十字路口上的日本動產(chǎn)擔保法

十字路口上的日本動產(chǎn)擔保法* ""*原文由田髙寛貴編「擔保法の現(xiàn)代的課題—新たな擔保法制の構(gòu)想に向けて」（商事法務，2021）一書收錄，為JSPS科學研究費（課題號：19H01431）資助研究的階段性成果。

為調(diào)查審議法務大臣咨文114號，2021年2月10日舉辦了法制審議會總會第189次會議，在該會上決定設(shè)置擔保法制部會。擔保法制部會自2021年4月13日召開首屆會議后，陸續(xù)舉辦了29次會議，于2022年12月6日匯總整理出「擔保法制の見直しに関する中間試案」，為形成最終綱要草案，會議仍在持續(xù)舉行?！g者注

本文系國家社會科學基金項目“非典型擔保物權(quán)的法律適用與運用難題研究”（項目編號：22BFX077）階段性成果。

內(nèi)容摘要：日本動產(chǎn)擔保法的修改正面臨著艱難的抉擇。擔保的法律形式的一元主義和多元主義的選擇以及動產(chǎn)擔保標的物范圍的規(guī)定最為棘手。關(guān)于法律形式，無論是以美國為代表的一元主義，還是以法國為代表的多元主義實際都不是絕對的，日本擔保法制部會的兩種法案也不是對立的。所以，或許在法律形式上采用多元主義，而對任何形式的擔保交易都采用同樣的規(guī)則是實現(xiàn)實質(zhì)性的一元主義的最好路徑。關(guān)于擔保標的物范圍的擴張，其核心問題是，集合動產(chǎn)概念擴張的范圍，如何處理因緩和集合動產(chǎn)的特定性要件而產(chǎn)生的一系列法律問題，以及企業(yè)營業(yè)資產(chǎn)成為擔保客體的問題。同時，還要考慮一般實體法與破產(chǎn)法關(guān)于動產(chǎn)擔保制度的協(xié)調(diào)。

關(guān)鍵詞：動產(chǎn)擔保法；擔保的法律形式；擔保標的物的范圍

中圖分類號：D913 """"""文獻標識碼：A ""文章編號：2095-7076（2024）01-0149-12

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2024.01.012

一、引言

法務大臣咨文114號指出，“鑒于以動產(chǎn)及債權(quán)等為擔保標的進行資金融通，以不動產(chǎn)以外的財產(chǎn)作為擔保標的進行交易產(chǎn)生的現(xiàn)實狀況，從明確法律關(guān)系和保障交易安全的立場出發(fā)，有必要修訂擔保法并出臺綱要。”法制審議會擔保法制部會（以下簡稱“擔保法制部會”）基于該咨文對擔保法進行了探討。

本文主要探討上述相關(guān)問題中動產(chǎn)擔保設(shè)立形態(tài)的觀點，即本項修訂工作所面臨的兩條道路。首先，立法時，在法律形式上采用一元主義還是多元主義？這是立法需要解決的前提問題。其次，關(guān)于動產(chǎn)擔保的擔保標的物范圍，是維持現(xiàn)行判例法還是對標的物范圍進行擴張？如果選擇不同于現(xiàn)行法的道路，無疑會對日本的動產(chǎn)擔保融資實務產(chǎn)生巨大影響。

針對上述兩個問題進行探討時，本文充分借鑒了《美國統(tǒng)一商法典》（Uniform Commercial Code，以下簡稱“UCC”）的第9編及《法國民法典》。尤其是針對第一個問題，二者采用了不同的法制路徑。

二、一元主義，還是多元主義？

（一）UCC第9編中“統(tǒng)一”的多重意義

1.財產(chǎn)種類上的“統(tǒng)一”

在美國，以動產(chǎn)及債權(quán)等作為擔保的融資取得了一定的成功，①" ①池田眞朗ほか「パネルディスカッション ABLの10年と今後―実務の進展と債権法改正を踏まえて―」債管160號（2018）134頁〔堀內(nèi)秀晃発言〕，指出美國采用ABL（Asset Based Lending）的融資金額持續(xù)走高，這與日本的擔保情況完全不同。因此，作為融資的法律支撐的UCC第9編成為各國紛紛效仿的立法范本。②" ②參考UCC第9編，制定擔保法的國家有加拿大、澳大利亞、新西蘭等，道垣內(nèi)弘人ほか「各國の動産·債権を中心とした擔保法制に関する調(diào)査研究業(yè)務報告書」別冊NBL177號（2020）187頁以下參照。另外，UCC第9編作為參考制定的擔保交易示范法對世界各國立法產(chǎn)生影響。在擔保法制部會上，關(guān)于是否“效仿UCC第9編引入統(tǒng)一的擔保制度”引起爭論。③" ③擔保法制部會資料2「擔保法制の見直しに向けた検討（1）」（http：//www.moj.go.jp/content/001348285.pdf）1頁。UCC第9編構(gòu)建了“不僅是動產(chǎn)，還包括無形財產(chǎn)、債權(quán)等無區(qū)別地作為標的物的一種‘統(tǒng)一的’擔保制度”。其優(yōu)勢在于：一是即使以動產(chǎn)和債權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)創(chuàng)設(shè)權(quán)益也不會出現(xiàn)規(guī)范漏洞；二是不同種類的財產(chǎn)權(quán)也可以總括性地設(shè)立一個擔保權(quán)。UCC第9編這個特征使其成為美國動產(chǎn)及債權(quán)擔保融資成功的重要支撐，但UCC第9編被稱為“統(tǒng)一的”擔保制度的緣由遠不止于此。

2.擔保標的交易的“統(tǒng)一”

UCC第9編中，無論當事人選擇何種交易形式，以擔保為目的的所有交易都適用“統(tǒng)一”的規(guī)則。雖然UCC第9編中有關(guān)于適用范圍的規(guī)定，但根據(jù)UCC§9-109（a）規(guī)定“當事人無論采取何種形式，因合同而在個人財產(chǎn)和不動產(chǎn)附著物上形成擔保權(quán)的交易”全部適用該編法律。該條所謂的“擔保權(quán)”的定義規(guī)定于UCC總則的第一編UCC§1-201（35），即為了擔保債務的履行而在動產(chǎn)或不動產(chǎn)附著物上享有的權(quán)益。另外，即使在所有權(quán)保留交易中也明確規(guī)定發(fā)生的是擔保權(quán)。換言之，日本法中讓與擔保與所有權(quán)保留等以所有權(quán)的法律形式進行擔保的情形，在美國法上債權(quán)人享有的權(quán)利性質(zhì)被確定為“擔保權(quán)”，并適用共同規(guī)則，這是UCC第9編的另一特征。下文將從這個意義上對一元主義展開探討。

（二）法律形式上的一元主義與多元主義

1.UCC第9編中的一元主義

（1）盧埃林構(gòu)想

在UCC第9編制定前，美國早已存在多種形式的動產(chǎn)擔保交易，但是，起草者盧埃林將7個要素分為3個大類，列舉了新法出臺的必要緣由，即明確化（clarity）、簡單·便利·公正（simplicity，convenience and fairness）、完整性·易用性·統(tǒng)一性（completeness，accessibility and uniformity）。④" ④K. N. Llewellyn， Problems of Codifying Security Law， 13 LAW amp; CONTEMP.Probs.687（1948）.關(guān)于第三類，盧埃林認為，在商事活動中對應各種交易的制定法接連出臺，加之還有部分法規(guī)依托于判例法，亟需對這些規(guī)則進行梳理并統(tǒng)一化。

實際上，美國在UCC第9編制定前，僅以動產(chǎn)為標的的擔保交易為觀察對象，除占有型擔保權(quán)即質(zhì)權(quán)（pledge）、非占有型擔保權(quán)即動產(chǎn)抵押（chattel mortgage）之外，采取所有權(quán)形式進行的擔保交易還有所有權(quán)保留買賣（conditional sale）及信托收據(jù)交易（trust receipt）等形式。此外，以存貨集合動產(chǎn)為標的物的擔保交易，則以貸款人留置權(quán)（factor’s lien）和原地倉儲（field warehousing）形式進行。⑤" ⑤這里的關(guān)于UCC第9編成立以前的擔保交易，詳見大和田実「米國における動産擔保法の形成（一）」法協(xié)95巻2號（1978）369頁。因交易場景的不同，這些擔保機理完全不同，繁瑣的交易關(guān)系難以判斷，對法律進行簡化整合成為當時美國的迫切需求。

