外國代理人管理的制度構(gòu)建、實(shí)踐路徑與中國因應(yīng)

The system construction for managing foreign agents， path of practice， and China’s response： a study starting from Article 38 of the Law on Foreign Relations

SHEN Wei， SU Ke.zhen

Article 38 of the Law on Foreign Relations stipulates China’s authority to manage foreign organizations and the obligation of foreign entities to abide by the law. The foreign agent regulation system is the implementing rule for this provision. The Foreign Agents Registration Act of 1938 in the United States requires agents to register relevant information regarding their representation， defines key aspects of agency relationships， and sets requirements for the content and continuity of information disclosure. The execution of the Act has clear legal guidance and establishes corresponding mechanisms for penalties for violations. In recent years， it has shown a trend toward more proactive and stringent implementation. The Act has been strengthened due to the ineffective enforcement in lobbying efforts by the Japanese entities and is currently becoming increasingly strict in overseeing the entities related to China. The relevant cases serve as valuable references for China to establish system for managing foreign agents.

［摘" 要］ 《對外關(guān)系法》第三十八條規(guī)定了我國對外國組織進(jìn)行管理的權(quán)力和外國實(shí)體遵守法律、不得危害中國國家安全的義務(wù)。外國代理人管理制度是這一規(guī)定的實(shí)現(xiàn)規(guī)則，有待落地實(shí)施。美國《外國代理人登記法》要求代理人就代理的相關(guān)信息進(jìn)行登記，對代理關(guān)系中的關(guān)鍵內(nèi)容做出界定，并就信息披露的內(nèi)容和持續(xù)性提出要求。相關(guān)制度的執(zhí)行總體具有較明確的法律指引，并設(shè)置了相應(yīng)的違法懲處機(jī)制，該制度的執(zhí)行在近年更趨主動化、嚴(yán)格化。該制度曾因?qū)θ毡緦?shí)體游說的執(zhí)法效果不佳而有所加強(qiáng)，目前對于涉華實(shí)體的監(jiān)管也日趨強(qiáng)硬，相關(guān)案例具有借鑒意義。我國可參考域外立法經(jīng)驗(yàn)建立外國代理人管理制度。

［關(guān)鍵詞］ 《對外關(guān)系法》" 外國代理人" 國家安全" 非政府組織" 涉外法治

［基金項(xiàng)目］

國家社科基金重大項(xiàng)目“美國全球單邊經(jīng)濟(jì)制裁中涉華制裁案例分析與對策研究”（21amp;ZD208）階段性成果。

［作者簡介］ 沈偉（1972—），男，江蘇啟東人，博士，上海交通大學(xué)法學(xué)院特聘教授，博士生導(dǎo)師，研究方向：國際法、金融法。

①

習(xí)近平：《堅定不移走中國特色社會主義法治道路 為全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家提供有力法治保障》，《求是》2021年第5期。

②

王毅：《貫徹對外關(guān)系法，為新時代中國特色大國外交提供堅強(qiáng)法治保障》，（2023-06-29）[2023-07-15]，http：//politics.people.com.cn/n1/2023/0629/c1001-40023485.html。

③

李文良：《國家安全學(xué)基礎(chǔ)理論框架構(gòu)建研究》，《國際安全研究》2022年第5期。

④" 《關(guān)于美國國家民主基金會的一些事實(shí)清單》[2022-05-08]，https：//www.mfa.gov.cn/zyxw/202205/t20220507_10683088.shtml。

⑤

李文良：《國家安全：問題、邏輯及其學(xué)科建設(shè)》，《國際安全研究》2020年第4期。

習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：“要加快涉外法治工作戰(zhàn)略布局，協(xié)調(diào)推進(jìn)國內(nèi)治理和國際治理，更好維護(hù)國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益?！雹?/p>

2023年6月28日，第十四屆全國人大常委會通過了《中華人民共和國對外關(guān)系法》（以下簡稱《對外關(guān)系法》）?！秾ν怅P(guān)系法》是我國推進(jìn)涉外法治體系建設(shè)的里程碑，就對外關(guān)系各領(lǐng)域工作作出根本性、原則性規(guī)定，同時為其他涉外法律提供授權(quán)、指引和銜接②?！秾ν怅P(guān)系法》第三十八條規(guī)定，國家既依法保護(hù)在中國境內(nèi)的外國人和外國組織的合法權(quán)利和利益，也有權(quán)依法對外國組織在境內(nèi)的活動進(jìn)行管理，同時在中國境內(nèi)的上述實(shí)體應(yīng)當(dāng)遵守中國法律，不得危害中國國家安全、損害社會公共利益、破壞社會公共秩序。

關(guān)于“國家安全”概念的內(nèi)涵，《中華人民共和國國家安全法》第二條規(guī)定：“國家安全是指國家政權(quán)、主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整、人民福祉、經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展和國家其他重大利益相對處于沒有危險和不受內(nèi)外威脅的狀態(tài)，以及保障持續(xù)安全狀態(tài)的能力?！庇纱丝芍?，國家安全是國家安全問題被預(yù)防和化解的結(jié)果③。根據(jù)外交部發(fā)布的《關(guān)于美國國家民主基金會的一些事實(shí)清單》，自冷戰(zhàn)時代始，美國國家民主基金會（National Endowment for Democracy，以下簡稱NED）以“對別國民主提供支援”的“非政府組織”（non-governmental organization，以下簡稱NGO）之名，行依賴官方資金、遵照政府命令、借資助操縱NGO實(shí)施顛覆滲透破壞之實(shí)，我國因而受到“疆獨(dú)”“港獨(dú)”“藏獨(dú)”等危害穩(wěn)定活動的威脅④。由此可見，作為外國代理人（foreign agent）的實(shí)體對我國內(nèi)政這一核心利益造成危險和威脅，是現(xiàn)實(shí)的國家安全問題⑤?！秾ν怅P(guān)系法》第三十八條基于國家安全和公共利益考慮，規(guī)定了國家對外國組織境內(nèi)活動的規(guī)制權(quán)（police power），以及外國實(shí)體相應(yīng)的守法義務(wù)。

在地緣競爭博弈的國際背景下，NGO等外國代理人通常涉足的科技、文化等領(lǐng)域，既屬于國家安全的范疇

周光權(quán)：《刑法各論》，北京：中國人民大學(xué)出版社2021年，第606頁。，也是一國對外輸出“軟權(quán)力”的重要場域

“軟權(quán)力”指與文化、意識形態(tài)和制度等抽象資源相關(guān)，決定他人偏好的非物質(zhì)性權(quán)力。參見蘇可楨、沈偉《美國“價值觀同盟”視角下的經(jīng)貿(mào)規(guī)則全球異化與中國因應(yīng)》，《亞太經(jīng)濟(jì)》2023年第3期，第15頁；Joseph S. Nye， Bound to Lead： The Changing Nature of American Power （New York： Basic Books， 2016）， p.2。。盡管《對外關(guān)系法》第三十八條規(guī)定了我國對外國組織的規(guī)制權(quán)以及相關(guān)實(shí)體的守法義務(wù)，但我國目前對于境外資助本土NGO的管理仍處于較為零散的狀態(tài)

毛欣娟、陳映錦、劉小煊：《美俄外國代理人管理制度及啟示》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第5期。，需要在法律層面對外國代理人管理制度有所設(shè)計和構(gòu)建，以落實(shí)制度的管理過程，預(yù)防和化解相關(guān)威脅，實(shí)現(xiàn)這一領(lǐng)域的國家安全。本文梳理世界第一個外國代理人管理制度的源流、設(shè)計和實(shí)施，并對我國在立法與執(zhí)法層面落實(shí)《對外關(guān)系法》第三十八條的方案提出相關(guān)建議。

一、美國外國代理人管理的規(guī)則建構(gòu)

（一）制度起源、適用情景與規(guī)制作用

國際法無從禁止外國勢力對一國政治進(jìn)程實(shí)施影響，但即便一國不能直接阻攔外國勢力在其境內(nèi)活動，也可以將這些活動納入監(jiān)管框架中，并采取必要、合法且合乎比例的監(jiān)管措施

Jacqueline Van De Velde， The Foreign Agent Problem： An International Legal Solution to Domestic Restrictions on Non-Governmental Organizations， 40 Cardozo L. Rev. 687 （2018）， pp.709-710.。美國國家安全的法律制度體系構(gòu)造復(fù)雜，強(qiáng)調(diào)制度設(shè)計、法律規(guī)范和機(jī)制建設(shè)，并在非主權(quán)范圍內(nèi)運(yùn)用復(fù)雜的國內(nèi)立法達(dá)到自身目的。美國認(rèn)為國家安全需要兼顧不同安全利益，因此政治體制、經(jīng)濟(jì)模式、民族認(rèn)同等方面都可能存在國家安全需求

