共犯意思聯(lián)絡(luò)的教義學(xué)展開

內(nèi)容摘要：意思聯(lián)絡(luò)是共同犯罪的成立要件，作為一種事實(shí)認(rèn)知活動(dòng)，是界定共犯行為性質(zhì)的判斷資料，不能與因果性混同。意思聯(lián)絡(luò)涉及法秩序?qū)卜感袨榉ㄒ媲趾π缘目陀^初步評(píng)價(jià)，建立在特定事實(shí)與犯罪關(guān)聯(lián)性的基礎(chǔ)上，具有與故意過失不同的評(píng)價(jià)內(nèi)容。在對(duì)故意認(rèn)定存在擴(kuò)張傾向的司法現(xiàn)狀下，有必要基于行為主義的要求，強(qiáng)調(diào)意思聯(lián)絡(luò)的獨(dú)立地位與客觀屬性。我國(guó)刑法采取定罪與量刑分離的雙層區(qū)分模式，并無對(duì)共同正犯的專門規(guī)定，共謀與德日刑法中的正犯性評(píng)價(jià)無關(guān)，共同正犯的結(jié)果歸屬應(yīng)個(gè)別進(jìn)行，沒有必要承認(rèn)共謀共同正犯概念。對(duì)意思聯(lián)絡(luò)的形成發(fā)揮重要作用者是共同正犯，在結(jié)果歸屬階段，共同正犯與狹義共犯具有不同評(píng)價(jià)側(cè)重。

關(guān)鍵詞：意思聯(lián)絡(luò)；共同犯罪；行為主義；共同正犯；共謀

中圖分類號(hào)：D924 """"""文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ""文章編號(hào)：2095-7076（2024）01-0123-13

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2024.01.010

我國(guó)《刑法》第25條第1款規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，共同犯罪故意包括雙重心理狀態(tài)：一是對(duì)本人行為法益侵害性的認(rèn)識(shí)和意志；二是對(duì)他人行為法益侵害性的認(rèn)識(shí)和意志。①" ①參見陳興良：《共同犯罪論》（第4版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2023年版，第305頁。司法實(shí)務(wù)中也將共同犯罪故意作為共同犯罪成立的重要標(biāo)志。而日本學(xué)界則普遍認(rèn)為，共謀在不同語境下具有肯定因果性、故意、正犯性的三項(xiàng)機(jī)能，②" ②參見[日]橋爪?。骸豆仓\的射程與共犯的錯(cuò)誤》，王昭武譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2014年第2期，第38頁。其中部分屬于共同正犯的固有問題，部分則為廣義共犯的共通問題。然而，我國(guó)刑法上的意思聯(lián)絡(luò)是否同樣能夠還原到以上三個(gè)要件中，因而僅僅是一種偽概念，抑或具有獨(dú)立的體系地位而發(fā)揮特有功能，③" ③國(guó)內(nèi)最早開始建構(gòu)共謀的射程理論的嘗試，參見王昭武：《論共謀的射程》，載《中外法學(xué)》2013年第1期，第154頁。則需進(jìn)行一定的厘清。比如，受日本刑法理論的影響，我國(guó)學(xué)界中也存在“行為共同說”與“犯罪共同說”之爭(zhēng)，并長(zhǎng)期圍繞“參與人是否必須具有共同犯罪故意”展開討論。而在實(shí)務(wù)中，分別定罪已成常態(tài)，對(duì)此現(xiàn)象理論應(yīng)作出回應(yīng)。另一方面，在我國(guó)司法實(shí)踐中存在意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定困難和標(biāo)準(zhǔn)不一的疑問，對(duì)于“共同性”的基礎(chǔ)及其范圍界定，應(yīng)嘗試從理論的角度作出解答。此外，我國(guó)學(xué)者圍繞應(yīng)否肯定共謀共同正犯概念存在廣泛討論，但不論持何種結(jié)論，都要對(duì)共謀這一特殊情形作出合理評(píng)價(jià)。因此，有必要在我國(guó)刑法的語境下，對(duì)共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)展開體系性的探討。

一、主客觀二分的局限性

對(duì)于意思聯(lián)絡(luò)和共同故意的各自含義及關(guān)系，在學(xué)界討論中尚未形成清晰的界定?！肮餐室鈨?nèi)容說”認(rèn)為，意思聯(lián)絡(luò)屬于共同故意的內(nèi)容，但在具體定位上則仍有分歧。例如張明楷教授曾把共同故意拆解為兩方面：一是各共犯人均有相同的犯罪故意；二是各共犯人之間具有意思聯(lián)絡(luò)。①" ①參見張明楷：《刑法學(xué)》（第2版），法律出版社2003年版，第325頁。而在傳統(tǒng)理論借鑒故意的框架，將共同故意分為共同認(rèn)識(shí)因素和共同意志因素的基礎(chǔ)上，也有學(xué)者認(rèn)為意思聯(lián)絡(luò)僅與共同認(rèn)識(shí)因素相關(guān)，“具體說，意思聯(lián)絡(luò)與共同認(rèn)識(shí)因素之間的關(guān)系是外在形式與內(nèi)容的關(guān)系。實(shí)際上共犯人之間的主觀溝通、思想聯(lián)絡(luò)，是形成共同認(rèn)識(shí)因素的過程和外部形式。意思聯(lián)絡(luò)與共同認(rèn)識(shí)因素不可分。意思聯(lián)絡(luò)是外在形式，共同認(rèn)識(shí)因素是實(shí)質(zhì)內(nèi)容?！雹? ②邵維國(guó)：《論共同犯罪人的意思聯(lián)絡(luò)》，載《大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2003年第3期，第10頁。“等同說”則認(rèn)為，意思聯(lián)絡(luò)和共同故意之間不存在形成的先后順序，因?yàn)楣餐室庾鳛橹饔^上的表象并不具有實(shí)在性，實(shí)際上是以意思聯(lián)絡(luò)為載體，因此在認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)首先考察意思聯(lián)絡(luò)是否存在。論者同時(shí)強(qiáng)調(diào)，意思聯(lián)絡(luò)屬于認(rèn)識(shí)因素內(nèi)容，但同時(shí)必須滿足雙向聯(lián)絡(luò)的要求。③" ③參見韓玲：《共同犯罪的罪過形式研究》，大連海事大學(xué)出版社2007年版，第71-72頁?！肮餐室庑纬汕疤嵴f”認(rèn)為，意思聯(lián)絡(luò)是共同故意形成的手段和前提條件，“聯(lián)絡(luò)本身是客觀的外在行為表現(xiàn)，聯(lián)絡(luò)的內(nèi)容則是各共同犯罪人各自的心理意思，屬于主觀的范疇?！雹? ④賈宇：《犯罪故意研究》，商務(wù)印書館2020年版，第222頁。因此，有學(xué)者在形成前提說的基礎(chǔ)上進(jìn)一步指出，意思聯(lián)絡(luò)與廣義的犯罪協(xié)議及共謀的實(shí)質(zhì)意義并無二致。⑤" ⑤參見趙微：《論共同犯罪“意思聯(lián)絡(luò)”的客觀預(yù)備性》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2007年第6期，第816頁。

以上觀點(diǎn)表述各異，但都呈現(xiàn)出一種傾向，即意思聯(lián)絡(luò)是共同犯罪故意的內(nèi)容或形成條件，因此，共同犯罪故意是主觀要件，而意思聯(lián)絡(luò)與認(rèn)識(shí)因素相關(guān)，因而在內(nèi)容上更具客觀的性質(zhì)：一方面，原本“對(duì)某事具有認(rèn)識(shí)”是單方面的心理事實(shí)，與人數(shù)多寡無關(guān)，通說卻原則上附加“雙向”的外部要求，這究竟只是數(shù)量的累加，還是要求“對(duì)他人認(rèn)識(shí)這一點(diǎn)具有認(rèn)識(shí)”，這一點(diǎn)并不必然是明確的。如果是前者，那么“雙向”的要求便沒有實(shí)際意義，因?yàn)橹恍枰竺總€(gè)人內(nèi)部具有聯(lián)絡(luò)的心理事實(shí)即可。而如果是后者，那么作為認(rèn)識(shí)的對(duì)象，“認(rèn)識(shí)”本身就必須成為一種客觀事實(shí)。另一方面，如果把“聯(lián)絡(luò)”理解為動(dòng)詞，也可能要求其表現(xiàn)為外在客觀事實(shí)，進(jìn)而對(duì)他人的行為決策產(chǎn)生影響。

這一主客觀對(duì)立的認(rèn)識(shí)也體現(xiàn)在共犯問題的主流討論中：首先，“犯罪共同說”與“行為共同說”之爭(zhēng)，涉及對(duì)共同性本質(zhì)的理解，因而間接影響著意思聯(lián)絡(luò)的內(nèi)容及其體系地位。“行為共同說”把共同性理解為共同行為事實(shí)，意思聯(lián)絡(luò)相應(yīng)被削減為承載心理因果性的共同行為決意，⑥" ⑥參見張明楷：《共同犯罪是違法形態(tài)》，載《人民檢察》2010年第13期，第8頁；張明楷：《共犯的本質(zhì)——“共同”的含義》，載《政治與法律》2017年第4期，第15頁。因而遭受涵義空洞不明的質(zhì)疑，也可能無法有效發(fā)揮限定共同犯罪成立范圍的功能?！胺缸锕餐f”則主張?jiān)谥饔^故意中理解《刑法》第25條中的共同故意，原本由意思聯(lián)絡(luò)處理的共同性范圍相應(yīng)轉(zhuǎn)化為構(gòu)成要件重合問題。⑦" ⑦參見王俊：《完全犯罪共同說的本土化證成》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2020年第5期，第117頁。其次，圍繞意思聯(lián)絡(luò)的溝通屬性，存在是否肯定片面共犯概念的討論。通說對(duì)這一問題持有限肯定立場(chǎng)，存在對(duì)意思聯(lián)絡(luò)要件的松動(dòng)傾向，⑧" ⑧犯罪共同說與行為共同說均有可能持肯定說。參見陳家林：《“片面的共同正犯”若干問題探討》，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2004年第4期，第422頁；黎宏：《共同犯罪行為共同說的合理性及其應(yīng)用》，載《法學(xué)》2012年第11期，第115頁。為否定論提供了論證空間。⑨" ⑨參見錢毅：《我國(guó)刑法中不存在片面共犯》，載《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1990年第4期，第79-81頁。因此，不同于我國(guó)司法實(shí)踐在認(rèn)定共同犯罪時(shí)極為重視對(duì)意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定說理，由于體系地位的不明確，學(xué)理討論反而朝著消解意思聯(lián)絡(luò)概念的方向發(fā)展：一是在客觀不法的立場(chǎng)上，意思聯(lián)絡(luò)作為共謀事實(shí)，成為客觀因果鏈條中的一環(huán)。二是站在主觀不法立場(chǎng)，意思聯(lián)絡(luò)僅僅作為共同故意的形成條件或下位概念，因此傾向于直接在主觀認(rèn)定階段，即構(gòu)成要件重合的范圍內(nèi)肯定共同故意。不過，共同故意與故意是否處于同一體系階層，則是首先需要回答的問題。三是在溝通的雙向性之爭(zhēng)中，意思聯(lián)絡(luò)的基本內(nèi)涵與獨(dú)立地位遭遇根本性的沖擊。

