算法時代警察權(quán)的隱性擴張及其應(yīng)對

本文系國家社會科學(xué)基金項目“數(shù)字政府時代警察預(yù)防性收集、處理個人信息的程序構(gòu)建研究”（項目編號：22BFX067）的階段性成果。

內(nèi)容摘要：以算法預(yù)測和算法偵查為主要形態(tài)的算法警務(wù)日漸勃興，在算法驅(qū)動下，警察權(quán)的作用節(jié)點從傳統(tǒng)的危害防止階段前移到風(fēng)險預(yù)防階段，警察決策的個別化機制加入了自動化方式，警察的數(shù)據(jù)分析職權(quán)亦脫離了數(shù)據(jù)收集職權(quán)。由于警察法上數(shù)據(jù)型權(quán)利的確權(quán)停滯、維穩(wěn)體系中算法配置的路徑依賴以及警務(wù)算法監(jiān)管的體制性障礙，算法對警察權(quán)的強化效應(yīng)并未被我國法治體系所感知，漸呈隱性擴張之勢。應(yīng)對算法時代警察權(quán)的擴張，應(yīng)當(dāng)以權(quán)力顯性化為規(guī)制目標(biāo)，在法規(guī)范上以數(shù)據(jù)型權(quán)利形塑警察算法型強制措施，以場景類型匹配算法決策的效力，以預(yù)防性行政訴訟來加強算法決策的外顯，以“剩余風(fēng)險”控制警察預(yù)防任務(wù)的過度前移。在配套制度上，則以“技術(shù)監(jiān)管銜接規(guī)范授權(quán)”為主要路徑，包括以算法清單制度收縮警察任務(wù)的擴張邊界，以算法技術(shù)的全過程監(jiān)管機制加強算法警務(wù)的可溯源性，以警務(wù)算法專責(zé)監(jiān)督機構(gòu)來確保算法技術(shù)監(jiān)管的落地。

關(guān)鍵詞：算法警務(wù)；風(fēng)險預(yù)防；警察權(quán)；算法決策；算法監(jiān)管

中圖分類號：D922.14 """"""文獻標(biāo)識碼：A ""文章編號：2095-7076（2024）01-0055-14

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2024.01.005

算法技術(shù)的爆發(fā)式增長引發(fā)了犯罪治理思維的變革，精算司法與精準(zhǔn)治理成為警察活動的新面相。一方面，基于大數(shù)據(jù)的算法可以揭示犯罪形成過程中的關(guān)鍵環(huán)境與誘發(fā)因素，進而為犯罪的預(yù)防與控制提供結(jié)構(gòu)化方案；另一方面，刑事訴訟過程中，大數(shù)據(jù)證據(jù)和大數(shù)據(jù)偵查方法運用也日趨成熟。以算法為基礎(chǔ)的智慧警務(wù)正成為我國警務(wù)改革的主要方向之一。然而技術(shù)上的創(chuàng)新并不意味著法律上的自動授權(quán)，在算法助力警察權(quán)運行的現(xiàn)實背景下，仍然要考量警察權(quán)規(guī)制上的與時俱進，謹(jǐn)防警察權(quán)在算法面紗下的隱性擴張。不過相比較私法領(lǐng)域?qū)λ惴ㄆ缫暸c算法透明的場景化研究，公法領(lǐng)域的算法規(guī)制大多停留在一般性的行政法原理層面，而“以行政機關(guān)為代表的公權(quán)力主體利用大數(shù)據(jù)及相應(yīng)技術(shù)而進行公共管理、風(fēng)險監(jiān)控、行政執(zhí)法、社會服務(wù)的實踐，已展現(xiàn)了一幅數(shù)字行政的宏大愿景”①" ①王錫鋅：《數(shù)治與法治：數(shù)字行政的法治約束》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2022年第6期，第18頁。。其中，警察法基于其“學(xué)科移動與融合”的部門行政法特色②" ②參見余凌云：《警察法講義》（第二版），清華大學(xué)出版社2020年版，第21頁。，算法嵌入警察權(quán)的表現(xiàn)形式與作用機理尚存在行政場景下的差異，只是目前研究成果尚未突出警察法原理的回應(yīng)，要么被個人信息保護的一般性原則和制度所吸收，要么被淹沒在一般的秩序行政原理下，缺乏問題意識的共鳴與研究路徑上的統(tǒng)合，為了更全面地反映算法嵌入警察權(quán)后的新特點、新特征，有必要加強對算法時代警察權(quán)隱性擴張趨勢的分析，并從警察法原理層面予以反思與展望。

一、算法警務(wù)的實踐類型

算法對警務(wù)的滲透首先表現(xiàn)在執(zhí)法手段的變化上，一方面，基于算法的犯罪預(yù)測及其早期干預(yù)成為預(yù)測性警務(wù)的核心機制；另一方面，以算法透視復(fù)雜犯罪網(wǎng)絡(luò)及其關(guān)聯(lián)行為成為算法偵查的核心機制。