石斌：《思想·制度·工具——美國國家安全體系的一種分析框架》，《國際安全研究》2021年第2期。。美國建立了世界第一個外國代理人管理制度

Jacqueline Van De Velde， The Foreign Agent Problem： An International Legal Solution to Domestic Restrictions on Non-Governmental Organizations， （2018） 40 Cardozo L Rev 698.，與之相關(guān)的主要法律為《外國代理人登記法》（Foreign Agents Registration Act of 1938，以下簡稱FARA）。

FARA于1938年通過，要求從事“政治活動”（political activities）等非商業(yè)活動的外國委托人（foreign principal）之特定代理人披露其代理、活動財務(wù)等信息。該法案通過確保美國的政府和公眾了解旨在影響美國公眾輿論、政策和法律的外國代理人，提高美國境內(nèi)外國影響的透明度

FARA Home， U.S. DEP’T OF JUSTICE， NAT. SEC. DIV.[2022-05-08]， https：//www.justice.gov/nsd-fara.。FARA所指涉的外國代理人系在美國境內(nèi)從事“政治活動”的主體，而“政治活動”泛指意圖在政策方面對美國官員或公眾產(chǎn)生影響，或者對外國政府或政黨的利益產(chǎn)生影響的活動

FARA， 22 U. S. C. §611 （c）; FARA Frequently Asked Questions， U.S. DEP’T OF JUSTICE， NAT. SEC. DIV.[2022-05-08]， https：//www.justice.gov/nsd-fara/fara-frequently-asked-questions.。FARA的主體規(guī)則由兩部分美國法規(guī)組成：一為《美國法典》（U.S. Code）第22編第611條及以下（22 U.S.C. § 611 et seq.），一為《聯(lián)邦規(guī)則匯編》（Code of Federal Regulations）第28編第5部分及以下（Title 28 C.F.R. Part 5）

FARA Legal Authority， U.S. DEP’T OF JUSTICE， NAT. SEC. DIV. [2022-05-08]，https：//www.justice.gov/nsd-fara/legal-authority.。

以德國法西斯為主的政治力量所主導(dǎo)的政治宣傳（propaganda），是FARA出臺時針對的對象

Samantha Laufer， A Difference in Approach： Comparing the US Foreign Agents Registration Act with Other Laws Targeting Internationally Funded Civil Society， 19 INT’l J. NOT-FOR-PROFIT L. 5 （2017）.。FARA自生效以來歷經(jīng)數(shù)次修改，貫穿其中的是美國對國家安全的“隱含絕對目標(biāo)”——不允許國家安全為任何外國勢力所破壞

Shirley V. Scott， International Law， US Power： The United States’ Quest for Legal Security， New York： Cambridge University Press， 2012， p.17.。與此相應(yīng)，F(xiàn)ARA登記數(shù)據(jù)涵蓋了許多重要的世界性事件，包括冷戰(zhàn)、日本發(fā)展、蘇聯(lián)解體、亞洲和拉美民主化、恐怖主義盛行，以及中國的復(fù)興

Hye Young You， Foreign Agents Registration Act： A User’s Guide， 9 Int Groups Adv， 302 （2020）.。其中最為重要的一次修訂于1966年完成，本次修訂將代表商業(yè)利益的游說活動納入FARA規(guī)制范圍。

FARA登記記錄的最近數(shù)據(jù)顯示，中國是在對美國進(jìn)行所謂游說和政治宣傳運(yùn)營方面投入最多的國家之一

Anna Massoglia amp; Maggie Hicks， DOJ-ordered Foreign Agent Registrations Boost China and Russia’s 2020 FARA Spending [2022-05-08]， https：//www.opensecrets.org/news/2021/06/doj-foreign-agent-registrations-boost-china-and-russias-fara-spending5/.。FARA的監(jiān)管重點(diǎn)聚焦中國實(shí)體并成為管控中國在美政治影響的法律工具，是中美地緣競爭日趨白熱化下的必然。FARA的廣泛打擊范圍與有限執(zhí)法能力之間存在天然矛盾，必然出現(xiàn)的選擇性執(zhí)法加之寬泛條文留下的操作空間，讓雙重標(biāo)準(zhǔn)和政治化執(zhí)法成為可能

齊鑫：《美國〈外國代理人登記法〉及其影響》，《美國研究》2020年第1期。。重啟和強(qiáng)化FARA所折射出的是中美關(guān)系所面臨的現(xiàn)實(shí)困難

羅輝：《從〈外國代理人登記法〉的演變看美國如何管控外國影響力》，《國際關(guān)系研究》2021年第2期。，盡管FARA針對中國實(shí)體的監(jiān)管案例寥寥，但日美貿(mào)易戰(zhàn)時期便有學(xué)者呼吁實(shí)施針對來自美國盟友日本的實(shí)體之監(jiān)管

Mark B. Baker， Updating the Foreign Agents Registration Act to Meet the Current Economic Threat to National Security， 25 TEX. INT’l L. J. 23 （1990）， p.41.，舉輕以明重，來自“戰(zhàn)略競爭”對手中國的實(shí)體面臨的挑戰(zhàn)亦可見一斑

The White House， Interim National Security Strategic Guidance， March 2021， https：//www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2021/03/NSC-1v2.pdf， p.20.。

（二）代理關(guān)系界定與披露義務(wù)設(shè)置

保障國家安全需要兼顧國家免受威脅顛覆的狀態(tài)和拒止國家安全威脅的能力，而FARA以信息登記為維護(hù)國家安全的主要手段。FARA設(shè)置的登記規(guī)則既賦權(quán)執(zhí)法機(jī)關(guān)掌握外國代理人情況，也對外國代理人的信息公開義務(wù)內(nèi)容予以說明。

1. 關(guān)鍵概念的定義與判斷

首先，外國委托人是代理關(guān)系開展的起點(diǎn)。任何在美國境內(nèi)委托代理人進(jìn)行游說活動的外國及各種公私主體，都可以被界定為“外國委托人”

Generally see， The Foreign Agents Registration Act （FARA）： A Legal Overview[2022-05-11]， https：//www.everycrsreport.com/reports/R45037.html#_Toc500493380.。其中公法主體即與公權(quán)力相關(guān)的主體，既包括外國政府及其代表等典型公法主體，也涵蓋政黨等準(zhǔn)公法主體

FARA， 22 U. S. C. §611 （b）（1）， （e）-（f）.。私法主體也分為兩個類型，一為指向非美國個體或非個體的“美國境外之人”（person outside of the United States），一為“個體組合”（combination of persons），即根據(jù)外國法律組織的或主要營業(yè)地在外國的協(xié)會、公司等社團(tuán)

FARA， 22 U. S. C. §611 （b）（2）-（3）.。

其次，外國代理人是監(jiān)管制度聚焦的重點(diǎn)。FARA在認(rèn)定外國代理人時不問形式要件，而是關(guān)注其與委托人之間關(guān)系的實(shí)質(zhì)，即二者間的指示與委托關(guān)系。該規(guī)定旨在封堵通過多層架構(gòu)規(guī)避監(jiān)管的漏洞，但有學(xué)者指出該標(biāo)準(zhǔn)因模糊性而具有覆蓋廣、門檻低、空間大的特點(diǎn)

齊鑫：《美國〈外國代理人登記法〉及其影響》，《美國研究》2020年第1期。。通常FARA下的外國代理人包括根據(jù)前述委托人要求行事者，但不問后者的身份，受托者既可以是委托人的代理人或代表，亦可以是其他為委托人利益或受委托人資助從事政治活動者。受托人還可以自認(rèn)為外國代理人。但是，F(xiàn)ARA也通過例外限制外國代理人的范圍，例如從事新聞業(yè)、出版業(yè)的組織若滿足特定條件，并不會因符合前述界定而被認(rèn)定為外國代理人

FARA， 22 U. S. C. §611 （c）-（d）.。其他可獲豁免的對象還包括外國官方人員、法律從業(yè)人員、已根據(jù)《游說披露法》（Lobbying Disclosure Act of 1995，以下簡稱LDA）登記人員等

FARA， 22 U. S. C. §613; 28 C.F.R. §§ 5.300-5.307; FARA Frequently Asked Questions， U.S. DEP’T OF JUSTICE， NAT. SEC. DIV.[2022-05-12]， https：//www.justice.gov/nsd-fara/fara-frequently-asked-questions.。

最后，代理活動是威脅國家安全的手段。FARA追蹤代理人政治活動，相關(guān)登記可說明外國委托人影響政策制定的嘗試

Hye Young You， Foreign Agents Registration Act： A User’s Guide， 9 Int Groups Adv， 302 （2020）.。但是，F(xiàn)ARA對政治活動定義簡短且寬泛