盡管可以在表述上區(qū)分意思聯(lián)絡(luò)與共同故意，但主客觀的機(jī)械二分并不符合基本的認(rèn)定邏輯。這是因?yàn)?，如果將意思?lián)絡(luò)等同于自然因果事實(shí)，共同犯罪成立范圍就會(huì)實(shí)際上取決于共同故意。又因?yàn)楣餐室饨^非主觀故意的偶然一致，為了建構(gòu)共同性基礎(chǔ)，就不得不回歸到某種客觀聯(lián)系。因此，并不存在沒有意思聯(lián)絡(luò)的共同故意，可以說，共同故意和意思聯(lián)絡(luò)只是對(duì)共同性問題不同角度的理解。不過，為避免共同故意的表述與故意等主觀要件產(chǎn)生混淆，本文接下來僅以意思聯(lián)絡(luò)指稱這一共同性要件。

在此基礎(chǔ)上，有必要對(duì)“犯罪共同說”與“行為共同說”之爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)進(jìn)行反思。主張“犯罪共同說”的學(xué)者質(zhì)疑“行為共同說”提出的共同行為意思過于抽象，“從主觀上看，為了區(qū)別于同時(shí)犯，又要區(qū)別于共同的犯罪故意，行為共同說者創(chuàng)造了一個(gè)新的名詞——‘行為意思的共同’。但是，應(yīng)如何認(rèn)定這里行為意思的共同呢？如果認(rèn)為，這里的行為意思指的是構(gòu)成要件的行為意思，那么由于實(shí)行行為屬于構(gòu)成要件的核心要素，便會(huì)導(dǎo)致與共同的犯罪故意難以區(qū)分；倘若是指自然行為的意思，例如對(duì)故意傷害與故意殺人中暴力行為的認(rèn)識(shí)，那么就徹底脫離了構(gòu)成要件的約束，從而與主觀主義的行為共同說無異?！雹? ①王?。骸锻耆缸锕餐f的本土化證成》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2020年第5期，第122頁。誠(chéng)然，如果僅僅把意思聯(lián)絡(luò)視為因果鏈條的一環(huán)，則可能難以界定歸責(zé)的起點(diǎn)。②" ②參見王昭武：《論共謀的射程》，載《中外法學(xué)》2013年第1期，第156頁。就此而言，構(gòu)成要件能夠提供有效的限定。但是，由于“犯罪共同說”原則上要求故意的共同，可能只以故意來判斷犯罪的成立與否，因此面臨“不能恰當(dāng)捕捉共同犯罪現(xiàn)象”的質(zhì)疑。③" ③參見石井徹哉「共同正犯に関する一考察—共同意思主體説の検討とともに—」西原春夫先生古稀祝賀論文集編集委員會(huì)編『西原春夫先生古稀祝賀論文集〈第2巻〉』（成文堂，1998年）376頁。況且，判斷共同實(shí)施暴行的個(gè)別人是否成立故意殺人既遂，原本屬于個(gè)人故意歸責(zé)的問題，“犯罪共同說”卻將之納入共同犯罪的考慮中，存在對(duì)不法與責(zé)任階層的混淆。④" ④參見錢葉六：《共同犯罪的本質(zhì)在于違法事實(shí)的共同——董丹維教唆他人傷害引發(fā)殺人案的思考》，載陳興良主編：《刑事法判解》（第16卷），人民法院出版社2014年版，第38頁。因此，兩說的通常主張并沒有為意思聯(lián)絡(luò)預(yù)留充足的理論空間，⑤" ⑤因此，一些“犯罪共同說”的主張者已對(duì)自身立場(chǎng)進(jìn)行修正，即承認(rèn)故意并非共同犯罪的前提條件，肯定構(gòu)成要件重合并不能得出“作為實(shí)在的成立犯罪”，而只是肯定結(jié)果的客觀歸屬。參見[日]高橋則夫：《刑法總論》，李世陽譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2020年版，第390頁。應(yīng)在明確問題層次的基礎(chǔ)上，對(duì)意思聯(lián)絡(luò)的性質(zhì)與功能作出正面說明。此外，還須結(jié)合本國(guó)共犯體系的實(shí)際情況，對(duì)共同正犯概念的必要性加以明確。

二、意思聯(lián)絡(luò)的行為界定功能之展開

（一）共犯行為的歸屬根據(jù)

既有討論的局限在于，在主客觀二分思維的影響下，無法恰當(dāng)安置意思聯(lián)絡(luò)在體系中的位置。如前所述，意思聯(lián)絡(luò)是共犯歸責(zé)的起點(diǎn)，具有共犯行為的界定功能。個(gè)人的認(rèn)識(shí)水平可能存在差異，但作為認(rèn)識(shí)主體，必然具備統(tǒng)一的認(rèn)知構(gòu)造。后者是個(gè)人認(rèn)識(shí)事物、形成意志的前提條件，也只有在這種統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，有差異的個(gè)體間才有可能形成意思的聯(lián)絡(luò)。具體而言，事物的反價(jià)值本質(zhì)，亦即法益侵害性，是由知性能動(dòng)地加以把握的，這種能動(dòng)認(rèn)知的能力確保不同人的認(rèn)識(shí)在一定程度上具有普遍性，而不會(huì)受制于有差異的感性認(rèn)識(shí)。⑥" ⑥有關(guān)認(rèn)知構(gòu)造的探討，參見[日]宗岡嗣郎：《犯罪論與法哲學(xué)》，陳勁陽、吳麗君譯，華中科技大學(xué)出版社2012年版，第4頁以下。另外，在認(rèn)識(shí)論層面理解分則明知，進(jìn)而為行為提供不法基礎(chǔ)的觀點(diǎn)，參見陳興良：《刑法分則規(guī)定之明知：以表現(xiàn)犯為解釋進(jìn)路》，載《法學(xué)家》2013年第3期，第92頁。比如，之所以能夠?qū)ⅰ伴_槍擊中被害人”“向殺手提供子彈和槍支”界定為殺人行為，與個(gè)別人的感覺、喜惡無關(guān)，而是因?yàn)檫@些行為客觀上具有導(dǎo)致人的死亡這一法益侵害結(jié)果的本質(zhì)。因此，意思聯(lián)絡(luò)是對(duì)此種統(tǒng)一認(rèn)知能力加以應(yīng)用，以法益侵害事實(shí)為對(duì)象的認(rèn)知活動(dòng)，作為一種客觀存在的實(shí)體，并非空洞的概念擬制。其一方面形成于行為人對(duì)事物的有意識(shí)的認(rèn)知活動(dòng)中，是進(jìn)行認(rèn)知的必要條件，因此在無意識(shí)的夢(mèng)游、反射活動(dòng)中無法形成意思聯(lián)絡(luò)；另一方面，意思聯(lián)絡(luò)并不取決于個(gè)別人的認(rèn)識(shí)水平和意志程度，因此在以“能夠認(rèn)識(shí)”為前提的過失行為中仍存在產(chǎn)生意思聯(lián)絡(luò)的空間。意思聯(lián)絡(luò)是主觀意識(shí)的前提要件，是對(duì)不法的負(fù)責(zé)性基礎(chǔ)。因此，不屬于意思聯(lián)絡(luò)的內(nèi)容，必然也不會(huì)進(jìn)入個(gè)人主觀要件的范疇；而存在于個(gè)人思想中的內(nèi)容，也并非均以意思聯(lián)絡(luò)為發(fā)生來源，刑法對(duì)于這種缺乏聯(lián)絡(luò)基礎(chǔ)、自由產(chǎn)生的觀念思想并不予以關(guān)注。

意思聯(lián)絡(luò)是一種生活現(xiàn)象，但在刑法視角下，則兼具“何為行為”的價(jià)值性思考。因此，立足于行為主義的基本立場(chǎng)，對(duì)意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定應(yīng)建立在可得驗(yàn)證的事實(shí)基礎(chǔ)上，而不應(yīng)左右于行為人的主觀臆想或個(gè)別裁判者的處罰偏好，借推定的形式虛構(gòu)并不存在的事實(shí)或交往規(guī)則。比如，在德國(guó)的射殺警察案中，①" ①Vgl. BGHSt 37， 289.D為在毒品交易中出于自衛(wèi)目的向同伙提供槍支，雖然D同時(shí)也有暴力拒捕的動(dòng)機(jī)，但該槍支提供行為整體上是為了招募他人加入這種高風(fēng)險(xiǎn)交易而作出的預(yù)備行為。至于D認(rèn)為同伙也會(huì)和自己一樣不計(jì)后果地使用槍支，為了保護(hù)本方人員不被逮捕，成為一個(gè)生死與共的“犯罪團(tuán)體”，則屬于法秩序不予承認(rèn)，也缺乏事實(shí)基礎(chǔ)的“江湖道義”。因此，同伙就算知道D有拒捕意思，也沒有義務(wù)積極消除這一誤解，②" ②Vgl. Ingeborg Puppe， Wie wird man Mittter durch konkludentes Verhalten， NStZ 1991， 573 f.此時(shí)應(yīng)否定雙方存在必要時(shí)殺死警察的意思聯(lián)絡(luò)。另外，在冉國(guó)成、冉儒超、冉鴻雁故意殺人、包庇案中，裁判說理同樣指出，“冉儒超未表明自己的態(tài)度并不等于其已經(jīng)同意并支持冉國(guó)成報(bào)復(fù)被害人。因?yàn)槿饺宄瑢?duì)此事的態(tài)度，其內(nèi)心除了同意和支持以外，還可能是不同意、不支持，或?qū)Υ松刑幱讵q豫狀態(tài)，還沒有作出決定。所以，在此情形下，以冉儒超未表明態(tài)度的事實(shí)來推定其已默許了冉國(guó)成的報(bào)復(fù)念頭顯然是不恰當(dāng)?shù)摹雹? ③參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第33輯），法律出版社2003年版，第26頁。，因而排除了《刑法》第310條第2款的適用。