（一）算法預(yù)測

在前大數(shù)據(jù)時代，警察對犯罪的感知能力有限，除了依靠巡邏及線人情報外，警察缺乏大規(guī)模預(yù)判犯罪的能力。在警務(wù)策略上，形成以案件為中心的被動反應(yīng)機制（Reactive Policing）?！皬娬{(diào)在特定犯罪事件發(fā)生后對其作出反應(yīng)，根據(jù)來自警察組織外部的請求調(diào)動資源，并側(cè)重于特定犯罪事件的因果細(xì)節(jié)調(diào)查。”①" ①David Weisburd etc， Proactive Policing： a Summary of the Report of the National Academies of Sciences， Engineering， and Medicine. 14th Asian Journal of Criminology（2019）， p. 146.為了快速查獲犯罪嫌疑人，接到報警后的反應(yīng)速度成為衡量被動反應(yīng)式警務(wù)的重要指標(biāo)，然而再快的反應(yīng)速度也無法挽回已經(jīng)造成的損失。恐怖主義的“以小博大”策略一度讓警方和安全部門處于十分被動的地位，迅速的事后處置和調(diào)查并不能遏制恐怖主義的發(fā)生，也不能消弭恐怖主義造成的消極影響。與此同時，網(wǎng)絡(luò)犯罪、有組織犯罪等犯罪形態(tài)愈來愈隱蔽化，犯罪黑數(shù)問題也開始凸顯，而警方的執(zhí)法資源不可能無限增長。為此，各國努力尋求新的警務(wù)改革，一方面，將預(yù)防犯罪作為警務(wù)工作的重點，從強調(diào)快速反應(yīng)轉(zhuǎn)向提前干預(yù)；另一方面，通過“無警力增長的改善”戰(zhàn)略來摒棄過去粗放式的人力巡查模式，警務(wù)技術(shù)的開發(fā)重點也從警察武力的“硬件”轉(zhuǎn)移到情報分析的“軟件”。

隨著大數(shù)據(jù)留痕和自動化算法的雙重躍進，算法預(yù)測性警務(wù)迎來了契機。在算法的支持下，警察可以預(yù)測關(guān)于“犯罪風(fēng)險增加的地點和時間”“未來有犯罪風(fēng)險的個人”，創(chuàng)建“準(zhǔn)確匹配可能的罪犯與特定過去犯罪的人的檔案”，或識別有成為犯罪受害者風(fēng)險的群體或個人。②" ②Janet Chan， Is Big Data challenging criminology？， 1th Theoretical Criminology（2016）， p. 27.美國預(yù)測性警務(wù)中以犯罪地點為對象的“PredPol”工具③" ③Andrew G. Ferguson. Policing Predictive Policing. 5th Washington University Law Review（2017）， p. 1124.和以風(fēng)險區(qū)域為對象的“HunchLab”工具④" ④Benbouzid， B. To Predict and to Manage. Predictive Policing in the United States. 1thBig Data amp; Society（2019）， pp. 1-13.是算法預(yù)測的代表性技術(shù)。同域外經(jīng)驗相比，我國預(yù)測性警務(wù)除了涵蓋一般性犯罪預(yù)測外，還在社會綜合治理體系和維穩(wěn)領(lǐng)域有所應(yīng)用。在反電詐機制中，被害風(fēng)險分析已經(jīng)成為我國預(yù)測技術(shù)積累最為成熟的領(lǐng)域之一。在基層治理中，對矛盾糾紛的分類管理與預(yù)警正逐漸演化為我國預(yù)測性警務(wù)的特色“預(yù)防版塊”?？梢哉f，在算法驅(qū)動下，傳統(tǒng)警察預(yù)防性行政正向數(shù)字化和計算化邁進，算法預(yù)測將會成為警察預(yù)防性行政活動的主要策略和形態(tài)。

（二）算法偵查

除了在預(yù)防犯罪方面有所作為，在刑事追訴中算法亦開始展現(xiàn)其在偵查與證明上的功用。任何犯罪都會留下行為痕跡，從傳統(tǒng)的物質(zhì)痕跡到如今的數(shù)據(jù)痕跡，算法開啟了數(shù)據(jù)痕跡的多樣化運用場景。

偵查工作的核心任務(wù)就是查明人和證明事⑤" ⑤參見鄭海：《刑事案件偵查中“發(fā)現(xiàn)人”與“證明事”的融合》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2016年第5期，第81-86頁。。在查明人的維度上，算法一方面基于不同的運算模型來挖掘犯罪事件之間及其與日常生活的關(guān)聯(lián)性，進而縮小偵查范圍或是預(yù)判下一次犯罪行為。例如銀川市公安局利用嫌疑人去云南乘坐飛機，而返回時開車的交通大數(shù)據(jù)，分析嫌疑人的這一軌跡模式可能是去交易毒品，通過3年的線索經(jīng)營，完整地獲取了嫌疑人的毒品犯罪網(wǎng)絡(luò)。⑥" ⑥參見申東：《銀川公安利用經(jīng)營近3年“死線索”破販毒大案》，載央視網(wǎng)，https：//news.cctv.com/2019/06/12/ARTIzlEibvzOVDLYYJmoh3qi190612.shtml.2023年12月15日訪問。在算法可以總結(jié)犯罪行為模式的技術(shù)支撐下，通過算法來執(zhí)行立線偵查的策略已經(jīng)有了充足的操作空間。另一方面，算法亦可以通過強力的監(jiān)控能力從犯罪嫌疑人的社交關(guān)系、位置軌跡、興趣愛好等方面查清犯罪嫌疑人的身份以及所在地進而為緝捕犯罪嫌疑人提供多角度的決策依據(jù)。就證明事實而言，算法可以借助大數(shù)據(jù)的挖掘技術(shù)形成彈劾性證據(jù)、補強性證據(jù)以及間接證據(jù)等證明功用。①" ①參見林喜芬：《大數(shù)據(jù)證據(jù)在刑事司法中的運用初探》，載《法學(xué)論壇》2021年第3期，第27-28頁。而在司法裁判中，許多法院亦將算法分析的結(jié)論看成鑒定意見的證據(jù)形式。②" ②參見鄭飛、馬國洋：《大數(shù)據(jù)證據(jù)適用的三重困境及出路》，載《重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第6期，第207-209頁。除此之外，在抽樣取證中算法可以通過基于抽樣統(tǒng)計的計算邏輯，保證抽樣的同質(zhì)性和可代表性。例如在電信詐騙的證明中，“根據(jù)犯罪嫌疑人線下行為的典型特征，確定樣本的要求，進而區(qū)分線上線下行為的合法性。這個識別、描摹和驗證的過程，很大程度上依靠算法技術(shù)的支撐”③" ③楊帆：《海量證據(jù)背景下刑事抽樣取證的法治應(yīng)對》，載《法學(xué)評論》2019年第5期，第111頁。。算法在抽樣取證中穩(wěn)定了抽樣的經(jīng)驗法則，從而為全部犯罪事實的推定提供基礎(chǔ)性證據(jù)信任機制。

