從康美事件看我國獨立董事制度缺陷及治理

關(guān)鍵詞：獨立董事制度;公司治理;康美藥業(yè)

中圖分類號：F271；F832.51 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0714（2024）03-0148-04

一、引言

公司治理機制是現(xiàn)代企業(yè)持續(xù)發(fā)展的重要基礎(chǔ)，而獨立董事制度則是完善公司治理結(jié)構(gòu)重要的一環(huán)，對上市公司解決委托代理問題起到了關(guān)鍵作用，長期以來一直是學術(shù)界和實務界關(guān)注的熱點。獨立董事一直是中國上市公司中必不可少的角色，但自我國引入獨立董事制度以來一直備受爭議，上市公司獨立董事一直未能在公司治理中發(fā)揮其應有的作用，在獨立性、專業(yè)性、有效性等方面都暴露出諸多問題，與引入制度之初的市場期望背道而馳，往往被冠以“花瓶董事”“橡皮圖章”等標簽。在康美藥業(yè)財務造假案中，獨立董事史無前例地遭受了巨額判罰，將這一群體推上了風口浪尖，再度引發(fā)了人們對獨立董事制度的關(guān)注。

從其他國家的經(jīng)驗來看，獨立董事均能在公司內(nèi)部治理中發(fā)揮積極作用，但從我國的實踐來看，獨立董事已經(jīng)淪為上市公司中的邊緣人物，制度整體趨近弱化。本文期望通過康美藥業(yè)一案，反思我國現(xiàn)行獨立董事制度在實踐中存在的缺陷，探尋制度失效的原因，對獨立董事如何有效履職進行深入思考，為完善我國獨立董事制度提供解決方案。

二、我國上市公司獨立董事制度溯源及存在問題

1.我國上市公司引入獨立董事制度的原因

①股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理。與英美國家上市公司較為分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)不同，我國大部分上市公司股權(quán)比較集中，普遍存在著“一股獨大”的現(xiàn)象，大股東通常在企業(yè)內(nèi)部有絕對的話語權(quán)，控制了兩會和管理層的任免。盡管從表面看已經(jīng)形成了股東大會、董事會和監(jiān)事會之間相互制衡的治理結(jié)構(gòu)，但從實質(zhì)上看，股權(quán)過于集中易形成嚴重的內(nèi)部人控制，無法保證上述機構(gòu)的相互獨立性。從委托代理關(guān)系看，一旦董事會形成壟斷，必然導致公司治理結(jié)構(gòu)失衡，大股東極有可能侵占中小股東的利益。證監(jiān)會針對這一問題引入了獨立董事制度，旨在完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，一方面，建立一種制衡機制約束控股股東，削弱內(nèi)部人控制的負面作用；另一方面，在企業(yè)內(nèi)部建立咨詢機制，為管理層提供專業(yè)建議，以提高董事會決策的科學性，助力企業(yè)更好地經(jīng)營發(fā)展。

②監(jiān)事會形同虛設(shè)。根據(jù)《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）的規(guī)定，上市公司監(jiān)事會主要發(fā)揮監(jiān)督作用，與董事會相互獨立、相互制約，但實際中往往流于形式，導致監(jiān)事會制度所起的作用日漸式微，究其原因，首先，在制度設(shè)計和立法層面不盡完善，導致監(jiān)事會權(quán)力缺乏實質(zhì)性內(nèi)容和相應的保障制度，“制度缺位”問題突出。其次，在實踐中又因企業(yè)缺乏行權(quán)自覺，監(jiān)管力度欠佳等原因?qū)е隆爸贫忍撝谩保O(jiān)事會在企業(yè)內(nèi)部地位尷尬，難以有效發(fā)揮對董事會的監(jiān)督制衡作用。

從前些年我國上市公司一系列違法違規(guī)行為可以看出，監(jiān)事會作用的發(fā)揮非常有限，往往淪為“沉默的大多數(shù)”，導致眾多上市公司內(nèi)部人控制現(xiàn)象嚴重。為解決監(jiān)事會缺位問題，監(jiān)管部門借鑒英美的公司治理模式引入了獨立董事制度，旨在改善內(nèi)部治理中缺乏監(jiān)督的窘境。

