論正當防衛(wèi)的輔助性：理論基礎與規(guī)則適用

本文系國家社會科學基金后期資助項目“正當防衛(wèi)的法理基礎研究”（項目編號：23FFXB061）的階段性成果。

內容摘要：正當防衛(wèi)的輔助性所探討的問題是，警察在場時，公民能否實施正當防衛(wèi)。關于此，文獻中基于罪刑法定原則、二元論法理基礎、防衛(wèi)權和警察權之分野等完全否定正當防衛(wèi)輔助性之見解是難以成立的。此問題的關鍵在于明確正當防衛(wèi)這一私人暴力和警察的危險防御這一國家暴力之間的關系。根據國家暴力壟斷原則，正當防衛(wèi)作為私人暴力，旨在填補國家保護的不足。由此，相較于警察的危險防御，私人的正當防衛(wèi)處于輔助地位，兩者間存在嚴格的順位關系。正當防衛(wèi)輔助性的適用規(guī)則為：當警察身處現場即“狹義在場”時，若其能有效地制止不法侵害，公民無正當防衛(wèi)權；當警察雖不在現場但可及時趕到即“廣義在場”時，公民無通知、等待警察到來的義務，可徑直實施正當防衛(wèi)權。

關鍵詞：正當防衛(wèi)；輔助性；防衛(wèi)限度；私人暴力；國家暴力壟斷原則

中圖分類號：D924 """"""文獻標識碼：A ""文章編號：2095-7076（2024）01-0083-13

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2024.01.007

一、問題的提出

保障公共安全和秩序、保護個人和集體法益、維護以這些法益為核心的法秩序是現代國家的基本任務。對于未來的或者正在進行的破壞法益完整性和法秩序完整性的不法侵害，國家有義務通過警察和其他行政機關來實施危險防御（Gefahrenabwehr），以阻止損害結果的發(fā)生并維護法秩序。①" ①Vgl. Markus Mstl， Die staatliche Garantie für die ffentliche Sicherheit und Ordnung， 2002， S. 147ff.例如，根據《人民警察法》第6條，警察有“預防、制止違法犯罪活動以及制止危害社會治安秩序的行為”的職權。相類似地，面對正在進行的不法侵害，根據《刑法》第20條，公民擁有正當防衛(wèi)權。這一私人的正當防衛(wèi)被普遍地認為具有與國家的危險防御相同的作用，即保護法益與維護法秩序。②" ②Vgl. Kühl， Strafrecht AT， 8. Aufl.， 2017， §7 Rn. 8ff. 陳興良：《正當防衛(wèi)的司法偏差及其糾正》，載《政治與法律》2019年第8期。因此，與“國家的危險防御”相對應，正當防衛(wèi)又被稱為“私人的危險防御”（Gefahrenabwehr durch Private）。③" ③Vgl. Bracher， Gefahrenabwehr durch Private， 1987， S. 40ff.

絕大多數情況下，正當防衛(wèi)權行使的時空環(huán)境是以“警察的危險防御”④" ④“警察的危險防御”是“國家的危險防御”最為典型和重要的形式。在后文中，筆者不再嚴格區(qū)分兩者。為代表的國家危險防御不在場或者說受害者因時間或空間的原因無法獲得警察的幫助。在此種警察危險防御缺失的場合下，公民的正當防衛(wèi)權并無疑問。然而，若警察在場或雖不在場但能及時到達現場制止不法侵害時，公民是否還有權實施正當防衛(wèi)？這便是所謂的正當防衛(wèi)的輔助性（Subsidiaritt）問題。①" ①Vgl. Kühl， Strafrecht AT， 8. Aufl.， 2017， §7 Rn.119ff.在我國司法實踐中，相關案件也時有發(fā)生。

案例1：2014年8月20日，王某某到羅思忠經營的“林中園”農家樂內謾罵并與羅的家人發(fā)生爭執(zhí)。王某某離開后以自己被羅家人毆打為由讓其父親、丈夫黃翔幫忙，并電話邀約黃翔之兄黃小輝。之后羅思忠妻子李某某報警，接警人員即到“林中園”農家樂院內向羅思忠等人了解情況。此時王某某的父親和黃翔進入該院滋事，在民警勸阻過程中，王某某與受邀的黃小輝及其同行的親友譚某某、姚某某、姚代群、黃林兵等人趕到現場。王某某的父親持“刮皮刀”和黃翔、王某某、黃小輝等人不顧警務人員勸阻，分別對在場的羅思忠及其父羅某甲、母馬某某、妻李某某、子羅某乙拳打腳踢。在混亂中，被告人羅思忠拿起院內的一把匕首捅刺被害人黃翔、黃小輝、王某某之父各一刀，后被現場警務人員擋獲。黃小輝經搶救無效于次日凌晨死亡。一、二審法院皆認定羅思忠的行為具有防衛(wèi)性質，但屬防衛(wèi)過當。②" ②羅思忠故意傷害案，四川省高級人民法院（2016）川刑終82號刑事裁定書。

案例2：于歡為離開現場而捅刺杜志浩等人時，警察雖不在沖突發(fā)生的接待室內，但就在接待室外的院子里，與于歡的空間距離非常近，于歡可通過“呼救”等方式順利地獲得警察的幫助。③" ③于歡故意傷害案，山東省高級人民法院（2017）魯刑終151號刑事判決書。根據本案中朱某（民警）和宋某、郭某3的證言，在屋外的警察可聽到接待室內的異動。由此可知，警察距離案發(fā)現場非常近，如果于歡呼救的話，警察是可以聽到并立刻趕到現場的。對于歡故意傷害案的新近評論，參見焦艷鵬：《公民生活利益實現的法律機制》，載《政法論壇》2024年第1期，第160頁。

案例3：2010年5月，犯罪嫌疑人朱某與被害人韋某因打麻將發(fā)生口角，被圍觀群眾勸開后，韋某揚言要殺死朱某，并在社區(qū)內張貼廣告，尋找朱某下落，聲稱“凡提供朱某下落者，獎勵現金兩千元”。朱某得知后，曾數日不敢出門，因懼于韋某，后來朱某外出時總是隨身攜帶一把匕首。2010年6月2日，朱某在明知韋某在麻將館打牌的情況下，鑒于愛打麻將的嗜好，還是堅持到了麻將館，看到朱某，韋某稱“總算找到你了”，遂上前毆打朱某，二人發(fā)生沖突，但隨即被人拉開。期間，韋某突然手持一柄長劍砍向朱某頭部，由于朱某躲閃，實際只砍傷朱某左肩，隨后韋某又向朱某連砍三劍，朱某邊躲避邊用左前臂抵擋。見無法砍到朱某，韋某又從左側腰間拔出一把改制的發(fā)令手槍，看見韋某手中的手槍，朱某感到危險，于是從自己右側腰間拔出隨身攜帶的匕首，向韋某左側胸部猛刺一刀后逃跑，韋某經搶救無效死亡。④" ④參見張寶、毛康林：《預見不法侵害并積極準備防衛(wèi)工具能否阻卻成立正當防衛(wèi)》，載《中國檢察官》2014年第11期，第11頁。

以上案例代表著正當防衛(wèi)輔助性所重點討論的三種情形：（1）不法侵害發(fā)生時，警察在場；（2）不法侵害發(fā)生時，警察雖不在場，但距離現場很近，被害人能“毫不費力”地召喚警察前來；（3）被害人提前預見到了不法侵害將要發(fā)生，有條件報警而未報警。在第一種情形中，警察身處案發(fā)現場；而在其余兩種情形中，警察雖不在現場，但可及時趕到制止不法侵害。本文將第一種情形稱為“狹義警察在場”，將第二、三種情形稱為“廣義警察在場”。