二、何以擴張：算法權(quán)力嵌入警務(wù)后的增強效應(yīng)

算法技術(shù)對警察權(quán)的影響并不止于執(zhí)法手段的變化，算法在嵌入警務(wù)后還逐漸改變了警察權(quán)運行的邏輯和權(quán)力結(jié)構(gòu)，由此產(chǎn)生了算法警察權(quán)的擴張。

（一）警察任務(wù)的前移：從危害防止到風(fēng)險預(yù)防

警察任務(wù)是判斷一國警察權(quán)強弱的邏輯起點，在警察制度史上，警察曾長期是內(nèi)務(wù)行政的代名詞，警察即等于公共事務(wù)的管理（politeia）。④" ④參見蔡震榮：《警察法總論》，一品文化出版社2012年版，第23頁。在16世紀(jì)后，隨著國家內(nèi)務(wù)行政的分化，警察得以從軍事、財政等領(lǐng)域分離出來，進而出現(xiàn)所謂“脫警察化”現(xiàn)象。此時，警察任務(wù)雖得以縮限，但囿于現(xiàn)代行政概念尚未形成，警察任務(wù)仍然遍布于社會經(jīng)濟領(lǐng)域，產(chǎn)生了諸如風(fēng)俗警察、市場警察、文化警察及宗教警察等概念。⑤" ⑤參見陳鵬：《公法上警察概念的變遷》，載《法學(xué)研究》2017年第2期，第24-27頁。警察仍然發(fā)揮著內(nèi)務(wù)行政的主要職能。直至資產(chǎn)階級革命時期，隨著對警察國的反思以及對公民權(quán)利的重視，“脫警察化”被進一步提上日程，以1882年普魯士的“kreuzberg案”為轉(zhuǎn)折點，警察任務(wù)在秩序行政中被進一步分離為“防止公共安全或秩序之危害”，并以危害防止不可遲延性以及強制力經(jīng)常行使之必要性⑥" ⑥參見李震山：《警察行政法論——自由與秩序之折中》，元照出版公司2009年版，第254-255頁。標(biāo)準(zhǔn)來進一步分離警察在秩序行政中的任務(wù)屬性，并由此而生成了行政協(xié)助的輔助任務(wù)構(gòu)造。警察機關(guān)只有在輔助性、被動性以及程序性的條件下，才能夠?qū)嵤┯邢薜膮f(xié)助行為。

算法的嵌入使得警察對社會運行的感知能力和監(jiān)控能力大為加強。算法對犯罪行為的感知已經(jīng)從犯罪即將發(fā)生的危害急迫性階段提前到了促使犯罪發(fā)生的風(fēng)險形成階段，有犯罪傾向的個人、形成犯罪熱點的地區(qū)、缺乏強力監(jiān)管的失序環(huán)境都能被算法識別成犯罪的風(fēng)險因素。能力提升帶動了警察任務(wù)的前移，傳統(tǒng)的危害防止任務(wù)正在朝著風(fēng)險預(yù)防的前沿階段邁進。雖然德國警察法學(xué)上認(rèn)可風(fēng)險社會變遷“漸有將警察任務(wù)擴張至預(yù)先發(fā)動職權(quán)澄清風(fēng)險的情狀，并采取相關(guān)必要措施的趨勢”⑦" ⑦李寧修：《警察存取預(yù)防性資料之職權(quán)與個人資料保護：以監(jiān)視器之運作模式為例》，載《臺大法學(xué)論叢》2019年第6期，第394頁。，但預(yù)防性理念的擴張是否有重回“警察國”的擔(dān)憂又成為新的問題。一方面，相比較危害防止概念，犯罪風(fēng)險是一個社會建構(gòu)的產(chǎn)物，既無法轉(zhuǎn)化成為警察法上的心證門檻，又無法在程序上加以表征和規(guī)制，如何在行政權(quán)內(nèi)部建構(gòu)出犯罪風(fēng)險治理的任務(wù)體系并識別其組織法框架是一件極為困難的事情。另一方面，在具體操作層面，犯罪風(fēng)險與其他風(fēng)險行政并不是涇渭分明。在規(guī)范上，行政違法與刑事不法亦具有可罰性上的通約性并由此而形成了行政犯認(rèn)定上的行政不法先置以及程序上的行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制。⑧" ⑧參見孫萬懷、孫韶逸：《法定犯的擴張與適用的限縮——以生產(chǎn)、銷售假藥罪的修改為例》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第5期，第72頁。這種風(fēng)險領(lǐng)域的高度競合使得算法在沒有人工干預(yù)和政策指引的情況下很難有效區(qū)分警察行政與其他秩序行政中的風(fēng)險，進而將算法的觸角延伸到其他行政領(lǐng)域，侵蝕了其他行政機關(guān)的任務(wù)邊界。