（2）吉爾摩重構(gòu)

UCC第9編并非對擔保權(quán)細則進行規(guī)定的簡單法律。參與UCC第9編起草的吉爾摩，在UCC起草工作之前就提出了重構(gòu)擔保法的提案。

首先，吉爾摩針對UCC第9編制定前既存的各種制定法及以各種法律形式為前提形成一般（catch-all）法則的狀況進行了批判，主張應當對當時各種制定法予以廢止，并在此基礎(chǔ)上根據(jù)不同的交易類型重新制定相應規(guī)則。具體言之，吉爾摩提出了以下個性化提案：一是為商品制造業(yè)及銷售業(yè)提供的在庫擔保金融；二是為工商業(yè)者提供的設(shè)備擔保金融；三是消費者金融；四是農(nóng)業(yè)金融。①" ①Grant Gilmore， Chattel Security：Ⅱ， 57 YALE L.J.761（1948）.可見，吉爾摩構(gòu)想在擔保法中摒棄法律形式的多元主義，而引入與交易類型相匹配的多元主義。這樣的構(gòu)想符合盧埃林等人對傳統(tǒng)的合同法等法律體系的批判，與法律現(xiàn)實主義的思想同出一轍。在其關(guān)于交易的案例集中，年輕的盧埃林對一般、廣泛的規(guī)則和總體概念（lump concepts）持有懷疑態(tài)度，主張應在狹義的類別中把握案例法及法律問題的情況。②" ②關(guān)于此處的分析，詳見WILLIAM TWINING， KARL LLEWELLYN AND THE REALIST MOVEMENT 136（2d ed. 2012）。

事實上，1949年5月的UCC草案中首次展示了擔保交易的全貌，第一章為包含定義等內(nèi)容的總則規(guī)定，第二章為質(zhì)，第三章為在庫及應收賬款擔保金融，第四章為設(shè)備擔保金融，第五章為農(nóng)業(yè)金融，第六章為消費者金融……由此推斷，其是根據(jù)交易類型編纂而成。

（3）UCC第9編的一元主義

然而，根據(jù)交易類型制定不同規(guī)則的嘗試，因需要復雜定義而受阻滯。一個擔保標的物屬于多個類型和無形財產(chǎn)的分類成為難題。另外，草案起草后發(fā)現(xiàn)，部分交易類型之間的差異并非預想的那樣大相徑庭，互相交叉重疊的條文并未減少。最終UCC摒棄了制定六部分不同法律的構(gòu)想，在1949年9月的草案中，擔保交易相關(guān)篇章被重新編排為統(tǒng)一法律。各章節(jié)分別規(guī)定為擔保權(quán)設(shè)定合同的有效性、擔保權(quán)的完善、第三方的權(quán)利、登記、債務不履行等內(nèi)容。在草案體系變更之際，引入了擔保權(quán)（security interest）的概念。③" ③GRANT GILMORE， SECURITY INTERESTS IN PERSONAL PROPERTY 290-293（1965）. 此外，關(guān)于擔保權(quán)概念的創(chuàng)設(shè)，詳見青木則幸「アメリカ統(tǒng)一商事法典第9編における浮動擔保制度の史的考察（5）」早法80巻2號（2005）29頁。這里提及的擔保權(quán)概念與盧埃林的立場并不矛盾。盧埃林認為，應對難以使用的總體性概念的最好方案是，采用意義更為狹窄的分類，但經(jīng)過仔細審視這種分類后，他也承認，仍需要一個真正有用的綜合概念。④" ④KARL LLEWELLYN， JURISPRUDENCE： REALISM IN THEORY AND PRACTICE 56 （n）（1962）.

（4）基于交易類型的多元主義的殘余影響

因此，雖然UCC第9編的規(guī)定在擔保權(quán)的概念下形成一元化，但由于最初的構(gòu)想，即適配交易類型的多元主義的影響仍然存在，與不同交易類型相應的細致規(guī)則仍然存在，所以篇章最終由極其復雜的定義規(guī)定與例外規(guī)定組成。

深入考察動產(chǎn)擔保交易時，應根據(jù)動產(chǎn)的屬性，即該動產(chǎn)對擔保權(quán)設(shè)立人發(fā)揮的作用制定不同的規(guī)則。

UCC第9編中將動產(chǎn)（goods）分為了四類。第一類是消費者動產(chǎn)（consumer goods），主要指個人或家庭使用的動產(chǎn)[§9-102（23）]。第二類是農(nóng)產(chǎn)物（farm products），即擔保權(quán)設(shè)立人用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的農(nóng)作物、家禽及農(nóng)作業(yè)的消耗品、未加工生產(chǎn)物等[§9-102（34）]。第三類是庫存（inventory），即農(nóng)產(chǎn)物以外的動產(chǎn)，一是租賃物；二是作為變賣、租賃對象的保有物；三是基于勞務提供合同的供給物；四是原材料、半成品、營業(yè)中使用及消耗的物資[§9-102（48）]。第四類是設(shè)備（equipment），設(shè)備是上述第一至三類的補充集合，換言之，庫存、農(nóng)產(chǎn)物、消費者動產(chǎn)以外的動產(chǎn)[§9-102（33）]。根據(jù)上述分類，下文列舉兩個具體案例說明動產(chǎn)因?qū)傩圆煌m用不同的規(guī)則。

第一，買賣價金擔保權(quán)優(yōu)先規(guī)則是UCC第9編的標志性規(guī)則之一。買賣價金擔保權(quán)分為兩類情況：一是賣主為了擔保買賣價金，在該買賣物上設(shè)定的擔保權(quán)；二是進行融資時，債權(quán)人為取得擔保權(quán)設(shè)立人的財產(chǎn)，通過融資在該財產(chǎn)上獲得擔保權(quán)[§9-103（a）]。UCC第9編采用擔保權(quán)登記制度（filing system），對同一動產(chǎn)上登記的擔保權(quán)之間的優(yōu)先順位原則上由登記的先后決定[§9-322（a）（1）]。然而，買賣價金擔保權(quán)優(yōu)先規(guī)則推翻了上述順位排列。根據(jù)[§9-324（a）]，即便其他擔保權(quán)已經(jīng)進行登記的情況下，買賣價金擔保權(quán)人仍可在其后通過登記，使買賣價金擔保權(quán)取得優(yōu)先效力，但應在擔保權(quán)設(shè)定人取得買賣價金擔保權(quán)的標的物20日內(nèi)進行登記。但是，消費者動產(chǎn)的買賣價金擔保權(quán)原本就豁免登記[§9-309（1）]，也即，若無特殊情況，買賣價金擔保權(quán)人對于消費者動產(chǎn)具有當然的優(yōu)先權(quán)，這是因為消費者動產(chǎn)的價值低，買賣價金擔保權(quán)人以外的債權(quán)人，難以將其設(shè)定擔保并進行融資。①" ①See LYNN. M. LOPUCKI ET AL.， SECURED TRANSACTIONS： A SYSTEMS APPROACH 328 （9th ed. 2020）.相對而言，在認定庫存的買賣價金擔保權(quán)的優(yōu)先權(quán)時，設(shè)置了更高的門檻。首先，庫存的買賣價金擔保權(quán)上不承認上述20日的猶豫期。也即，擔保權(quán)設(shè)立人在取得擔保標的物的占有之前，必須進行買賣價金擔保權(quán)的登記。尤其是，擔保權(quán)人競合時，擔保權(quán)設(shè)定人必須通知擔保權(quán)人已取得價金擔保權(quán)[§9-324（b）]。這個規(guī)定的前提為，擔保權(quán)設(shè)立人每次都以融資方式取得庫存物，出現(xiàn)價金擔保權(quán)人，但這種交易形式非常罕見。該規(guī)定的主旨是，同一個庫存品發(fā)生二重融資時，保護在先登記的庫存擔保權(quán)人的權(quán)益不受損害。②" ②藤澤治奈「アメリカ動産擔保法の生成と展開（一）購入代金擔保権の優(yōu)先の法理を中心として」法協(xié)125巻1號（2008）5頁。