強(qiáng)調(diào)意思聯(lián)絡(luò)的獨(dú)立地位，意義在于強(qiáng)化對(duì)共同行為及其事實(shí)基礎(chǔ)的認(rèn)定與論證過程；反之，若以“去心理事實(shí)”的規(guī)范評(píng)價(jià)取而代之，則可能導(dǎo)致共犯歸責(zé)構(gòu)造的過度簡(jiǎn)化。有觀點(diǎn)認(rèn)為，共同歸責(zé)的根據(jù)在于，全體共同犯罪人在規(guī)范意義上共同塑造了構(gòu)成要件之實(shí)現(xiàn)，④" ④參見何慶仁：《共同犯罪歸責(zé)基礎(chǔ)的規(guī)范理解》，載《中外法學(xué)》2020年第2期，第463頁。據(jù)此，客觀歸責(zé)作為規(guī)范評(píng)價(jià)，并不取決于行為人的心理活動(dòng)，既無關(guān)事實(shí)上的意思聯(lián)絡(luò)，也不問行為人主觀上具有故意還是過失，⑤" ⑤參見何慶仁：《共同犯罪的歸責(zé)基礎(chǔ)與界限》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2020年版，第292-293頁。而應(yīng)根據(jù)具體社會(huì)交往的標(biāo)準(zhǔn)判斷共同性的范圍。⑥" ⑥參見何慶仁：《共同犯罪的歸責(zé)基礎(chǔ)與界限》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2020年版，第199-200頁。但是，“規(guī)范”的涵義極為豐富，關(guān)鍵在于要清晰指出建構(gòu)規(guī)范的根基所在。否則，共同行為可能僅僅淪為空洞的“共同義務(wù)違反”而喪失實(shí)質(zhì)內(nèi)容。⑦" ⑦參見[德]許乃曼：《刑法體系思想導(dǎo)論》，載許玉秀，陳志輝編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第298頁。因此，即便考慮事件的社會(huì)規(guī)范語境與行為人的社會(huì)角色，⑧" ⑧Vgl. Heiko H. Lesch， Die Begründung mittterschaftlicher Haftung als Moment der objektiven Zurechnung， ZStW 105（1993）， 281 ff.對(duì)規(guī)范涵義解讀也必須建立在確切的刑法價(jià)值性思考上，亦即受行為主義和存疑時(shí)有利于被告原則的約束，而不應(yīng)直接將社會(huì)學(xué)的理念灌輸其中。因此，單方面地具有將自己的共同行動(dòng)與他人貢獻(xiàn)聯(lián)系起來的“適合性決意”（Einpassungsentschluss）⑨" ⑨Vgl. Günther Jakobs， Strafrecht Allgemeiner Teil， 2. Aufl.， 1991， § 21， Rdn. 43.并不足以建立行為基礎(chǔ)，否則相當(dāng)于無端對(duì)他人施加“應(yīng)當(dāng)及時(shí)表明自身態(tài)度”的義務(wù)。在圍繞共犯本質(zhì)的討論尚無定論、共同責(zé)任范圍存在擴(kuò)張傾向的情況下，把意思聯(lián)絡(luò)消解于意義不明的規(guī)范性歸責(zé)將存在諸多疑問。

以意思聯(lián)絡(luò)作為共同負(fù)責(zé)基礎(chǔ)的深層根據(jù)在于，意思聯(lián)絡(luò)能夠在刑法意義上把人的因素引入共犯行為的認(rèn)定中，在一定程度上克服因果性的不確定性。行為在刑事責(zé)任的認(rèn)定中具有雙重意義：對(duì)結(jié)果歸屬而言，需要確定有無風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)行為，然后，根據(jù)實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的同一性有無，決定能否將具體結(jié)果歸屬于特定行為；而在此基礎(chǔ)上，還應(yīng)將該舉止作為刑法上具有重要性的行為（Handlung）歸屬于特定行為人，即所謂的行為歸屬。①" ①參見[日]宗岡嗣郎：《犯罪論與法哲學(xué)》，陳勁陽、吳麗君譯，華中科技大學(xué)出版社2012年版，第44-46頁。共同犯罪與單獨(dú)犯罪具有不同的事實(shí)構(gòu)造，對(duì)單獨(dú)犯來說，行為歸屬通常與構(gòu)成要件的檢驗(yàn)合為一體，而在共同犯罪中，由于行為人并非獨(dú)自充足構(gòu)成要件，應(yīng)結(jié)合事實(shí)具體分析其行為是否值得引起刑法的注意，因此在意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定中，對(duì)事實(shí)材料的合理選取和勾勒具有關(guān)鍵意義，有必要對(duì)共犯的行為歸屬進(jìn)行專門探討。需說明的是，在德日區(qū)分制共犯體系中，行為歸屬理論（Handlungs- od. Ttigkeitsanrechnung）被整體解決說的支持者用于論證共同正犯的歸屬結(jié)構(gòu)，屬于《德國(guó)刑法典》第25條第2款、《日本刑法典》第60條共同正犯規(guī)定的立法例下所特有的表述，②" ②Vgl. Wilfried Küper， Versuchs- und Rücktrittsprobleme bei mehreren Tatbeteiligten： Zugleich ein Beitrag zur Struktur der Mittterschaft， JZ 1979， 786 f.; 高橋則夫「共同正犯の帰屬原理」西原春夫先生古稀祝賀論文集編集委員會(huì)編『西原春夫先生古稀祝賀論文集〈第2巻〉』（成文堂，1998年）341頁；阿部力也「共同正犯論における行為帰屬説の展開」法科大學(xué)院論集第5號(hào)（2008年）77頁等。作為解釋論層面的問題，不能脫離一國(guó)的實(shí)定法。而本部分探討的行為歸屬作為犯罪論體系的上位概念，屬于行為概念在共犯論中的一般討論，與正犯性評(píng)價(jià)處于不同的方法論層次，③" ③參見島田聡一郎『正犯·共犯論の基礎(chǔ)理論』（東京大學(xué)出版會(huì)，2002年）119-120頁。并不局限于共同正犯這一種共犯類型。對(duì)共犯來說，肯定行為歸屬意味著，當(dāng)某種舉止被作為共犯行為而歸屬于行為人時(shí)，該行為便具有整體犯行的不法性質(zhì)，因而能夠以相應(yīng)罪名論處其結(jié)果責(zé)任?！肮餐袨椤弊鳛橐环N措辭，只是肯定某個(gè)參與行為與特定構(gòu)成要件間存在初步關(guān)聯(lián)，④" ④參見王昭武：《論共謀的射程》，載《中外法學(xué)》2013年第1期，第162頁。其本質(zhì)上作為參與者的個(gè)人行為，是否最終成立犯罪，仍需接受后續(xù)其他要素的檢驗(yàn)。

（二）認(rèn)定基礎(chǔ)：以法益侵害事實(shí)關(guān)聯(lián)為核心

因此，廣義的意思聯(lián)絡(luò)是指這樣一種認(rèn)知過程，即根據(jù)行為時(shí)的具體特定事實(shí)，能夠認(rèn)識(shí)到通過與他人的風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)行為相結(jié)合的方式，自己的行為將具有相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)性質(zhì)。具體來說，該認(rèn)知內(nèi)容由三個(gè)部分構(gòu)成：①他人行為具有造成法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)；②自己的行為具有造成法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)；③自己完成該行為的方式，是以某種與犯罪直接相關(guān)的形式或條件與該他人的行為相結(jié)合。其中，這種結(jié)合方式不是某種籠統(tǒng)的“想要犯罪”的意志或主觀惡性的簡(jiǎn)單聚合，而是必須以一種有意義的方式引起構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)。所謂有刑法意義的方式，意味著聯(lián)絡(luò)的形式必須與具體法益侵害事實(shí)相關(guān)，不僅共同行為必須指向具體特定的事實(shí)，而且結(jié)合方式同樣應(yīng)具有犯罪關(guān)聯(lián)性。

1.行為結(jié)合方式的犯罪關(guān)聯(lián)性：排除刑法上無關(guān)的“所知”

在故意犯的場(chǎng)合，共同行為的結(jié)合形式可能表現(xiàn)為某種具體的共同行為計(jì)劃，從而指向特定的法益侵害事實(shí)。因此諸如計(jì)劃參與者間的具體人際關(guān)系、信息傳遞的形式、為某事共同籌錢的目標(biāo)等事實(shí)雖然也屬于計(jì)劃的一部分，但并不必然與法益侵害的現(xiàn)實(shí)化直接相關(guān)，在意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定中應(yīng)進(jìn)行有意識(shí)的篩選。之所以會(huì)存在這種差別，是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中的人往往無法控制自己知道或不知道什么，在不涉及保證人地位的情況下，刑法也不會(huì)只是因?yàn)槟硞€(gè)人知道得更多就對(duì)其施加負(fù)擔(dān)，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)不在于“所知”，而在于其基于自己的所知作出了何種具體的“所為”。因此對(duì)無關(guān)因素的篩選，就是在判斷哪些事實(shí)可以歸入知情的行為人作出的“所為”，而哪些則屬于刑法不關(guān)心的“所知所欲”。

