甲方乙方

我們公司今年有一部分生產(chǎn)線將出售給其他公司，經(jīng)過雙方商談，新公司將承接這部分業(yè)務(wù)和負責(zé)生產(chǎn)的相關(guān)員工，但不愿意承接這批員工在我司的工齡。針對這種情況，如何處置安排這批負責(zé)生產(chǎn)的相關(guān)員工是合法合規(guī)的？

貴公司的情況目前看起來較為合適的員工安置理由為《勞動合同法》第四十條：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同……（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的?！辟F公司可參照該條款解除與員工的勞動合同，但需要支付經(jīng)濟補償金和代通知金（若有），也就是我們通常說的N+1。

但是，該條款的適用存在一定的法律風(fēng)險。一般來說，像貴公司這樣將部分業(yè)務(wù)整體出售（或者通俗理解就是公司不做這塊業(yè)務(wù)了），確實會導(dǎo)致該業(yè)務(wù)模塊原有對應(yīng)員工工作崗位工作機會的消失，有被認定為屬于客觀情況發(fā)生重大變化的先例，但其認定概率并不是100%，換句話說，如果公司以該條理由與員工解除勞動關(guān)系，并不意味著一定會被法院認定為是合法解除，也有可能會被認為是經(jīng)營調(diào)整等原因?qū)е碌膭趧诱邖徫幌?，屬于企業(yè)可以預(yù)估的經(jīng)營風(fēng)險，不屬于不可抗力，有被認定為違法解除的風(fēng)險。

如江蘇省《蘇州市中級人民法院（2017）蘇05民終9651號民事判決書》中所載：“本院認為，該條款中的‘客觀情況僅指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如非企業(yè)自身原因?qū)е碌倪w移、被兼并、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，而用人單位基于破產(chǎn)重整、生產(chǎn)經(jīng)營嚴重困難、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新、經(jīng)營方式調(diào)整等原因而作出取消勞動者工作崗位的安排，系為應(yīng)對市場變化而出于主觀所做的調(diào)整，其作為經(jīng)營者及管理者，在與勞動者訂立勞動合同時，對市場可能產(chǎn)生的波動及生產(chǎn)經(jīng)營策略可能產(chǎn)生的變化應(yīng)當(dāng)有所預(yù)見，故該種崗位取消不屬于不可抗力的情形，不符合該條款所稱‘客觀情況發(fā)生重大變化情形?！?/p>

同時，由于此次涉及人數(shù)較多，除了訴訟風(fēng)險外，還需要考慮預(yù)防出現(xiàn)群體性事件或員工通過社交媒體平臺施加壓力等情況，因此建議貴公司將客觀情況發(fā)生重大變化解除作為兜底理由，在實際操作中以協(xié)商解除為主，力求平穩(wěn)過渡，如多數(shù)員工已經(jīng)協(xié)商解除，剩余少部分員工拒絕協(xié)商，因其數(shù)量較少，社會影響力也會相對降低，屆時再考慮適用單方解除。

有外包公司想要通過外包的方式向我公司提供學(xué)生工，這種做法是否符合法律規(guī)定？

《中華人民共和國職業(yè)教育法》第六十六條規(guī)定：“接納職業(yè)學(xué)校和職業(yè)培訓(xùn)機構(gòu)學(xué)生實習(xí)的單位違反本法規(guī)定，侵害學(xué)生休息休假、獲得勞動安全衛(wèi)生保護、參加相關(guān)保險、接受職業(yè)技能指導(dǎo)等權(quán)利的，依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

“職業(yè)學(xué)校、職業(yè)培訓(xùn)機構(gòu)違反本法規(guī)定，通過人力資源服務(wù)機構(gòu)、勞務(wù)派遣單位或者非法從事人力資源服務(wù)、勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位或個人組織、安排、管理學(xué)生實習(xí)實訓(xùn)的，由教育行政部門、人力資源社會保障行政部門或者其他有關(guān)部門責(zé)令改正，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；違法所得不足一萬元的，按一萬元計算。

“對前款規(guī)定的人力資源服務(wù)機構(gòu)、勞務(wù)派遣單位或者非法從事人力資源服務(wù)、勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位或個人，由人力資源社會保障行政部門或者其他有關(guān)部門責(zé)令改正，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；違法所得不足一萬元的，按一萬元計算?！?/p>