第二，本次擔保法修改之際，參照UCC第9編的規(guī)則介紹擔保標的物的買主（正常營業(yè)中的買主）保護制度。③" ③擔保法制部會資料3「擔保法制の見直しに向けた検討（2）」（http：//www.moj.go.jp/content/001350751.pdf）7頁以下。UCC第9編規(guī)定，即便擔保標的物被變賣，擔保權(quán)也不失效。用日本法表述這個規(guī)定為，UCC第9編的擔保權(quán)具有追及力[§9-201、9-315（a）（1）]。但是該原則存在三種例外：一是擔保權(quán)人同意[§9-315（a）（1）]；二是善意取得[§9-315（b）]；三是正常營業(yè)過程中的銷售行為或變賣。就第三種例外而言，購買擔保標的物的買主，在擔保權(quán)設(shè)定人的正常營業(yè)過程中具備擔保權(quán)的對抗要件，即便買主是惡意取得擔保權(quán)，也能取得無擔保權(quán)負擔的標的物所有權(quán)[§9-320（a）]。但是，對于農(nóng)產(chǎn)品的買主，不存在這種保護。換言之，從農(nóng)業(yè)從業(yè)者手中購買農(nóng)產(chǎn)品的買主，只要不滿足上述一、二種例外的要件，那便無法取得無擔保權(quán)負擔的農(nóng)產(chǎn)品。這種例外的意旨，一是通過對農(nóng)產(chǎn)品擔保權(quán)效力的強化來促進農(nóng)業(yè)融資；二是農(nóng)產(chǎn)品的買主經(jīng)驗豐富、處事精明，被保護的必要性不大。④" ④小島庸輔「アメリカ法における農(nóng)産物の事業(yè)の通常の過程の買主と擔保権の存続（1）―「農(nóng)産物の例外」の展開」早稲田大學大學院法研論集174號（2020）79頁。

如此，UCC第9編在法律形式上雖采取一元主義，但對擔保權(quán)的效力和優(yōu)先關(guān)系的規(guī)則等問題，還是根據(jù)動產(chǎn)的不同屬性與實際采用的擔保交易形式，設(shè)計了不同規(guī)則。

2.法國民法中的多元主義

與UCC第9編作為對照，法國采用的則是多元主義。2006年法國擔保法全面修改。雖然修改工作參照了彼時業(yè)已好評如潮的UCC第9編及受其影響的魁北克法，法國仍刻意避免了采取UCC第9編的統(tǒng)一規(guī)則。⑤" ⑤大澤慎太郎ほか「フランス物的擔保法制·倒産法制の概観」池田眞朗ほか編『動産債権擔保―比較法のマトリクス』（商事法務，2015）155頁、道垣內(nèi)弘人ほか「各國の動産·債権を中心とした擔保法制に関する調(diào)査研究業(yè)務報告書」別冊ＮBL177號（2020）5頁〔瀬戸口祐基〕。首先，法國民法并未采用超越財產(chǎn)種類的統(tǒng)一制度，仍將有體動產(chǎn)擔保（gage）及無體動產(chǎn)擔保（nantissement）兩者區(qū)別對待，此種區(qū)別方式產(chǎn)生了積極意義。⑥" ⑥道垣內(nèi)弘人ほか「各國の動産·債権を中心とした擔保法制に関する調(diào)査研究業(yè)務報告書」別冊ＮBL177號（2020）6頁〔瀬戸口祐基〕。但在2006年修改之際，民法除在規(guī)定轉(zhuǎn)移占有的質(zhì)權(quán)（gage avec dépossession）外，承認了新型的非占有質(zhì)權(quán)（gage sans dépossession）。質(zhì)權(quán)設(shè)定合同不再是要物合同，質(zhì)權(quán)的成立也不再以交付標的物為要件（民法典2236條參照）。⑦" ⑦法律條文的翻譯，摘自平野裕之＝片山直也「フランス擔保法改正オルドナンス（擔保に関する2006年3月23日のオルドナンス2006－346號）による民法典等の改正及びその報告書」慶應法學8號（2007）163頁。通過此種修改，至少形成了以有體動產(chǎn)為標的物的擔保權(quán)，無論是否轉(zhuǎn)移占有，均涵攝于質(zhì)權(quán)（gage）的一般規(guī)定。⑧" ⑧另外，雖然除了民法典中的質(zhì)權(quán)，商法典中也存在著商事質(zhì)權(quán)、在庫質(zhì)權(quán)等，但最近的擔保法修改，預備廢止商事質(zhì)權(quán)、在庫質(zhì)權(quán)（Avant-projet d’ordonnance portant réforme du droit des sretés p.131（http：//www.textes.justice.gouv.fr/textes-soumis-a-concertation-10179/reforme-du-droit-des-suretes-avant-projet-dordonnance-33667.html）。這個修改并非對UCC第9編的簡單復制，而是以UCC第9編為參考，在提升法國法魅力的同時，使基于外國法設(shè)立的擔保權(quán)效力在法國也可能被承認。①" ①Groupe de travail relatif à la Reforme du Droit des Sretés， Rapport à Monsieur Dominique Perben， Garde des Sceaux， Ministre de la Justice （2005） （http：//www.vie-publique.fr/sites/default/files/rapport/pdf/054000230.pdf）. 關(guān)于本報告書的翻譯，平野裕之＝片山直也「フランス擔保法改正予備草案：フランス司法省擔保法改正作業(yè)グループ報告書及び條文訳」慶應法學9號（2008）203頁參照。

那么，克服法律形式的差異使擔保權(quán)概念一元化的情形又將如何？2007年《法國民法典》引入了信托（fiducie）制度，民法典第2372-1條1項規(guī)定：承認采用信托合同（contrat de fiducie）為擔保的目的是對動產(chǎn)的所有權(quán)進行讓與行為。作為委托人的擔保設(shè)立人將標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給作為債權(quán)人的受托人（兼受益人）。②" ②池田眞朗ほか編『動産債権擔保―比較法のマトリクス』 （商事法務，2015）193頁以下。由此，在法國形成了優(yōu)先權(quán)授予型擔保權(quán)與所有權(quán)型擔保權(quán)并存的制度。在日本法中，因不存在以動產(chǎn)為標的的非占有型擔保物權(quán)，故判例法承認讓與擔保的形式。那么，如后述所說，本次修改中圍繞兩個主題進行討論，一是讓與擔保判例法理的明文化；二是選擇創(chuàng)設(shè)以動產(chǎn)為標的的非占有型的典型擔保物權(quán)，但并不討論二者并存的問題。這一點與法國法的擔保法修改形成截然對比。

那么，為什么在法國法中，優(yōu)先權(quán)授予型擔保權(quán)與所有權(quán)型擔保權(quán)的并存是必要的呢？下文將探討規(guī)則的多元主義。

（三）規(guī)則的一元主義與多元主義

1.法國的多元主義

（1）擔保權(quán)的執(zhí)行

優(yōu)先授予型擔保權(quán)與所有權(quán)型擔保權(quán)的差異在于執(zhí)行方式的不同。但是，2006年法國法修改之后，在質(zhì)權(quán)上，除民事執(zhí)行程序的變賣（民法典2346條）外，還承認標的物所有權(quán)歸屬于擔保權(quán)人的執(zhí)行方式。權(quán)利歸屬分為基于法院判決的權(quán)利歸屬（民法典2347條）及基于當事人合意的權(quán)利歸屬（民法典2348條）兩種情形。在這兩種情形下，動產(chǎn)的價值超過被擔保債權(quán)額時，質(zhì)權(quán)人負有清算義務。

擔保標的信托時，被擔保債權(quán)若出現(xiàn)債務不履行的情形，受托人（債權(quán)人）將取得對標的財產(chǎn)的任意處分權(quán)（民法典2372-3條），債權(quán)人負有清算義務（民法典2372-4條）。在此層面，質(zhì)權(quán)和擔保標的信托的執(zhí)行方法上差別并不明顯。