See Mark B. Baker， Updating the Foreign Agents Registration Act to Meet the Current Economic Threat to National Security， 25 TEX. INT’l L. J. 23 （1990）; Francis R. O’Hara， The Foreign Agents Registration Act - The Spotlight of Pitiless Publicity， 10 VILL. L. REV. 435 （1965）; 齊鑫：《美國〈外國代理人登記法〉及其影響》，《美國研究》2020年第1期；江輝：《外國代理人法的域外經(jīng)驗(yàn)與啟示》，《國際法研究》2022年第1期。，而美國境內(nèi)公眾活動大多有影響民意的傾向，因此它們極易被認(rèn)定為政治活動，這也導(dǎo)致了FARA的寬廣打擊面。FARA將政治活動定義為意圖影響美國政府機(jī)構(gòu)、官員或公眾的活動，此處的“影響”的對象包括美國的政策以及外國政府、政黨的利益等利害關(guān)系

FARA， 22 U. S. C. §611 （o）.。

2. 披露義務(wù)的內(nèi)容與審查

外國代理人在登記時需要提供的信息覆蓋了代理關(guān)系的各方面。首先，代理人需要提供委托人與自身的基本信息。其次，代理人需要全方位地完整說明其與委托人間法律關(guān)系之實(shí)質(zhì)和代理活動之細(xì)節(jié)，以及兩者間的財產(chǎn)往來。再次，外國代理人為委托人之外的人進(jìn)行需登記活動的細(xì)節(jié)和花費(fèi)情況等，也屬于FARA授權(quán)司法部收集的信息。最后，美國司法部長還可基于國家安全和公共利益考慮額外要求外國代理人提供其他信息

FARA， 22 U. S. C. §612 （a） （1）-（6）， （8）， （10）-（11）.。

外國代理人登記后，執(zhí)法部門會對相關(guān)信息材料進(jìn)行歸檔、標(biāo)記和公開。外國代理人向不特定人傳播的信息材料，需要向美國司法部長報送副本并備案。在向政府機(jī)構(gòu)及其官員進(jìn)行政治宣傳或要求其提供政治信息時，外國代理人也需要表明其身份

FARA， 22 U. S. C. §614 （a）-（b）， （e）.。這些規(guī)則通過對代理人身份的強(qiáng)制披露為其貼上相應(yīng)標(biāo)簽，且要求代理人的幾乎所有行為在備案后方可進(jìn)行，這會對相關(guān)行為及其效果造成公信力下降等影響。

此外，F(xiàn)ARA還就外國代理人活動中賬簿和記錄的保存提出了要求。外國代理人在任職期間應(yīng)保留有關(guān)其活動的財務(wù)記錄至代理終止后三年

FARA， 22 U. S. C. §615.。該要求有助于認(rèn)定代理人與委托人之間的實(shí)質(zhì)聯(lián)系，一方面資金流向能夠體現(xiàn)代理人與委托人之間的財務(wù)往來和關(guān)聯(lián)，另一方面這些信息也能用以確定代理人所從事的活動，以確認(rèn)其是否根據(jù)委托人指示行事。

（三）FARA的立法借鑒意義

在《對外關(guān)系法》第三十八條的內(nèi)容中，國家機(jī)關(guān)的規(guī)制權(quán)力、外國實(shí)體的合規(guī)義務(wù)與國家安全的公益取向并重。我國立法機(jī)關(guān)可吸取美國立法例中的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，平衡權(quán)力設(shè)置與合規(guī)成本，以維護(hù)國家安全與社會公益為準(zhǔn)繩，在立法中對以下四個方面予以考量。

1. 制度監(jiān)管范圍應(yīng)覆蓋外國代理人活動的全過程。FARA涵蓋了對代理關(guān)系主體、政治活動、披露義務(wù)等要素，對外國代理人活動的認(rèn)定和管理提供了標(biāo)準(zhǔn)，有利于實(shí)現(xiàn)立法目的。但相關(guān)立法在涵蓋范圍寬廣的同時需注意定義的實(shí)質(zhì)化，過于寬泛的界定在監(jiān)管者責(zé)任范圍被擴(kuò)大的同時，也影響民間主體表達(dá)自身訴求，這將提高監(jiān)管者的執(zhí)法成本和被監(jiān)管者的合規(guī)成本，導(dǎo)致被監(jiān)管者對法律遵守情況不佳進(jìn)而影響立法目的實(shí)現(xiàn)

Charles Lawson， Shining the Spotlight of Pitiless Publicity on Foreign Lobbyists Evaluating the Impact of the Lobbying Disclosure Act of 1995 on the Foreign Agents Registration Act， 29 VAND. J. Transnat’l L. 1151 （1996）.。

2. 條文措辭方面，F(xiàn)ARA的借鑒意義體現(xiàn)在相關(guān)規(guī)則不應(yīng)具有攻擊性。盡管FARA的監(jiān)管內(nèi)容具有較強(qiáng)的敏感性，但其規(guī)則措辭理性程度較高，法案內(nèi)容詳略得當(dāng)，在不攻擊或限制監(jiān)管對象的同時，通過申報、標(biāo)記、賬簿保存等手段實(shí)現(xiàn)了披露外國代理人政治活動、防止國家主權(quán)為外國代理人活動所損害的目的。

3. 豁免規(guī)則設(shè)計需合理，避免監(jiān)管和合規(guī)成本差異促使市場主體跨境監(jiān)管套利

沈偉：《互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管規(guī)則的內(nèi)生邏輯及外部進(jìn)路：以互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁為切入點(diǎn)》，《當(dāng)代法學(xué)》2017年第1期。。FARA在要求外國代理人進(jìn)行完整登記的同時也豁免了特定代理人

FARA， 22 U. S. C. §611 （d）-§613; 28 C.F.R. §§ 5.300-5.307; FARA Frequently Asked Questions， U.S. DEP’T OF JUSTICE， NAT. SEC. DIV.[2022-05-12]， https：//www.justice.gov/nsd-fara/fara-frequently-asked-questions.，這種例外制度設(shè)計能夠?yàn)槁蓭煹忍囟ㄈ后w提供便利。部分監(jiān)管要求降低具有必要性和可行性，能在一定程度上避免跨境監(jiān)管套利

“跨境監(jiān)管套利” 是利用國家、地區(qū)間法律制度差異，主動選擇監(jiān)管環(huán)境以降低監(jiān)管成本的市場行為，在此可能表現(xiàn)為代理法律關(guān)系的締結(jié)向境外轉(zhuǎn)移等情況。參見劉鳳元、邱鈮《論跨境監(jiān)管套利的風(fēng)險規(guī)制》，《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2022年第4期。，但有可能引發(fā)濫用豁免規(guī)則的監(jiān)管套利行為，例如外國代理人在以營利組織身份登記后從事本應(yīng)受監(jiān)管的NGO活動以逃脫監(jiān)管

王存奎、彭愛麗：《境外非政府組織在華運(yùn)行現(xiàn)狀及管理對策——以維護(hù)國家政治安全為視角》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第1期。，進(jìn)而威脅國家安全。

4. 相關(guān)監(jiān)管框架設(shè)計還應(yīng)考慮整體性，防止規(guī)則之間的沖突或脫節(jié)。FARA就具有內(nèi)在和外在兩方面的整體性。內(nèi)在方面，F(xiàn)ARA規(guī)則前后呼應(yīng)，例如在規(guī)定認(rèn)定代理關(guān)系之實(shí)質(zhì)性規(guī)則的同時，對外國委托人與代理人間往來的申報提出要求，使FARA的相關(guān)規(guī)定內(nèi)部自洽

FARA， 22 U. S. C. §611 （c）， §612 （a） （5）-（6）.。外部方面， FARA作為監(jiān)管外國代理人的規(guī)則，與包括LDA在內(nèi)的其他法律共同組成了美國外國代理人規(guī)范體系，共同為保障國家安全發(fā)揮效用。

二、美國外國代理人管理的執(zhí)法機(jī)制

在一國國家安全體系的構(gòu)成中，由相互連接之信息流構(gòu)成的決策信息閉環(huán)屬于保障工具，對國家安全具有貫穿始終的重要作用

石斌：《思想·制度·工具 ——美國國家安全體系的一種分析框架》，《國際安全研究》2021年第2期。。因此，良好執(zhí)行相關(guān)制度以確保外國代理人信息真實(shí)有效，是保障信息閉環(huán)、維護(hù)國家安全以落實(shí)《對外關(guān)系法》第三十八條的重要途徑。

（一）執(zhí)法管理和威懾方式

1. 負(fù)責(zé)管理及審查事項(xiàng)的機(jī)構(gòu)