比如，在馬俊、陳小靈等盜竊/隱瞞犯罪所得案中，⑤" ⑤參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第61輯），法律出版社2008年版，第28頁。余某等人準(zhǔn)備在盜竊得手后將贓物出售給王某，王某表示同意購(gòu)買并與其商談好價(jià)格。但因現(xiàn)金不足，王某又獨(dú)自聯(lián)系陳某，告知其余某等人盜竊一事并詢問是否要購(gòu)買贓物，陳某表示同意。案發(fā)當(dāng)日，余某等人得手后聯(lián)系王某，王某從余某處購(gòu)得贓物后，當(dāng)場(chǎng)與陳某商定價(jià)格并轉(zhuǎn)手出售，并將收得的現(xiàn)金私下付給余某。本案中，對(duì)于陳某是否成立盜竊罪共犯存在爭(zhēng)議。在因果性層面，如果不是陳某提供現(xiàn)金，王某就無法獨(dú)自一人完成贓物收購(gòu)。法院評(píng)析意見認(rèn)為，陳某雖然事前知道余某等人將要盜竊而同意收購(gòu)贓物，但聯(lián)系陳某只是王某的個(gè)人決定，陳某本人并沒有與余某等盜竊實(shí)行犯有過共同盜竊的意思聯(lián)絡(luò)，客觀上也沒有對(duì)其盜竊過程產(chǎn)生心理或物理幫助，因此不構(gòu)成盜竊罪共犯。因此，法院并沒有以行為人各自就“有人將要盜竊”和“有人表示將會(huì)收購(gòu)贓物”達(dá)成共識(shí)而肯定意思聯(lián)絡(luò)，也沒有對(duì)事前明知盜竊事實(shí)的陳某論以片面幫助犯，而是以幫助犯本人必須與實(shí)行犯之間發(fā)生意思聯(lián)絡(luò)為由，否定了陳某的共犯關(guān)系。這一判決看似把現(xiàn)實(shí)的溝通聯(lián)絡(luò)視作共犯成立的必要條件，但在“共犯的共犯”原則上可罰的觀念下，有必要進(jìn)一步對(duì)此加以分析。

在日常語言的影響下，學(xué)說往往會(huì)將意思聯(lián)絡(luò)等同于人際溝通活動(dòng)，因此可能對(duì)其預(yù)設(shè)一些無關(guān)的限制。如早期觀點(diǎn)認(rèn)為，狹義共犯之間不必有意思聯(lián)絡(luò)，但幫助者與實(shí)行犯間必須有意思聯(lián)絡(luò)。①" ①參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第510-511頁；邵維國(guó)：《論共同犯罪人的意思聯(lián)絡(luò)》，載《大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2003年第3期，第14頁。在司法實(shí)踐，尤其是涉及連環(huán)教唆的案件中，也存在認(rèn)為間接共犯與正犯間無需意思聯(lián)絡(luò)的觀點(diǎn)。②" ②參見《李長(zhǎng)河、魯耀民、田興民、劉國(guó)興、依志宏打擊報(bào)復(fù)舉報(bào)人故意傷害刑事附帶民事案》，載《最高人民檢察院公報(bào)》2002年第3期，第26-29頁。但是，在涉及眾多參與者時(shí)，共犯與實(shí)行犯互不認(rèn)識(shí)的情況在現(xiàn)實(shí)中并不少見。另一方面，如果認(rèn)為間接共犯與正犯間無需意思聯(lián)絡(luò)，卻又要求共犯與正犯間存在意思聯(lián)絡(luò)，那么區(qū)別對(duì)待共犯和間接共犯，便混淆了作為事實(shí)現(xiàn)象的間接共犯與作為規(guī)范概念的共犯評(píng)價(jià)。③" ③參見許玉秀：《間接幫助犯》，載《東海大學(xué)法學(xué)研究》1991年第6期，第22-23頁。不論間接共犯以何種形式參與犯罪，都只是參與了最終的實(shí)行行為，④" ④參見[日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍，毛乃純譯，人民大學(xué)出版社2010年版，第191-192頁。故認(rèn)定意思聯(lián)絡(luò)的關(guān)鍵不在于辨認(rèn)行為人間的相識(shí)程度或心理控制力大小，而僅僅取決于其在正犯實(shí)施的犯罪中發(fā)揮何種作用。結(jié)合本案事實(shí)可知，陳某雖然知道自己將要收購(gòu)的物品很有可能是贓物，但收購(gòu)贓物的交易僅發(fā)生在王某和余某之間，陳某只是以王某轉(zhuǎn)手出售的形式間接收購(gòu)贓物，對(duì)贓物交易的發(fā)生并無現(xiàn)實(shí)影響。因此可以認(rèn)定，陳某只具有與王某共同銷贓的意思聯(lián)絡(luò)，而不存在與余某共同盜竊的事前共謀。即使陳某事前知道有人可能將要盜竊，客觀上也構(gòu)成余某實(shí)施盜竊的因果力，但這也不意味著行為在客觀上具有幫助余某實(shí)施盜竊的性質(zhì)。不過，如果陳某在共同交易的過程中，直接與余某積極商談價(jià)格，甚至仗其財(cái)力雄厚而實(shí)質(zhì)上取代王某的收購(gòu)者角色，根據(jù)此種行為時(shí)已經(jīng)存在的犯罪關(guān)聯(lián)事實(shí)，各方行為人均清楚王某只是在陳某和余某的事前通謀中充當(dāng)牽線搭橋的角色，在這種情況下則仍有可能將陳某評(píng)價(jià)為盜竊罪的幫助犯。

2.意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)識(shí)對(duì)象：行為時(shí)具體事實(shí)

如果銷贓者與財(cái)產(chǎn)犯罪的實(shí)施者此前曾形成多次的合作關(guān)系，則可能會(huì)對(duì)單次犯罪中意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定產(chǎn)生一定影響，但基于行為主義的要求，原則上仍應(yīng)限定于行為時(shí)具體的特定事實(shí)，而不應(yīng)過早考慮個(gè)別人的概括故意。在陳家鳴等盜竊、銷贓案中，經(jīng)某等人曾兩次盜竊汽車并交由陳某銷贓，在此期間陳某已經(jīng)明知汽車來路不明。盜竊案事發(fā)后，經(jīng)某潛逃，但其認(rèn)為陳某仍有汽車銷路，便又陸續(xù)盜竊多輛汽車給陳某銷售。陳某對(duì)經(jīng)某潛逃后自行盜竊的部分是否成立盜竊罪共犯，法院評(píng)析意見認(rèn)為，“行為人僅知道某人可能要盜竊，但事前未與其形成意思聯(lián)絡(luò)，事后與之共謀銷贓的”，不成立盜竊罪共犯，“沒有證據(jù)證明陳與經(jīng)俊杰在潛逃后的幾次盜車行為中，形成過事先通謀，也沒有證據(jù)證明兩人是在為繼續(xù)完成以前的‘通謀’進(jìn)行犯罪活動(dòng)”，⑤" ⑤參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第22輯），法律出版社2001年版，第16頁。這一說理強(qiáng)調(diào)意思聯(lián)絡(luò)的特定事實(shí)關(guān)聯(lián)，具有合理性。

此外，《刑法》第287條之二規(guī)定，成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪只要求“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”，似乎并沒有對(duì)上下游犯罪事實(shí)特定性的限制，對(duì)此可作如下理解：一是本罪屬于分則的特別規(guī)定，并且要求達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度；二是考慮到此類現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)中存在重復(fù)性、慣常性，故有必要基于刑事政策的考慮而對(duì)特定幫助行為予以類型化。⑥" ⑥參見齊文遠(yuǎn)：《“少捕慎訴慎押”背景下打早打小刑事政策之適用與反思——以網(wǎng)絡(luò)犯罪治理為視角》，載《政法論壇》2022年第2期，第65頁；喻海松：《立法與司法交互視域下網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)制路徑總置評(píng)》，載《政法論壇》2023年第1期，第137頁。對(duì)于此類行為，只需確認(rèn)行為人明知他人“有較大可能實(shí)施犯罪活動(dòng)”即可相應(yīng)確定行為性質(zhì)，①" ①參見江溯：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的解釋方向》，載《中國(guó)刑事法雜志》2020年第5期，第90-91頁。這并不與此處具體特定事實(shí)關(guān)聯(lián)的要求相悖，但也說明，對(duì)不同情形下的意思聯(lián)絡(luò)要求進(jìn)行類型化的梳理具有現(xiàn)實(shí)必要性，對(duì)此有待另文探討。

需說明的是，根據(jù)犯罪中實(shí)際發(fā)生的具體事實(shí)來確認(rèn)意思聯(lián)絡(luò)的內(nèi)容，并不是以事后標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)參與者在犯罪中的作用大小，或根據(jù)結(jié)果進(jìn)行倒推的客觀歸罪，而是因?yàn)闆Q定行為性質(zhì)的只能是與犯罪直接關(guān)聯(lián)的事實(shí)而非任意思想。如在“連環(huán)教唆”中，應(yīng)以每一名教唆者自己造意時(shí)的事實(shí)準(zhǔn)確界定其行為性質(zhì)，而不是由始作俑者對(duì)后續(xù)事實(shí)承擔(dān)無限責(zé)任。如李長(zhǎng)河等故意傷害案中，為達(dá)到阻嚇呂某不再舉報(bào)自己的目的，李長(zhǎng)河找到魯某商定“打斷其一條胳臂腿”，魯某隨即找到田某說“最近呂某告李某的狀，你找人收拾他一頓”，田某則又找到劉、依某二人，以呂某欠自己錢不還為由讓二人對(duì)呂某“砍兩刀出出氣”，并稱“重了就重了”催促二人趕緊下手。最終劉某打聽到呂某家庭住址，并與依某二人共同造成呂某重傷、呂某妻子被砍身亡。有觀點(diǎn)結(jié)合李長(zhǎng)河授意的具體經(jīng)過，如針對(duì)呂某一人，囑咐只要弄斷小指而非大拇指，沒有提供呂某家庭地址等，認(rèn)為其并沒有造成呂某妻子死亡的意思，只應(yīng)對(duì)呂某的重傷后果負(fù)責(zé)。②" ②參見林燕：《李長(zhǎng)河雇兇傷害案法理研究》，載趙秉志主編：《中國(guó)疑難刑事名案法理研究》（第5卷），北京大學(xué)出版社2011年版，第433-434頁。如上述案情屬實(shí)，那么李長(zhǎng)河在授意過程中有意避免嚴(yán)重結(jié)果，不具有殺死呂某妻子的意思聯(lián)絡(luò)。③" ③參見陳興良：《共同犯罪論》（第4版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2023年版，第672頁。而田某在授意過程中模糊事實(shí)并催促二人造成重結(jié)果，則有可能肯定其針對(duì)呂某之妻構(gòu)成故意殺人罪的教唆犯。