（2）破產(chǎn)程序的處置

相對而言，從破產(chǎn)程序處置看來，質(zhì)權(quán)與擔保標的信托的差別在于擔保標的物是否歸屬于債務人的責任財產(chǎn)。與質(zhì)權(quán)受到破產(chǎn)程序的制約不同，擔保標的信托的信托財產(chǎn)已成為受托人的財產(chǎn)，不受委托人（擔保權(quán)設(shè)定者）破產(chǎn)的影響（民法典2024條）。③" ③フランソワーズ·ペロション（山代忠邦訳）「擔保のために移転された所有」阪大法學69巻2號（2019）359頁。

與日本相比，法國法的破產(chǎn)程序中具有非占有型擔保物權(quán)的債權(quán)人地位更受限制?，F(xiàn)行破產(chǎn)程序的原型是1985年的破產(chǎn)法（Loi n 85-89 du 25 janvier 1985，Décret n 85-1388 du 27 décembre 1985），制度構(gòu)設(shè)的目的是最大限度地維持就業(yè)，給予所有瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)重整機會。因此，破產(chǎn)程序開始后，禁止執(zhí)行擔保權(quán)。另外，已經(jīng)開始執(zhí)行的擔保權(quán)程序也要被叫停。④" ④クロード·ウィッツ（西澤宗英訳）「フランス倒産法における債権者の地位」法學研究62巻2號（1989）41頁。擔保權(quán)人在破產(chǎn)程序中雖受債務清償，但是在管理人或清算人變賣擔保標的物、分配變賣價款之際，其受償權(quán)劣后于勞動者及共益?zhèn)鶛?quán)人。

這種擔保權(quán)人的地位，在1994年破產(chǎn)法修改之際（Loi n 94-475 du 10 juin 1994， Décret n 94-910 du 21 octobre 1994）得到若干改善。⑤" ⑤山本和彥「フランス倒産法の近況―企業(yè)倒産法と消費者倒産法の新たな展開―」日仏法學20巻（1995）52頁以下、山本克己「フランス倒産手続きにおける擔保権の処遇」民商120巻4·5號（1999）606頁、杉本和士「フランスにおける物的擔保法制と倒産法制の関係」池田眞朗ほか編『動産債権擔保―比較法のマトリクス』 （商事法務，2015）238頁以下。進行清算時遵循以下規(guī)則：一是質(zhì)權(quán)人可以請求將質(zhì)物歸屬于自己；二是清算人自清算手續(xù)開始后的6個月內(nèi)負有將積極財產(chǎn)變價的義務，一旦折價，質(zhì)權(quán)人的留置權(quán)當然轉(zhuǎn)移至變價款上（商法典L. 642-20-1）；三是清算人自破產(chǎn)程序開始三個月后，仍未進行變價程序的情況下，擔保權(quán)人可自行進行變價（商法典L. 643-2）。另外，第一項和第二項中承認了擔保權(quán)人作為先取特權(quán)人之優(yōu)先權(quán)，然而，在第三項中雖給予擔保權(quán)人變價權(quán)，但是分配變價款的優(yōu)先順位并未改善，難以稱其為是對擔保權(quán)人有利的手段。①" ①白石大「フランスの動産·債権擔保制度」池田眞朗ほか編『動産債権擔保―比較法のマトリクス』 （商事法務，2015）175頁以下。因而，擔保標的信托與破產(chǎn)程序中缺乏實效性的擔保物權(quán)不同，擔保標的信托作為不受破產(chǎn)程序影響的擔保形式倍受期待。那么擔保標的信托是否值得期待呢？的確，因為信托財產(chǎn)不構(gòu)成委托人（擔保權(quán)設(shè)立人）的責任財產(chǎn)，所以原則上不受破產(chǎn)程序的影響。重整型的破產(chǎn)程序中，一方面禁止對普通的擔保權(quán)人的清償；另一方面在必要時為了有利企業(yè)存續(xù)，基于法官的認可，允許用信托財產(chǎn)向擔保標的信托的受益人（擔保權(quán)人）清償債務（商法典L. 622-7 Ⅱ）。另外，在清算型破產(chǎn)程序中，不允許財產(chǎn)管理人進行信托財產(chǎn)變價及讓與行為（商法典L. 642-7）。②" ②道垣內(nèi)弘人ほか「各國の動産·債権を中心とした擔保法制に関する調(diào)査研究業(yè)務報告書」別冊ＮBL177號（2020）49頁〔瀬戸口祐基〕。但是，基于當事人合意，信托財產(chǎn)的占有歸屬于委托人（擔保權(quán)設(shè)立人）時，即在非占有型讓與擔保情況下，存在對擔保權(quán)一定的制約。再建型破產(chǎn)程序中，對于信托財產(chǎn)的占有歸屬于委托人的擔保標的信托，不允許擔保權(quán)執(zhí)行（商法典L. 622-23-1）。并且，基于占有歸屬于委托人的合意，應適用雙方未履行雙務合同的規(guī)則（商法典L. 622-13 Ⅳ），所以擔保標的信托的受托人（擔保權(quán)人）必須強制遵守該合意。③" ③同50頁。ピエール·クロック（下村信江訳）「フランス倒産手続きにおける擔保の処遇」近畿大學法科大學院論集10巻（2014）183頁。

如此看來，法國法律形式中多元主義是否能落地實踐暫且不論，卻是以規(guī)則（特別在破產(chǎn)程序處置中）的多元主義為目標創(chuàng)設(shè)而出的。

2.日本的一元主義

那么，在日本是否采用這種觀點，即從法律形式的不同推導出規(guī)則的不同？

動產(chǎn)擔保方面，擔保物權(quán)如質(zhì)權(quán)，原則上禁止流質(zhì)條款（民法349條），而應當通過動產(chǎn)拍賣的方式實現(xiàn)擔保權(quán)。但例外的是，可以向法院請求以質(zhì)物抵充的方式清償債務（同法354條）。與此相反，所有權(quán)型擔保權(quán)如讓與擔保，承認司法程序外的私執(zhí)行。這一點上，兩者的區(qū)別很大。但是，讓與擔保在私執(zhí)行時，讓與擔保權(quán)人也負有清算義務。④" ④關(guān)于不動產(chǎn)讓與擔保，詳見日本判例最一判昭和46·3·25民集25巻2號208頁。與此相對，通說認為破產(chǎn)程序中讓與擔保與典型擔保物權(quán)有相同的處境，判例持此種立場。⑤" ⑤在企業(yè)重整程序中判斷動產(chǎn)讓與擔保權(quán)人所具有的權(quán)利不是取回權(quán)的判例為最一判昭和41·4·28民集20巻4號900頁。以民事重整程序中判斷動產(chǎn)讓與擔保權(quán)人所具有的權(quán)利是別除權(quán)為前提的判例為最一判昭和18·7·20民集60巻6號2499頁。進言之，讓與擔保在破產(chǎn)程序以及民事重整程序中作為別除權(quán)、公司重整程序中作為重整擔保權(quán)都是這種立場的表現(xiàn)。破產(chǎn)的情景下，讓與擔保的所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律形式被舍棄，轉(zhuǎn)而采用與設(shè)立擔保目的相應的處理方式。

對于上述日法之間的差異，有學者認為，“法國法重視法律形式，而日本法重視實質(zhì)，即目的與功能作用。”⑥" ⑥橫山美夏「〔日仏シンポジウム「フランス擔保法の現(xiàn)在―倒産手続における処遇の観點をふまえて―」総括コメント―日仏比較の視點から〕」阪法69巻5號（2020）1176頁。這是對日本法的現(xiàn)狀分析，那么此次修改日本法應選取何種道路呢？

（四）日本法的路徑抉擇

1.部會資料的分析

擔保法制部會上，關(guān)于以動產(chǎn)和債權(quán)為標的的擔保規(guī)范出現(xiàn)了兩種設(shè)計方案：一是擔保交易規(guī)制型（規(guī)范擔保債務履行而設(shè)立的移轉(zhuǎn)財產(chǎn)權(quán)的合同效力的方案【提案2.1.3.1】）；二是“擔保物權(quán)創(chuàng)設(shè)型”（設(shè)立新型典型擔保物權(quán)的方案【提案2.1.3.2】）。⑦" ⑦擔保法制部會資料2「擔保法制の見直しに向けた検討（1）」（http：//www.moj.go.jp/content/001348285.pdf）5頁。值得注意的是，正如下文分析，這兩種方案并非對立關(guān)系。⑧" ⑧擔保法制部會資料第2回會議議事録PDF版（http：//www.moj.go.jp/content/0013512211.pdf）9-10頁〔井上聡委員〕、12頁〔橫山美夏委員〕、20頁〔水津太郎幹事〕。