我國學界尚未對正當防衛(wèi)的輔助性問題展開深入研究。部分學者視“緊迫之際公民無法得到公權力救助”為正當防衛(wèi)制度存在的理由，但并未明確將之作為正當防衛(wèi)權行使的前提條件。⑤" ⑤參見周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2016年版，第198頁。有的學者則強調正當防衛(wèi)是公民的“權利”，因此在有條件求助司法機關的情況下，公民仍可實施正當防衛(wèi)。⑥" ⑥參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2014年版，第128頁。然而，正當防衛(wèi)的輔助性與正當防衛(wèi)的權利性質并不沖突，其是在承認正當防衛(wèi)是一種權利的前提下，討論這一權利的界限或限制。也有學者明確承認正當防衛(wèi)的輔助性：“在能夠請求其他機關制止這種侵害，或者尚有時間等待其他機關救助時，就應當采用其他措施”①" ①黎宏：《刑法學總論》，法律出版社2016年版，第128頁。。但遺憾的是，論者并未詳細證明這一觀點的合理性。還有學者把正當防衛(wèi)的輔助性問題和所謂的“緊迫性要件”聯系在一起。例如，陳興良教授提到，侵害緊迫性是防衛(wèi)起因量的特征，而“通過司法機關保護已來不及”是緊迫性的成立前提。②" ②參見陳興良：《正當防衛(wèi)論》，中國人民大學出版社2017年版，第69頁。據此，警察在場的情況下，不法侵害便因缺乏緊迫性而無法觸發(fā)正當防衛(wèi)。然而，該觀點沒有論證“可觸發(fā)防衛(wèi)權的不法侵害為何非得是國家機關來不及制止的侵害”這一問題。

鑒于既有研究的不足，本文將對正當防衛(wèi)輔助性的理論基礎和規(guī)則適用展開研究，以期填補我國正當防衛(wèi)研究中的理論空白，并為司法實踐中相關案件的處理提供參考。

二、否定正當防衛(wèi)輔助性觀點的檢視

關于正當防衛(wèi)的輔助性，即警察在場會否影響公民的正當防衛(wèi)權，在文獻中存在肯定和否定兩種聲音。本文在此先就否定正當防衛(wèi)輔助性的觀點予以檢視。

（一）正當防衛(wèi)的輔助性有違罪刑法定原則

有德國學者認為，肯定正當防衛(wèi)的輔助性有違罪刑法定原則，因為在正當防衛(wèi)條款中并無有關輔助性之規(guī)定：單純就條文來看，只要存在一個現時的不法侵害，在必要的范圍內，任何人都有權實施正當防衛(wèi)，無論警察是否在場。③" ③Vgl. Erb， Notwehr bei prsenter staatlicher Hilfe， FS-Nehm， 2006， S. 183.和德國刑法一樣，我國正當防衛(wèi)條款也未提及警察在場是否會影響防衛(wèi)權，所以把警察在場視作防衛(wèi)權行使之限制條件的見解，確無實定法的支撐。

然而，以罪刑法定原則來否定正當防衛(wèi)的輔助性是站不住腳的，因為它原本就不適用于正當防衛(wèi)條款。這一方面由正當防衛(wèi)的正當化事由屬性所決定。一般認為，正當化事由并非真正的刑法素材，④" ④Vgl. Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil Band I， 4. Aufl.， 2006， § 5 Rn. 42.而是來源于法秩序的所有領域，譬如與罪刑法定原則無涉的民法與公法，甚至是不成文的習慣法。即便是規(guī)定在刑法典之中的法定正當化事由，如正當防衛(wèi)和緊急避險，其實也不是真正的刑法內容。原因在于，所有的正當化事由都具有跨越法領域的法效果。⑤" ⑤Vgl. Erb， Die Schutzfunktion von Art. 103 Abs. 2 GG bei Rechtfertigungsgründen， ZStW 1996， S. 272.規(guī)定在刑法之中的正當化事由可向外輻射至民法、公法領域，而處于刑法之外的正當化事由也會影響刑法領域。故而規(guī)定在哪一部門法中，對于正當化事由而言并不重要：無論規(guī)定何處，它們的管轄范圍都是整體法秩序。據此，即便我國刑法典未規(guī)定《刑法》第20條、第21條，或將《刑法》第20條、第21條挪移至民法或公法領域，也不會有任何影響。既然包含正當防衛(wèi)在內的正當化事由不是真正的刑法內容，那么自然也無需受罪刑法定原則的管轄。另一方面，在正當防衛(wèi)中適用罪刑法定原則，會導致不同法領域對同一行為的違法性判斷有所齟齬，從而違反法秩序統一原則。⑥" ⑥Vgl.Roxin， Strafrecht AT， Bd.1， 4. Aufl.， 2006， § 15 H Rn. 56. 相同見解，參見陳璇：《正當防衛(wèi)、維穩(wěn)優(yōu)先與結果導向》，載《法律科學》2018年第3期，第77-78頁。以正當防衛(wèi)輔助性為例，若肯定刑法中的正當防衛(wèi)應適用罪刑法定原則，那么超出條文語義的輔助性思想便無法貫徹于刑法中的正當防衛(wèi)；相反，由于罪刑法定原則不適用于民法，故根據輔助性思想來限縮民法中的正當防衛(wèi)條款是可行的。如此差別對待兩者的結果是：當警察在場并能有效制止不法侵害時，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為在民法上是違法的，但在刑法上卻是合法的。這樣的結論無法成立，因為法秩序只能統一地禁止或容許某一行為。⑦" ⑦Vgl. Günther， Warum Art. 103 Abs. 2 GG für Erlaubnisstze nicht gelten kann， FS-Grünwald， 1999， 215f.

（二）從二元論法理基礎中無法推導出正當防衛(wèi)的輔助性

另有學者結合正當防衛(wèi)的法理基礎來否定正當防衛(wèi)的輔助性。他們認為，正當防衛(wèi)的輔助性無法從正當防衛(wèi)的法理基礎即個人保護原則和法確證原則中推導出來。①" ①明確支持二元論作為我國正當防衛(wèi)法理基礎的觀點，參見陳興良：《正當防衛(wèi)的司法偏差及其糾正》，載《政治與法律》2019年第8期；梁根林：《防衛(wèi)過當不法判斷的立場、標準與邏輯》，載《法學》2019年第2期；勞東燕：《防衛(wèi)過當的認定與結果無價值的不足》，載《中外法學》2015年第5期。一方面，正當防衛(wèi)的輔助性和個人保護原則無關。個人保護原則重在個人法益的保護，至于這一保護是由警察還是由防衛(wèi)人來實施并不重要。另一方面，正當防衛(wèi)的輔助性也與法確證原則無關。根據多數觀點，正當防衛(wèi)與警察的危險防御都有維護法秩序的作用，既然如此，由私人還是由警察來維護法秩序，對于法秩序自身而言，也同樣沒有差別。②" ②Vgl. Pelz， Notwehr- und Notstandsrechte und der Vorrang obrigkeitlicher Hilfe， NStZ 1995， S. 308f.