FARA的國家安全屬性還體現(xiàn)在執(zhí)法機(jī)關(guān)的設(shè)置方面。負(fù)責(zé)FARA法案下外國代理人登記工作的機(jī)構(gòu)，為美國國家安全局（National Security Division，以下簡稱NSD）內(nèi)反情報和出口管制科下設(shè)的FARA小組。FARA小組向登記者提供幫助，并處理和公布登記文件和信息資料。FARA小組還負(fù)責(zé)調(diào)查違反FARA的情況，審查檔案缺陷，并檢查登記者的賬簿和記錄

FARA Frequently Asked Questions， U.S. DEP’T OF JUSTICE， NAT. SEC. DIV. [2022-05-11]， https：//www.justice.gov/nsd-fara/fara-frequently-asked-questions.。

2. FARA的管理和執(zhí)行

（1）審查手段與流程。外國代理人應(yīng)及時向美國司法部長提交登記聲明并宣誓，該義務(wù)具有延續(xù)性，且身份的終止不解除義務(wù)

FARA， 22 U. S. C. §612 （a）.。外國代理人應(yīng)在登記后周期性提供補(bǔ)充文件，列出必要信息并說明自身情況。外國代理人還負(fù)有持續(xù)性披露義務(wù)，應(yīng)就所提供信息的變化及時通知司法部長。如果司法部長認(rèn)為有必要，還可要求登記人更頻繁地提交補(bǔ)充文件

FARA， 22 U. S. C. §612 （b）.。

（2）處罰措施。FARA規(guī)定了罰金、徒刑等處罰，且賦予執(zhí)法部門裁量權(quán)以實(shí)施制裁，其適用存在寬泛且專斷之嫌。例如由于FARA監(jiān)管主要著眼于登記人與外國實(shí)體的實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，而黨委、黨支部等黨組織的設(shè)置在中國實(shí)體中又具有普遍性

張弛：《國有企業(yè)黨組織與現(xiàn)代企業(yè)制度沖突嗎？》，《當(dāng)代經(jīng)濟(jì)研究》2019年第12期；鄭登津：《非公有制企業(yè)黨組織與企業(yè)捐贈》，《金融研究》2019年第9期。，相關(guān)登記人被認(rèn)定為外國代理人輕而易舉。同時，美國司法部可認(rèn)定登記人在FARA下的違法情況，且有權(quán)向法院申請禁止登記人以代理人身份進(jìn)行活動。而一旦被禁止，登記人的任何活動都可能因招致更多訴累而難以進(jìn)行。故意違反FARA者可能被單處或并處罰款及監(jiān)禁，違反相關(guān)規(guī)定的外國人還可能被驅(qū)逐出境。相關(guān)違法行為可構(gòu)成持續(xù)性犯罪，美國司法部還可據(jù)此向法院申請作出相應(yīng)禁止令或要求違反者遵守相應(yīng)規(guī)定的命令

FARA， 22 U. S. C. §618 （a）， （c）， （e）.。

（二）FARA執(zhí)法近況

如今國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系回歸到權(quán)力時代，國際法治主義式微，各國都嘗試通過制裁等安全手段的方式回應(yīng)本國利益需求

沈偉：《國際經(jīng)濟(jì)法的安全困境——基于博弈論的視角》，《當(dāng)代法學(xué)》2023年第1期。。美國政府認(rèn)為自己可援引法院對案件的管轄權(quán)以維護(hù)國家安全

Geoffrey S. Corn， Jimmy Gurulé amp; Jeffrey D. Kahn， National Security Law and the Constitution， New York： Wolters Kluwer 2017， pp.1057-1063.，美國司法部對于執(zhí)行FARA的態(tài)度也據(jù)此于近年轉(zhuǎn)變。2019年，時任NSD局長表示，美國司法部原來只將FARA的執(zhí)行視為義務(wù)，但其會日益成為優(yōu)先執(zhí)法事項(xiàng)

Erica Orden， DOJ Appoints Ex-Mueller Prosecutor to Run Foreign Influence Unit [2022-05-09]， https：//edition.cnn.com/2019/03/06/politics/doj-foreign-agents-registration-act-mueller-prosecutor/index.html.。與此相應(yīng)，2016—2019年間成功起訴的FARA案件數(shù)量已經(jīng)達(dá)到之前50年數(shù)量總和的75%

羅輝：《從〈外國代理人登記法〉的演變看美國如何管控外國影響力》，《國際關(guān)系研究》2021年第2期。。造成這種轉(zhuǎn)變的原因眾多，其中包括來自美國立法、行政和司法等不同部門的現(xiàn)實(shí)壓力

DOJ National Security Division Announces Significant Appointment and Shift on FARA Enforcement[2022-05-09]， https：//fara.us/2019/03/foreign-agents-registration-act-2/.。在中美競爭加劇的背景下，中國全球電視網(wǎng)（CGTN）自2019年起被認(rèn)定為“試圖影響美國政策的媒體”并登記為外國代理人，新華社也于2021年進(jìn)行了相關(guān)登記

法里瓦爾：《〈外國代理人登記法〉文件顯示： 電視占北京在美宣傳影響活動開支大頭》 [2022-05-12]，https：//www.voachinese.com/a/china-tv-network-accounts-for-bulk-of-beijing-influence-spending-in-us-20210511/5887417.html。。由此，兩家中國媒體的所有行為都將與 “外國代理人”的標(biāo)簽產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，在美活動將受到事實(shí)上的限制。

作為媒體的新華社與CGTN本應(yīng)享有的新聞自由，是美國所標(biāo)榜的言論自由之重要組成，而這一基本權(quán)利卻被FARA實(shí)質(zhì)性限制。任何依FARA登記為外國代理人的個體所從事的活動都可能被標(biāo)簽化污名化，進(jìn)而掣肘相關(guān)實(shí)體在美活動。美國泛化“國家安全”的概念并將制裁、執(zhí)法等行政手段作為服務(wù)美國國家利益的手段，嚴(yán)重干擾了全球治理體系

沈偉、李況然：《全球治理赤字的當(dāng)代分析和中國路徑》，《江淮論壇》2022年第6期。，但仍有學(xué)者認(rèn)為，除非能提高違法成本并形成威懾，否則相關(guān)實(shí)體從事的政治活動不會停止

Arie J. Lipinski， The Foreign Agents Registration Act Comes to Light amidst Probe into Russian Election Meddling： An Effort to Crack Down on Foreign Lobbyists or a Sign of Corruption （2017-12-20）" [2022-05-11]， http：//dx.doi.org/10.2139/ssrn.3132611.，可見對FARA執(zhí)行情況的不滿同樣存在于學(xué)界。監(jiān)管尺度的收緊是FARA執(zhí)行的發(fā)展趨勢和必然結(jié)果，但美國法院也有判決批評此類行為，認(rèn)為政府不經(jīng)審查地將特定案件指定為國家安全案件，該行為的實(shí)質(zhì)是以閉門裁決剝奪私主體的基本自由利益

Geoffrey S. Corn， Jimmy Gurulé amp; Jeffrey D. Kahn， National Security Law and the Constitution， New York： Wolters Kluwer 2017， p.1083.。

（三）FARA實(shí)踐對外國代理人管理的執(zhí)法借鑒意義

1. 程序?qū)用娴暮侠碓O(shè)計是落實(shí)外國代理人管理的基礎(chǔ)。執(zhí)法應(yīng)滿足合法性原則和合理性原則等基本原則，合法性原則下的法律保留原則、合理性原則下的正當(dāng)裁量原則和效率原則都要求行政法規(guī)對執(zhí)法的主體、權(quán)限、職責(zé)、考量因素進(jìn)行規(guī)定。FARA對執(zhí)法者的授權(quán)為執(zhí)法活動的開展打下基礎(chǔ)，但有關(guān)機(jī)構(gòu)的執(zhí)法權(quán)力有限，以至于“對法律的任何其他修正都將是徒勞的”

William P. Fuller， Congressional Lobbying Disclosure Laws： Much Needed Reforms on the Horizon， 17 Seton HALL Legis. J. 419 （1993）.?！秾ν怅P(guān)系法》第三十八條授權(quán)國家機(jī)關(guān)對外國實(shí)體的境內(nèi)活動進(jìn)行管理，可作為上位法為外國代理人管理的執(zhí)法機(jī)關(guān)提供合法性，也以此確保《對外關(guān)系法》該條文立法目的實(shí)現(xiàn)。

2. 執(zhí)法重點(diǎn)的適時轉(zhuǎn)移，是有效管理外國代理人的必由之路。FARA的執(zhí)法重點(diǎn)圍繞著“應(yīng)對國家安全威脅”幾經(jīng)變化，規(guī)制對象包括各種外國代理人復(fù)雜成熟的游說活動