（1）擔保交易規(guī)制型?！皳＝灰滓?guī)制型”是指，對合同的效力等作出規(guī)定的方案，這種方案的立法例有預告登記擔保法。預告登記擔保法的規(guī)則并非創(chuàng)設(shè)如“預告登記擔保權(quán)”般的物權(quán)（使用中間概念），而是直接規(guī)定為金錢債務的擔保而締結(jié)的合同的效力等（《預告登記擔保法》第1條）。與上述立法方式不同的是，規(guī)定不同種類的物權(quán)效力的立法方式。也即，這種類型的立法將有債權(quán)擔保目的之合同作為物權(quán)產(chǎn)生的要件，當事人在物權(quán)效力上負有相應的權(quán)利和義務。盡管如此，部會資料的提案關(guān)于“擔保交易規(guī)制型”的規(guī)則是，通過擔保合同使債權(quán)人取得“擔保所有權(quán)”，并規(guī)定“擔保所有權(quán)”是怎樣的權(quán)利。①" ①擔保法制部會資料2「擔保法制の見直しに向けた検討（1）」（http：//www.moj.go.jp/content/001348285.pdf）8頁。總而言之，規(guī)定合同具備一定效力的立法方式并沒有貫徹到底，更像是創(chuàng)造了“擔保所有權(quán)”這種新型物權(quán)（中間概念）。

（2）擔保物權(quán)創(chuàng)設(shè)型。與此相對的是，在部會資料中，“擔保物權(quán)創(chuàng)設(shè)型”被解釋為創(chuàng)設(shè)“動產(chǎn)抵押”等新型擔保物權(quán)。但是，即使采用“擔保物權(quán)創(chuàng)設(shè)型”的規(guī)則，仍需考慮當事人締結(jié)的旨在“為債權(quán)擔保目的而轉(zhuǎn)移動產(chǎn)所有權(quán)”的合同的各種情形。這就留下了對各種擔保合同如何規(guī)范的問題。盡管當事人對所有權(quán)的轉(zhuǎn)移達成合意，但若將轉(zhuǎn)移的所有權(quán)定性為新型擔保物權(quán)的話，其做法與部會資料設(shè)想的“擔保交易規(guī)制型”的情形并無二致。②" ②日本部會資料的兩個法案設(shè)計的思路：擔保交易規(guī)制型的邏輯是，讓與擔保權(quán)設(shè)立合同的締結(jié)→擔保所有權(quán)的成立→發(fā)生擔保所有權(quán)的效力；擔保物權(quán)創(chuàng)設(shè)型的邏輯是，讓與擔保權(quán)設(shè)立合同的締結(jié)→動產(chǎn)抵押權(quán)的成立→發(fā)生動產(chǎn)抵押權(quán)的效力?！g者注

（3）擔保權(quán)，還是所有權(quán)？正如上文所述，部會資料設(shè)想的“擔保交易規(guī)制型”的立法與“擔保物權(quán)創(chuàng)設(shè)型”的立法，二者并非處于對立面，二者分歧僅在于擔保標的動產(chǎn)的所有權(quán)歸屬?！皳Ｎ餀?quán)創(chuàng)設(shè)型”中擔保標的動產(chǎn)的所有權(quán)歸屬于債務人，債權(quán)人保有的權(quán)利只不過是擔保權(quán)。相對而言，部會資料設(shè)想的“擔保交易規(guī)制型”中，債權(quán)人雖然受到擔保目的限制，但是債權(quán)人也具有一定的所有權(quán)，這成為諸般規(guī)則制定的前提。

2.一元主義采納與否

（1）法律形式的一元化。這次立法是否采取一元主義呢？

①選擇“擔保物權(quán)創(chuàng)設(shè)型”，在當事人締結(jié)以旨在“為擔保債權(quán)目的而移轉(zhuǎn)所有權(quán)”的合同的情況下，如果將該合同視為設(shè)立新型擔保物權(quán)，那么某種程度上采取了一元主義。尤其是將新的擔保物權(quán)命名為“（動產(chǎn)）抵押權(quán)”時，有體財產(chǎn)為標的物的占有型擔保物權(quán)可定義為質(zhì)權(quán)，非占有型的擔保物權(quán)可定義為抵押權(quán)，至少可以實現(xiàn)對有體財產(chǎn)為標的一般擔保制度的名稱、概念的完善。

②反之，未采上述方法規(guī)范的場合，便有作為典型擔保物權(quán)的質(zhì)權(quán)和新型擔保物權(quán)（動產(chǎn)抵押權(quán)）的這兩種形式，從而出現(xiàn)這兩種形式與所有權(quán)型的擔保（讓與擔保權(quán)）并存的狀況。

③根據(jù)部會資料設(shè)想的“擔保交易規(guī)制型”，作為典型擔保物權(quán)的質(zhì)權(quán)本已存在，又規(guī)定了新的“擔保所有權(quán)”，如此一來，質(zhì)權(quán)仍然與所有權(quán)型的擔保并存。

④如果不采用部會資料設(shè)想的“擔保交易規(guī)制型”，而是采用預告登記擔保法意義上的“擔保交易規(guī)制型”，則會越過法律形式的一元化問題，直接產(chǎn)生規(guī)則的一元化問題。如果這里的“擔保交易”未包括質(zhì)權(quán)合同，那么作為一般動產(chǎn)擔保制度就會出現(xiàn)作為擔保物權(quán)的質(zhì)權(quán)制度與規(guī)范債權(quán)擔保交易的制度并存的現(xiàn)象。

（2）規(guī)則的一元化。上述②③④的情況中，動產(chǎn)擔保采用了多元主義，各種制度的適用規(guī)則是否存在差異呢？正如（三）2所述，現(xiàn)行日本法中，優(yōu)先權(quán)授予型擔保的規(guī)則與所有權(quán)型的擔保規(guī)則相差不大。執(zhí)行方式上雖有不同，但在擔保法制部會上，已研究了新型擔保制度私的執(zhí)行規(guī)范以及完善司法執(zhí)行程序等問題，③" ③擔保法制部會資料1「擔保法制の見直しにおける検討事項の例」（http：//www.moj.go.jp/content/001346936.pdf）7頁。如果這一修正方案能夠得以實現(xiàn)的話，執(zhí)行方式的差異會進一步縮小。另外，提案針對附合與混合、物權(quán)請求權(quán)一體采用了“擔保設(shè)立人享有所有權(quán)”規(guī)則。④" ④擔保法制部會資料2「擔保法制の見直しに向けた検討（1）」（http：//www.moj.go.jp/content/001348285.pdf）8頁。

因此，即使法律形式上采用多元主義，但各種類型的擔保適用規(guī)則并無二致，即不問法律形式如何，只要是以擔保為目的進行的交易都遵循同一規(guī)定，這就是實質(zhì)性的一元主義。即便在法律形式上采用多元主義，這只不過是不同制度的命名問題，以及將新規(guī)定安排于民法體系哪個位置的問題。另外，所有權(quán)保留能否納入此意義上的一元主義，尚需進一步研究。