必須承認的是，從個人保護思想和法確證思想中，確實難以找到警察的危險防御一定要優(yōu)先于私人正當防衛(wèi)的理由。因為根據二元論，警察的危險防御和私人的正當防衛(wèi)都有保護法益和確證法秩序之作用，單從效果上看，警察的危險防御和私人的正當防衛(wèi)應無先后之別。

然而，這一批判意見存在疑問。法確證思想自身有諸多錯漏，并非正當防衛(wèi)適格的法理基礎。③" ③對法確證原則的批判，參見徐萬龍：《正當防衛(wèi)中法確證原則之批判》，載《環(huán)球法律評論》2021年第1期。限于主題和篇幅，筆者在此僅談及法確證原則的一個根本性缺陷。法確證原則主張，藉由正當防衛(wèi)制止不法侵害，防衛(wèi)人替不在場的國家機關維護了法秩序的效力。④" ④Vgl. Kühl， Notwehr und Notwehrhilfe， JuS 1993， S. 180f; Günther， Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschlu， 1983， S. 305.對此，值得進一步追問的是，一般公民真的可代表國家來履行維護法秩序這一國家任務嗎？答案應當是否定的。通常而言，公民代替國家機關完成國家任務的前提條件是，普通公民比公務人員更適合完成國家任務，并且在公民完成國家任務的過程中，國家負有調整、指導與監(jiān)督的義務。⑤" ⑤更具體的論述，參見徐萬龍：《正當防衛(wèi)中法確證原則之批判》，載《環(huán)球法律評論》2021年第1期，第160頁。顯然，在正當防衛(wèi)中，上述兩個條件都無法滿足。既然法確證原則沒有說服力，那么“從法確證中無法推導出正當防衛(wèi)的輔助性”的批判意見也就失去了力量。

同樣地，個人保護原則也難以否定正當防衛(wèi)的輔助性。雖然正當防衛(wèi)和警察的危險防御都有保護法益之功效，但“既然效果相同，兩者間便應無先后的問題”這一說法卻是站不住腳的。相反的例子并不鮮見。比如，刑法和民法都有保護法益的作用，但刑法的輔助性被廣泛承認。

（三）防衛(wèi)權和警察權的分野

德國學者埃布爾（Erb）指出，正當防衛(wèi)就其性質而言是“公民-公民”間的權利，所涉及的是公民權利領域的界分，相應地，能修正或限制正當防衛(wèi)權的，也應是以界分公民權利領域為內容的民法或刑法規(guī)定，而警察法及警察權不涉及私人間權利領域之界分，故不會對私人的正當防衛(wèi)權有所影響。⑥" ⑥Vgl. Erb， Notwehr bei prsenter staatlicher Hilfe， FS-Nehm， 2006， S. 183.

的確，如果正當防衛(wèi)真的只牽涉“公民-公民”之間的關系，如同民法中的合同簽訂和履行一般，那么公法的規(guī)定及公權力確實不應對正當防衛(wèi)權的行使有影響。然而，如后文所言，以私人暴力為內容的正當防衛(wèi)，絕非只是“私”的權利，而與國家以及國家強制密切關聯：根據國家暴力壟斷原則，公民無實施私人暴力的原初權利，正當防衛(wèi)權存在的理由在于，在國家保護不足的情況下，憲法位階的國家保護義務要求國家或者說立法者設置正當防衛(wèi)這一容許規(guī)范以賦予公民實施私人暴力來制止不法侵害。由此可知，正當防衛(wèi)也涉及“國家-公民”之間的垂直關系。既如此，公法的規(guī)定便也有可能影響正當防衛(wèi)權的行使。因此，埃布爾的反對理由是不成立的。

（四）正當防衛(wèi)的輔助性會導致無根據的處罰

若肯定正當防衛(wèi)的輔助性，亦即“警察在場時，公民無正當防衛(wèi)權”，便會導出如下結論：在警察在場且能有效制止不法侵害的情況下，公民實施抵抗不法侵害的行為會遭受刑事處罰。對此，有學者認為，這一處罰沒有堅實基礎，“此時抵抗行為的可罰性基礎不是建立在法益損害之上，而僅在于對國家職權和管轄規(guī)定的違反?！倍?，讓人難以理解的是，“某一行為方式，在缺乏國家?guī)椭鷷r是合法的，為何會因警察的偶然在場，而突變?yōu)樾淌虏环??！雹? ①Pelz， Notwehr- und Notstandsrechte und der Vorrang obrigkeitlicher Hilfe， NStZ 1995， S. 306.

本文不認同上述觀點。如果我們同意“警察不在場”是正當防衛(wèi)權行使的消極條件，那么公民不顧警察在場而擅自實施會侵害他人法益的“防衛(wèi)行為”，是符合構成要件且違法的：第一，公民實施的對抗行為損害了他人法益，符合刑法上的構成要件；第二，由于正當防衛(wèi)權的行使條件未齊備，對抗行為的違法性便無法為正當化事由所排除，結果是，這一行為終局地具有違法性。由此可知，“公民不顧警察在場而實施的防衛(wèi)行為具有刑事不法”是階層論判斷規(guī)則的當然結論。至于“為何同一行為，會因為警察的在場與否而發(fā)生性質上的轉變”，根源在于警察在場與否會影響公民的正當防衛(wèi)權。

三、正當防衛(wèi)輔助性的證立

與上述否定觀點不同，文獻中的多數觀點對正當防衛(wèi)的輔助性持肯定態(tài)度，但在證立根據上尚有分歧。本文先對這些肯定論的既有理由予以介紹和評述，再就正當防衛(wèi)輔助性的證立提出自己的見解。

（一）肯定正當防衛(wèi)輔助性的既有理由

1.國家?guī)椭鷥?yōu)先思想普遍化

我國《民法典》第1177條對自助行為給予了明確規(guī)定：“合法權益受到侵害，情況緊迫且不能及時獲得國家機關保護，不立即采取措施將使其合法權益受到難以彌補的損害的，受害人可以在保護自己合法權益的必要范圍內采取扣留侵權人的財物等合理措施。”由自助行為制度中“來不及獲得國家?guī)椭被蛘哒f“不能及時獲得國家機關保護”這一要件可知，自助行為相對于國家?guī)椭跃哂休o助性：僅當“請求權人無法及時得到公權力救助”時，自助行為方可實施。一些學者認為，自助行為中所表達的“國家?guī)椭鷥?yōu)先”思想是一個可普遍化的原則，應適用于包括正當防衛(wèi)、緊急避險在內的所有私力救濟。②" ②Vgl. Suppert， Studien zur Notwehr und notwehrhnlichen Lage， 1973， S. 384.據此，只要警察在場，正當防衛(wèi)便不被允許。

然而，把自助行為中的國家?guī)椭鷥?yōu)先思想推而廣之于正當防衛(wèi)之上，并不合理。其一，自助行為中的輔助性要求為何可適用于正當防衛(wèi)之上，在文獻中一直未有詳盡的說理。關于此，值得注意的是德國民法學者許內曼（Schünemann）的觀點。許內曼主張，正當防衛(wèi)和自助行為之間雖是特殊法條和一般法條的關系，但“特殊法條的優(yōu)先適用”并不意味著一般法條不再發(fā)揮任何作用；相反，特殊法條是一般法條的具體化，一般法條的基本價值判斷仍應轉用到特殊法條之上。按照這一邏輯，自助行為作為基礎法條，其蘊含的“國家?guī)椭鷥?yōu)先”之思想也應轉用至作為特殊法條的正當防衛(wèi)之中，正當防衛(wèi)因之具有輔助性。③" ③Vgl. Schünemann， Selbsthilfe im Rechtssystem， 1985， S. 51ff.然而，許內曼的上述說理是有問題的。一般而言，兩個法條之間要成立一般法條和特殊法條之關系，需具有相互包容或交叉關系，而不能互斥或對立。④" ④參見張明楷：《法條競合與想象競合的區(qū)分》，載《法學研究》2016年第1期，第129頁。而觀自助行為和正當防衛(wèi)的要件設置可知，兩者明顯相互排斥：前者適用的是不法侵害已結束的情形，而后者則是不法侵害正在進行的情形。故自助行為和正當防衛(wèi)之間不可能是一般法條和特殊法條的關系。