2.我國現(xiàn)行獨立董事制度存在的問題

①缺少制度基礎(chǔ)。新制度經(jīng)濟學認為，任何一項新制度的誕生都必須具備賴以生存的制度基礎(chǔ)，不同的制度運行環(huán)境會催生不同的治理模式。公司治理問題的解決并非一蹴而就，而是一個不斷完善的過程。獨立董事制度并非由我國的《公司法》和公司治理現(xiàn)狀內(nèi)生形成，而是從英美不同法律理念和制度模式中移植而來，必然會與現(xiàn)行的法律制度產(chǎn)生不兼容的問題。

從企業(yè)外部治理環(huán)境看，英美等國的資本市場比較發(fā)達，采用外部市場導向型的公司治理模式，因此衍生出了獨立董事制度；而在日德等國，外部市場并不發(fā)達，企業(yè)主要受制于控股股東和商業(yè)銀行，因此采取內(nèi)部共同治理的模式，監(jiān)事會應勢而生。我國情況與后者類似，卻又具有特殊性：由于市場化進程較短，無論是證券市場的發(fā)展程度還是與之配套的法律法規(guī)，都未能對獨立董事制度的實施提供很好的支持。因此，在外部市場環(huán)境和制度結(jié)構(gòu)不太適合獨立董事制度運行的條件下，借鑒英美治理模式，實施效果差強人意。

從企業(yè)內(nèi)部治理需求看，設(shè)立獨立董事的國家的上市公司大多為單層董事會制度，需要獨立董事發(fā)揮監(jiān)督作用，而實行雙層董事會制度的國家未設(shè)立獨立董事。我國上市公司在引進獨立董事前監(jiān)事會就已經(jīng)存在，雖未能很好地在內(nèi)部治理中發(fā)揮應有作用，但可以通過監(jiān)事會制度自身的完善逐步解決這一問題。監(jiān)事會作為專職監(jiān)督機構(gòu)在尚難以形成有效監(jiān)督的情況下，寄希望于兼職外部董事更好地發(fā)揮監(jiān)督治理作用有些不切實際。因此，從我國上市公司內(nèi)部治理需求看，獨立董事制度尚缺乏必要的實施基礎(chǔ)，也并非最佳的治理方式。

②與監(jiān)事會之間權(quán)責不清。獨立董事制度誕生于英美海洋法系，是“一元制”公司治理結(jié)構(gòu)下形成的一種模式，而我國實行的是大陸法系，采用“二元制”治理結(jié)構(gòu)，更多以監(jiān)事會作為“獨立的第三方”來參與公司治理。在此前提下，再引入獨立董事，與監(jiān)事會在職能上可能存在重疊，制度上也可能形成矛盾和沖突，削弱彼此職能的發(fā)揮。目前的《公司法》尚未明確二者的職能分工，究竟是后者取代前者，還是二者并存各司其職？如是二者并存，又該如何分配監(jiān)督權(quán)力與資源？在分工不明的情況下，兩個監(jiān)督主體有可能行使同樣的權(quán)力，要么造成重復監(jiān)督，權(quán)責不清；要么無人監(jiān)督，相互掣肘；這既增加了監(jiān)督成本，又降低了監(jiān)督效率。

三、從康美事件看我國獨立董事制度存在的問題

1.事件回顧

2021 年11 月12 日，廣州市中級人民法院對我國首例集體訴訟案——康美藥業(yè)證券虛假陳述案做出了一審判決，責令康美藥業(yè)及其他被告連帶對投資人承擔24.59 億元的賠償責任，其中就包括康美藥業(yè)的5 名獨立董事。依據(jù)判決書，康美藥業(yè)的獨立董事因在2016—2018 年的董事會中對存在虛假記載等違規(guī)行為的半年報、年報審議中投出了贊成票，被廣州中院認定未盡到勤勉盡責的義務，根據(jù)簽字的次數(shù)，被判處10% 或5% 的連帶賠償責任，總金額高達3.69 億元。這一判罰給市場主體帶來了巨大震撼，因為此前我國資本市場從未有過獨立董事在民事訴訟中承擔連帶責任的先例，也是首次面臨如此巨額的賠償。