三、列舉式擔保，還是概括式擔保？

（一）擔保標的物的范圍

接下來討論擔保標的物的范圍問題。單個的動產(chǎn)當然可以成為質(zhì)權(quán)及讓與擔保的客體。但判例法上，一個可部分轉(zhuǎn)讓的集合動產(chǎn)也可以作為讓與擔保的客體，只要這些集合動產(chǎn)是可轉(zhuǎn)讓的，而且可采用一定方法予以特定化。①" ①最一判昭和54·2·15民集33巻1號51頁。對于集合動產(chǎn)的特定化方式，判例認為應“通過指定其種類、所在場所以及數(shù)量范圍的方法”特定化標的物的范圍，但對于動產(chǎn)的種類及所在場所的指定方法歸根究底只是示例，并非排除其他可以特定化的方法。②" ②時岡泰「判例解説」曹時32巻9號（1980）1616頁。但是基于《動產(chǎn)債權(quán)讓與特例法》的動產(chǎn)登記規(guī)則，讓與的動產(chǎn)被特定化須進行必要事項登記（《動產(chǎn)債權(quán)讓與特例法》7條2項5號）。其特定化方法只承認兩種：一是根據(jù)動產(chǎn)的特征予以特定的方法；二是僅根據(jù)動產(chǎn)的所在予以特定的方法（同法8條1項）。于是，在使用第一種特定化方法的時候，應對每個單獨動產(chǎn)分別特定化，③" ③植垣勝裕·小川秀樹編著『一問一答動産·債権譲渡特例法〔三訂版増補〕』（商事法務，2010）77頁。而在可部分轉(zhuǎn)讓的集合動產(chǎn)作為讓與擔保的標的時，在備有登記的情況下，就存在不得不根據(jù)所在場所將標的物特定化的問題。這樣一來，假如將動產(chǎn)擔保權(quán)效力和對抗力所涉及的擔保物范圍限定為標的物所在場所，就會導致?lián)说奈锕芾碣M用增加，或?qū)a(chǎn)生運輸中的動產(chǎn)及分散于各地的動產(chǎn)也無法作為擔保標的物之類的不便。

是否擴大上述局限于狹窄界限內(nèi)的擔保標的物范圍是此次擔保法修改的重點之一。這個問題體現(xiàn)在，集合動產(chǎn)作為擔保標的時是否承認在比現(xiàn)行判例法更廣泛的范圍內(nèi)設(shè)立擔保權(quán)。此外，對于將動產(chǎn)以外的財產(chǎn)視為一個擔保權(quán)的客體的提案也引起熱議。以下介紹幾種擴張擔保標的物范圍的路徑。

（二）擔保標的物范圍擴張的數(shù)種路徑

1.特定性要件的緩和

（1）UCC第9編的介紹④" ④關(guān)于UCC第9編中擔保權(quán)設(shè)定合同中的標的物的記載和解釋，詳見森田修「UCCにおける擔保物記載と倒産法」金融法28巻（2012）31頁。

根據(jù)UCC第9編，擔保權(quán)設(shè)定合同中擔保標的物是登記的必要事項[§9-203（b）（3）]，但其“擔保標的物登記”比日本法要求的擔保標的物“特定性”更為寬松。擔保標的物登記，通常只要能夠確定登記物即可，是否具有特定性在所不問[§9-108（a）]。具體而言，承認以下方式：一是目錄化登記單個獨立物；二是類別化登記（如全部“家畜”）；三是確定數(shù)量和比例的登記（如“債務人在甲倉庫中儲存谷物的50%”）[§9-108（b）]。此外，其他能夠客觀地描述擔保標的物的登記方式也可使用。但是，“全部財產(chǎn)（all assets）”“全部個人財產(chǎn)（personal property）”類似的登記因描述不充分而不被認可[§9-108（c）]。

UCC第9編的擔保權(quán)中，通過將授信公示書（financing statement）進行備案而使登記具備對抗要件是比較通常的做法，授信公示書上將擔保標的物記載為“全部財產(chǎn)（all assets）”“全部個人財產(chǎn)（personal property）”被認為是充分的[§9-504（2）]。而且，UCC第9編還將動產(chǎn)以外的無形財產(chǎn)也納入擔保標的范疇，在擔保權(quán)設(shè)定合同中列舉全部財產(chǎn)，并以概括的記錄，通過一次歸檔登記便可確保擔保權(quán)人對不動產(chǎn)之外的所有的財產(chǎn)享有優(yōu)先權(quán)。

（2）部會材料指明的方向

部會資料表明的見解是，即便采用的是“全部庫存”這種表述的特定方法，只要當事人、第三人、執(zhí)行官及法院能夠判明是對哪些動產(chǎn)設(shè)定了擔保權(quán)，便可認定擔保標的特定化是充分的。①" ①擔保法制部會資料3「擔保法制の見直しに向けた検討（2）」（http：//www.moj.go.jp/content/001350751.pdf）3-4頁。

以往，認為用“全部庫存”來描述擔保物的方法不能達到最高院的特定性要求，②" ②此外，最高法院的判例中對“全部家財”的指定存在缺乏特定性的判例（最一判昭和57·10·14判時1060號78頁）。因此，部會資料表達的觀點向前邁了一步。即只要具備對抗要件的方法可行，便可以用一個擔保合同涵括比現(xiàn)行范圍更廣闊的動產(chǎn)。但最終承認的可用“全部”一詞來特定化的擔保物范圍，也僅限于一定屬性的動產(chǎn)，并非承認擔保合同及其對抗要件具備（如登記）所包含的債權(quán)以及債權(quán)以外的無形財產(chǎn)。也就是說，并非如UCC第9編般構(gòu)想的那種制度：通過各類財產(chǎn)的列舉對債務人的全部財產(chǎn)設(shè)定擔保權(quán)。

2.概括擔保及企業(yè)營業(yè)資產(chǎn)擔保

（1）中小企業(yè)廳和金融廳的提案。對此，亦有提案提出直接以企業(yè)保有的全部財產(chǎn)以及以一定營商相關(guān)的全部財產(chǎn)進行擔保的概括擔保及營商擔保制度。中小企業(yè)廳提出了“基于令和元年③" ③令和元年為2019年——譯者注中小企業(yè)合同實際情況調(diào)查等工作中的‘交易法制研究會’上的討論形成的對中小企業(yè)實現(xiàn)便捷使用讓與擔保制度的提案”（以下簡稱“中企廳提案”）。④" ④https：//www.chusho.meti.go.jp/keiei/torihiki/jyouto_tanpo/proposal.pdf.該提案在1中闡釋應當緩和對擔保設(shè)定的特定性要求，還提出創(chuàng)設(shè)以企業(yè)作為擔保對象的“事業(yè)擔保權(quán)”。此外，金融廳發(fā)布的“關(guān)于支持經(jīng)營者融資及重整實務現(xiàn)狀研討會的論點整理”（以下“金融廳提案”）⑤" ⑤https：//www.fsa.go.jp/singi/arikataken/rontenseiri.pdf.也提出了對創(chuàng)設(shè)以企業(yè)整體為標的物的擔保權(quán)即“事業(yè)發(fā)展擔保權(quán)”的議案。

（2）同企業(yè)擔保法的區(qū)別。作為將企業(yè)全部財產(chǎn)設(shè)定為擔保標的的制度，“企業(yè)擔保法”早已存在。譬如說，企業(yè)擔保權(quán)的特征為：一是被擔保債權(quán)原則上限定為股份公司發(fā)行的企業(yè)債券（《企業(yè)擔保法》第1條1項）；二是擔保權(quán)執(zhí)行開始前對已流出企業(yè)的財產(chǎn)沒有追溯力；三是企業(yè)擔保權(quán)登記后劣后于具備對抗要件的其他權(quán)利（同法第6條），⑥" ⑥森田修編『新注釈民法（7）物権（4）』（有斐閣，2019）434頁〔鳥谷部茂〕。實踐中很少有人使用。中企廳以及金融廳的提案都在一定程度上減弱了上述限制。

3.集合動產(chǎn)概念的擴張

另外，與事業(yè)擔保權(quán)構(gòu)想相近，“集合動產(chǎn)”概念不僅包含在庫的流動財產(chǎn)，還包括產(chǎn)生收益的固定資產(chǎn)集合體（企業(yè)運營設(shè)備等有體物以及知識產(chǎn)權(quán)、商譽等無體財產(chǎn)結(jié)合體）。⑦" ⑦法制審議會擔保法制部會第1回會議議事録PDF版（http：//www.moj.go.jp/content/001350320.pdf）19頁〔片山直也委員〕。《比利時民法典》可資參考。比利時在2013年擔保法修改之際，受到UNCITRAL⑧" ⑧即聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（United Nations Commission on International Trade Law）——譯者注擔保交易立法指南的影響，⑨" ⑨立法指南參照沖野眞已「UNCITRAL擔保取引立法ガイドの策定」金法1842號（2008）14頁。引入可以對有體財產(chǎn)、無體財產(chǎn)、組合動產(chǎn)、未來財產(chǎn)作為標的設(shè)立質(zhì)權(quán)的規(guī)則（《比利時民法典》第17章第7、8條）。⑩" ⑩關(guān)于比利時擔保法修正，參照ヴァン＝デン＝オート·エリック（片山直也訳）「ベルギーにおける2013年動産擔保法改正」法研90巻6號（2017）45頁，道垣內(nèi)弘人ほか「各國の動産·債権を中心とした擔保法制に関する調(diào)査研究業(yè)務報告書」別冊ＮBL177號（2020）61頁以下〔高秀成〕。該規(guī)定的基本立場就是，以營業(yè)財產(chǎn)（fonds de commerce）為標的的質(zhì)權(quán)可以涵括構(gòu)成經(jīng)營財產(chǎn)的財產(chǎn)集合體。