此外，在尚未充分闡述意思聯(lián)絡(luò)性質(zhì)的情況下，往往有觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)法益侵害意志的聯(lián)絡(luò)而否定非雙向溝通的片面共犯概念。而經(jīng)由本文的重新詮釋，意思聯(lián)絡(luò)并非“想要犯罪”的意志交換，而是個(gè)人認(rèn)知的中間產(chǎn)物。所謂“片面共犯行為”，就是基于對(duì)自己及他人行為事實(shí)的認(rèn)知，通過把自己的舉止整合為他人法益侵害行為的一部分，使該舉止成為具有刑法上重要性的風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)行為，因此意志的雙向交換并不是意思聯(lián)絡(luò)的必然特征。此外，由于狹義共犯行為不屬于分則規(guī)定的實(shí)行行為，必須使總則共犯規(guī)定和分則規(guī)定相結(jié)合，才能合理界定責(zé)任范圍，④" ④參見陳興良：《共同犯罪論》（第4版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2023年版，第630頁。在這個(gè)意義上也應(yīng)當(dāng)肯定片面共犯概念。

（三）意思聯(lián)絡(luò)與故意的分離

意思聯(lián)絡(luò)與故意所處理的問題并不一致?！缎谭ā返?4條規(guī)定的故意，是對(duì)“危害社會(huì)的結(jié)果”具有認(rèn)識(shí)和意欲，故意的內(nèi)容以客觀構(gòu)成要件要素為限。而意思聯(lián)絡(luò)處理的是共犯成立范圍的問題，⑤" ⑤參見陳興良：《共同犯罪論》（第4版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2023年版，第650頁。當(dāng)行為人基于補(bǔ)充、利用他人行為的關(guān)系而實(shí)施犯罪時(shí)，原則上即可進(jìn)行（廣義）共犯行為的歸屬，而不必要求針對(duì)既遂結(jié)果的實(shí)現(xiàn)進(jìn)行意思疏通，因此有可能把動(dòng)機(jī)、犯罪計(jì)劃等構(gòu)成要件要素以外的主客觀事實(shí)納入考慮。⑥" ⑥參見十河太朗「共同正犯における抽象的事実の錯(cuò)誤」瀬川晃ほか編『大谷實(shí)先生喜壽記念論文集』（成文堂，2011年）305-306、320頁。此外，在一些德語文獻(xiàn)中，犯罪計(jì)劃被認(rèn)為屬于共同正犯的客觀成立要件，Vgl. Volker Haas， in： Holger Matt/Joachim Renzikowski（Hrsg.）， Strafgesetzbuch： Kommentar， 2. Aufl.， 2020， § 25， Rdn. 68 f.; 認(rèn)為犯罪計(jì)劃不屬于主觀構(gòu)成要件，而是一種“共同意義框架”的觀點(diǎn)，Vgl. Joachim Renzikowski， in： Reinhart Maurach/Karl Heinz Gssel/Heinz Zipf， Strafrecht Allgemeiner Teil， Teilband 2， 8. Aufl. 2014， § 49， Rdn. 21 f.在認(rèn)定共犯關(guān)系成立的基礎(chǔ)上，應(yīng)進(jìn)一步根據(jù)各自的主觀情況進(jìn)行既遂結(jié)果的歸屬。

在性質(zhì)上，意思聯(lián)絡(luò)是共犯人形成主觀意志的中間環(huán)節(jié)。故意是參與者內(nèi)心的靜態(tài)認(rèn)識(shí)，而意思聯(lián)絡(luò)則是對(duì)參與者的心理施加因果性作用的動(dòng)態(tài)推動(dòng)，因而“各自所要求的具體性程度也不相同”。⑦" ⑦參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第305頁。意思聯(lián)絡(luò)的發(fā)生以行為主體的認(rèn)知活動(dòng)為前提，但因尚處形成認(rèn)知的中間環(huán)節(jié)，作為個(gè)體產(chǎn)生認(rèn)識(shí)和意欲的發(fā)動(dòng)條件，本身并無意志性，只是以“在一定條件下作出一定活動(dòng)”為內(nèi)容的客觀行為計(jì)劃。對(duì)參與者而言，意志取決于個(gè)人對(duì)具體事態(tài)發(fā)展趨勢(shì)的認(rèn)識(shí)，受自身認(rèn)知水平差異的約束，對(duì)同一個(gè)事件的可能性有不同程度的評(píng)估與預(yù)測(cè)，并相應(yīng)地影響其主觀意志。①" ①參見賈宇：《犯罪故意研究》，商務(wù)印書館2020年版，第228-229，236-237頁。故現(xiàn)實(shí)中參與者可能基于自身的認(rèn)識(shí)程度，針對(duì)同一行為計(jì)劃，各自具有間接與直接故意。但由于脫離個(gè)人認(rèn)識(shí)的意志不具有刑法上的重要性，諸如“共同故意（意思聯(lián)絡(luò)）是間接故意，某行為人則持直接故意”或“各個(gè)參與者認(rèn)識(shí)程度可能不同，但對(duì)于同一個(gè)構(gòu)成要件結(jié)果的意志則不可能不統(tǒng)一”的說法則無法成立。在這個(gè)意義上，故意是法秩序?qū)€(gè)別行為人的非難基礎(chǔ)，個(gè)人的意志程度建立在具體的認(rèn)識(shí)程度之上，而意思聯(lián)絡(luò)是對(duì)行為有無法益侵害性的客觀判斷，故個(gè)別人的認(rèn)識(shí)和意志要素不在意思聯(lián)絡(luò)的考慮范圍內(nèi)?，F(xiàn)實(shí)中較為常見的情況是，行為人各自基于想要實(shí)施犯罪的犯罪決意而聚集磋商，形成共同犯行計(jì)劃，似乎與本文主張意思聯(lián)絡(luò)是故意的形成前提相矛盾。但應(yīng)當(dāng)指出的是，意思聯(lián)絡(luò)的形成是在具體事實(shí)與個(gè)別構(gòu)成要件之間建立初步關(guān)聯(lián)，故在此之前，個(gè)別人更早產(chǎn)生的所謂“想要犯罪”的決意只是缺乏具體事實(shí)關(guān)聯(lián)的內(nèi)心思想，并不是刑法意義上的故意概念。

同時(shí)，《刑法》第25條規(guī)定共同犯罪僅限于共同故意犯罪，該規(guī)定對(duì)于理解意思聯(lián)絡(luò)沒有直接關(guān)聯(lián)。由于意思聯(lián)絡(luò)并不取決于個(gè)人的認(rèn)識(shí)和意志水平，理論上也包含過失的情形。但是，過失犯的刑事責(zé)任由分則明文規(guī)定，而且“應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)（避免）”的規(guī)范性內(nèi)容建立在“能夠認(rèn)識(shí)（避免）”的基礎(chǔ)上，故相應(yīng)要件已經(jīng)屬于過失犯歸責(zé)構(gòu)造中的固有內(nèi)容，原則上沒有必要借助總則的共犯規(guī)定來界定過失行為的范圍。此外，要求狹義共犯從屬于正犯故意，則與區(qū)分正犯與共犯等其他考慮相關(guān)，對(duì)作為上位概念的意思聯(lián)絡(luò)并無影響。意思聯(lián)絡(luò)只是共同犯罪的成立條件之一，而《刑法》第25條屬于立法對(duì)共同犯罪的定義，所以在肯定意思聯(lián)絡(luò)的基礎(chǔ)上，仍有可能根據(jù)立法層面的其他理由，對(duì)共同過失犯罪不以本節(jié)規(guī)定的共同犯罪處理。

總之，“部分實(shí)行全部責(zé)任”的實(shí)體基礎(chǔ)不應(yīng)當(dāng)是抽象的概念，而必須有具體的內(nèi)容（具體的意思形成），②" ②參見[日]高橋則夫：《刑法總論》，李世陽譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2020年版，第405頁。作為共同責(zé)任的基礎(chǔ)，我國(guó)刑法中的意思聯(lián)絡(luò)也應(yīng)滿足同樣的要求。合理界定意思聯(lián)絡(luò)的性質(zhì)和體系定位，能夠在依賴行為人的主觀供述與辯解之外，提供一個(gè)根據(jù)客觀事實(shí)進(jìn)行出罪的切口，起到有效限縮全體責(zé)任范圍的效果。否則，如果對(duì)個(gè)案徑直采取犯罪故意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，則難免會(huì)以明知他人想要犯罪卻不表明態(tài)度或加以阻止，從而肯定犯罪故意，導(dǎo)致意思聯(lián)絡(luò)淪為形式要件而無法發(fā)揮功能。在我國(guó)司法實(shí)踐極少區(qū)分明知與應(yīng)當(dāng)知道，對(duì)故意認(rèn)定本就存在擴(kuò)張傾向的情況下，③" ③參見張明楷：《犯罪故意中的“明知”》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2023年第1期，第47-49頁。在共犯領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)意思聯(lián)絡(luò)的獨(dú)立功能與先決性地位，具有現(xiàn)實(shí)意義。

三、共謀概念的功能厘清

在廣義上對(duì)意思聯(lián)絡(luò)作出界定后，如果貫徹雙層區(qū)分制的立場(chǎng)，那么在共犯成立的基礎(chǔ)上，即可直接根據(jù)是否發(fā)揮主要作用、次要作用或輔助作用來區(qū)分主從犯，似乎不存在區(qū)分共同正犯與狹義共犯的必要。但是，在意思聯(lián)絡(luò)表現(xiàn)為相互共謀的情形時(shí)，則可能具有一定的特殊性：“通謀與共謀不是等同的概念，或者說，通謀的成立條件低于共謀的成立條件。共謀要求以‘相互利用他人的行為，將各自的意思付諸實(shí)行’為內(nèi)容進(jìn)行謀劃、商議，而通謀只是要求參與人讓正犯者知道自己事后會(huì)實(shí)施相關(guān)行為即可?！雹? ④張明楷：《電信詐騙取款人的刑事責(zé)任》，載《政治與法律》2019年第3期，第43頁。因此，如何妥當(dāng)評(píng)價(jià)只參與共謀而未參與實(shí)行階段的行為，不僅在德日的理論和實(shí)踐中存在爭(zhēng)議，在我國(guó)司法實(shí)務(wù)與刑法理論中也存在圍繞共謀共同正犯概念的廣泛討論。是否應(yīng)對(duì)共謀形成的相互利用補(bǔ)充關(guān)系予以特別評(píng)價(jià)，有待進(jìn)一步的探討。

（一）共謀與正犯性關(guān)聯(lián)之否定

根據(jù)上述意思聯(lián)絡(luò)是行為歸屬基礎(chǔ)的觀點(diǎn)，似乎會(huì)得出意思聯(lián)絡(luò)=共同實(shí)行=共同正犯的結(jié)論。但是，意思聯(lián)絡(luò)的行為界定功能與德日刑法中共同正犯的行為歸屬理論（Ttigkeitsanrechnung）存在語境和功能上的本質(zhì)差異，對(duì)此需要加以澄清。