2.康美藥業(yè)事件映射出的獨立董事制度的問題

①一股獨大背景下獨立董事難以發(fā)揮作用。從康美藥業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)看，一股獨大的特征明顯。董事長馬興田及其妻子以直接或間接的方式持有康美藥業(yè)三分之一的股份，其余股權(quán)則高度分散，形成了由馬興田主導的“關(guān)鍵人控制”。從委托代理關(guān)系看，馬興田兼任康美藥業(yè)的董事長與總經(jīng)理，公司內(nèi)多數(shù)高管也是“兩職合一”，董事會、監(jiān)事會均由馬興田操控，將監(jiān)督與被監(jiān)督的分層約束機制集于一身，致使內(nèi)部監(jiān)督基本失效，實際控制人完全掌握了獨立董事的任免權(quán)。從治理關(guān)系上看，獨立董事并非企業(yè)內(nèi)生，而是迎合制度要求的產(chǎn)物：因為一旦董事會中出現(xiàn)外部人員必然會稀釋權(quán)力，令內(nèi)部人感到排斥。實際控制人要解決這一問題要么加強與獨立董事的溝通，達成某種共識使其成為內(nèi)部人；要么在選擇獨立董事時傾向存在利益關(guān)系且熟悉的“關(guān)系人”，從而在董事會中與大股東保持行動一致。

基于上述的產(chǎn)生機制，康美藥業(yè)的獨立董事幾乎形同虛設(shè)。首先，從獨立董事的設(shè)置比例看，僅僅滿足了公司法規(guī)定的最低標準，低于我國A 股上市公司中獨立董事在董事會占比的均值，過于單薄。其次，從獨立董事人員的任免看，大部分獨立董事來自與康美藥業(yè)有合作關(guān)系的華南理工大學，難以擺脫“內(nèi)部人”的嫌疑。最后，從任職時間看，多名獨立董事在任時間超過9 年，而長時間的任職易與管理層交好從而形成“人情董事”。從以上三個維度結(jié)合事件結(jié)果分析，獨立董事的選拔機制對實施效果的確有直接影響，內(nèi)部人控制下形成的雇傭關(guān)系難以保證獨立董事的獨立性?？得浪帢I(yè)的獨立董事對如此嚴重的造假行為視而不見，很難辨別究竟是利益捆綁中的無奈之舉，還是共同參與進行合伙欺騙，但可以肯定的是，在不獨立的前提下，獨立董事難以做到“懂事”。

②獨立董事勤勉盡責缺乏依據(jù)。除康美藥業(yè)的五名獨立董事外，此前已有多名上市公司獨立董事被證監(jiān)會給予行政處罰，均是因被認定未盡到勤勉盡責所致，可見勤勉盡責是判定獨立董事有無過錯的關(guān)鍵所在。我國目前尚未對勤勉盡責形成統(tǒng)一的評判標準，唯一的依據(jù)為證監(jiān)會的判罰，而證監(jiān)會秉持“簽字即罰”的原則，采用結(jié)果導向的嚴格問責標準，使得獨立董事無法在履職之前獲取合理的風險預期[1]。在此背景下，學術(shù)界和司法實踐存在一定分歧，現(xiàn)有研究一般從經(jīng)營性判斷規(guī)則來進行評判，主要體現(xiàn)在持續(xù)參與公司事務、有效表達意見、謹慎調(diào)查核實這三個方面[2]。

