》，在具體行業(yè)和具體規(guī)范的基礎上論證具體問題。

實踐中，適當匹配與告知說明存在著千絲萬縷的關系，但二者并不必然綁定，告知說明也并非適當匹配的絕對前置要件，宜以分別對待為主，以模糊處理為輔，為爭議各方尋求更為妥善的救濟方式。在主體方面，金融消費者是金融市場和金融監(jiān)管中的重要概念，在其與投資者這一概念博弈的過程中，形成了當前兩個概念、兩套制度并存的局面。而隨著客戶和客戶權益保護的概念藉由《金融穩(wěn)定法（草案征求意見稿）》即將進入立法當中，這一短暫的平衡也將被打破。較金融消費者和金融消費者保護等概念而言，客戶和客戶權益保護的概念可能更具普適性，受到更廣泛的認可。司法實踐應依法綜合判斷適當性義務相對方的范疇，非自然人并非一概排除于范疇之外。在責任路徑方面，一般侵權所提供的救濟較為恰當，可同時達到三項目標，即適用范圍涵蓋監(jiān)管規(guī)范、賠償范圍合理可行以及借助程序法得以減輕客戶方舉證責任。

我們很難定量地評價適當性義務對客戶權益保護這一目標發(fā)揮了何等效用，但從適當性義務被金融各行業(yè)廣泛接受的情況來看，其重要性是不言而喻的。對此，立法、司法與監(jiān)管之間應進一步加強協同共治。具言之，在立法技術方面，可以嘗試以《金融穩(wěn)定法》的制定和客戶權益保護概念的確立為契機，在所配套的行政法規(guī)層面進一步明晰適當性義務的規(guī)則，以此適用于金融各行業(yè)，改變既往適當性義務由金融業(yè)重要法律逐一確認的做法。鑒于適當性義務僅是客戶權益保護的重要工具之一，行政法規(guī)是適宜一并探討適當性義務與其他重要工具的法律層級。在司法方面，司法機關除了具有定爭止紛的作用之外，還肩負著維護國家金融穩(wěn)定和引導社會價值取向的重要責任。在明晰適當性義務法律適用邊界的過程中，個別判處金融機構賠償客戶全部損失的案例闡釋了鮮明的價值取向，不失為實現客戶權益保護目標的重要方式之一。在監(jiān)管方面，可以以國家金融監(jiān)督管理總局的建立并統(tǒng)籌負責客戶權益保護為契機，強化對現有適當性義務相關監(jiān)管規(guī)范的“立改廢釋”。同時，監(jiān)管機構還可以以立法目標為導向，從規(guī)則監(jiān)管轉向原則監(jiān)管，強調金融機構的舉證責任，提升金融機構參與監(jiān)管程序的主觀能動性。

注：

①中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會：《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會令2005年第2號，2005年11月1日生效，現已失效。

②中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局：《關于規(guī)范金融機構資產管理業(yè)務的指導意見》，銀發(fā)〔2018〕106號，第六條（適當性義務）；中國銀行保險監(jiān)督管理委員會：《商業(yè)銀行理財業(yè)務監(jiān)督管理辦法》，中國銀行保險監(jiān)督管理委員會令2018年第6號，現行有效，第二十六條適當性義務，一方面是《資管新規(guī)》的配套細則，另一方面取代了前述原銀監(jiān)會的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》；中國證券監(jiān)督管理委員會：《證券期貨投資者適當性管理辦法》，中國證券監(jiān)督管理委員會令第130號，2020年10月30日修訂版現行有效（發(fā)文號為中國證券監(jiān)督管理委員會令第177號），后續(xù)相關論證主要以2020年有效版本為依據。

③《商業(yè)銀行法（修改建議稿）》（中國人民銀行，2020年10月26日）第七十三條：“商業(yè)銀行應當充分了解和評估客戶的風險偏好與風險承受能力，向客戶充分提示風險，確保提供的產品和服務與客戶的風險承受能力相匹配。商業(yè)銀行未評估客戶的風險承受能力，或者向客戶提供與其風險承受能力不相匹配的產品和服務，造成客戶損失的，應當承擔賠償責任。