“共同意思主體說”主張，在實(shí)現(xiàn)一定犯罪的共同目的下，二人以上形成同心一體，由實(shí)行擔(dān)當(dāng)者代表共同意思主體實(shí)施犯罪，故全體人員對(duì)共同意思主體的活動(dòng)承擔(dān)責(zé)任。①" ①參見草野豹一郎『刑法要論』（有斐閣，1956年）117-119頁。該說從社會(huì)心理的觀點(diǎn)理解共犯現(xiàn)象，因有團(tuán)體責(zé)任之嫌而遭到猛烈批判。但是，只要承認(rèn)“部分實(shí)行，全部責(zé)任”為共識(shí)，②" ②參見[日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍，毛乃純譯，人民大學(xué)出版社2010年版，第249頁；[日]西原春夫：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波，江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第285-287頁。那么核心問題就不是質(zhì)疑在措辭中使用的“共同”，而是明確共同性涉及的具體范圍。而該說真正的疑問在于，沒有提供正犯和共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，③" ③參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第299頁。因此必須在修正的基礎(chǔ)上探求正犯性評(píng)價(jià)的根據(jù)。但事實(shí)上，從參與共謀并形成相互利用補(bǔ)充關(guān)系的事實(shí)中，并不能找到所謂的正犯性基礎(chǔ)。

第一，參與共謀的形成，與是否在犯罪中發(fā)揮重要作用并無必然關(guān)聯(lián)。在對(duì)“共同意思主體說”加以反思的基礎(chǔ)上，“重要作用說”主張從結(jié)果惹起貢獻(xiàn)的事后視角進(jìn)行修正。④" ④參見[日]西原春夫：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波，江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第291-292頁。具體來說，“在共同正犯中，行為人通過與他人進(jìn)行意思疏通，通過他人的行為惹起結(jié)果，與單獨(dú)正犯中的結(jié)果惹起在價(jià)值上相當(dāng)，這一點(diǎn)是重要的……共犯現(xiàn)象中共同行為的實(shí)質(zhì)在于心理結(jié)合關(guān)系中的心理因果性，因此在共同正犯中，不僅要有共同行為的事實(shí)，還需要有與直接結(jié)果惹起相當(dāng)強(qiáng)度的心理因果性，這就是西原博士所說的‘共同犯行意識(shí)的形成’?！雹? ⑤石井徹哉「共同正犯に関する一考察—共同意思主體説の検討とともに—」西原春夫先生古稀祝賀論文集編集委員會(huì)編『西原春夫先生古稀祝賀論文集〈第2巻〉』（成文堂，1998年）385頁。但是，從強(qiáng)烈的心理因果性出發(fā)，則可能導(dǎo)致共同正犯與教唆犯的區(qū)別困難。因此也有學(xué)者借鑒行為哲學(xué)理論，從意思聯(lián)絡(luò)形成機(jī)制出發(fā)，主張共同正犯性的基礎(chǔ)在于，通過意思聯(lián)絡(luò)產(chǎn)生了讓對(duì)方期待會(huì)得到支援，并且由于彼此心理上的約束，因而無法獨(dú)自改變整體犯罪的效果。⑥" ⑥杉本一敏「意思連絡(luò)について」高橋則夫ほか著『理論刑法學(xué)入門』（日本評(píng)論社，2014年）229-230頁參照。間接正犯類似說也認(rèn)為，共謀共同正犯是對(duì)彼此造成緩和的意思支配。⑦" ⑦參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第291頁。但是，在刑法評(píng)價(jià)中徑直采納某種行為哲學(xué)的學(xué)說缺乏根據(jù)，即便認(rèn)為日常生活中行為可能會(huì)受到承諾的影響，也不意味著刑法上應(yīng)當(dāng)承認(rèn)犯罪約定對(duì)行為的約束，而從刑事政策角度出發(fā)，承認(rèn)并鼓勵(lì)行為人背叛犯罪約定，反而可能起到瓦解犯罪的效果。此外，以上主張均不能合理解釋，同樣是因果性，將共同正犯的正犯性基礎(chǔ)僅僅建立在共謀形成的心理因果性上，而把物理因果性排除在外的理由何在。⑧" ⑧島田聡一郎「間接正犯と共同正犯」斉藤豊治ほか編『神山敏雄先生古稀祝賀論文集〈第1巻〉』（成文堂，2006年）465-466頁參照。因此特別增加意思聯(lián)絡(luò)在正犯性評(píng)價(jià)中的分量，存在結(jié)論先行之嫌。而如果將物理因果性也納入其中，則由于因果大小的意義和理論定位并不明確，⑨" ⑨照沼亮介『體系的共犯論と刑事不法論』（弘文堂，2005年）141頁參照。也難以評(píng)價(jià)何種貢獻(xiàn)為重要的。因此，并不能通過是否發(fā)揮重要作用在意思聯(lián)絡(luò)與正犯性之間建立關(guān)聯(lián)。

第二，參與共謀的形成，也不必然具有對(duì)整體犯罪的功能性支配。犯罪支配是對(duì)法益侵害因果流程的支配，主張通過共謀可以建立支配，相當(dāng)于認(rèn)為行為相互歸屬的同時(shí)也產(chǎn)生結(jié)果歸屬的效果。而從德國(guó)刑法理論的“整體解決說”和“個(gè)別解決說”之爭(zhēng)中，可以看到這種一體評(píng)價(jià)邏輯的內(nèi)在沖突。兩種理論均認(rèn)為，著手前參與共謀的行為人具有對(duì)整體犯罪的消極支配，即行為人能夠通過不作出自己的貢獻(xiàn)而導(dǎo)致整體犯罪失敗，⑩" ⑩參見陳毅堅(jiān)：《共同正犯的未遂——以德國(guó)刑法釋義學(xué)為視角》，載《中國(guó)刑事法雜志》2010年第1期，第116頁。故二者是在基于共謀關(guān)系肯定共同正犯的基礎(chǔ)上，圍繞未遂成立時(shí)點(diǎn)存在爭(zhēng)議?！皞€(gè)別解決說”主張，成立未遂必須以每個(gè)人親自進(jìn)入實(shí)行階段為條件，尚未親自進(jìn)入實(shí)行階段者不成立未遂犯。B11" B11Vgl. Claus Roxin， Der im Vorbereitungsstadium ausscheidende Mittter， FS-Frisch， 2013， 625 f.該說基于未遂理論，認(rèn)為內(nèi)心設(shè)想必須通過外在行為表現(xiàn)出來，①" ①Vgl. Claus Roxin， Zur Mittterschaft beim Versuch， FS-Odersky， 1996， 493.只有每個(gè)人親自“通過危急關(guān)頭的測(cè)試”，②" ②Vgl. Maria da Conceio Valdágua， Versuchsbeginn des Mittters bei den Herrschaftsdelikten， ZStW 98 （1986）， 857 f.方可進(jìn)入未遂階段?！罢w解決說”則以《德國(guó)刑法典》第25條第2款（《日本刑法典》第60條）為行為相互歸屬的法律依據(jù)，③" ③《德國(guó)刑法典》第25條第2款規(guī)定：“數(shù)人共同實(shí)行犯罪行為者，均依正犯論處（共同正犯）?！薄度毡拘谭ǖ洹返?0條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)行犯罪者，均以正犯論處?！敝鲝?jiān)摋l款具有構(gòu)成功能（konstitutive Funktion），將犯罪支配擴(kuò)張至單獨(dú)正犯以外的情形，因此也是對(duì)未遂不法的修正。④" ④阿部力也「共同正犯論における行為帰屬説の展開」法科大學(xué)院論集第5號(hào)（2008年）89-90頁參照。因此，如果在整體犯罪計(jì)劃中承擔(dān)重要角色，那么只要個(gè)別人基于共謀的影響而實(shí)行著手，參與共謀的其他人即可根據(jù)行為的相互歸屬而成立未遂，無須親自進(jìn)入實(shí)行階段。⑤" ⑤Vgl. Wilfried Küper， Versuchs- und Rücktrittsprobleme bei mehreren Tatbeteiligten： Zugleich ein Beitrag zur Struktur der Mittterschaft， JZ 1979， 778.此外，日本學(xué)者高橋則夫也認(rèn)為共同意思主體是一種法的擬制，具有規(guī)范性的色彩，⑥" ⑥參見[日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍，毛乃純譯，人民大學(xué)出版社2010年版，第274頁。由此建立共同正犯的歸屬原理。其認(rèn)為，共同正犯性由行為規(guī)范和制裁規(guī)范兩部分組成，因而包括行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值兩方面。⑦" ⑦高橋則夫「共同正犯の帰屬原理」西原春夫先生古稀祝賀論文集編集委員會(huì)編『西原春夫先生古稀祝賀論文集〈第2巻〉』（成文堂，1998年）346-347頁參照。只要在共謀階段確認(rèn)行為人任務(wù)分擔(dān)的重要性，即可根據(jù)“部分實(shí)行，全體責(zé)任”的原理肯定相互的行為歸屬，⑧" ⑧參見[日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍，毛乃純譯，人民大學(xué)出版社2010年版，第276-279頁。從而通過行為歸屬理論對(duì)實(shí)行行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)化改造。如甲乙共謀實(shí)施搶劫，根據(jù)二人共謀的內(nèi)容，甲分擔(dān)暴行而乙分擔(dān)奪取財(cái)物，由于二人角色分擔(dān)上均屬重要，因此都實(shí)施了完整的犯罪行為。