基于以上標準，本文從參與董事會情況、發(fā)表的意見、內(nèi)部監(jiān)督這三個維度來考量康美一案中獨立董事勤勉盡責的程度。如表1 所示，從2016—2018 年的參會情況看，5 名獨立董事從未缺席過董事會，但線下到場參會次數(shù)很少，主要通過線上通訊方式參會，在公司事務上付出的時間和精力令人質(zhì)疑。已有研究證明，線下親自參會能顯著影響公司財務報告的質(zhì)量，降低大股東對公司利益的侵占行為[3]。

從發(fā)表的獨立意見看，5 名獨立董事在任期間發(fā)表的均為贊成意見，未發(fā)表過否定意見。在康美藥業(yè)發(fā)生惡性財務造假和內(nèi)幕交易后，專業(yè)性極強的獨立董事仍未見一人提出異議。2019 年證監(jiān)會介入調(diào)查后，康美藥業(yè)以會計差錯為由更正了年度報告，獨立董事依然給出了正面意見。

從內(nèi)部監(jiān)督效果看，自上市以來，財務造假等負面新聞一直伴隨著康美藥業(yè)。證監(jiān)會立案調(diào)查前，已有多名股東實名舉報，媒體也不斷發(fā)文質(zhì)疑其財務數(shù)據(jù)，但這些都未能引起獨立董事的警覺，缺乏最基本的職業(yè)懷疑。案發(fā)后也無獨立董事敢于發(fā)聲或主動辭職，用行動向市場發(fā)出信號。在我國公司治理實踐中，出具否定意見的方式有時比否定意見本身更加重要[4]，可見在內(nèi)部監(jiān)督環(huán)節(jié)，康美藥業(yè)的獨立董事也未能有效履職。

基于上述分析，很難得出康美藥業(yè)的獨立董事勤勉盡責的結(jié)論。但在法院的判決中，并未明確指出過失的細節(jié)和理由，判罰賠償比例的依據(jù)也欠充分，使得“過罰不相當”的獨立董事們有些不知所措。勤勉盡責實質(zhì)內(nèi)容的缺失，使得獨立董事履職時有心無力，辯護時無法可依，幾乎無法規(guī)避風險。

③職責不明確，履職動機不足。獨立董事是否有足夠動機和能力履行職責是決定能否有效監(jiān)督管理層、降低代理成本、提高會計信息質(zhì)量的重要因素[5]。本案中獨立董事面對一系列財務造假等違法行為無動于衷，本質(zhì)上是權(quán)衡利弊后導致的履職動機缺失。目前在我國的證券市場中，獨立董事缺乏履職動機是一個共性問題，本文基于現(xiàn)有研究從康美藥業(yè)外部和內(nèi)部探析影響獨立董事履職動機的因素。

首先，從外部因素看，獨立董事的職責不明?，F(xiàn)階段尚未有法律法規(guī)能夠厘清獨立董事的職責是監(jiān)督還是咨詢，獨立董事在上市公司中充當何種角色依然存在爭議。從起源來看，證監(jiān)會引入獨立董事的目的主要在于監(jiān)督和制約大股東，保護中小股東的利益。但實際上包括康美藥業(yè)在內(nèi)的大多數(shù)上市公司獨立董事的職責都偏向于管理和咨詢，監(jiān)督職能明顯弱化。從職能看，依據(jù)我國《獨立董事履職指引》，獨立董事職責范圍極廣，全面超越內(nèi)部董事，但僅具有指導性，缺乏強制性。在現(xiàn)有制度缺少標準的情況下，“ 不作為”難以定性，致使履職效果參差不齊。

其次，從企業(yè)內(nèi)部看，上市公司對待獨立董事的態(tài)度也很曖昧，除了對關(guān)鍵事項進行表決外，對獨立董事無其他履職要求。以康美藥業(yè)為例，公司章程既無對獨立董事的考核標準，也無具體指標，而五名獨立董事也并非專職，均為異地兼職，內(nèi)生性履職動機天生存在不足，加之控股股東也不希望他們太過認真，以免暴露企業(yè)問題在市場中形成事前預警。因此，大部分獨立董事在實踐中基本不行使權(quán)利義務，更多的只是一種象征性履職。