《職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)管理規(guī)定》第十六條規(guī)定：“職業(yè)學(xué)校和實習(xí)單位要依法保障實習(xí)學(xué)生的基本權(quán)利，并不得有以下情形：……（六）通過中介機構(gòu)或有償代理組織、安排和管理學(xué)生實習(xí)工作?！?/p>

通過上述規(guī)定可以看出，中介機構(gòu)或人力資源機構(gòu)通過派遣、居間、中介等方式使用學(xué)生工實習(xí)的，屬于違法行為，會對學(xué)校、人力資源機構(gòu)、中介機構(gòu)進行行政處罰。雖然處罰對象中不包含實際用工單位，但是也會有被勞動監(jiān)察審查的風(fēng)險，所以貴公司雖然可以使用實習(xí)學(xué)生，但是必須要由企業(yè)自己和學(xué)生工之間簽署實習(xí)協(xié)議或企業(yè)、學(xué)生與學(xué)校之間簽署三方實習(xí)協(xié)議，只有這樣才算合規(guī)。

依照目前的法律規(guī)定，外籍員工在上海就業(yè)是否需要強制繳納社會保險？如未繳納有何風(fēng)險？

從我國法律的角度而言，外籍人員辦理就業(yè)證的，應(yīng)當(dāng)繳納社會保險。我國在2011年就發(fā)布的《在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人參加社會保險暫行辦法》第三條規(guī)定：“在中國境內(nèi)依法注冊或者登記的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織（以下稱用人單位）依法招用的外國人，應(yīng)當(dāng)依法參加職工基本養(yǎng)老保險、職工基本醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險和生育保險，由用人單位和本人按照規(guī)定繳納社會保險費?！?/p>

上海市此前出臺過地方性特別規(guī)定，將應(yīng)當(dāng)繳納調(diào)整為可以繳納（滬人社養(yǎng)發(fā)〔2009〕38號），該規(guī)定在有效期延長至2021年8月15日后不再延長，已經(jīng)失效。隨后上海市發(fā)布《滬人社養(yǎng)358號通知》，正式明確了外籍人也應(yīng)當(dāng)繳納社保。因此從我國法律的角度來看，外籍人在中國就業(yè)工作的，需強制繳納社會保險。

當(dāng)然也有例外情況，比如員工國籍國與中國就社保繳納問題存在特別雙邊協(xié)定的。例如，《中華人民共和國政府和日本國政府社會保障協(xié)定》（2019年9月1日生效）第六條規(guī)定：“一、如雇員受締約一方法律規(guī)定管轄并受雇于在該締約方領(lǐng)土上有經(jīng)營場所的雇主，依其雇傭關(guān)系被該雇主派遣至締約另一方領(lǐng)土上為其工作，就此項雇傭關(guān)系而言，在第一個五年內(nèi)僅受首先提及的締約一方法律規(guī)定管轄，如同該雇員仍在首先提及的締約一方領(lǐng)土上工作一樣。二、如本條第一款所提及的派遣期限超過五年，締約雙方主管機關(guān)或經(jīng)辦機構(gòu)可同意該雇員仍然僅受首先提及的締約一方法律規(guī)定管轄。”

按上述規(guī)定，貴公司的外籍員工如為日本籍且符合上述協(xié)議情況，向社保管理機關(guān)申報報備后，在第一個五年內(nèi)可以不按照中國法律執(zhí)行，超過五年的，應(yīng)當(dāng)向社保機構(gòu)申報，經(jīng)社保機構(gòu)同意后方可繼續(xù)按照日本法律執(zhí)行。協(xié)定本身只規(guī)定了養(yǎng)老保險，所以嚴格來說也只針對養(yǎng)老保險。

在實操層面，建議貴公司先與所在地的社保部門溝通，明確是否可以只繳納醫(yī)療、工傷、生育、失業(yè)保險或單獨繳納工傷保險等操作，如果客觀上不具有此種操作可能性，就只有全繳或全不繳。除非公司選擇全繳，否則按照協(xié)定申報的手續(xù)必不可少。

如果不符合協(xié)定要求，又未繳納社會保險，目前的處理方案參照中國籍員工的管理方式，未繳納社會保險的可能受到社保部門要求補繳并繳納滯納金等處罰。雙方事前無書面約定不繳納社會保險的，員工還可以未繳納社會保險為由提出解除勞動關(guān)系并要求支付經(jīng)濟補償金。