（二）決策結(jié)構(gòu)的復(fù)進：從個別化決策到自動化決策

正當(dāng)程序是公法的核心價值之一，無論是警察行政執(zhí)法還是刑事偵查，如何作出公正合理的決策既是正當(dāng)程序的組成部分，亦是正當(dāng)程序得到實現(xiàn)的終端表現(xiàn)。正當(dāng)程序下的決策要求警察根據(jù)個案作出個別化的決策，亦即警察是在個案情境下從特定對象暴露出的信息判斷其與已知或者未知案件的聯(lián)系，從而在內(nèi)心建構(gòu)一個可供懷疑的具體理由。“個別化的懷疑是指國家應(yīng)該根據(jù)每個公民自己獨特的行為、性格、思想和情況來判斷每個公民。國家的判斷不應(yīng)該建立在刻板印象、假設(shè)、關(guān)聯(lián)內(nèi)疚或其他概括之上?！雹?"①Andrew E. Taslitz， What Is Probable Cause， and Why Should We Care？： The Costs， Benefits， and Meaning of Individualized Suspicion， 73Law and Contemporary Problems（2010）， p. 145.因此，個別化懷疑不僅是警察適用強制措施的心理支持機制，亦是防止執(zhí)法歧視或是濫用警察權(quán)的一種決策制約機制。比如，在“特里訴俄亥俄”案件中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為警察必須根據(jù)涉及所觀察的特定人的具體事實提出合理的懷疑。②" ②David A. Harris， Particularized Suspicion， Categorical Judgments： Supreme Court Rhetoric Versus Lower Court Reality Under TerryV. Ohio， 6th ST. Jones Law Review（1998）， p. 972.

在前大數(shù)據(jù)時代，警察的個別化決策基于因果律而展開，懷疑對象表現(xiàn)出來的可疑行為是“果”，與特定犯罪的關(guān)聯(lián)性是“因”，因果律不僅考慮相關(guān)性，還要求這種相關(guān)性可以具體到特定犯罪與特定嫌疑人身上，形成特定化鏈接并能夠加以解釋。這就需要警察在時間和空間上不斷接近現(xiàn)場，正因為如此，警察個別化調(diào)查的強度才能決定諸如“合理懷疑”“相當(dāng)理由”的懷疑層級。然而，算法警務(wù)中的相關(guān)性計算忽略了警察執(zhí)法的個別化情景，在吸收犯罪學(xué)的一般原理進行分析時，亦沒有考慮其中存在的偶然性，警察在未進行個別化調(diào)查的情況下，算法即已給出了犯罪“嫌疑”的值域。由于缺乏具體的適用環(huán)境，對于一線警員而言，很難理解這種相關(guān)性的判斷方式，“算法可以發(fā)現(xiàn)結(jié)果和多個預(yù)測因子之間的復(fù)雜非線性關(guān)系，而這種發(fā)現(xiàn)是現(xiàn)有犯罪學(xué)理論無法解釋的”③" ③Janet Chan， Is Big Data challenging criminology？ 1th Theoretical Criminology（2016）， p. 27.。算法之下的嫌疑判斷超越了警察個體的決策知識體系，卻能給警察采取干預(yù)行動提供借口，而決策過程本身就具有一定的內(nèi)隱性，“決策發(fā)生在具體行政行為發(fā)生之前，從外形上來說并不具備具體行政行為的要件，顯然也并非抽象行政行為，只能作為行政機關(guān)的內(nèi)部決策”④" ④張凌寒：《算法自動化決策與行政正當(dāng)程序制度的沖突與調(diào)和》，載《東方法學(xué)》2020年第6期，第7頁。。當(dāng)隱藏在自動算法之下的合理懷疑不再是基于具體的事實，個別化決策的機制就會被破壞，其維持的正當(dāng)程序價值就會喪失，警察法上為強制措施所定制的決策門檻也將同時失去制約作用。

（三）權(quán)能形態(tài)的溢出：從數(shù)據(jù)收集到數(shù)據(jù)分析

在前算法時代，警察的數(shù)據(jù)型職權(quán)并不豐富，主要集中在個人信息數(shù)據(jù)的收集領(lǐng)域，對數(shù)據(jù)收集行為的權(quán)利干預(yù)性也主要是從元數(shù)據(jù)本身的屬性來判定。例如美國司法系統(tǒng)曾長期將手機等電子產(chǎn)品視為封閉的容器，允許警察在附帶搜查時進行無證檢視。但在2014年的Riley v. California案中，美國聯(lián)邦最高法院卻認(rèn)為即使是在附帶搜查中，手機的搜查也必須有單獨的令狀，⑤" ⑤參見蔣勇：《大數(shù)據(jù)背景下我國電子數(shù)據(jù)的附帶搜查問題研究——以美國法上的判例為參照》，載《蘭州學(xué)刊》2019年第5期，第103-108頁。并強調(diào)現(xiàn)代電子產(chǎn)品所包含的信息數(shù)據(jù)在量和質(zhì)上都是封閉容器所不能比擬的，“手機既不像雪茄盒，也不像一個錢包，不能簡單地認(rèn)為是一種物體里保存另一種物體，因而不應(yīng)當(dāng)歸類為封閉容器”⑥" ⑥ElizabethS. Myers， Containing Cell Phones： Restoring the Balance between Privacy and GovernmEnt Interests in Fourth Amendment Cell Phone Searches Seizures， 1th Suffolk U.L.Rev（2015）， p. 22.。