最后，從成本效益角度分析，問責機制也是影響履職動機的重要因素。英美等國在司法中對獨立董事履職有著嚴格的標準，稍有懈怠就會被追究過失責任，而我國的獨立董事瀆職追責機制相對空缺。在康美藥業(yè)案件之前，尚未出現(xiàn)過獨立董事因未勤勉盡責而單獨受罰，基本為上市公司出現(xiàn)了違法行為，進行連帶處罰，且經(jīng)濟損失通常由企業(yè)承擔，難以對獨立董事構(gòu)成有效約束。

④獨立董事薪酬制度不合理。首先，獨立董事獲取薪資的渠道不合理?，F(xiàn)有研究已經(jīng)充分證明了獨立董事獲取薪酬的渠道會影響履職獨立性，但由于我國《公司法》在獨立董事薪酬方面無明確規(guī)定，實踐中通常由上市公司自行承擔，董事長或者總經(jīng)理決定薪資水平，導致控股股東付費請人監(jiān)督自己，這種自相矛盾的雇傭關(guān)系限制了獨立董事經(jīng)濟上的獨立性，極易倒向雇主，轉(zhuǎn)變所屬立場，保護中小股東利益也就無從談起。

其次，獨立董事的薪酬水平較低，權(quán)責利不對等。以表2 所示的康美藥業(yè)的五名獨立董事為例，年平均薪酬為7 萬～8 萬元，與上億元的連帶賠償責任相比，風險與收益嚴重失衡。而上市公司基于自身利益考量，希望“少花錢，多辦事”，不斷擠壓獨立董事的薪資空間，破壞了等價交換的市場法則，權(quán)責利的失衡一定程度上抑制了履職的積極性。

最后，與獨立董事相關(guān)的激勵機制缺失。研究表明，激勵機制是調(diào)動獨立董事積極性的重要因素之一，能解決一定的代理問題，抑制上市公司的違規(guī)行為。學術(shù)研究中通常將激勵分為薪酬激勵和聲譽激勵兩種，從薪酬激勵看，我國絕大部分上市公司獨立董事的薪酬結(jié)構(gòu)單一，以基本薪酬為主，既不與績效掛鉤，也無股票期權(quán)等其他激勵方式，且同一企業(yè)的獨立董事薪資基本相同，無法體現(xiàn)差異。從聲譽激勵看，目前我國尚未形成對獨立董事的考核標準和評價體系，無法對履職情況做出評判，構(gòu)不成聲譽激勵形成的條件，同時在關(guān)鍵人控制下的篩選方式，使得獨立董事的職業(yè)生涯幾乎不會受到聲譽激勵的影響，難以發(fā)揮作用。

四、基于康美事件對我國獨立董事制度的改進建議

1.厘清各自職責，與監(jiān)事會實現(xiàn)互補

從形式上看，我國上市公司擁有全面的“獨立第三方”監(jiān)督機構(gòu)和人員，形成了多重監(jiān)管保障。但從實踐上看，監(jiān)管效果和效率卻不盡人意。從制度本身看，我國引入獨立董事制度與設(shè)立監(jiān)事會的初衷一致，因此問題的關(guān)鍵不在于選擇何種監(jiān)督模式或機構(gòu)，而在于是否嚴格按照機構(gòu)設(shè)立的初衷去執(zhí)行，并完善相關(guān)的法律法規(guī)。制度設(shè)計合理又能有效執(zhí)行，無論哪種模式均能有所作為，否則設(shè)立再多監(jiān)督機構(gòu)也難以奏效。