其二，自助行為和正當防衛(wèi)之間不具有可類比性。自助行為的規(guī)范目的在于保障請求權的實現：當“請求權的實現”受到現實的威脅，且若不及時采取措施，請求權將可能永遠無法實現或實現難度異乎尋常時，請求權人可實施自助行為。⑤" ⑤參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016年版，第574頁。也就是說，自助行為主要針對的是債權的不履行。與此不同，在正當防衛(wèi)中，防衛(wèi)行為所抵抗的多為直接干涉、損害絕對權的行為，例如對生命權、健康權的侵犯。①" ①Vgl. Pelz， Notwehr- und Notstandsrechte und der Vorrang obrigkeitlicher Hilfe， NStZ 1995， S. 306.而且，正當防衛(wèi)情形中的危險要比自助行為中的危險更為急迫和重大。把從民法自助行為制度中推導出來的原則直接適用于更為激烈和急迫的正當防衛(wèi)情形，存在邏輯上的斷裂。

2.正當防衛(wèi)既有要件的應有之義

前述基于國家?guī)椭鷥?yōu)先思想的見解，是將正當防衛(wèi)的輔助性視作正當防衛(wèi)制度中獨立的要件。與此不同，部分學者雖然肯定私人的正當防衛(wèi)相對于國家危險防御的輔助性，卻并不將之作為完全獨立的要件，而是主張正當防衛(wèi)的輔助性從屬于正當防衛(wèi)制度中的既有要件。

一種見解認為，正當防衛(wèi)的輔助性從屬于正當防衛(wèi)的“時間條件”，即警察在場會對正當防衛(wèi)權的行使有所影響，且認為警察在場所影響的是不法侵害的現時性。②" ②Vgl. Suppert， Studien zur Notwher und notwehrhnlichen Lage， 1973， S. 282f.這一觀點為早期的德國學者所主張：黑爾敘納（Hlschner）提到，“如果國家能迅速地提供保護，或官方的人員提供了保護時”，③" ③Hlschner， Erster oder Allgemeiner Theil des Systems， 1858， S. 261.不法侵害的現時性要件便不再符合；貝尓納（Berner）則指出，“若國家可迅速提供保護，現時的危險便不存在”④" ④Berner， Die Notwehrtheorie， Archiv des Criminalrechts， 1848， S. 560.。相較于貝尓納、黑爾敘納，鮑曼（Baumann）也認為國家的幫助會影響現時性要件：鮑曼在判斷敲詐勒索行為的現時性時指出，被害人尚有充分的時間尋求警察的幫助，此時侵害不具有現時性。⑤" ⑤Vgl. Baumann，§53 StGB als Mittel der Selbstjustiz gegen Erpressung？， MDR 1965， S. 347.

然而，警察在場與不法侵害的現時性無關。我國學界普遍認為，不法侵害的現時性是指，“不法侵害已經開始但尚未結束”。其中，“已經開始”的意思是，侵害人已經著手實施侵害行為，或雖未著手但已使他人的合法權益直接面臨侵害的危險。而不法侵害結束的意思是，不法侵害的危險已被排除，既可以是指法益不再處于緊迫、現實的侵害或威脅之中，也可以是指不法侵害行為已不再可能侵害或者威脅法益了。⑥" ⑥張明楷：《刑法學》（上），法律出版社2021年版，第265頁。從上述定義可知，不法侵害的現時性要件所著眼的，是被害人的法益所面臨的危險有無及程度。而警察在場與否，并不會對這一點有所影響。

另有見解認為，正當防衛(wèi)的輔助性從屬于正當防衛(wèi)的限度條件，亦即警察在場的問題置于正當防衛(wèi)的必要性要件內解決。這一觀點的要旨為：警察的危險防御并不必然優(yōu)先于私人的正當防衛(wèi)，僅當警察危險防御和正當防衛(wèi)都可有效地制止不法侵害，并且相較于后者更為溫和時，警察的危險防御才優(yōu)先；而當警察不在場時，公民并無召喚警察前來的義務，可直接實施正當防衛(wèi)權。⑦" ⑦Vgl. Seebode， Gesetzliche Notwehr und staatliches Gewaltmonopol， FS-Krause， 1990， S. 385; Erb， Notwehr bei prsenter Staatlicher Hilfe， FS-Nehm， 2006， S. 181; Rudolphi， Rechtfertigungsgründe im Strafrecht， Gedchtnisschrift für Armin Kaufmann， 1989， S. 391f.顯然，在這一見解中，判斷公民是否有權實施正當防衛(wèi)的關鍵是，私人正當防衛(wèi)和警察危險防御在抵抗不法侵害時的有效性以及給侵害人造成的損害，而警察這一“官方的身份”其實沒有起到任何作用。如此一來，“警察在場”問題便和“有幫助意愿的第三人在場”問題無實質差別，這在很大程度上消解了“警察在場”問題的特殊性。

筆者認為，正當防衛(wèi)的輔助性問題無法在必要性要件中解決。此見解通過比較警察危險防御和私人正當防衛(wèi)的有效性和所造成的損害大小來決定優(yōu)先性。這種比較的前提是兩者具有同質性。本文認為，警察的危險防御和私人的正當防衛(wèi)在性質上是迥異的：前者是國家有組織的危險防御，而后者從根本上而言是作為填補國家有組織危險防御之不足的私人危險防御；在警察的危險防御之中，警察所履行的是國家任務，而正當防衛(wèi)則與國家任務無涉，防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為的目的僅在于保護自己或他人的法益。故而，把公屬性的警察危險防御和主要是私屬性的正當防衛(wèi)放在一起比較輕重，并不妥當。應當說，正當防衛(wèi)之必要性和輔助性是兩個不同層面的問題：前者所關心的是正確的防御措施為何；而后者所關心的則是不同主體防御權的位階問題，若將后者也塞入必要性要件，則是對必要性要件的“過度使用”。①" ①Vgl. Klingbeil， Die Not- und Selbsthilferechte， 2017， S. 90.

（二）本文觀點：基于國家暴力壟斷原則的證立

本文認為，正當防衛(wèi)的輔助性問題究其根本而言所涉及的是警察的危險防御這一“國家暴力”和私人正當防衛(wèi)這一“私人暴力”之間的關系，所要處理的問題是，當國家暴力在場時，應否容許私人暴力，故可從涉及私人暴力被容許之條件和限度的國家暴力壟斷原則（Staatliches Gewaltmonopol）②" ②在我國刑法學界，將Staatliches Gewaltmonopol翻譯成“國家暴力壟斷”是較為常見的譯法，參見王鋼：《出于營救目的的酷刑與正當防衛(wèi)》，載《清華法學》2010年第2期，第36頁；陳興良：《正當防衛(wèi)的司法偏差及其糾正》，載《政治與法律》2019年第8期，第49頁。也有少數學者將之翻譯為“國家壟斷暴力”。參見石家慧：《德國刑法中的正當防衛(wèi)制度》，載《中國應用法學》2018年第6期，第178頁。本文在此遵從主流的譯法。切入。國家暴力壟斷原則的基本內涵為，只有國家有權實施合法的身體暴力，非國家的暴力行使只有在例外情況下、根據國家的暴力許可方可進行。③" ③Vgl. Merten， Rechtsstaat und Gewaltmonopol， 1975， S.56; Burr， Notwehr und staatliches Gewaltmonopol， JR1996， S.230f; Kneihs， Privater Befehl und Zwang， 2004， S.55ff; Isensee， Das Grundrecht auf Sicherheit， 1983， S.25.在理解此原則時，需要注意三點。其一，國家暴力壟斷之中的暴力專指身體強制。身體強制既可指向人，如侵害他人的身體、生命；也可指向物，如毀壞他人財物。④" ④Vgl. Merten， Rechtsstaat und Gewaltmonopol， 1975， S. 61. 將精神侵害行為也納入暴力范疇的觀點，參見陳興良：《家庭暴力的正當防衛(wèi)》，載《政法論壇》2022年第3期，第79頁。據此標準可知，近來頗受關注的“網絡暴力”其實并非真正意義上的暴力。關于網絡暴力的系統研究，參見劉艷紅：《網絡暴力治理的法治化轉型及立法體系建構》，載《法學研究》2023年第5期。身體強制須達到“不可抗拒”的程度，即排除受害人的反抗意志，抑或使他人的意志屈服。⑤" ⑤Vgl. Isensee， Die Friedenspflicht der Bürger und das Gewaltmonopol des Staats， FS-Eichenberger， 1982， S. 24.就范圍而言，國家暴力壟斷中的暴力要廣于刑法中的暴力。⑥" ⑥Vgl. Isensee， Die Friedenspflicht der Bürger und das Gewaltmonopol des Staats， FS-Eichenberger， 1982， S. 24.譬如，在公共場所靜坐導致司機無奈掉頭，示威者跳入火車軌道迫使火車停運，雖非刑法意義上的暴力，卻已為國家暴力壟斷原則所關注。顯然，根據上述暴力定義，正當防衛(wèi)行為也在國家暴力壟斷原則所要調控的暴力之列。其二，國家暴力壟斷原則是一個規(guī)范性原則，而非描述性的事實。國家暴力壟斷原則并非指，國家已事實上壟斷了身體暴力，私人暴力在社會中不復存焉。這是不符合現實的。該原則所真正強調的是，國家對于身體強制權的實施擁有壟斷權（Monopolrecht），任何人或群體未經國家同意都不得實施暴力。⑦" ⑦Vgl. Klingbeil， Die Not- und Selbsthilferechte， 2017， S. 10.其三，國家暴力壟斷原則不意味著只有國家可實施合法的暴力。根據定義，只要獲得國家的同意，非國家的私人和團體也可實施身體強制。由此可推知，在國家暴力壟斷原則看來，個人并無實施暴力的原初之權，任何形式的私人暴力權都需獲得國家的同意，因此都源于國家。