但這種基于元數(shù)據(jù)屬性的判定標(biāo)準(zhǔn)在算法時代已經(jīng)呈現(xiàn)出其局限性，一方面，算法的效用已經(jīng)突破單一的元數(shù)據(jù)內(nèi)容，通過數(shù)據(jù)挖掘、數(shù)據(jù)比對等方式可以發(fā)現(xiàn)過往人力分析所不能察覺的關(guān)聯(lián)性并以超越元數(shù)據(jù)內(nèi)容的深度進一步指向個人隱私。另一方面，算法的快速運算和批量運算，使得警察可以同步察覺社會運行中的異常，警察權(quán)不僅可以全時空在場，而且更為隱蔽。這是單一的數(shù)據(jù)收集職權(quán)所不能囊括的，這種基于數(shù)據(jù)分析而產(chǎn)生的隱私干預(yù)效果，對基于元數(shù)據(jù)屬性判定的傳統(tǒng)方法論帶來了重大挑戰(zhàn)。實際上，早在2012年“瓊斯案”中美國聯(lián)邦最高法院就有法官在反對意見中提出了“馬賽克理論”，該理論認(rèn)為“原本片段化的離散數(shù)據(jù)可能沒有數(shù)據(jù)價值，但其會像個別而細(xì)小的瓷磚那樣，借由信息的聚合、累計與分析，得以了解信息之間的彼此相關(guān)性，進而拼湊出一幅完整的馬賽克圖案”①" ①王仲羊：《GPS偵查的法律規(guī)制》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第4期，第46頁。。只是當(dāng)時的數(shù)據(jù)分析仍然是靠人力來完成的，在沒有強力算法的支持下，人力型數(shù)據(jù)分析的實際效能還達(dá)不到“馬賽克理論”所描繪的個人信息拼湊場景，這也制約了該理論的影響力。不過，在2018年的“卡朋特案”中，“馬賽克理論”被激活，美國聯(lián)邦最高法院最終在權(quán)衡之下拒絕機械適用隱私判定中的“第三方披露原則”，認(rèn)為個人手機基站位置的單一信息雖不具備憲法第四修正案“隱私的合理期待”，但其分析價值遠(yuǎn)大于之前判例中的通話記錄，“長達(dá)127天的位置資訊，綜合其他資訊后，可以推演詳盡的個人位置地點”②" ②溫組德：《調(diào)取歷史性行動電話基地臺位置資訊之令狀原則》，載《月旦法學(xué)雜志》2020年第2期，第137頁。。這就間接承認(rèn)了“馬賽克理論”，并將隱私保護的目光從數(shù)據(jù)收集轉(zhuǎn)移到數(shù)據(jù)分析環(huán)節(jié)。而算法作為數(shù)據(jù)分析的能量聚合者，其分析效果逐漸擺脫元數(shù)據(jù)屬性的約束，數(shù)據(jù)分析職權(quán)也因此逐漸成型。

三、何以隱性：我國算法警察權(quán)規(guī)制的系統(tǒng)漏洞

算法警察權(quán)的擴張必須為法治體系所感知和捕獲，才能實現(xiàn)規(guī)制上的動態(tài)平衡，一旦這種權(quán)力的擴張以隱性的方式運行運作，不僅公民權(quán)利受到嚴(yán)重威脅，原有的執(zhí)法、司法秩序也會受到極大沖擊，從而形成法治上的隱憂。而我國當(dāng)前警察權(quán)的規(guī)制體系存在極大系統(tǒng)漏洞，無法及時回應(yīng)算法警務(wù)的新變化，警察權(quán)的隱性擴張已見雛形。

（一）數(shù)據(jù)分析職權(quán)的缺失導(dǎo)致權(quán)能捕捉上的失效

算法帶來的權(quán)能溢出效應(yīng)并沒有在我國警察法上得到體現(xiàn)。一直以來，數(shù)據(jù)分析都被視為公安情報工作范疇，不僅具有秘密性，也具有內(nèi)部性，很難進入警察法視野中。在警察行政法層面，盡管我國已經(jīng)將預(yù)測性算法用于預(yù)防性安全治理中，但數(shù)據(jù)分析職權(quán)仍然無跡可尋。在警察偵查領(lǐng)域，雖然技術(shù)偵查規(guī)范和電子取證規(guī)范涉及數(shù)據(jù)分析，但在權(quán)能的類型化與體系化界分上仍無法達(dá)到法律保留原則的要求。

首先，《刑事訴訟法》并沒有對技術(shù)偵查措施的內(nèi)涵與外延進行細(xì)致規(guī)定，《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》也僅僅以監(jiān)控效果來劃定技術(shù)偵查范疇，但在何種情況下才能達(dá)到所謂監(jiān)控效果，仍有司法裁判上的分歧，③" ③例如在福建省龍海市法院審理的“林某某詐騙罪”（2014龍刑初字第580號）一案中，公訴機關(guān)提供的通信記錄是通過技術(shù)偵查手段而來，而安徽省合肥市中級法院審理的“高某某販毒案”（2014皖刑終字第185號）中，公訴機關(guān)提供的通信記錄是由偵查機關(guān)向移動公司調(diào)取而來。“立法對于技術(shù)偵查措施的內(nèi)涵與外延都采取了回避態(tài)度，導(dǎo)致技術(shù)偵查措施包括哪些具體的措施與手段十分模糊”④" ④程雷：《大數(shù)據(jù)偵查的法律控制》，載《中國社會科學(xué)》2018年第11期，第167頁。。這意味著數(shù)據(jù)分析行為在技術(shù)偵查的脈絡(luò)下也無法得到合適的定位。

其次，雖然公安部2019年頒布的《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》在網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗章節(jié)中涉及數(shù)據(jù)分析環(huán)節(jié)，但網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗措施一方面被限定為勘驗場景下，即對涉及犯罪的計算機及其電子物證進行勘驗，遠(yuǎn)不能滿足當(dāng)下數(shù)據(jù)分析的多樣化運用場景；另一方面，網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗又被分離為公開的網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗和技術(shù)偵查下的遠(yuǎn)程勘驗，再次進入了何為“技術(shù)偵查”的循環(huán)問題上。