鑒于目前兩種制度共存的現(xiàn)狀，理應區(qū)分二者各自的職權(quán)范圍，相互協(xié)調(diào)配合，共同進行內(nèi)部治理。在重大決策上，獨立董事應發(fā)揮事前監(jiān)督、內(nèi)部監(jiān)督的優(yōu)勢，在執(zhí)行過程中維護全體股東的利益。監(jiān)事更加側(cè)重于事后監(jiān)督，對企業(yè)日常經(jīng)營中的財務全面負責，在審查董事會決議，經(jīng)營者決策是否合法等外部監(jiān)督中發(fā)揮作用，與獨立董事做到互補，標本兼治，共同提高內(nèi)部治理的質(zhì)量和效率。

2.著眼于內(nèi)部治理，聚焦獨立董事履職作用

從企業(yè)內(nèi)部看，獨立董事的獨立性是其有效履職的基本前提，目前獨立董事多為形式上的獨立，監(jiān)管部門更應關(guān)注其在履職過程中能否保持真正獨立。首先，應改進現(xiàn)有的獨立董事選任機制和薪酬機制，改變被大股東控制的現(xiàn)狀，通過立法要求上市公司應積極配合獨立董事行使職權(quán)，且不得對其進行干涉，并對違規(guī)企業(yè)制定相應的懲戒措施。其次，對于獨立董事履職，需要明確其責權(quán)利，界定勤勉盡責的責任范圍，并提供具體和形象的司法解釋。在督促獨立董事有效履職的同時，對未勤勉盡責群體給予追責，做到在具體實踐與事后問責中有法可依。

具體到措施而言，上市公司獨董協(xié)會應當對獨立董事進行集中管理，一方面，可以保證獨立董事作為第三方的獨立性，另一方面，由獨董協(xié)會設(shè)立評估機制與考核標準，能監(jiān)督獨立董事有效履職，同時設(shè)置未勤勉盡責的獨董記錄檔案，嚴重失職的限制其履職資格，提高違規(guī)成本。在薪酬與激勵措施當中實施差異化的政策，與上述考核掛鉤，獨董協(xié)會確認具體金額后再由上市公司給予發(fā)放，削弱獨立董事與上市公司之間的利益關(guān)系，提高獨立性。同時激勵機制的加入可以改變目前單一的薪資結(jié)構(gòu)，調(diào)動獨立董事的積極性，提高內(nèi)部治理效率。

3.強化履職保障，確保獨立董事制度有效運行

康美一案在給市場帶來極大震撼的同時，也放大了獨立董事的履職風險，極易在市場中形成“寒蟬效應”，制約獨立董事制度的發(fā)展。因此，應當在法律層面設(shè)立保險制度，轉(zhuǎn)嫁履職風險。一方面，可以學習英美國家的做法，要求上市公司為獨立董事購買“獨董險”，規(guī)避嚴苛的賠償責任，平衡低薪酬與高風險之間的矛盾。另一方面，需要在法律上將獨立董事和內(nèi)部董事的責任進行劃分，避免康美藥業(yè)案中出現(xiàn)的董監(jiān)高追責“一刀切”現(xiàn)象。獨立董事本質(zhì)上就有別于內(nèi)部董事，天生存在著信息不對稱等劣勢，很大程度上會影響職能的發(fā)揮，同時在工作內(nèi)容與工作量等諸多方面都不能與內(nèi)部董事相提并論的情況下，卻要承擔相同的責任，顯然失之偏頗。

在完善外部市場環(huán)境中，需要及時補充修改《中華人民共和國證券法》和《公司法》，提高對資本市場中違法違規(guī)行為的打擊力度，規(guī)范市場體系，在政策上與制度上為獨立董事創(chuàng)造良好的履職環(huán)境。天下之事，不難與立法，而難于法之必行，道阻且長，但正在路上?？得酪话刚故境鑫覈Y本市場正本清源的決心，在揭露出獨立董事制度缺陷的同時應積極予以改進，對于“后康美時代”的獨立董事，理應充滿信心。

作者簡介：

柯賢杰，男，湖北工業(yè)大學碩士研究生。研究方向：公司治理及公司理財。

崔萌，女，湖北工業(yè)大學碩士研究生。研究方向：綠色金融及區(qū)域經(jīng)濟。

收稿日期：2022-09-22