國家暴力壟斷原則之所以被認可，是因為國家暴力壟斷是現代國家的必要條件和本質特征。⑧" ⑧參見韋伯：《學術與政治》，馮克利譯，三聯書店2013年版，第55頁; Merten， Rechtsstaat und Gewaltmonopol， 1975， S. 31.一方面，國家暴力壟斷是內在和平的條件。國家暴力壟斷意味著私人間暴力的禁止：公民不可以通過暴力來實現自己的權利，也不可用爭斗與拳頭來解決利益沖突。由此，和平秩序方能產生，而只有在和平的秩序中，基本的自由和安全方才有可能。另一方面，國家暴力壟斷是內在主權（innere Souvernitt）的前提。內在主權存在與否的判斷標準是國家權力的統一性：任何與國家權力相獨立的命令與強制權都不應存在。⑨" ⑨Vgl. Gusy， Rechtsgüterschutz als Staatsaufgabe， DV1996， S.575; Zippelius， Allgemeine Staatslehre， 17. Aufl，2017， §9， S. 56; Schimpfhauser， Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgabe， 2009， S. 69.理由在于，這些獨立的權力會質疑國家的統治地位，并威脅到法與命令的貫徹。而權力的統一離不開暴力壟斷：在暴力壟斷的進程中，地方勢力的命令與強制權被逐步地剝奪，國家最終成了權力的統一體。⑩" ⑩Vgl.Anter， Max Webers Theorie des modernen Staats， 3. Aufl.， 2014， S. 38; Isensee， Das staatliche Gewaltmonopol als Grundlage und Grenze der Grundrechte， FS-Sendler， 1991， S. 47.在此之后，國家與社會中的所有力量相比都更有優(yōu)勢，因此有能力在社會中貫徹自己的意志，也有能力禁止妨礙國家權力實施的、針對國家的私人暴力。正是上述作用使得國家暴力壟斷成為任何國家都不可能放棄的“至關重要的生存利益”。①" ①Vgl. Merten， Rechtsstaat und Gewaltmonopol， 1975， S. 33.

根據國家暴力壟斷原則，公民實施私人暴力原則上是被禁止的：公民不得通過私人暴力的方式來主張權利，也不得通過私人暴力的方式來消除利益沖突。由此可知，國家暴力壟斷原則對于私人暴力有“封禁效果”。既如此，關于正當防衛(wèi)，必須直面一個問題，即在全面禁止私人暴力的現代國家語境中，作為私人暴力的正當防衛(wèi)緣何得以存在？也就是說，國家暴力壟斷原則對私人暴力的封禁效果在正當防衛(wèi)處緣何被突破。

答案在于國家保護義務。所謂“國家保護義務”是指，國家應提供充足的保護使公民免遭他人的侵害。②" ②Vgl. Fabio， Risikoentscheidungen im Rechtsstaat， 1994， S. 43.國家保護義務可在憲法基本權利教義學中找到支撐。在我國憲法學界被普遍承認的是，基本權利除了是防御權之外，還是憲法上的客觀價值。③" ③參見張翔：《基本權利的規(guī)范建構》，法律出版社2017年版，第218頁。Alexy， Theorie der Grundrechte， 2.Aufl.，1994， S. 413ff.而基本權利所蘊含的客觀價值之實現除了會受到國家的干擾之外，還會受到私人之不法侵害的影響，有鑒于此，國家應采取積極的措施保護公民的基本權法益免遭第三人侵害，如此真正的自由才有可能實現。④" ④Vgl. Markus Mstl， Die staatliche Garantie für die ffentliche Sicherheit und Ordnung， 2002， S. 25.一般來說，國家是通過自身的組織機構來保護公民的，典型如警察的危險防御。然而，在現實世界之中，國家自身所提供的保護總是存在缺口的。在此種國家無法憑借自身的力量制止不法侵害的情形中，國家保護義務禁止國家這么做，即讓生命、身體完整性、財產等基本權法益處于完全無保護的狀態(tài)；此時，國家必須設置正當防衛(wèi)條款這等容許規(guī)范，授予公民實施私人暴力的權利，以此來補充缺席的國家?guī)椭褐挥羞@么做，國家才沒有違反國家保護義務。⑤" ⑤Vgl.Kneihs， Privater Befehl und Zwang， 2004， S.377; Merten， Rechtsstaat und Gewaltmonopol， 1975， S. 57.換言之，當國家自身無法保護公民的安全時，應通過設立正當防衛(wèi)條款這等容許規(guī)范來保護公民的基本權法益。

由以上內容可知，正當防衛(wèi)制度存在的意義在于填補國家保護的必然不足，以周延地保護基本權法益。據此可推知，國家保護和私人防衛(wèi)之間應存在嚴格順位關系：國家暴力壟斷原則上禁止任何形式的私人暴力，僅當國家之保護出現缺口時，才通過法律授予公民實施私人暴力權即正當防衛(wèi)權來抵擋他人的侵害。據此，面對正在進行的不法侵害，若警察在場且能充分地保障公民的安全，那么暴力應交由警察來實施，此時無正當防衛(wèi)存在的余地。僅當國家自身無法保障公民的安全時，公民才可能擁有正當防衛(wèi)權。也就是說，在有效的警察危險防御與私人的正當防衛(wèi)相競合（Konkurrenz）的情況下，警察的危險防御應優(yōu)先，私人的正當防衛(wèi)應排除。⑥" ⑥Vgl.Burr， Notwehr und Staatliches Gewaltmonopol， JR1996， S. 232; Seebode， Gesetzliche Notwehr und staatliches Gewaltmonopol， FS-Krause 1990， S. 387; Amelung， Die Rechtfertigung von Polizeivollzugsbeamten， JuS1986， S. 322.正當防衛(wèi)相對于警察的危險防御具有輔助性。

四、正當防衛(wèi)輔助性的具體展開

根據國家暴力壟斷原則證立正當防衛(wèi)的輔助性后，仍需進一步說明的是，正當防衛(wèi)輔助性的具體適用規(guī)則。對此，可分兩類情形討論，分別是“狹義警察在場”即“警察身處現場”，和“廣義警察在場”即“警察雖未在現場但能及時趕到”。

（一）狹義警察在場

在警察身處案發(fā)現場的情形中，根據警察的危險防御和私人的正當防衛(wèi)在防衛(wèi)效果和銳利程度上的不同，可區(qū)分為以下四種情形討論。

1.兩者都能有效地制止不法侵害，但警察的危險防御更溫和

第一種情形是警察的危險防御和私人的正當防衛(wèi)都能有效地制止不法侵害，但前者比后者更溫和，給侵害人造成的法益損害較少。其中，所謂的“有效地制止不法侵害”指的是可“快速、終局地制止不法侵害，且不會使防衛(wèi)人的法益受損。”①" ①Roxin， Strafrecht AT Band I， 4. Aufl.， 2006， § 15 Rn. 43.