最后，即使承認(rèn)技術(shù)偵查措施可以部分吸收數(shù)據(jù)分析職權(quán)，實踐中仍存在一些雖達(dá)不到監(jiān)控效果卻具有權(quán)力干預(yù)效果的數(shù)據(jù)分析行為，這些數(shù)據(jù)分析行為既無法被以搜查和證據(jù)調(diào)取為軸心的數(shù)據(jù)收集職權(quán)所吸收，也無法歸類到技術(shù)偵查序列，處于權(quán)能的游離狀態(tài)。例如偵查實踐中以“人臉識別+視頻監(jiān)控”的組合分析行為能夠達(dá)到一定的軌跡追蹤功能，但由于數(shù)據(jù)來源為公共監(jiān)控視頻，因而并不是技術(shù)偵查，至多只能以證據(jù)調(diào)取措施加以解釋。但證據(jù)調(diào)取在我國一直被視為一種任意偵查措施，甚至有學(xué)者否認(rèn)其為獨立的偵查措施，而是兼具“任務(wù)分配規(guī)范與一般授權(quán)規(guī)范”性質(zhì)的概括條款。①" ①參見艾明：《刑事訴訟法中的偵查概括條款》，載《法學(xué)研究》2017年第4期，第156-159頁。

（二）警察任務(wù)構(gòu)造的寬泛性導(dǎo)致算法權(quán)力邊界感喪失

警察任務(wù)構(gòu)造決定了警察權(quán)行使的邊界。而警察任務(wù)構(gòu)造是否穩(wěn)定取決于兩個維度上的功能是否得到充分發(fā)揮。其一是組織法功能。即通過警察任務(wù)的表述來區(qū)分警察機關(guān)和其他秩序機關(guān)在行政任務(wù)上的不同。警察任務(wù)的組織法功能不僅在任務(wù)的實質(zhì)內(nèi)容上劃定警察權(quán)邊界，還通過列舉職權(quán)、機構(gòu)、編制等內(nèi)容來凸顯警察權(quán)的特殊性。其二是授權(quán)法功能。警察任務(wù)條款可以作為一種概括授權(quán)的依據(jù)，警察在沒有其他法律規(guī)定的情況下，可以援引此條款來從事任意性的執(zhí)法活動（不具有權(quán)利干預(yù)性），且由于警察任務(wù)的法定構(gòu)造，其他秩序機關(guān)不能援引此條款來行使上述權(quán)力。同樣，警察也只能在公共安全、公共秩序領(lǐng)域內(nèi)的危害防止任務(wù)中獲得概括授權(quán)，而不能自行跨入到其他行政領(lǐng)域的危害防止任務(wù)。

而我國警察任務(wù)條款卻并不具備適格的組織法功能或是授權(quán)法功能，形式上更接近宣示性規(guī)定。就組織法層面而言，我國《人民警察法》第2條規(guī)定的警察任務(wù)內(nèi)容非常繁雜，第2條所謂“保護公民的人身安全和合法財產(chǎn)”并不能體現(xiàn)出警察任務(wù)的特殊性，因為其他秩序機關(guān)亦在不同領(lǐng)域內(nèi)承擔(dān)保護公民人身安全和財產(chǎn)的任務(wù)。盡管《人民警察法》第6條又以列舉的方式試圖圈定警察任務(wù)的大致范圍，但在最后仍用“法律、法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)”來予以兜底，這樣的立法技術(shù)雖然照顧到我國當(dāng)前社會治安綜合治理的體制，但在常態(tài)治理下，“法規(guī)”都能規(guī)定警察職責(zé)的做法顯然將警察任務(wù)的構(gòu)造予以模糊化，尤其是當(dāng)其他法律、法規(guī)將解釋權(quán)進一步下放給地方立法權(quán)限時，這種警察任務(wù)的規(guī)范構(gòu)造將失去組織法上的限制。就授權(quán)法功能而言，第6條的詳細(xì)列舉雖具有一定的授權(quán)功能，但仍存在兩個問題。

一是警察職權(quán)對警察任務(wù)的反向構(gòu)造。我國警察法采用了警察任務(wù)與警察職權(quán)的混同式規(guī)定，警察任務(wù)條款不僅沒有形成自身的核心概念，反而被警察職權(quán)條款反向塑造，成為警察職權(quán)的任務(wù)鏡像。比如《人民警察法》第8條和第17條出現(xiàn)的“危害社會治安秩序”的概念對應(yīng)著第2條“維護社會治安秩序”的任務(wù)鏡像。第11條的“制止違法犯罪活動”概念亦能在第2條中找到對應(yīng)表述?！度嗣窬旆ā返?—17條的具體職權(quán)配置與其說是承繼了第2條和第6條的任務(wù)規(guī)范，倒不如說是警察任務(wù)規(guī)范成了警察職權(quán)配置的注腳。兩者關(guān)系的顛倒，導(dǎo)致了警察任務(wù)核心概念的凝練度不夠。而隨意堆砌概念的后果，造成了警察任務(wù)被警察職權(quán)支配的逆向機制，“有任務(wù)才有職權(quán)”的正當(dāng)性基礎(chǔ)變成了“有職權(quán)就有任務(wù)證成”的自循環(huán)邏輯，“由于我國現(xiàn)行警察法關(guān)于警察任務(wù)的規(guī)定采用的是混同模式，因此在警察職權(quán)的規(guī)定中并沒有明確其職權(quán)據(jù)以產(chǎn)生的根據(jù)”②" ②余湘青：《警察任務(wù)構(gòu)造研究》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年第1期，第10頁。。

二是缺乏行政協(xié)助層面的任務(wù)規(guī)范。行政協(xié)助的法定化是在行政分權(quán)與行政一體化之中尋求的一種平衡，既克服行政分權(quán)造成的職權(quán)障礙，又避免行政一體化所蘊含的權(quán)力濫用風(fēng)險。在警察法上確立行政協(xié)助任務(wù)，既明確了警察自身的任務(wù)邊界，遵循無必要則不協(xié)助的限權(quán)理念，又通過協(xié)助要件的法定化規(guī)定警察介入其他行政領(lǐng)域的條件、方式以及范圍。比如《德國聯(lián)邦與各邦統(tǒng)一警察法》第1條規(guī)定：“其他機關(guān)不能或不可能適時防止危害時，方由警察執(zhí)行之?！比欢覈旆ㄉ霞葲]有行政協(xié)助的任務(wù)構(gòu)造，亦沒有行政協(xié)助的職權(quán)設(shè)計，實踐中是否有行政協(xié)助的必要，如何來進行協(xié)助，完全靠政策來指引。