但是，以上兩種觀點(diǎn)均存在疑問?！皞€(gè)別解決說”把共同正犯的評(píng)價(jià)過程一分為二，首先根據(jù)共謀內(nèi)容形成消極支配，因而肯定共同正犯關(guān)系，第二步以區(qū)分共同正犯和幫助犯為目標(biāo)，要求每個(gè)參與人必須親自進(jìn)入實(shí)行階段并作出重要貢獻(xiàn)。但是，由于“個(gè)別解決說”的支持者通常否定預(yù)備階段的共同正犯性，在不滿足條件時(shí)只能成立幫助犯，⑨" ⑨Vgl. Hans-Joachim Rudolphi， Zur Tatbestandsbezogenheit des Tatherrschaftsbegriffs bei der Mittterschaft， FS-Paul Bockelmann， 1978， 387.在肯定共同正犯關(guān)系的基礎(chǔ)上又否定了共同正犯性，導(dǎo)致共同正犯成立標(biāo)準(zhǔn)的雜糅和邏輯上的不一貫。⑩" ⑩參見何慶仁：《共犯論中的直接—間接模式之批判——兼及共犯論的方法論基礎(chǔ)》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2014年第5期，第63、66頁。另一方面，“整體解決說”固然在結(jié)合本國(guó)立法時(shí)有一定合理性，但是，形式上的規(guī)定不能掩蓋實(shí)質(zhì)理由的缺失。否則，“理論上，人們可以用這樣一種論證因果關(guān)系和共同正犯的‘方法’來使所有人對(duì)一切負(fù)責(zé)”B11" B11Vgl. Ingeborg Puppe， Der gemeinsame Tatplan der Mittter， ZIS 2007， 240.。由于在我國(guó)刑法上，并沒有如德日立法采取對(duì)共同正犯“以正犯論處”的規(guī)定，而是以定義共同犯罪的形式，將所有共犯類型均規(guī)定于第25條，并根據(jù)作用分類對(duì)各共犯人的處罰輕重進(jìn)行分別規(guī)定；B12" B12這一點(diǎn)在我國(guó)學(xué)界仍然有爭(zhēng)議，主流觀點(diǎn)認(rèn)為《刑法》第25條是關(guān)于所有參與類型的規(guī)定，參見陳興良：《共犯論：二元制與單一制的比較》，載中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心編：《刑事法熱點(diǎn)問題的國(guó)際視野》，北京大學(xué)出版社2010年版，第154頁。此外，有學(xué)者認(rèn)為《刑法》第25條為關(guān)于共同正犯的規(guī)定，參見錢葉六：《共犯論的基礎(chǔ)及其展開》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第16頁。也有觀點(diǎn)認(rèn)為我國(guó)刑法對(duì)共同正犯的規(guī)定分布于第26條和第29條第1款，參見張明楷：《共犯人關(guān)系的再思考》，載《法學(xué)研究》2020年第1期，第148頁。本文認(rèn)為，《刑法》第25條是關(guān)于所有參與類型的一般規(guī)定，《刑法》第26條與共同正犯間也不存在包含關(guān)系。另一方面，《刑法》第22條規(guī)定個(gè)人犯罪預(yù)備原則上可罰，第23條將犯罪未遂限定為“已經(jīng)著手實(shí)現(xiàn)犯罪”。因此，不僅形式上不具有采取“整體解決說”的必然性，而且內(nèi)容上也更接近“個(gè)別解決說”。B13" B13Vgl. Hans Heinrich Jescheck， Versuch und Rücktritt bei Beteiligung mehrerer Personen an der Straftat， ZStW 99 （1987）， 134.

總之，與德日共犯體系在正犯和共犯的區(qū)分中一體解決定性和定量問題不同，我國(guó)立法上對(duì)二者加以分離，意思聯(lián)絡(luò)只是建立行為事實(shí)與構(gòu)成要件的初步關(guān)聯(lián)，既不擔(dān)保針對(duì)個(gè)人行為的結(jié)果歸屬，更不能等同于德日刑法中的正犯性判斷，要對(duì)廣義共犯人進(jìn)行完整評(píng)價(jià)，必須在后續(xù)檢驗(yàn)中進(jìn)行個(gè)別的實(shí)質(zhì)判斷。

（二）共同正犯歸屬構(gòu)造的本土化詮釋

受日本刑法學(xué)的影響，在我國(guó)一度存在應(yīng)否承認(rèn)共謀共同正犯概念的討論?！翱隙ㄕf”認(rèn)為，既然實(shí)行行為的分擔(dān)對(duì)于成立共同正犯而言不是決定性因素，那么“沒有分擔(dān)實(shí)行行為的事前共謀者，如果與直接行為者同等程度地對(duì)實(shí)現(xiàn)犯罪起到了重要作用時(shí)，就是共謀共同正犯”①" ①參見張明楷：《共同正犯的基本問題——兼與劉明祥教授商榷》，載《中外法學(xué)》2019年第5期，第1137頁。。有學(xué)者則立足于功能性支配等域外正犯學(xué)說，認(rèn)為在滿足條件時(shí)可以有限地肯定參與共謀而未實(shí)行者成立共同正犯。②" ②參見周光權(quán)：《刑法總論》（第4版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2021年版，第353-355頁。與之類似，基于重要作用說而接受共謀共同正犯概念的觀點(diǎn)，參見付立慶：《刑法總論》，法律出版社2020年版，第297頁。此外，還有觀點(diǎn)質(zhì)疑作用分類法中的社會(huì)危害性色彩，主張?jiān)谌∠饔梅诸惙ǖ那疤嵯虏杉{共謀共同正犯概念，并建立以正犯為核心的共犯體系。③" ③參見劉艷紅：《實(shí)質(zhì)犯罪論》（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2022年版，第334頁?！胺穸ㄕf”則分為區(qū)分制與單一制兩種立場(chǎng)?；趨^(qū)分制立場(chǎng)的學(xué)者認(rèn)為，在刑法總則規(guī)定組織犯的情況下，德日區(qū)分制中可能存在的形式化弊端已經(jīng)得到緩和，④" ④參見陳興良：《共犯論：二元制與單一制的比較》，載中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心編：《刑事法熱點(diǎn)問題的國(guó)際視野》，北京大學(xué)出版社2010年版，第155-156頁。又因?yàn)椤缎谭ā返?6條的組織犯屬于分工分類法的范疇，⑤" ⑤參見陳興良：《共同犯罪論》（第4版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2023年版，第478頁?？紤]到二者范圍的重合，沒有必要另采共謀共同正犯概念。⑥" ⑥參見趙輝：《組織犯及其相關(guān)問題研究》，法律出版社2007年版，第46頁。因此在部分學(xué)者看來，我國(guó)采取雙層區(qū)分制的犯罪參與體系已經(jīng)使共謀共同正犯等概念沒有存在必要。⑦" ⑦參見梁根林：《間接正犯的中國(guó)命運(yùn)》，載《比較法研究》2019年第5期，第6-7頁。此外，也有學(xué)者主張，“可將以‘共謀’的共同參與區(qū)分為支配型共謀與對(duì)等型共謀。對(duì)等型的共謀根據(jù)其參與的形式，又可細(xì)分為功能型共謀與協(xié)同型共謀”，從而將這種特殊的參與類型消解為間接正犯、共同正犯以及狹義共犯，⑧" ⑧參見陳毅堅(jiān)：《“共謀共同正犯”——一個(gè)多余的法范疇》，載《北大法律評(píng)論》第11卷第1輯，北京大學(xué)出版社2010年版，第260頁。至于組織犯則僅限于分則規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮犯罪。⑨" ⑨參見陳毅堅(jiān)：《作為組織支配的正犯后正犯——支配型共謀的德國(guó)理解與中國(guó)問題》，載《北方法學(xué)》2010年第4期，第46頁。此外也有觀點(diǎn)主張，預(yù)備階段的參與并不能獲得對(duì)實(shí)行階段的功能支配，應(yīng)當(dāng)將“正犯后正犯”的情形納入間接正犯中。⑩" ⑩參見方軍：《共謀共同正犯否定論》，載《政治與法律》2015年第5期，第126-129頁。但是，前一種觀點(diǎn)面臨組織犯適用范圍有限的問題，而后者針對(duì)是否肯定預(yù)備階段的功能性支配存在分歧。因此基于單一制的否定說主張，共謀共同正犯及正犯后正犯概念的出現(xiàn)，恰恰反映出二元參與體系的自我崩潰，如果采取單一制，則上述概念沒有存在必要。B11" B11參見張偉：《“正犯后正犯”與犯罪參與理論研究》，載《法學(xué)家》2015年第5期，第53頁；江溯：《犯罪參與體系研究：以單一正犯體系為視角》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第51頁。

以上討論中，肯定說雖然在結(jié)論上指出了現(xiàn)實(shí)中參與預(yù)備階段且發(fā)揮重要作用者應(yīng)“以正犯論處”的價(jià)值判斷，但如果默認(rèn)共同正犯為主犯（或采取德日刑法上的正犯概念），則面臨與德日刑法同樣的疑問，即并沒有解釋這種價(jià)值判斷的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。而在承認(rèn)定罪與量刑分離的前提下，由于已經(jīng)偏離共同正犯的本來含義，否定說內(nèi)部差異其實(shí)并不重大。核心問題毋寧在于，如何明確雙層區(qū)分思想的運(yùn)作機(jī)理并使之有效發(fā)揮功能，參與類型的設(shè)置也應(yīng)在這種思考下展開。因此，與其在共謀共同正犯這一域外概念的必要性上爭(zhēng)論不休，不如轉(zhuǎn)而關(guān)注廣義共犯的歸屬結(jié)構(gòu)，以及共同正犯在我國(guó)共犯理論中的類型價(jià)值。

根據(jù)罪刑法定主義的要求，法益侵害以構(gòu)成要件為限度，因此構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，包括行為性質(zhì)的形塑以及法益侵害結(jié)果的歸屬兩方面。如前所述，意思聯(lián)絡(luò)的意義在于建立具體行為事實(shí)與構(gòu)成要件的初步關(guān)聯(lián)，而共同正犯的特殊之處在于，參與者通過雙向意思聯(lián)絡(luò)，共同犯行意識(shí)在形成階段就已指向同一事實(shí)。也即是說，不是片面意思的偶然一致，而是不僅能夠認(rèn)識(shí)到自己行為與他人行為相結(jié)合而具有法益侵害性，并且也認(rèn)識(shí)到他人行為同樣能夠通過與自己行為的相互結(jié)合，獲得針對(duì)同一法益侵害的性質(zhì)。為此，共同正犯必須對(duì)其他人意思聯(lián)絡(luò)的形成發(fā)揮重要作用，以至于當(dāng)本人沒有作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)時(shí)，形成共謀所依賴的事實(shí)基礎(chǔ)發(fā)生了根本性改變，其他人無法通過與自己行為結(jié)合的原有方式進(jìn)行犯罪。因此，雖然參與共謀，但只是在旁附和者不屬于共同正犯，而除組織發(fā)起外，根據(jù)犯罪計(jì)劃將要作出重要貢獻(xiàn)者，由于強(qiáng)化了具體犯行事實(shí)關(guān)聯(lián)，通常亦對(duì)共謀關(guān)系的形成具有重要作用。而根據(jù)“混合惹起說”，狹義共犯自行產(chǎn)生犯行意思而創(chuàng)設(shè)法益攻擊（Rechtsgutsangriff）風(fēng)險(xiǎn)，①" ①Vgl. Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil， Bd. II， 2003， § 26， Rdn. 11.故共犯人間犯意內(nèi)容的同一并不是必要條件。