在這一情形中，許多學者主張，警察的危險防御應當優(yōu)先，私人的正當防衛(wèi)應被排除，但理由不是“正當防衛(wèi)的輔助性”而是“正當防衛(wèi)的必要性”：根據正當防衛(wèi)的必要性，當數種防衛(wèi)措施同等有效的情況下，防衛(wèi)人應選擇最溫和的防衛(wèi)措施；據此，當警察的危險防御與私人的正當防衛(wèi)都有效時，應當選擇更為溫和的警察的危險防御。②" ②Vgl.Seebode， Gesetzliche Notwehr und staatliches Gewaltmonopol， FS-Krause， 1990， S. 385; Kühl， Strafrecht AT， 8. Aufl.， 2017， §7 Rn.120; Sengbusch， Die Subsidiaritt der Notwehr， 2008， S. 261.本文不同意這一見解。因為，自始需要討論的是，在判斷所謂“最溫和的措施”時，是否可將警察的危險防御納入選擇的范圍。如前文所述，警察的危險防御與私人的正當防衛(wèi)是異質的，且存在嚴格的順位關系，將兩者放在一起對比、權衡是不妥當的。本文認為，在這一“兩者都能有效地制止不法侵害，但警察的危險防御更溫和”的情形中，由于警察的危險防御能夠有效地阻止不法侵害，所以便不存在突破國家暴力壟斷的必要，警察的危險防御應優(yōu)先，公民不得實施正當防衛(wèi)。

2.兩者都能有效地制止不法侵害，但私人的正當防衛(wèi)更溫和

第二種情形是警察的危險防御和私人的正當防衛(wèi)都能同樣有效地阻止不法侵害，但私人的正當防衛(wèi)更溫和。根據多數觀點，此時警察的危險防御依舊優(yōu)先，公民不得實施正當防衛(wèi)。③" ③Vgl. Kühl， Strafrecht AT， 8. Aufl.， 2017， §7 Rn.121; Lesch， Notwehrrecht und Beratungsschutz， 2000， S. 62.而反對見解則認為，在此種情形中公民有權實施正當防衛(wèi)，所依據的理由是“比例原則”：在確定警察措施是否合乎比例原則時，應將有幫助意愿的私人考慮在內，若有幫助意愿的私人所采用的措施有效且更溫和，那么國家的措施就應讓位于私人措施，如此方符合比例原則，故在此情形中，警察的危險防御應讓位于私人的正當防衛(wèi)。④" ④Vgl. Sengbusch， Die Subsidiaritt der Notwehr， 2008， S. 266.

筆者認為，在這一“兩者都能有效地阻止不法侵害，但私人的正當防衛(wèi)更溫和”的情形中，由于警察的危險防御能有效地制止不法侵害，所以警察的危險防御應當優(yōu)先，公民不得實施正當防衛(wèi)。反對意見對“比例原則”存在誤解。在判斷警察的危險防御是否符合比例原則時，納入比較與權衡范圍的只能是其他種類的國家措施，而不包括有幫助意愿的私人行為，因為如前所述，由私人來履行國家任務是存在嚴格限制條件的，國家不能僅因私人措施更溫和就將國家任務交由他來實施。

3.兩者都能有效地阻止不法侵害，且兩者的銳利程度相同

第三種情形是警察的危險防御和私人的正當防衛(wèi)在防衛(wèi)效果上相同，都能有效地阻止不法侵害，給侵害人造成的法益損害程度也相同。此時，警察的危險防御應優(yōu)先，私人無權實施正當防衛(wèi)，在理論上幾乎沒有爭議。同樣沒有爭議的是，當警察危險防御的效果比正當防衛(wèi)更好時，例如前者能比后者更快地制止不法侵害，無論兩者的銳利程度如何，警察的危險防御都應當優(yōu)先。

4.警察不能、不愿、不應充分有效地阻止不法侵害

最后需要討論的是，當警察不能、不愿制止不法侵害以及因法律上的約束（如比例原則）而不應充分保障公民安全之時，公民可否實施正當防衛(wèi)。

當警察在場但不能、不愿制止不法侵害時，公民有權實施正當防衛(wèi)得到了普遍肯定。⑤" ⑤Vgl. Béguelin， Die Subsidiaritt der Notwehr als entscheidendes Kriterium für die Frage， ob Polizeibeamte sich auf § 32 StGB berufen dürfen， GA 2013， S. 483; Haas， Notwehr und Nothilfe， 1973， S. 299.因為，在此情形中，警察雖在場但并未提供充分的保護，這與警察不在場一般無二，⑥" ⑥Vgl. Béguelin， Die Subsidiaritt der Notwehr als entscheidendes Kriterium für die Frage， ob Polizeibeamte sich auf § 32 StGB berufen dürfen， GA 2013， S. 483.所以旨在填補國家保護之不足的正當防衛(wèi)應發(fā)揮作用。

有爭議的是警察“不應”提供有效保護的情形。所謂“不應”提供有效保護是指，囿于比例原則或者公法中的其他限制性規(guī)定，警察能有效制止不法侵害的手段被禁止實施。典型的例子如，行為人當著配有槍支的警察的面盜竊被害人財物后，攜帶贓物逃竄，由于事發(fā)突然，且行為人奔跑速度很快，在場警察無法追趕上，此時唯一制止侵害人逃跑拿回贓物的方法便是警察開槍射擊，但財產權和生命權兩者相差懸殊，根據比例原則，警察不應提供此種有效保護。①" ①在此例中涉及警察制止不法侵害的可能行為有二，分別是“通過追趕的方式制止不法侵害”以及“通過開槍射擊的方式制止不法侵害”。前者為“規(guī)范上允許但客觀上不能”的“不能有效制止不法侵害”，后者為“客觀上可能但規(guī)范上禁止”的“不應有效制止不法侵害”。本文在此處所重點關注的是后一行為。在此例中，假如被害人是專業(yè)的跑步運動員，其可以快速追上，將財物奪回。此種情況下，需要追問的是，被害人是否有權自行追上，將財物奪回呢？這便是在警察“不應”提供有效保護的情況下，公民可否徑直實施正當防衛(wèi)的問題。關于此，有力觀點主張，當警察由于比例原則等法律約束而不能有效制止不法侵害時，私人不得實施正當防衛(wèi)，否則警察危險防御的職權將遭到質疑。②" ②Vgl. Kühl， Strafrecht AT， 8. Aufl.， 2017， §7 Rn.121; Amelung， Die Rechtfertigung von Polizeivollzugsbeamten， JuS1986， S. 322.而少數觀點則肯定正當防衛(wèi)權的行使。在這一問題上，之所以會有正反觀點的交鋒，原因在于，警察的危險防御要受比例原則和其他額外限制性規(guī)定的約束，③" ③例如，根據《人民警察使用警械與武器條例》第7條和第9條，僅當有暴力行為時，警察方可使用警械、武器。按此，使用警械、武器來制止單純侵犯財產的不法行為，是被嚴格禁止的。這一類似于“武器對等原則”的限制，無法涵攝至適當性、必要性和均衡性三要件，并非比例原則的內容。故而，即便認為正當防衛(wèi)權也應受比例原則的限制，它也要比警察的危險防御權來得寬泛。參見徐萬龍：《論警察的正當防衛(wèi)：職務行為說之提倡》，載《南大法學》2022年第6期，第2頁。故比正當防衛(wèi)權更為狹窄。基于此，如下情形是可能出現的，即警察囿于比例原則等法律規(guī)定而不能充分保護被害人法益，而更為寬泛的正當防衛(wèi)權則能起到更好的保護作用。面對此種情況，不同學者便需在“公民權利保護”和“公權力危險防御權之專屬性”間權衡，不同的權衡結果造就了正反觀點。