Charles Lawson， Shining the Spotlight of Pitiless Publicity on Foreign Lobbyists Evaluating the Impact of the Lobbying Disclosure Act of 1995 on the Foreign Agents Registration Act， 29 VAND. J. Transnat’l L. 1151 （1996）.。外國代理人可以作為隱藏在社會內(nèi)部的連接通道，外部資金可以由此進(jìn)入并干擾破壞國家安全，外國代理人可以NGO、媒體、個人等不同身份制造、激化社會矛盾，為一國內(nèi)的“顏色革命”推波助瀾，威脅國家安全

毛欣娟、陳映錦、劉小煊：《美俄外國代理人管理制度及啟示》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第5期。。我國社會公共秩序與國家安全聯(lián)系緊密且可能受到外國實(shí)體活動影響，這同樣在《對外關(guān)系法》第三十八條中明確體現(xiàn)，因此，在管理外國代理人活動時應(yīng)立足社會變遷，使執(zhí)法重點(diǎn)與時俱進(jìn)。

三、美國外國代理人管理的實(shí)踐分析

（一）代理人管控的擴(kuò)大化發(fā)展——以日本為參照

在20世紀(jì)90年代，許多外國勢力對美國立法和行政機(jī)構(gòu)進(jìn)行游說以期提升其經(jīng)濟(jì)利益，修改FARA的動力就主要來自對日本實(shí)體游說的監(jiān)管需求，其中主要存在以下三個原因。

首先，日本引領(lǐng)了雇傭大量前美國政府高官游說的趨勢，因而聘請前政府高官游說的做法自20世紀(jì)70年代后期起迅速流行，導(dǎo)致了“美國待價而沽”（America for sale）現(xiàn)象，使外國利益擠占了本國利益在政府決策過程中的生存空間，“顯著危害聯(lián)邦政策與立法的完整性”

Michael I. Spak， America for Sale： When Well-Connected Former Federal Officials Peddle Their Influence to the Highest Foreign Bidder--A Statutory Analysis and Proposals for Reform of the Foreign Agents Registration Act and the Ethics in Government Act， 78 KY. L.J. 237 （1989）.。其次，日本實(shí)體游說在規(guī)模與投入方面十分強(qiáng)勢。日本在華盛頓擁有最強(qiáng)大的游說機(jī)構(gòu)，且自1982年起日本實(shí)體在美國的游說支出比任何其他國家都多。最后作為導(dǎo)火索的是，在美國國會意圖對東芝公司實(shí)施禁止進(jìn)口制裁時，東芝美國（Toshiba America）作為美國實(shí)體所雇傭的律師和游說者無需登記為外國代理人，且一眾與東芝存在業(yè)務(wù)往來的美國公司亦因供應(yīng)原因而支持游說

Toshiba Corp. Paid Lobbyists Millions to Soften Sanctions， L.A. Times， Oct. 13， 1988， § IV， at 1， col. 5 [2022-05-12]， https：//www.latimes.com/archives/la-xpm-1988-10-13-fi-4949-story.html.，最終落地的制裁僅限于限制美國政府采購東芝產(chǎn)品。盡管20世紀(jì)60年代的FARA修訂已經(jīng)是美國規(guī)制“外國游說者”代理人活動、保護(hù)本國政策不受影響的措施，但日本實(shí)體的游說體現(xiàn)了FARA執(zhí)法上仍有不足之處。

1995年，美國制定了LDA，專門加強(qiáng)了對于外國代理人游說的監(jiān)管。LDA對于FARA的強(qiáng)化既包括對游說活動監(jiān)管的加強(qiáng)，也涵蓋對FARA管轄權(quán)限（jurisdiction）的削弱。加強(qiáng)監(jiān)管方面，LDA取締了FARA對于代表外國公司進(jìn)行游說的律師的豁免，強(qiáng)化了對外國代理人的披露要求。LDA還修正了FARA的措辭，例如修改“政治活動”的定義以掙脫“宣傳”這樣的定義桎梏。同時，LDA對于FARA也有所削弱，例如限制了FARA在要求外國公司登記方面的管轄權(quán)限，不過這一改變因日本實(shí)體的積極游說而飽受質(zhì)疑。LDA還注重簡化FARA的登記要求，以期通過“讓步”改善外國代理人對FARA的遵守狀況，例如其免除了對已登記為說客的外國代理人的披露要求

Charles Lawson， Shining the Spotlight of Pitiless Publicity on Foreign Lobbyists Evaluating the Impact of the Lobbying Disclosure Act of 1995 on the Foreign Agents Registration Act， 29 VAND. J. Transnat’l L. 1151 （1996）.。

美國對外國實(shí)體乃至盟友國家實(shí)體實(shí)施監(jiān)管由來已久，而中美關(guān)系正經(jīng)歷著兩國建交以來罕見的嚴(yán)重困難

沈偉：《“脫鉤論”背景下的中美金融斷裂——以〈外國公司問責(zé)法案〉為切入》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2021年第2期。，在美國頻繁動用行政手段制裁我國的當(dāng)下

沈偉、陳睿毅：《論我國外資國家安全審查的正當(dāng)程序及其優(yōu)化進(jìn)路》，《國際商務(wù)研究》2023年第2期。，中國極有可能成為FARA監(jiān)管的頭號目標(biāo)。對FARA規(guī)則及其實(shí)施進(jìn)行分析，一方面能探索我國落實(shí)《對外關(guān)系法》第三十八條的路徑，另一方面也可為我國實(shí)體的“出?！碧峁﹨⒖?。

（二）涉華案例分析

1. 兩家中國媒體被命令登記為外國代理人

Kate O’Keeffe amp; Aruna Viswanatha， Justice Department Has Ordered Key Chinese State Media Firms to Register as Foreign Agents[2022-05-12]， https：//www.wsj.com/articles/justice-department-has-ordered-key-chinese-state-media-firms-to-register-as-foreign-agents-1537296756.

2018年，美國司法部命令新華社和中國全球電視網(wǎng)（CGTN）登記為外國代理人，理由是它們代表中國在美傳播有利于中國的信息，以及它們的美國分支機(jī)構(gòu)因架構(gòu)不符而不能獲得媒體豁免。有學(xué)者提出這些指控和要求“反映出美國在媒體豁免政策的落實(shí)上采取了雙重標(biāo)準(zhǔn)”

齊鑫：《美國〈外國代理人登記法〉及其影響》，《美國研究》2020年第1期。，也有觀點(diǎn)認(rèn)為這是正常管理行為，因?yàn)閬碜皂n國、日本的相關(guān)實(shí)體也都根據(jù)FARA登記為外國代理人

Joshua R. Fattal， FARA on Facebook： Modernizing the Foreign Agents Registration Act to Address Propagandists on Social Media， 21 N.Y.U. J. Legis. amp; PUB. POL’y 903 （2019）; Mike Eckel， U.S. Justice Department Says Intelligence Report Spurred FARA Requirement For RT [2022-05-12]，https：//www.rferl.org/a/russia-rt-fara-intelligence-report-us-justice-department/28931638.html.。

“響應(yīng)式政治中心”（Center for Responsive Politics）整理了2020年的FARA申報文件，認(rèn)為CGTN作為“外國代理人”在2020年為美國業(yè)務(wù)的投入金額約占中國官方為影響美國公共輿論和政策之投入的80%

https：//www.opensecrets.org/fara/countries/223？cycle=2020，2022年5月12日。。在這樣的輿論環(huán)境下，進(jìn)入美國的中國媒體被認(rèn)定為“外國代理人”無可避免，因?yàn)橹袊襟w在美的任何投入都可能被認(rèn)定為“為影響美國公共輿論和政策”的投入。這一實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)將使“外國代理人”的標(biāo)簽難以去除，而標(biāo)簽化又將污名化相關(guān)實(shí)體，這正是FARA的攻擊性所在

Nick Robinson， Foreign Agents in an Interconnected World： FARA and the Weaponization of Transparency， （2020） 69 Duke LJ 1075.。而這一現(xiàn)象可能有損相關(guān)制度的遵守情況

Michael I. Spak， America for Sale： When Well-Connected Former Federal Officials Peddle Their Influence to the Highest Foreign Bidder - A Statutory Analysis and Proposals for Reform of the Foreign Agents Registration Act and the Ethics in Government Act， 78 KY. L.J. 237 （1989）.，我國在立法中應(yīng)對此予以考慮。

2. 美國司法部起訴涉嫌參與“獵狐行動”人員

2014年7月22日，中國公安部正式啟動“ 獵狐”專項(xiàng)行動，旨在追捕外逃經(jīng)濟(jì)犯罪、貪腐犯罪嫌疑人。2020年10月28日，有八人在美被指控為中國工作并合謀擔(dān)任非法外國代理人。有美國檢察官認(rèn)為“這個案例直接涉及外國勢力在美國土地上執(zhí)行單方面行動”，而這一行為是違法的