在不考慮量刑的情況下，犯罪只有成立或不成立，而不存在程度之別，因此在犯罪成立層面，共同正犯與狹義共犯間并無本質(zhì)區(qū)別。在我國(guó)語境下區(qū)分二者的意義在于，行為性質(zhì)的不同形塑模式，會(huì)使結(jié)果歸屬的認(rèn)定側(cè)重產(chǎn)生差異。②" ②至于不同形塑模式是否以及如何對(duì)后續(xù)的量刑評(píng)價(jià)產(chǎn)生影響，則有待后續(xù)研究推進(jìn)。具體而言，由于意思聯(lián)絡(luò)關(guān)聯(lián)于具體事實(shí)，促使意思聯(lián)絡(luò)的形成，也就意味著對(duì)法益侵害事實(shí)的預(yù)先特定化。對(duì)共同正犯來說，由于彼此了解共同犯行意識(shí)，形成具體明確的意思聯(lián)絡(luò)內(nèi)容，因而共同創(chuàng)設(shè)的法益侵害風(fēng)險(xiǎn)與實(shí)害結(jié)果（危險(xiǎn)）間通常具備高度關(guān)聯(lián)，亦即，自己通過行為所預(yù)設(shè)的法益侵害事實(shí)通常也是他人行為所預(yù)設(shè)并實(shí)現(xiàn)的，故原則上可以肯定結(jié)果歸屬。此時(shí)結(jié)果歸屬的認(rèn)定重心在于，行為人間共謀內(nèi)容的一致性是否維持到終局，即個(gè)人為形成共謀而作出的重要貢獻(xiàn)，其影響是否持續(xù)到實(shí)行階段。由于原則上仍采取個(gè)別檢驗(yàn)?zāi)Ｊ?，因此沒有必要接受共謀共同正犯概念。而對(duì)于狹義共犯，由于每個(gè)人各自形成意思聯(lián)絡(luò)，因此結(jié)果歸屬的重點(diǎn)是在個(gè)人范圍內(nèi)，判斷他人實(shí)現(xiàn)的法益實(shí)害與共犯創(chuàng)設(shè)的行為風(fēng)險(xiǎn)是否同一，如以教唆故意致使他人實(shí)際上過失犯罪的，由于實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)不同一，只能根據(jù)《刑法》第29條第2款成立教唆未遂。

同時(shí)，因果流程復(fù)雜多變，即便在共同正犯中，也無法維持共謀內(nèi)容始終不變。在共謀者沒有親自進(jìn)入實(shí)行階段的脫離情形，可能面臨他人的意思聯(lián)絡(luò)發(fā)生部分或根本改變，無法確保共謀時(shí)所預(yù)設(shè)的特定法益侵害事實(shí)必然得以現(xiàn)實(shí)化。反之，行為人也可能在實(shí)施過程中通過實(shí)際貢獻(xiàn)，創(chuàng)造新的事實(shí)基礎(chǔ)而與他人重新形成共同犯行意識(shí)，從而轉(zhuǎn)化為共同正犯。在此意義上，通過共謀形成的行為相互歸屬效果，作為犯罪認(rèn)定的中間環(huán)節(jié)，只能對(duì)結(jié)果歸屬產(chǎn)生有限影響，因而對(duì)共同正犯仍應(yīng)遵循個(gè)別判斷。因此，根據(jù)具體貢獻(xiàn)的不同，可能對(duì)共謀時(shí)形成的共同正犯關(guān)系產(chǎn)生多種結(jié)論。

（1）在肯定結(jié)果歸屬時(shí)，脫離者成立共同正犯既遂，但可能僅承擔(dān)從犯責(zé)任。如在王月康等販賣、運(yùn)輸毒品案中，③" ③參見郭寅、黃伯青：《共謀而未參與實(shí)行行為構(gòu)成共同犯罪》，載《人民司法》2011年第2期，第7頁。裁判說理重視共同犯行意識(shí)的形成，把共謀界定為一種共同犯罪行為并建立歸責(zé)基礎(chǔ)。具體而言，由于王某已在共謀中形成了具體明確的犯罪計(jì)劃，尤其是確認(rèn)并安排了毒品交易的上下家，故雖然未能親自參與購(gòu)毒和運(yùn)輸過程，但因?yàn)榉缸镎w上仍可按原計(jì)劃實(shí)施，因此共同正犯關(guān)系并未發(fā)生改變。但由于不得不將風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的后續(xù)流程交諸他人之手，王某只能在犯罪中發(fā)揮輔助作用而承擔(dān)從犯責(zé)任。

（2）如無法將（危險(xiǎn)）結(jié)果歸屬于脫離前作出的貢獻(xiàn)，則脫離者成立犯罪未遂或預(yù)備，在此基礎(chǔ)上考察是否成立中止。如在韓江維等搶劫、強(qiáng)奸案中，④" ④參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第84輯），法律出版社2012年版，第38頁。韓某、張某與孫某共謀實(shí)施搶劫，孫某將被害人的住處指認(rèn)給二人后，三人多次前往該地蹲守，但因有旁人出現(xiàn)而作罷。在最后一次嘗試中，孫某因故主動(dòng)放棄搶劫而缺席，韓某與張某二人在被害人住處搶劫得逞并將其殺害。孫某在共謀中負(fù)責(zé)物色被害人、提供住址、參與購(gòu)買工具并提議殺人，對(duì)三人共同犯行意識(shí)的形成具有重要作用，因而在預(yù)備階段形成共同正犯關(guān)系。針對(duì)最后一次實(shí)行著手，如果根據(jù)原本的犯罪計(jì)劃，孫某尚未作出共謀約定的貢獻(xiàn)，則韓某與張某在缺少一人的情況下，只能基于新的意思聯(lián)絡(luò)實(shí)施犯罪，孫某僅成立預(yù)備犯或未遂犯（中止）。如孫某已作出共謀約定的貢獻(xiàn)，則原共同正犯關(guān)系并不因?qū)O某告知其他人退出而消解，此時(shí)按情形（1）處理。

（3）脫離者成為后續(xù)犯罪中的狹義共犯。在前述搶劫案中，如認(rèn)為二人形成新的犯罪計(jì)劃，此時(shí)孫某仍可能以先前貢獻(xiàn)的因果性而成立幫助犯既遂，從而吸收先前嘗試中的預(yù)備（未遂）行為。但是，孫某只是告知其他人自己退出而沒有積極阻止他人犯罪，是否具有作為幫助犯的意思聯(lián)絡(luò)，有待另行認(rèn)定。實(shí)踐中多以共犯人未能有效阻止他人犯罪而否定中止，未能有效運(yùn)用共犯脫離理論處理個(gè)案，①" ①參見陳興良：《共犯關(guān)系的脫離及其與共犯中止的區(qū)分》，載《中國(guó)刑事法雜志》2022年第3期，第25-26頁。導(dǎo)致脫離實(shí)行階段者大多以幫助犯的身份承擔(dān)既遂責(zé)任，往往是因?yàn)楹鲆暳艘馑悸?lián)絡(luò)的獨(dú)立功能。

四、結(jié)語

由于我國(guó)刑法對(duì)共同犯罪采取定罪與量刑分離模式，意思聯(lián)絡(luò)具有界定共犯行為性質(zhì)的獨(dú)立功能，不能簡(jiǎn)單還原為因果性、故意、正犯性要件，應(yīng)在區(qū)別于共謀這一域外概念的意義上使用意思聯(lián)絡(luò)。共同正犯與狹義共犯的認(rèn)定構(gòu)造存在差異，對(duì)意思聯(lián)絡(luò)的不同情形進(jìn)行類型化分析，能夠使我國(guó)刑法中的共犯評(píng)價(jià)過程更具條理性和明確性。此外，對(duì)各類情形中對(duì)意思聯(lián)絡(luò)形成的不同要求，還有待后續(xù)研究的展開。

與通常理解的人際溝通交流相比，本文對(duì)意思聯(lián)絡(luò)的界定可能存在一定差別，但是，生活語言的經(jīng)驗(yàn)描述不能替代法律語言的概念構(gòu)造，在界定共同負(fù)責(zé)的范圍時(shí)，尤其需要貫徹行為主義與個(gè)人責(zé)任原則。另一方面，既有討論對(duì)意思聯(lián)絡(luò)的理解缺乏一貫性，正是因?yàn)閷?duì)相關(guān)概念缺少共識(shí)，混用意思聯(lián)絡(luò)或共謀的表述來處理不同問題。因此，探索具有理論與實(shí)踐共識(shí)的基礎(chǔ)概念，是展開我國(guó)共犯論研究的前提。

Dogmatic Analyze on the Conspiracy of Joint Offence

Shentu Yang-yang

Abstract： Conspiracy is a necessary element for the identification of joint offence in Chinese judicial practice. As a cognitive activity based on facts， conspiracy is the judgment material for defining participant’s act and cannot be confused with causality. The identification of conspiracy deals with the legal order’s objective evaluation of the unlawfulness of act and should be based on specific prima-facie and offensive relevance. Thus， it is different from the identification of intention and negligence. Under the current judicial situation where there is a tendency to expand the determination of intention， it is necessary to emphasize the independent status and the objective attribute of conspiracy based on the requirement of behaviorism. The Chinese criminal law adopts a two-tier-classification system that separates conviction and sentencing. There is no special provision on joint perpetrators. Therefore， the conspiracy of joint perpetrators does not establish the principalship as in Germen and Japanese Criminal Code. The damage-attribution of joint perpetrators should be conducted separately. There is no need of adopting the concept of collusive co-perpetrator. Joint perpetrator should be defined as the person who plays an important role in the formation of the conspiracy. In the damage-attribution， joint perpetrators have a different emphasis on the evaluation of unlawfulness from the accessary.

Keywords： Conspiracy; Joint Offence; Behaviorism; Joint Perpetrators; Collusion

（責(zé)任編輯：王" ?。?/p>