另外，《法國商法典》中也存在營業(yè)財產(chǎn)質(zhì)（nantissement du fonds de commerce）制度，B11" B11原恵美「擔保目的の信託」·池田眞朗ほか編『動産債権擔保―比較法のマトリクス』（商事法務，2015）206頁以下。正如其名稱所言，營業(yè)財產(chǎn)質(zhì)屬于無體動產(chǎn)質(zhì)的一種，雖然標的財產(chǎn)中包含設(shè)備等有體物，但最重要的是：商號（enseigne et le nom commercial）、租借權(quán)（le droit au bail）、顧客（la clientèle et l’achalandage）等無體財產(chǎn)（商法典L142-2第3項）。

（三）擔保物標的范圍擴張所派生的問題

擔保物標的擴張不但會衍生新的法律問題，也會使現(xiàn)存問題變得更加嚴峻，是否能夠周全妥適地解決下述法律問題成為爭論的焦點。

1.一般問題

（1）過剩擔保。過剩擔保問題是與（二）中介紹的三種路徑都密切相關(guān)的一般性問題，“過剩擔?！卑◣追N典型的過剩形式。①" ①森田修「ABL—比較法の問題系列」池田眞朗ほか編『動産債権擔保―比較法のマトリクス』 （商事法務，2015）14頁。在此，討論的是將債務人的大部分財產(chǎn)為一位債權(quán)人提供擔保的問題。

一來是，債務人財產(chǎn)自由（財產(chǎn)處分以及新資金籌措）被過度制約的問題。對此，可以考慮設(shè)立后順位擔保，承認債務人在一定范圍內(nèi)對擔保標的物的處分權(quán)限，但從公序良俗角度來看，考慮如何應對民法第90條的制約是十分必要的問題。二來是，債務人用于清償其他債權(quán)人的財力消耗的問題，特別是對勞動者債權(quán)人或者侵權(quán)行為而生的債權(quán)人等，因沒有事前交涉的余地，在債務人破產(chǎn)之際，有必要制定應對擔保優(yōu)先權(quán)所及的財產(chǎn)范圍縮減（carve-out）的方案。

（2）破產(chǎn)時的效力問題。還有一個現(xiàn)行法上需要解決的問題，即以將來財產(chǎn)作擔保的情況下，擔保的效力是否會涉及債務人在破產(chǎn)程序開始后取得的財產(chǎn)。②" ②關(guān)于該問題，藤澤治奈「アメリカ擔保法と倒産法の交錯（上）─將來財産を目的とする擔保権の倒産法上の処遇」民法理論の対話と創(chuàng)造研究會編『民法理論の対話と創(chuàng)造』（日本評論社，2018）147頁以下參照。因為，現(xiàn)行擔保法限定了擔保標的物的范圍，財產(chǎn)管理人（重整債務人）與擔保權(quán)人通過達成別除權(quán)協(xié)議等合意就可以處理的事情，在擔保標的物范圍擴張的情況下，雙方的利益沖突可能大幅增加。

2.因特定性要件緩和而產(chǎn)生的問題

（1）集合物論的趨向

根據(jù)現(xiàn)在的讓與擔保法理論，債務人以將來能夠取得的財產(chǎn)作為讓與擔保的客體，就必然使用“集合物”概念。但是有兩個障礙，一是讓與擔保合同成立時，債務人不能讓與不享有所有權(quán)的動產(chǎn)；二是讓與擔保合同成立時，無法具備讓與的對抗要件（動產(chǎn)交付）。為了掃除以上兩個障礙，在讓與擔保合同成立時，采用“集合物”概念，就可承認集合物的讓與及其交付。作為讓與擔保的標的物的集合物，動產(chǎn)的集合體必須具有“集合物”的一體性（集合物性），③" ③雖然是舊的下級審判案例，但對于需求丙烷氣體的各消費家庭中，將丙烷氣氣瓶作為標的物的讓與擔保，否定了集合物性以及讓與擔保的有效性（岡山地判昭和44·6·2判時575號69頁）。以及可以經(jīng)由指定種類、所在場所、數(shù)量范圍等方式特定客體范圍（特定性）。④" ④最一判昭和54·2·15民集33巻1號51頁。

本次修改的目的就是緩和特定性要件，那么修改會如何對待集合物性呢？根據(jù)集合物性，即便要緩和特定性，也應問一問應當要求擔保標的動產(chǎn)具備何種程度的經(jīng)濟一體性？進言之，即便不要求集合物性，又不考慮采用集合物論，那上述兩個障礙也必須通過立法以及解釋的方式予以解決。⑤" ⑤關(guān)于承認將來動產(chǎn)的處分權(quán)的移轉(zhuǎn)，不采用集合物論的見解，森田宏樹「事業(yè)の収益性に著目した資金調(diào)達モデルと動産·債権譲渡公示制度」金融法21號（2005）81頁、同「集合物の『固定化』概念は必要か」金判1283號（2008）1頁參照。

（2）執(zhí)行的范圍與次數(shù)

擔保權(quán)執(zhí)行的范圍與次數(shù)問題與特定性要件緩和及集合物論的采用問題有密切的關(guān)系。

第一，在現(xiàn)行法上有執(zhí)行范圍問題，即能否部分執(zhí)行的問題。擔保標的物為“在庫全部”的情況下，只以“在庫全部”中的“東京甲倉庫內(nèi)的庫存”作為執(zhí)行（歸屬及處分）標的是否可行？若把動產(chǎn)擔保執(zhí)行納入私的執(zhí)行，那么這種執(zhí)行理所當然是可行的。第二，基于前者，產(chǎn)生出執(zhí)行次數(shù)的問題。被擔保債權(quán)在上述執(zhí)行中未被完全收回的情況下，出現(xiàn)兩個疑問：一是，將來可否對“大阪乙倉庫內(nèi)的庫存”實行擔保權(quán)？二是，將來可否對“東京甲倉庫內(nèi)的新入庫存”實行擔保權(quán)？

若修改之后仍采用集合物論，那么問題表現(xiàn)在擔保標的物由集合物轉(zhuǎn)變?yōu)閱为毼铮ㄋ^的“固定化”）的時間及范圍上。相反，若不采用集合物論，即便是集合動產(chǎn)擔保也可以理解為由多個單獨物提供共同擔保，即使進行部分執(zhí)行，只要被擔保債權(quán)存在，剩余部分及將來物均可成為執(zhí)行的對象。

（3）是否采用擔保選擇權(quán)

與擔保設(shè)立合同中特定性要件緩和關(guān)聯(lián)的問題是，登記及備案①" ①在擔保法制部會中，除了動產(chǎn)讓與的對抗要件制度，也討論了決定擔保權(quán)人相互的優(yōu)劣關(guān)系的“擔保備案”制度的創(chuàng)設(shè)（擔保法制部會資料1「擔保法制の見直しにおける検討事項の例」（http：//www.moj.go.jp/content/001346936.pdf）6頁）。時標的物的特定性是否應當同時緩和。現(xiàn)行的動產(chǎn)讓與登記中，雖存在（一）中介紹的登記集合動產(chǎn)特定方式的限制，但擔保合同的特定性要件緩和的情況下，也可以考慮靈活使用公示的特定方法。

這種情況下，在現(xiàn)行動產(chǎn)讓與登記制度中，可能出現(xiàn)公示的標的物范圍比實際擔保標的物范圍更廣的問題。比如，公示標明“庫存全部”，但實際上標的物僅為“甲倉庫內(nèi)的庫存”的情形。