《美國起訴八名參與中國“獵狐行動”人員 逮捕其中五人》[2022-05-12]，https：//www.reuters.com/article/us-china-legal-action-1029-idCNKBS27E0ED。。美國司法部助理部長約翰·德莫斯（John Demers）更直言這一指控是對“獵狐行動”的顛覆及警告，美國是在“中方拒絕通過傳統(tǒng)法律渠道解決這些案件”時對所謂受到影響者提供保護(hù)

Michael S. Schmidt， U.S. Charges 8 in Plot to Harass Chinese Dissidents [2022-05-12]， https：//www.nytimes.com/2020/10/28/us/politics/china-harassment-fugitives.html.。

然而，美方在指責(zé)中國行動不合法時，卻選擇通過FARA對相關(guān)行動進(jìn)行監(jiān)管并指控行為人作為外國代理人未登記，而未指控行動本身的所謂實(shí)質(zhì)違法性，相關(guān)執(zhí)法行動因而蒙上了“結(jié)果倒推原因”的色彩。同時，這也印證了違反FARA登記要求可作為“口袋”指控，影響任何與中國存在實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)的主體。盡管兜底條款能夠確保法律的相對穩(wěn)定性、賦予執(zhí)法者裁量空間，但是靈活適用與界定模糊往往一體兩面。兜底條款或許能使外國代理人管理與時俱進(jìn)，但是清晰的概念與標(biāo)準(zhǔn)仍需在我國相關(guān)立法中體現(xiàn)，防止規(guī)則適用的混淆、限縮或擴(kuò)大化。

3. 美國眾議院自然資源委員會要求NGO登記為中國代理人

2018年，美國眾議院自然資源委員會（House Committee on Natural Resources）針對NGO“自然資源保護(hù)協(xié)會”（Natural Resources Defense Council，以下統(tǒng)稱為NRDC）發(fā)起了基于FARA的調(diào)查，而NRDC此前曾公開批評眾議院該委員會主席的環(huán)境記錄。

在2018年6月自然資源委員會致NRDC主席的一封信中，該委員會表示其認(rèn)為NRDC正在與環(huán)境問題有關(guān)的方面協(xié)助中國進(jìn)行觀念管理，且該活動以可能不利于美國的方式進(jìn)行，因此該委員會要求NRDC自證已據(jù)FARA進(jìn)行登記，若尚未登記的話則應(yīng)進(jìn)行登記

Monica Romero， How Far Will FARA Go？ The Foreign Agents Registration Act and the Criminalization of Global Human Rights Advocacy （2021） 96 Wash L Rev 695.。委員會的信中沒有提供任何證據(jù)證明中國政府指示NRDC采取行動或后者遵從了要求，只是為了強(qiáng)調(diào)代理關(guān)系的存在而稱“NRDC的領(lǐng)導(dǎo)層經(jīng)常與中國及中共的高級官員會面”，這一指控呼應(yīng)了FARA“有被美國政府和政客作為武器以攻擊國內(nèi)政敵的歷史”

Nick Robinson， Foreign Agents in an Interconnected World： FARA and the Weaponization of Transparency， 69 DUKE L.J. 1075 （2020）.。筆者認(rèn)為，在沒有直接證據(jù)的情況下美國眾議院的委員會即可認(rèn)定NRDC應(yīng)據(jù)FARA進(jìn)行登記，該制度在美國的工具本質(zhì)已暴露無遺。而工具使用者調(diào)轉(zhuǎn)槍口“一致對外”的情形可能會在中美對抗中頻繁出現(xiàn)，相關(guān)實(shí)體的合規(guī)成本或因此增加。

4. 林英因擔(dān)任中國代理人且未登記被判有罪

United States v. Ying Lin， 15-cr-601 （S-2） （DLI）， （2018-10-19） [2022-05-12]， https：//casetext.com/case/united-states-v-lin-4849.

林英（音，Ying Lin，以下統(tǒng)稱林英）曾長期在航空公司任職。2019年，林英被指控根據(jù)中國常駐聯(lián)合國代表團(tuán)軍官的指示行動，且未向美國司法部登記為外國代理人。美國檢察官理查德·多諾休（Richard Donoghue）認(rèn)為林英“幫助了中國軍官逃避美國執(zhí)法部門對他們從紐約寄往北京的包裹的審查”，德莫斯將此案稱作“中國政府利用在美經(jīng)商的中國公司員工從事非法活動的一個鮮明例子”

Former Manager for International Airline Pleads Guilty to Acting as an Agent of the Chinese Government， Defendant Placed Packages on Flights from JFK Airport to Beijing at the Direction of Military Officers Assigned to the Chinese Mission to the United Nations [2022-05-12]， https：//www.justice.gov/opa/pr/former-manager-international-airline-pleads-guilty-acting-agent-chinese-government.。

本案體現(xiàn)了美國針對外國代理人活動進(jìn)行的起訴正在增加。美國檢察官穆勒（Robert S. Mueller III）就此類事項(xiàng)基于對美國大選舞弊的調(diào)查，前后共提起了七項(xiàng)起訴

Zephyr Teachout， How Mueller Revived a Law that Protects Us All against Foreign Money， WASH. POST， Apr. 21， 2019?；谀吕盏恼{(diào)查活動被起訴的人員包括特朗普競選團(tuán)隊負(fù)責(zé)人Paul Manafort、前者的商業(yè)合作伙伴Rick Gates、前美國國家安全顧問Michael Flynn、前奧巴馬政府顧問Gregory Craig等。，這個數(shù)字相當(dāng)于在1966年至2017年間提起的FARA指控的總和。與此同時，對林英的起訴活動也說明了美國針對中國在FARA執(zhí)法方面關(guān)注度的提高

Bruce Zagaris， Transparency and Foreign Agency Registration， 35 IELR 175 （2019）.。中國實(shí)體已成FARA監(jiān)管的重點(diǎn)對象，這在提醒相關(guān)實(shí)體及時校正合規(guī)水準(zhǔn)的同時，也提示我國在構(gòu)建相關(guān)制度時考慮對于特定外國代理人的政治化執(zhí)法影響。

四、中國外國代理人管理的法律因應(yīng)

NGO是外國委托人及其代理人在我國活動的主要載體，結(jié)合FARA啟示分析我國相關(guān)制度并提出建議，具有實(shí)際性和代表性。許多在華活動的境外NGO具有政治滲透背景，其中不乏曾在東歐劇變中發(fā)揮重要作用者，它們的在華滲透正日趨活躍

王存奎、彭愛麗：《境外非政府組織在華運(yùn)行現(xiàn)狀及管理對策——以維護(hù)國家政治安全為視角》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第1期。，外國代理人對我國的國家安全威脅切實(shí)存在?！秾ν怅P(guān)系法》第三十八條相應(yīng)指出外國實(shí)體對我國國家安全與公共秩序的潛在威脅并明確規(guī)制權(quán)力，也對相關(guān)外國實(shí)體課以合規(guī)義務(wù)。

《中華人民共和國境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》（以下簡稱《活動管理法》）是目前我國與外國代理人管理銜接最為緊密的立法，主要管理對象包括境外基金會、社會團(tuán)體、智庫機(jī)構(gòu)等非政府社會組織。相較FARA，該法著眼于境外NGO與其境內(nèi)活動的直接關(guān)聯(lián)和形式關(guān)聯(lián)，以及針對相關(guān)活動的程序性管理，卻忽視了獨(dú)立于該組織的境內(nèi)代理人，以及代理人與境外實(shí)體的間接關(guān)聯(lián)和實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)。若境外組織通過多層架構(gòu)等形式避免與境內(nèi)主體產(chǎn)生形式聯(lián)系、避免實(shí)施該法所規(guī)制的活動以繞開規(guī)制，《對外關(guān)系法》第三十八條所述規(guī)制權(quán)力、國家安全與社會秩序都將受到挑戰(zhàn)。此外，該法總體上沿襲了我國社會組織管理的基本特征，即境外NGO及其活動難以獲得合法性，相關(guān)制度以威懾性內(nèi)容為主并期待NGO的“呼應(yīng)性自律”

賈西津：《法觀念差異下的境外NGO立法效應(yīng)》，《中國非營利評論》2017年第1期。，使《對外關(guān)系法》第三十八條所稱的外國實(shí)體合規(guī)義務(wù)難以履行，這又將影響立法目的實(shí)現(xiàn)