本文認為，在警察囿于比例原則等法律規(guī)定而“不應”充分保護被害人的情形中，一概否定公民的正當防衛(wèi)權是不妥當的。在現實生活中，完全有可能的是，公民的正當防衛(wèi)比警察的危險防御能更為有效地保護被害人。典型的例子如，懷孕婦女因瑣事與被害人爭吵，一時情緒激動，便用剪刀頂住被害人脖頸處，周圍群眾報警，一名警察到達現場處理。由于懷孕婦女和被害人緊貼，并且情緒激動，稍加刺激便有可能奪人性命，并且婦女一直緊盯警察，現場民警除了迅速拔槍射擊外別無救助之法。然而，根據《公安機關人民警察佩帶使用槍支規(guī)范》第16條規(guī)定即“人民警察遇有下列情形之一的，不得鳴槍警告、開槍射擊：（一）發(fā)現實施犯罪的人為懷孕婦女、兒童的，但是使用槍支、爆炸、劇毒等危險物品實施暴力犯罪的除外”，不得開槍射擊。在此情形中，警察唯一有效的救助措施被禁止，屬警察“不應”提供有效保護的情形。此時，一現場圍觀群眾，位置在行為人背后，且有一定的擒拿格斗的經驗，若由他出手，有較大概率制服行為人。在此類例子中，如果以“尊重警察的危險防御權”為由禁止正當防衛(wèi)的實施，會使被害人的生命無法得到充分保障，這無異于是要求公民犧牲生命來尊重警察的權威。④" ④Vgl. Rudolphi， Rechtfertigungsgründe im Strafrecht， Gedchtnisschrift für Armin Kaufmann， 1989， S. 392.這樣的結論并不妥當。

根據上述結論，我們來分析案例1。在案例1中，羅思忠及其家人被王某某及其親戚朋友10余人圍毆時，警察雖在案發(fā)現場，卻未能有效地控制現場、及時制止不法侵害，故“警察的危險防御優(yōu)先”不再適用，羅思忠有權實施正當防衛(wèi)。

（二）廣義警察在場

在不法侵害正在進行或即將發(fā)生的場合中，更為常見的其實是“警察不在場”。在這種情況下，若想獲得警察的幫助，公民必須主動通知公安機關。在此，正當防衛(wèi)的輔助性問題所關注的是，若警察雖未身處現場但能及時趕到現場即“廣義在場”時，公民可否直接實施正當防衛(wèi)？

多數觀點認為，當警察不在場時，正當防衛(wèi)原則上不具有輔助性，公民可直接實施正當防衛(wèi)；除非可以毫不費力地（ohne weiteres）召喚警察前來。①" ①Vgl. Kühl， Strafrecht AT， 8. Aufl.， 2017， §7 Rn. 120.也有學者于此種情況下全面否定正當防衛(wèi)的輔助性，理由是：若要求受害者主動地尋求國家的幫助，無異于是讓他怯懦地躲到了國家的身后，這是可恥的退縮（schimplicher Rückzug）。②" ②Vgl.Seebode， Gesetzliche Notwehr und staatliches Gewaltmonopol， FS-Krause， 1990， S. 385.這一說法沒有道理。主動尋求國家的幫助、理性地沒有參與到沖突中去的人不應當被稱作“膽小鬼”，正當防衛(wèi)也不是用來證明公民勇氣和力量的地方。③" ③Vgl. Arzt， Notwehr， Selbsthilfe， Bürgerwehr， FS-Schaffstein， 1975， S. 84.

本文認為，只要警察不在場，無論不法侵害是否正在進行，也不管尋求警察的幫助是否“毫不費力”，正當防衛(wèi)都不再具有輔助性，公民可直接行使正當防衛(wèi)權。

1.防衛(wèi)情形的前階段

在防衛(wèi)情形的前階段，沖突雖未發(fā)生，但國家也應介入，因為國家有義務在法益遭受具體危險之前就阻止被計劃實施的犯罪行為。在此，需要研究的是：如果公民提前預見了不法侵害，是否須在沖突成為現實之前通知國家機關、主動尋求警察的幫助；若不這么做，之后的正當防衛(wèi)權是否會被限制甚至排除。

首先，從國家暴力壟斷原則中無法推出公民有主動尋求警察幫助的義務。國家暴力壟斷原則雖旨在促進和平的共同生活以及最大限度地限制私人暴力，但并未要求公民必須將不法侵害即將到來這一消息告知國家機關；相反，負有義務的是國家自身，它必須在具體危險的階段和具體危險的前階段主動、及時地提供保護、消除危險。④" ④Vgl. Sengbusch， Die Subsidiaritt der Notwehr， 2008， S. 288.

其次，在單純不尋求警察幫助的情形中，也不應適用挑唆防衛(wèi)（Notwehrprovokation）的法理來限制防衛(wèi)權。⑤" ⑤關于挑唆防衛(wèi)的原理和效果，參見陳璇：《克服正當防衛(wèi)判斷中的“道德潔癖”》， 載《清華法學》2016年第2期，第63頁。單純從因果的角度來看，若及時通知國家機關，事后的沖突便可避免：不通知國家機關這一不作為的確“導致”了沖突情形的出現。但是，單純不尋求警察幫助并非適格的挑唆行為。第一，公民并無主動尋求警察幫助的法律義務，因此不通知國家機關這一不作為不是構成挑唆防衛(wèi)所必要的違法行為。第二，在挑唆防衛(wèi)中，挑唆者與被挑唆者之間是存在精神接觸（geistiger Kontakt）的，通常的情形是，挑唆者通過言語或動作刺激了被挑唆者。而在單純不尋求警察幫助的情形中，預見不法侵害的公民在不報警時和事后的攻擊者之間既沒有碰面也沒有相互接觸。

據此，我們來分析前文的案例3。在案例3中，朱某預見韋某有可能對其實施不法侵害，卻并未通知國家機關。根據本文的觀點，朱某并沒有主動尋求國家?guī)椭牧x務，其不尋求國家?guī)椭@一不作為也不會對之后的防衛(wèi)權產生影響，因此以“朱某在得知韋某將要對其實施傷害時，應當首先向當地公安機關或有關部門報告尋求救濟”⑥" ⑥張寶、毛康林：《預見不法侵害并積極準備防衛(wèi)工具能否阻卻成立正當防衛(wèi)》，載《中國檢察官》2014年第11期，第11頁。為由否定朱某的正當防衛(wèi)權，是不正確的。