④《九民紀要》第七十三條也規(guī)定，“……相關部門在部門規(guī)章、規(guī)范性文件中對高風險等級金融產品的推介、銷售，以及為金融消費者參與高風險等級投資活動提供服務作出的監(jiān)管規(guī)定，與法律和國務院發(fā)布的規(guī)范性文件的規(guī)定不相抵觸的，可以參照適用?！?/p>

⑤參見上海金融法院（2019）滬74民初3069號判決書。相關觀點經最高院再審（（2020）最高法民申4729號）認可。

⑥參見《關于實施〈證券期貨投資者適當性管理辦法〉的規(guī)定》（中國證券監(jiān)督管理委員會公告〔2016〕34號）和《關于發(fā)布實施〈期貨經營機構投資者適當性管理實施指引（試行）〉的通知》（中期協字〔2017〕60號）第三條。在該案中，法院認為，原告梅立群的后續(xù)期貨交易既不屬于“新產品”范疇，相關風險等級也未有所提高，不受適當性義務規(guī)范限制即可繼續(xù)操作交易。

⑦參見北京市第一中級人民法院（2018）京01民終8761號判決書，北京市第三中級人民法院（2020）京03民終7290號判決書。

⑧參見北京市第三中級人民法院（2020）京03民終7290號判決書，北京市朝陽區(qū)人民法院（2018）京0105民初73039號判決書。

⑨參見江蘇省高級人民法院（2016）蘇民終18號判決書。

⑩參見最高人民法院（2017）最高法民申2763號判決書。

?國務院辦公廳：《關于加強金融消費者權益保護工作的指導意見》，國辦發(fā)〔2015〕81號，2015年11月4日，第三條第二款：“建立金融消費者適當性制度。金融機構應當對金融產品和服務的風險及專業(yè)復雜程度進行評估并實施分級動態(tài)管理，完善金融消費者風險偏好、風險認知和風險承受能力測評制度，將合適的金融產品和服務提供給適當的金融消費者?！?/p>

?中國人民銀行：《金融消費者權益保護實施辦法》，中國人民銀行令〔2020〕第5號，2020年9月15日發(fā)布，2020年11月1日生效，第十二條：“銀行、支付機構應當根據金融產品或者服務的特性評估其對金融消費者的適合度，合理劃分金融產品和服務風險等級以及金融消費者風險承受等級，將合適的金融產品或者服務提供給適當的金融消費者?！?/p>

?中國人民銀行：《金融消費者權益保護實施辦法》，中國人民銀行令〔2020〕第5號，2020年9月15日發(fā)布，2020年11月1日生效，第二條：“……本辦法所稱金融消費者是指購買、使用銀行、支付機構提供的金融產品或者服務的自然人?！?/p>

?參見北京市第二中級人民法院（2018）京02民終7731號判決書。

?全國人大常委會2023年度立法工作計劃（2023年），http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202305/3369dcb74

761426d92fd19a19cb9ac98.shtml.

?《民法典》第一百六十七條：“代理人知道或者應當知道代理事項違法仍然實施代理行為，或者被代理人知道或者應當知道代理人的代理行為違法未作反對表示的，被代理人和代理人應當承擔連帶責任?！?/p>

?《民法典》第一千一百六十五條第一款（一般侵權）：“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。”《民法典》第一千一百六十五條第二款（過錯推定）：“依照法律規(guī)定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。”《民法典》第一千一百六十六條（無過錯侵權）：“行為人造成他人民事權益損害，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權責任的，依照其規(guī)定?！?/p>

?參見北京市第二中級人民法院（2019）京02民終15312號判決書。

?《民事訴訟法》第一百一十二條第一款，即“書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交?！?/p>

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