Charles Lawson， Shining the Spotlight of Pitiless Publicity on Foreign Lobbyists Evaluating the Impact of the Lobbying Disclosure Act of 1995 on the Foreign Agents Registration Act， 29 VAND. J. Transnat’l L. 1151 （1996）.?；凇秾ν怅P(guān)系法》第三十八條的相關(guān)內(nèi)容及對《活動管理法》的分析，下文嘗試就NGO管理的制度設(shè)計與執(zhí)行機(jī)制提出建議。

（一）以規(guī)則精確性提升NGO活動合法性

《對外關(guān)系法》第三十八條第三款規(guī)定了外國人與外國組織在我國境內(nèi)活動時的守法義務(wù)。針對典型在華外國組織NGO，我國可借鑒FARA的立法與執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，制定精確、可預(yù)期的相關(guān)規(guī)則，為NGO活動提供法律指引，降低其遵守《對外關(guān)系法》第三十八條的合規(guī)成本，切實(shí)維護(hù)我國的國家安全與社會利益。

首先，規(guī)則模糊性會造成外國代理人活動合法性成疑。FARA過于寬泛的措辭為學(xué)界所詬病，例如其對于“政治顧問”的寬泛定義導(dǎo)致了有超過立法者設(shè)想數(shù)量的當(dāng)事方登記，適用范圍認(rèn)知上的混淆又加劇了登記不合規(guī)情況。我國立法也存在類似問題，《活動管理法》中的部分概念采取了寬定義，其界定留待實(shí)施過程明確

賈西津：《境外非政府組織境內(nèi)活動管理法實(shí)施視察》，《中國非營利評論》2018年第1期。。如該法通過列舉條件對可申請在我國境內(nèi)登記設(shè)立代表機(jī)構(gòu)的境外NGO進(jìn)行限制，條件包括母國合法性、可擔(dān)責(zé)性、公益性、實(shí)質(zhì)存續(xù)性、東道國合法性等，

《中華人民共和國境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》第十條。然而這些要求存在模糊之處。譬如，由于缺少對NGO的有效分類管理，公益性在不同NGO宗旨和業(yè)務(wù)范圍中的體現(xiàn)無從考察。東道國合法性方面，即便引入了其他規(guī)范作為界定標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)的其他規(guī)范也無非《外國商會管理暫行條例》《基金會管理?xiàng)l例》，其他NGO于《活動管理法》框架下的登記仍處于標(biāo)準(zhǔn)模糊乃至缺失的境地。即便NGO有意遵循《對外關(guān)系法》要求進(jìn)行合法活動，也可能陷于無法可依的境地。鑒于此，我國可在未來立法中對外國委托人、代理人的身份類型以及二者間的實(shí)質(zhì)聯(lián)系以列舉方式具體化，避免監(jiān)管范圍盲目擴(kuò)大造成執(zhí)法資源浪費(fèi)，同時確保精確有效的監(jiān)管。

其次，F(xiàn)ARA及其登記制度天生帶有“反顛覆”色彩，導(dǎo)致了外國代理人的污名化，相關(guān)概念在其他立法例中也具有“間諜”等污名意義

馬強(qiáng)：《俄羅斯〈外國代理人法〉及其法律和政治實(shí)踐》，《俄羅斯研究》2021年第1期?！，F(xiàn)有的潛在登記者或因此抗拒外國代理人登記

Michael I. Spak， America for Sale： When Well-Connected Former Federal Officials Peddle Their Influence to the Highest Foreign Bidder--A Statutory Analysis and Proposals for Reform of the Foreign Agents Registration Act and the Ethics in Government Act， 78 KY. L.J. 237 （1989）.。因此，雖然對外國代理人進(jìn)行管控是外國代理人管理法的主要立法目的，但是如何在權(quán)利保護(hù)與監(jiān)管之間找到恰當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)，既是《對外關(guān)系法》第三十八條要求，也是立法的難點(diǎn)所在。立法者在不造成執(zhí)法困難的前提下，應(yīng)盡量避免使用“境外勢力”等詞語導(dǎo)致外國代理人污名化，避免建立該法律與“顛覆”等內(nèi)涵的直接關(guān)聯(lián)，考慮以“代表”等中性詞來指稱外國代理人。同時根據(jù)外國代理人與境外聯(lián)系、所從事活動等實(shí)質(zhì)性登記內(nèi)容，監(jiān)管外國代理人威脅國家安全的活動，這也可能有助于相關(guān)法律遵守率的提升。

（二）以合規(guī)便利性促進(jìn)NGO依法自律性

合規(guī)成本降低可提高法律遵守率，使執(zhí)法機(jī)關(guān)對于外國代理人活動“應(yīng)知盡知” ，這對于促進(jìn)外國實(shí)體履行《對外關(guān)系法》第三十八條規(guī)定的守法義務(wù)具有重要意義，更有利于執(zhí)法機(jī)關(guān)化解相應(yīng)的國家安全威脅。

例如，登記豁免規(guī)則的設(shè)置能夠?yàn)橥鈬砣颂峁┖弦?guī)上的便利性，這既是考察FARA得到的經(jīng)驗(yàn)，又能回應(yīng)《對外關(guān)系法》的相關(guān)規(guī)定，但立法者需要避免合規(guī)便利性為外國代理人提供監(jiān)管套利空間。FARA中規(guī)定了可豁免登記的代理人及代理事項(xiàng)，但該制度在實(shí)踐中被濫用，例如，盡管FARA的初衷僅為那些代表外國客戶參與訴訟活動的律師提供豁免，豁免范圍不包括那些旨在影響政府機(jī)構(gòu)人員或官員的行為

Mark B. Baker， Updating the Foreign Agents Registration Act to Meet the Current Economic Threat to National Security， 25 TEX. INT’l L. J. 23 （1990）.，然而許多律師卻利用這一規(guī)定來規(guī)避FARA登記要求，只在少數(shù)情況下就涉及的相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行報告

134 Cong. Rec. S14，933 （daily ed. Oct. 6， 1988）.，對豁免規(guī)則進(jìn)行監(jiān)管套利。美國參議院議員約翰·海恩茲（John Heinz）于20世紀(jì)80年代末兩次提出改革豁免事項(xiàng)的提案，但最終都未能成功

Philip J. Perry， Recently Proposed Reforms to the Foreign Agents Registration Act， 23 CORNELL INT’l L.J. 133 （1990）; Mark B. Baker， Updating the Foreign Agents Registration Act to Meet the Current Economic Threat to National Security， 25 TEX. INT’l L. J. 23 （1990）.。因此，立法者應(yīng)在立法之初就詳細(xì)規(guī)定外國代理人登記的豁免制度，在豁免與非豁免之間劃清界限，在提供合規(guī)便利性的同時防止相關(guān)制度被濫用。《活動管理法》的管理實(shí)踐中同樣揭示了這一問題，外國代理人的登記就在更能獲得合法性的經(jīng)濟(jì)類商協(xié)會領(lǐng)域“聚集”

賈西津：《境外非政府組織境內(nèi)活動管理法實(shí)施視察》，載《中國非營利評論》2018年第1期。，此外亦存在境外NGO以營利機(jī)構(gòu)名義登記獲得申報豁免后再改頭換面開展活動的情形

王存奎、彭愛麗：《境外非政府組織在華運(yùn)行現(xiàn)狀及管理對策——以維護(hù)國家政治安全為視角》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第1期。。在將來設(shè)計外國代理人豁免制度時，需注意避免濫用豁免規(guī)則的監(jiān)管套利行為。

合規(guī)便利性的改善還可通過相關(guān)法律的體系化來實(shí)現(xiàn)。外國代理人管理茲事體大，其中所涉及的國家安全等議題在其他法律中也有所強(qiáng)調(diào)，故相關(guān)立法需要與一攬子規(guī)范進(jìn)行對接。例如，俄羅斯的《外國代理人法》就對《社會聯(lián)合組織法》《非營利組織法》《刑法》等原有法律進(jìn)行了修訂

馬強(qiáng)：《俄羅斯〈外國代理人法〉及其法律和政治實(shí)踐》，《俄羅斯研究》2021年第1期。，F(xiàn)ARA也需與LDA等規(guī)范配合使用。在我國，外國代理人管理立法需要與其他同樣涉及國家安全、NGO等主題的法律進(jìn)行銜接，例如作為一般法的《刑法》《對外關(guān)系法》《國家安全法》和作為特別法的《活動管理法》，不同規(guī)則間的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一化和適用體系化也將降低外國代理人合規(guī)成本，促使其依法自律。例如《對外關(guān)系法》第三十八條作為原則性規(guī)定，既申明我國對外國委托人及代理人合法權(quán)利的保護(hù)，又保留我國對其行為的規(guī)制權(quán)，還設(shè)置了相關(guān)實(shí)體的守法義務(wù)，這些內(nèi)容都必將在外國代理人管理立法中有所展開。而《國家安全法》對需要保護(hù)的十一個領(lǐng)域的國家安全進(jìn)行規(guī)定