如此開放性的警察任務(wù)構(gòu)造無法應(yīng)對算法警務(wù)的擴張，一方面，由于公安機關(guān)掌握了多源異構(gòu)的社會大數(shù)據(jù)，在算法的加持下，數(shù)據(jù)分析功用并不止于警察法上的危害防止，涉足和觸及其他行政風(fēng)險領(lǐng)域并非難事，例如在疫情防控中，許多公安機關(guān)專門成立了疫情溯源的大數(shù)據(jù)流調(diào)專班用來分析高風(fēng)險地區(qū)和密接人員。雖然此種專班機制發(fā)揮了重要的情報導(dǎo)向作用，但在我國警察任務(wù)條款上卻無法找到準(zhǔn)確的授權(quán)依據(jù)，“疫情流調(diào)”中的算法如果是由衛(wèi)生部門來提供，那么公安機關(guān)代為行使衛(wèi)生機構(gòu)的算法權(quán)力是否為一種行政協(xié)助？如果流調(diào)算法是由公安機關(guān)自行開發(fā)和使用，那么公安機關(guān)行使的算法權(quán)力屬于警察法上的何種措施？這些基礎(chǔ)命題得不到澄清的結(jié)果就是，算法警務(wù)的運作過程更加無序，以至于出現(xiàn)了維穩(wěn)型賦碼的濫用算法問題①" ①2022年6月22日，鄭州市紀(jì)委監(jiān)委發(fā)布《關(guān)于部分村鎮(zhèn)銀行儲戶被賦紅碼問題調(diào)查問責(zé)情況的通報》。據(jù)統(tǒng)計，共有1 317名村鎮(zhèn)銀行儲戶被賦紅碼，其中446人系入鄭掃場所碼被賦紅碼，871人系未在鄭但通過掃他人發(fā)送的鄭州場所碼被賦紅碼。中新經(jīng)緯：《官方通報河南部分村鎮(zhèn)銀行儲戶被賦紅碼事件多人被處分》，載百度新聞，2022年6月22日，https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1736329482505498185amp;wfr=spideramp;for=pc，2022年8月6日訪問。。另一方面，在寬泛的“保護公民的人身安全、人身自由和合法財產(chǎn)”的總體任務(wù)下，我國警察權(quán)也從危害防止邁向更前端的風(fēng)險預(yù)防，在多元化糾紛解決機制的倡導(dǎo)下，公安機關(guān)越來越重視基層矛盾糾紛的“民轉(zhuǎn)刑”風(fēng)險并借助算法進行分類監(jiān)測預(yù)警。在公安部的組織下，各級公安機關(guān)還專門建立了矛盾糾紛調(diào)處的大數(shù)據(jù)平臺，與原有的公安大數(shù)據(jù)平臺進行融合管理。雖然當(dāng)代警察法有通過“資訊預(yù)防”策略在前伸職權(quán)（Vorfeldbefugnisse）中防范不法侵害的擴張趨勢，②" ②參見林明鏗：《由危害防止到危險預(yù)防：由德國警察任務(wù)與權(quán)限之善變檢討警察法制》，載《臺大法學(xué)論叢》2010年第4期，第171頁。但是這種擴張仍然沒有超出警察法上的危害范疇，警察基于預(yù)防目的收集信息仍然以有“危害疑慮”為必要條件而不能無限前移③" ③危害疑慮是判斷危害的一種方式，只要在特定的場合和地點完全有可能發(fā)生特定的犯罪行為，即已符合危害疑慮的一般性考量，對于所呈現(xiàn)的跡象，依照經(jīng)驗法則，不確定危害是否存在，卻可能發(fā)生。危害疑慮一般由證人的陳述、事實上的跡象、警察專業(yè)經(jīng)驗的察覺或其他機關(guān)提供的訊息作為線索，而并非單純的直覺或者社會風(fēng)險。參見陳英淙：《從危害概念論警察法中的資訊式職權(quán)——以監(jiān)視錄影為例探討之》，載《軍法?？?019年第5期，第12頁。。因而警察機關(guān)也不得搜集單純屬私生活或民事關(guān)系之個人資料。④" ④如果警察遇有特殊對私權(quán)重大危害以及法院或主管機關(guān)來不及保護被害之人民時，才可以例外地介入作必要之信息收集與調(diào)查。參見許義寶：《警察收集與利用個人資料職權(quán)之研究─以警察職權(quán)行使法第十七條為中心》，載《高大法學(xué)論叢》2019年第9期，第98頁。而我國公安機關(guān)利用算法對民事糾紛的深度介入不僅在時間點上可能存在過度前移的風(fēng)險，在任務(wù)屬性上亦與司法行政機關(guān)產(chǎn)生高度交叉和重疊，不僅有不當(dāng)干預(yù)民事糾紛之嫌，也擠壓了司法行政機關(guān)的職能空間，導(dǎo)致多元化糾紛解決機制產(chǎn)生職能結(jié)構(gòu)上的混亂。

（三）警察決策監(jiān)督的虛化導(dǎo)致算法外顯機制的孱弱

如上文所述，在正當(dāng)程序的視野下，警察決策機制并非只是單純的心理活動，而是執(zhí)法程序要素在決策步驟上的體現(xiàn)。無論是行政公開還是公正裁斷都需要透過決策過程來實現(xiàn)法律價值目標(biāo)。為了防止警察決策陷入習(xí)慣性的武斷與偏見，警察的決策過程需要透過各種制度平臺予以適當(dāng)?shù)墓_和評價。例如兩大法系普遍奉行的司法令狀主義就含有警察決策理由的審查功能，警察在向法官申請搜查、逮捕等令狀時，除了需要滿足罪行要件外，還需要就證據(jù)的發(fā)現(xiàn)過程，證據(jù)能否達(dá)成嫌疑的特定化等申請理由進行說明，法官的令狀審批過程也成為對警察決策的事前監(jiān)督過程。