此時，其他債權(quán)人以“乙倉庫內(nèi)的庫存”設(shè)立擔保，并完成公示后，保有以甲倉庫內(nèi)的庫存作為擔保的債權(quán)人進行額外的追加融資，并設(shè)立以“乙倉庫內(nèi)的庫存”為擔保時，在這種情況下，就產(chǎn)生了是否應當按照公示順序賦予公示在前的債權(quán)人優(yōu)先順位的問題。美國UCC第9編中承認了此種優(yōu)先權(quán)，并強化了最先公示的債權(quán)人地位。②" ②森田修『アメリカ倒産擔保法—「初期融資者の優(yōu)越」の法理』（商事法務，2005）73頁以下。日本究竟是選擇如同美國UCC第9編承認擔保權(quán)人的地位，即是通過登記與備案確定優(yōu)劣順位，還是考慮以擔保設(shè)定的先后次序確定優(yōu)劣順位，這個問題有待明確。

3.企業(yè)營業(yè)資產(chǎn)成為擔保權(quán)客體的相關(guān)問題

如果采用中企廳、金融廳將無體財產(chǎn)引入集合動產(chǎn)概念的提案，正如中企廳提案及金融廳提案詳實細致地分析的一樣，那么關(guān)鍵問題是如何設(shè)計擔保權(quán)的優(yōu)先順位、執(zhí)行方式及在破產(chǎn)程序中的法律地位。

關(guān)于擔保權(quán)的效力問題，需要考慮以下幾種情形：擔保權(quán)設(shè)定人的其他債權(quán)人扣押個別財產(chǎn)的情形、擔保權(quán)設(shè)定人違反擔保合同將個別財產(chǎn)讓與第三人等使財產(chǎn)外流的情形以及第三人侵害擔保標的財產(chǎn)的情形。如果這些規(guī)則沒有考慮無形財產(chǎn)的個別擔保，即在日本法中，由個別財產(chǎn)集合而成的債務人全部財產(chǎn)作擔保標的物的規(guī)定，即便導入“企業(yè)營業(yè)資產(chǎn)”這一概念，有關(guān)企業(yè)擔保效力規(guī)定能否明確仍有疑問。毋庸置疑，在上述情況下，擔保權(quán)人所取得的僅是難以得到保障的、很弱的擔保權(quán)，當然，如果就按這種設(shè)計，某種意義上講，也算是一種明確的制度。然而，這便與現(xiàn)存的企業(yè)擔保權(quán)制度相差無幾，與中企廳提案與金融廳提案中所構(gòu)想的制度意旨南轅北轍。

四、結(jié)語

（一）同立法目的的關(guān)系

最后，關(guān)于在二、三中討論的問題，本文從其他視角中展現(xiàn)出的不同路徑，現(xiàn)對其進行總結(jié)。

正如開篇所言，此次擔保法修改的目的之一是實現(xiàn)動產(chǎn)、債權(quán)擔保交易領(lǐng)域的法律關(guān)系的明確化和安定性。此次修改的背景是，根據(jù)世界銀行發(fā)布的Doing Business排行，日本的“Getting Credit”項目評價較低，有必要對其進行改善。③" ③商事法務研究會「動産·債権を中心とした擔保法制に関する研究會報告書」2頁（別冊NBL177號（2021）15頁以下）。排行的指標之一，即是否具備動產(chǎn)相關(guān)的統(tǒng)一法律制度（integrated or unified legal framework）。④" ④https：//www.doingbusiness.org/en/data/exploreeconomies/japan.而要達到這一指標則要通過包括“法律形式以及名稱”在內(nèi)的一元化立法來實現(xiàn)。

此外，或許規(guī)則的明確化，對作為動產(chǎn)擔保主要用戶，并且基于判例法精通實務內(nèi)容的國內(nèi)金融機構(gòu)而言，也沒有多大價值。比起修改后的擔保法將會呈現(xiàn)怎樣的形式，嚴格評價修改的實質(zhì)更為重要。⑤" ⑤藤澤治奈＝杉本和士「動産·債権擔保融資実務の現(xiàn)狀と課題（下）—金融機関からの聞き取り調(diào)査を題材として」NBL1196號（2021）20頁?，F(xiàn)在就動產(chǎn)擔保的設(shè)定、對抗要件的具備、標的物管理以及擔保權(quán)實行等各種局面所引起的成本問題，以及針對咨文114號提及的“以動產(chǎn)和債權(quán)等作為擔保標的進行資金融通”的問題，應當對其進行改善。

設(shè)立“動產(chǎn)抵押”新制度一定程度上的確可以實現(xiàn)擔保法制的一元主義，對于初識者更簡明易懂。但是，對于一直以來就實行動產(chǎn)擔保交易的企業(yè)來說，需要把原來的協(xié)議書等全部更新，短期內(nèi)將可能導致動產(chǎn)擔保交易成本的提高。在決定選擇一元主義還是多元主義之際，不得不面臨著選擇“內(nèi)或者外”這一問題。

（二）與破產(chǎn)法的功能劃分

如三所述，由于集合動產(chǎn)讓與擔保的特定性要件使動產(chǎn)擔保的標的物范圍受到限制，加之，根據(jù)企業(yè)擔保法規(guī)定的企業(yè)擔保權(quán)劣后擔保順位，動產(chǎn)擔保受到制約，所以現(xiàn)行日本法上不存在標的物廣泛且效力強大的動產(chǎn)擔保權(quán)。雖然在平時實體法上采用抑制擔保權(quán)的態(tài)度，但在破產(chǎn)程序中仍尊重擔保權(quán)的效力。

但這次的法律修改，如果為了去除束縛在平時實體法上的緊箍咒，從債務人重整和保護其他債權(quán)人的角度來看，還有必要對破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)則進行修改。例如，一方面，《美國統(tǒng)一商法典》第9編承認在集合財產(chǎn)上設(shè)定概括擔保權(quán)；另一方面，聯(lián)邦破產(chǎn)法又規(guī)定，可以暫停執(zhí)行擔保權(quán)，擔保權(quán)的效力不及于破產(chǎn)程序開始后新加入集合動產(chǎn)的部分，甚至可以設(shè)立一個優(yōu)先于既有擔保權(quán)的擔保權(quán)。

然而，并非所有企業(yè)都會通過法定破產(chǎn)程序進行重整，也存在私的重整方式，①" ①山本研「日本における事業(yè)再生と倒産手続―民事再生手続および會社更生手続の現(xiàn)狀と展望―」早稲田大學法務研究論叢4號（2019）53頁。所以有必要注意，是僅單純地對破產(chǎn)法中的擔保權(quán)進行限制，還是有必要在一般實體法中對擔保權(quán)的效力及其范圍進行限制和對優(yōu)先順位等規(guī)則進行調(diào)整。因此，“修改民法、抑或修改破產(chǎn)法”這一問題也尚留有探討的空間。

Japanese Movable Property Guarantee Law Is at The Crossroads

[Japan] FUJISAWA Haruna （Author）" Xu Jie" Yan Ying-chuan （Translator）

Abstract： The modification of Japanese Movable Property Guarantee Law is facing a difficult choice. The choice between monism and pluralism of the legal forms of the guarantee， and the regulation of the scope of the subject matter of the movable property guarantee are obviously a knotty problem. As for the legal form， both the monism represented by the United States and the pluralism represented by France are not an unique choice， and the two kinds of Guarantee Law bills adopted by Japanese Ministry are not opposed. Therefore， the best approach to achieve substantive monism may be to adopt pluralism in legal form while applying the same rules to any form of secured transactions. As for the expansion of the scope of the subject matter of the guarantee， the core issues include the scope of the expansion of the concept of collective movable property， how to deal with following legal problems which arised from the relaxation of the specific requirements of collective movable property， and whether the enterprise business assets can become the object of the guarantee or not. At the same time， it is necessary to consider the coordination of the general substantive law and the bankruptcy law on the movable property guarantee system.

Keywords： Movable Property Guarantee Law; Legal form of Guarantee; The Scope of the Subject Matter of the Guarantee

（責任編輯：趙" 毅）