相類似的案例還有［杜衛(wèi)忠故意傷害案］⑦" ⑦杜衛(wèi)忠、戚奮堅故意傷害案，廣東省高級人民法院（2017）粵刑終290號刑事裁定書。

2016年5月11日零時許，被告人杜衛(wèi)忠在廣東省中山市石岐區(qū)湖濱路20號德信廣場三樓唐朝KTV大堂與被害人羅某1發(fā)生口角，隨后返回KTV房間，從被告人戚奮堅的包內取出一把刀藏在褲袋。同日1時許，被告人杜衛(wèi)忠、戚奮堅與被害人羅某1在KTV大堂再次相遇，杜衛(wèi)忠與羅某1隨即發(fā)生沖突并互毆，杜衛(wèi)忠持刀捅刺被害人羅某1的胸腹部，后逃離現場。同日上午11時許，被害人羅某1經送醫(yī)院搶救無效死亡。

關于杜衛(wèi)忠的行為是否成立正當防衛(wèi)，二審法院指出，“被害人對杜衛(wèi)忠的挑釁爭執(zhí)屬于公共娛樂場所的一般侵權行為，在案發(fā)場所也有雙方的朋友勸解，杜衛(wèi)忠本人有充足的條件進行報警，杜衛(wèi)忠在有條件采取其他合法手段制止被害人挑釁行為的情況下，持事先準備的刀具捅刺對方身體要害部位，屬于積極傷害對方身體的行為，該行為不具有正當防衛(wèi)的緊迫性和必要性，不具有成立防衛(wèi)過當的法定條件。”對此判決，筆者難以認同。根據該案的證人證言，被害人羅某1數次挑釁辱罵杜某，并且率先揮拳打向杜某。杜某回擊進而扭打在一起，在扭打的過程中杜衛(wèi)忠用隨身攜帶的刀具捅刺。從此案情來看，杜某回擊羅某的行為具有防衛(wèi)性質，至少應成立防衛(wèi)過當。二審法院所提到的在沖突發(fā)生之前“有充足條件報警”，根據本文的觀點，并不是否定正當防衛(wèi)權行使的合理理由。

2.不法侵害正在進行

當不法侵害正在進行而警察不在場時，被害人原則上可立即與不法侵害相對抗。如果此時要求被害人必須先主動尋求警察幫助的話，便意味著被害人在警察到達之前，必須容忍指向自己的不法侵害。但是，如此做法會損害公民的人格尊嚴①" ①參見陳璇：《正當防衛(wèi)與比例原則》，載《環(huán)球法律評論》2016年第6期，第43-44頁。和“免予恐懼的自由”。②" ②Ronagel， Grundrechte und Kernkraftwerke， 1979， S. 44ff.另一方面，從國家暴力壟斷原則中也不能推出，此種情形中正當防衛(wèi)應具有輔助性。其一，如前所述，從國家暴力壟斷原則中并不能推出公民有主動尋求警察幫助的義務。其二，即使被召喚的警察最終能趕到現場并能有效制止不法侵害，但相較于私人的正當防衛(wèi)，在時間上也是滯后的。這一時間差在大多數情況下會提高不法侵害的成功概率，使被害人承擔額外的風險，因此在此種情形中應肯定公民的正當防衛(wèi)權。

根據前面的論述，我們來分析“于歡故意傷害案”。在該案中，雖然沖突發(fā)生時警察與案發(fā)現場的空間距離非常近，但是于歡此時并沒有主動通知和尋求警察幫助的義務，即使這么做“毫不費力”。因此，面對限制人身自由的不法侵害，于歡有權實施正當防衛(wèi)。

相類似的案例還有［尚岐高故意殺人案］③" ③尚歧高故意殺人案，山東省高級人民法院（2014）魯刑三終字第73號刑事裁定書。相類似的案件還有鄧華春過失致人重傷案，廣東省中山市中級人民法院（2017）粵20刑終171號刑事裁定書。

因離婚事宜，尚岐高曾到百利豐公司找其妻馬某某商談。2012年11月19日下午，尚岐高駕駛面包車再次到百利豐公司內找馬某某，二人發(fā)生爭執(zhí)被人勸開，馬某某回公司繼續(xù)工作，尚岐高在公司門口停放的面包車上等候。百利豐公司經理金某甲為防尚岐高鬧事，遂打電話讓其弟金某乙到百利豐公司。當日17時許，金某乙及其朋友南某甲、徐某（另案處理）至百利豐公司。金某乙辱罵坐在面包車上的尚岐高引發(fā)爭執(zhí)，尚岐高遂持刀下車與金某乙等人廝打。期間，尚岐高持刀朝金某乙的左胸部捅刺一刀，致金某乙心臟破裂，因心包填塞及失血性休克死亡。

關于尚岐高的行為是否具有防衛(wèi)性質，山東省高級人民法院提出，“本案中，雖然被害人等有通過車窗用手扇打上訴人的行為，但上訴人身處鎖閉的車廂內，其生命健康尚不存在被侵害的現實危險，完全有條件采取鎖閉車窗、報警等合法手段維護自己權益，其持刀下車捅刺手中并無任何工具的被害人，導致他人死亡后果的發(fā)生，其行為不構成正當防衛(wèi)?！?/p>

在該案中，法院以“被告人有條件通過報警維護自己的權益”為由，否定了尚岐高反擊行為的防衛(wèi)性質。筆者認為這一理由并不妥當。根據本文的見解，當警察不在場時，公民并無報警召喚警察前來的義務，故而“在沖突發(fā)生時有條件報警”并非否定正當防衛(wèi)權的適格理由。

為了更清楚地展示正當防衛(wèi)輔助性的具體規(guī)則，本文以圖表總結如下：

五、結論

正當防衛(wèi)的輔助性在我國刑法學界尚屬陌生的主題。本文基于國家暴力壟斷原則，嘗試對正當防衛(wèi)的輔助性進行了證立：作為私人暴力的正當防衛(wèi)和作為國家暴力的警察危險防御兩者間有嚴格的順位關系，前者相對于后者處于輔助性、補充性的地位。正當防衛(wèi)輔助性的具體適用規(guī)則為：當警察身處現場時，若警察可有效地制止不法侵害，公民不得實施正當防衛(wèi)，除非警察不能、不愿、不應有效地制止不法侵害；當警察不在現場但能及時趕到時，無論不法侵害是否正在進行，也不論尋求警察的幫助是否“毫不費力”，公民皆無通知、等待警察到來的義務，而可直接實施正當防衛(wèi)。在上述結論之外，本文的研究還可提供的啟示是：正當防衛(wèi)作為一種私人暴力，在理解它時，應注意其與國家暴力典型如警察權之間的關聯和互動，如此方能準確地回答正當防衛(wèi)制度中所蘊含的根本問題，即在全面壟斷暴力的現代國家語境中，作為私人暴力的正當防衛(wèi)緣何得以存在。明白這一點，會對正當防衛(wèi)教義學的研究有所裨益。

On the Subsidiarity of Self-Defense： Theoretical basis and Application of Rules

Xu Wan-long

Abstract： The problems concerning the subsidiarity of justifiable defense is about that when the police are present， whether citizens have the right to exercise justifiable defense. The opinions that completely reject the subsidiarity of self-defense based on the legality principle， the legal basis of self-defense and the distinction between self-defense and police power are not persuasive. The key to answering this question lies in clarifying the self-defense， which is private violence， and the police’s defense against dangerous， which is national violence. According to the principle of state monopoly on violence， the legitimacy of self-defense is to fill the deficiency of national protection. Therefore， compared with police power， the private self-defense is in a supplementary position， which means that there is a strict sequence relation between the police power and private self-defense. When the police are on the accident spot and the police can effectively stop unlawful infringement， citizens will have no right to self-defense；While when the police are not on the accident spot but still they can arrive in time， citizens can directly use the right of self-defense， because citizens have no duty to notify and wait for the arrival of the police.

Keywords： Self-defense; Subsidiarity; the Limits of Self-defence; Private Violence; the Principle of State Monopoly on Violence

（責任編輯：王" ?。?/p>