《中華人民共和國國家安全法》第二章（維護(hù)國家安全的任務(wù)）；周光權(quán)：《刑法各論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2021年，第606頁。，未來的外國代理人管理立法就需要考慮外國代理人活動對于具體國家安全領(lǐng)域的影響。再如《刑法》第一百零二條關(guān)于“背叛國家罪”的條文欠缺對勾結(jié)外國或與境外機(jī)構(gòu)、組織、個人相勾結(jié)的說明，勾結(jié)外國的范圍可以包括同外國政府、政黨、政治集團(tuán)、社會勢力、外國在我國境內(nèi)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)、組織等

周光權(quán)：《刑法各論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2021年，第607頁。，該范圍可以在外國代理人管理立法中精準(zhǔn)化。關(guān)于勾結(jié)具體方式的認(rèn)定，也可以在前文提及的“實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)”原則下，由外國代理人管理法規(guī)定外國委托人與代理人的關(guān)系構(gòu)建方式。特別法方面，《活動管理法》規(guī)定了NGO在華活動應(yīng)當(dāng)履行的程序性義務(wù)，外國代理人管理立法可以設(shè)置相應(yīng)的“空白法條”

此概念化用刑法之“空白罪狀”概念，具體指僅規(guī)定了法律效果但未規(guī)定具體構(gòu)成要件，須援引外在標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷是否導(dǎo)致法條之法律效果產(chǎn)生的條文。例如《民法典》第一百五十三條第二款規(guī)定違背公序良俗的民事法律行為無效，但是民事法律行為違背公序良俗與否之判斷標(biāo)準(zhǔn)并不在法條中。，援引前述規(guī)則作為認(rèn)定外國代理人活動合法性的部分標(biāo)準(zhǔn)，避免監(jiān)管范圍擴(kuò)大化和資源浪費(fèi)，保障實(shí)現(xiàn)特別法之間的銜接，并降低監(jiān)管對象的合規(guī)成本。

（三）以執(zhí)法統(tǒng)一性確保對NGO的規(guī)制有效性

FARA的執(zhí)行情況對我國管理外國代理人具有啟發(fā)性，這首先體現(xiàn)在對執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)限之授予方面，相關(guān)授權(quán)也是落實(shí)《對外關(guān)系法》第三十八條下規(guī)制權(quán)行使的必然要求。合理程序設(shè)計是實(shí)現(xiàn)外國代理人有效管理的基礎(chǔ)，同時良好執(zhí)法活動需要具備的合法性、合理性和高效性都有賴于規(guī)則的合理設(shè)置，行政機(jī)關(guān)只能在法律明確授權(quán)的情況下執(zhí)法。以在華境外NGO的登記為例，根據(jù)《活動管理法》規(guī)定

《中華人民共和國境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》第十一條、第十二條。，一方面它們的登記管理權(quán)限分散在民政、工商等部門，另一方面業(yè)務(wù)對口的部門又通常是教育、文化、衛(wèi)生等，在“雙重管理”制度下，我國政府在NGO活動方面的信息掌握、社會管理和資源分配難度陡增，大量在華境外NGO以各種途徑繞過正常的登記，當(dāng)前任何單一部門都難以實(shí)現(xiàn)對有關(guān)外國代理人的有效管理。我國可參照FARA小組的設(shè)置，簡化雙重管理體制，統(tǒng)一對外國代理人進(jìn)行登記和管理的執(zhí)法機(jī)關(guān)，構(gòu)建在分類管理基礎(chǔ)上的直接登記制度，減少信息不對稱，提高管理效率

施卓宏、陳曉春：《在華境外非政府組織的注冊制度探析》，《湖南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015年第6期。。打通監(jiān)管框架和環(huán)節(jié)的重點(diǎn)還在于賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)充足的權(quán)限，以更合理的執(zhí)法規(guī)則保障執(zhí)法活動合法性，以期實(shí)現(xiàn)對境外實(shí)體及其代理人的充分管制，例如向執(zhí)法機(jī)關(guān)開放查詢符合特定條件之銀行賬戶的權(quán)限等，通過執(zhí)法渠道的增加，使執(zhí)法機(jī)關(guān)得以及時掌握外國代理人的政治背景、現(xiàn)實(shí)活動等情況。

其次，在執(zhí)法機(jī)關(guān)與執(zhí)法程序統(tǒng)一的同時，也需要注意外國代理人管理執(zhí)法重點(diǎn)的與時俱進(jìn)。外國代理人如今完全可以通過互聯(lián)網(wǎng)與自媒體途徑制造、激化社會矛盾，在我國臺灣地區(qū)的“反服貿(mào)運(yùn)動”和香港地區(qū)的“占中”事件中，外國代理人的活動日漸活躍，常炒作社會敏感話題，捆綁弱勢邊緣群體

毛欣娟、陳映錦、劉小煊：《美俄外國代理人管理制度及啟示》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第5期。，挑動社會對立甚至撕裂?！秾ν怅P(guān)系法》第三十八條要求外國實(shí)體活動除了不得危害國家安全外，也不得對社會秩序造成破壞，因此執(zhí)法者的關(guān)注重點(diǎn)除了境外組織直接威脅國家安全的境內(nèi)活動外，還應(yīng)當(dāng)包括可能對社會秩序造成破壞的情形，例如群體性事件和煽動仇恨與社會對立的行為，同時注意識別非法營利性活動、政治活動、宗教活動中可能危害國家安全和國家利益的犯罪行為

孫發(fā)鋒：《大合作、小沖突：在華境外非政府組織與中國政府關(guān)系的基本態(tài)勢》，《河南社會科學(xué)》2017年第3期。。

五、結(jié)語

中國國內(nèi)事務(wù)與對外事務(wù)的關(guān)系日趨密切，公眾對于提高對外關(guān)系法治的需求日益增強(qiáng)

蔡從燕：《中國對外關(guān)系法：一項(xiàng)新議程》，《中國法律評論》2022年第1期。，《對外關(guān)系法》的誕生正是基于這一背景。國家安全是國家的基本核心利益，其實(shí)現(xiàn)也是涉外法律體系建設(shè)的目標(biāo)，這在《對外關(guān)系法》第三十八條得到了直接體現(xiàn)，對外國代理人進(jìn)行規(guī)制的重要意義也由此明晰。

一個行之有效的外國代理人管理制度可以超越法律本身，在許多方面與國家安全問題緊密聯(lián)系。俄羅斯的《外國代理人法》及其實(shí)施與阻礙外國勢力干涉俄羅斯政治事務(wù)密切相關(guān)，英國參照FARA起草的新法案更是被稱作“間諜法案”（Espionage Act）

Jodi L. Avergun， Kevin Roberts， Secrets and Spies： The UK’s Proposal for Foreign Agent Registration[2022-05-13]， https：//www.natlawreview.com/article/secrets-and-spies-uk-s-proposal-foreign-agent-registration。。在大國競爭成為時代底色之一的當(dāng)下，制定外國代理人管理制度具有必要性。這樣的涉外法治規(guī)范將是國際規(guī)則體系的重要組成部分，而后者使得各個國家能夠在既定的規(guī)則框架下進(jìn)行競爭與合作，減少了使用經(jīng)濟(jì)制裁、武裝干涉等手段的可能性，可以降低國內(nèi)乃至國際社會的治理成本。

在面對美國重塑全球規(guī)則帶來的制度性挑戰(zhàn)時，中國需要揚(yáng)棄美國的部分做法，創(chuàng)設(shè)符合本國利益的規(guī)則

沈偉、胡耀輝：《美式小多邊主義與美國重塑全球經(jīng)貿(mào)體系》，《國際論壇》2022年第1期。。依據(jù)《活動管理法》等既有規(guī)范，我國已開展針對部分外國代理人活動的監(jiān)管，但制度及其落實(shí)都仍存在改進(jìn)空間，與《對外關(guān)系法》就外國實(shí)體活動提出的要求仍有差距。決策者還需要從立法與執(zhí)法兩個方面對相關(guān)制度予以考量。在立法中于監(jiān)管需求和權(quán)利保障之間取得平衡，合理設(shè)置登記豁免等例外制度，并基于《對外關(guān)系法》與其他涉外法治相關(guān)規(guī)則形成體系性。于執(zhí)法方面的考量，應(yīng)賦予執(zhí)法者更大范圍、多元化的執(zhí)法權(quán)限以保障制度高效運(yùn)作，同時兼顧政府游說、媒體輿論等傳統(tǒng)領(lǐng)域和社交平臺、群體性事件等新興范疇，并與其他部門聯(lián)動開展監(jiān)管。

（責(zé)任編輯" 劉" 英）