相比之下，我國警察的決策機制相對較為隱秘，就決策門檻而言，無論是警察行政法還是刑事訴訟法，都沒有體系化、等級化的證據(jù)要求，以實踐中最常見的盤查為例，《人民警察法》只是規(guī)定了可以對有違法犯罪嫌疑的人員進行盤問檢查。但違法犯罪嫌疑究竟有何種決策上的心證門檻，不僅無立法的進一步解釋，也沒有具體的判例可遵循。“如對違法犯罪嫌疑缺少解釋，則意味著它是一個沒有確定標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范約束的概念，意味著我們還沒有建立起足以規(guī)范自由裁量權(quán)行使的具體邏輯結(jié)構(gòu)。”⑤" ⑤余凌云：《對不確定的法律概念予以確定化之途徑——以警察盤查權(quán)的啟動條件為例》，載《法商研究》2009年第2期，第65頁。而在更為嚴(yán)厲的偵查程序中，強制措施仍然沒有匹配相應(yīng)的決策門檻。除了逮捕明確需要“證據(jù)證明有犯罪事實”外，諸如拘傳、搜查、技術(shù)偵查都以偵查需要為決策基點。在這樣低門檻的決策機制下，警察適用強制措施就會過于隨意，在實踐中也引發(fā)公眾對于警察是否過度執(zhí)法的擔(dān)憂。⑥" ⑥2016年5月21日，深圳兩名女生行至寶安西鄉(xiāng)流塘大門口時，被民警要求查驗身份證，因兩人沒帶身份證被強制傳喚。引發(fā)輿論爭議，后經(jīng)調(diào)查，深圳公安局寶安分局作出對該民警作出停止執(zhí)行職務(wù)的決定。參見張倩：《深圳民警查驗女孩身份證引爭議 我們該如何以法應(yīng)對》，載浙江新聞，https：//zjfzb.zjol.com.cn/html/2016-06/12/content_2551037.htm，2023年12月15日訪問。就司法審查而言，除了逮捕需要有檢察機關(guān)的事前審查外，其余強制措施均沒有相應(yīng)的事前審查機制，這意味著警察在采取強制措施時并不需要充分的決策理由，也沒有充分的審查機制來審查之前決策的合理性。

我國警察決策監(jiān)督的虛化加重了算法權(quán)力外顯的難度，算法警務(wù)的實施需要大數(shù)據(jù)在警務(wù)運轉(zhuǎn)機制的各個環(huán)節(jié)都得到深度運用，敏銳的信息感知與分析體系、網(wǎng)格化的高效信息作戰(zhàn)體系、全范圍的信息服務(wù)體系、信息轉(zhuǎn)化與加工體系等要素是必不可少的配套機制。①" ①參見歐三任：《信息化偵查要素的形成》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2010年第4期，第65-68頁。目前的算法仍處于弱人工智能階段，并不具有高度自主性，因此如何輸入數(shù)據(jù)、輸入何種類型的數(shù)據(jù)以及如何設(shè)定計算問題是可以進行人工選擇的，這會直接影響到算法的客觀性和準(zhǔn)確性。例如在2013年的Floyd v. City of New York案中，紐約地方法院正是基于執(zhí)法數(shù)據(jù)記錄的分析，認(rèn)為警方在對數(shù)據(jù)分類時，使用了諸如“行為鬼鬼祟祟”“犯罪高危人群”等不具備個別化嫌疑的詞匯，無法體現(xiàn)個別化的決策機制。同時，又認(rèn)為因警方本身就在有色人種聚居區(qū)不成比例地部署了大量警力，從而產(chǎn)生了更多的具有歧視性的數(shù)據(jù)標(biāo)簽，這反過來影響了算法統(tǒng)計的準(zhǔn)確性，警方有操縱算法之嫌。②" ②參見Floyd v. City of New York， 959 F.Supp.2d 540-575.但我國警察決策機制整體的隱秘化很難捕獲這種前置性的人工決策，無論是警察的數(shù)據(jù)收集過程，還是數(shù)據(jù)輸入過程都缺乏公開渠道，是否有算法操縱的風(fēng)險亦無從探知。

四、隱性擴張的動因：算法警務(wù)治理的結(jié)構(gòu)性失衡

警察權(quán)在算法時代的隱性擴張表面上源于立法技術(shù)的滯后，背后卻是算法警務(wù)治理的結(jié)構(gòu)性失衡，數(shù)據(jù)型“權(quán)力-權(quán)利”結(jié)構(gòu)、算法權(quán)力分配結(jié)構(gòu)以及算法監(jiān)管結(jié)構(gòu)的失衡成為警察權(quán)隱性擴張的實質(zhì)動因。

（一）警察數(shù)據(jù)型職權(quán)的擴張與數(shù)據(jù)型權(quán)利的停滯

數(shù)據(jù)型職權(quán)是相對于行動式職權(quán)而言，以數(shù)據(jù)的收集和分析為主要權(quán)能。任何警察任務(wù)的完成都需要信息與行動兩種權(quán)能的互相配合。在前大數(shù)據(jù)時代，警務(wù)信息情報主要來源于個案執(zhí)法中的行動式職權(quán)，例如接處警工作、線人的培養(yǎng)、長期跟蹤等。同時信息的利用方式往往帶有警察的個人認(rèn)知色彩，即警察依據(jù)個人經(jīng)驗認(rèn)為對執(zhí)法有價值的信息，才會去收集和分析。而至數(shù)字社會，數(shù)據(jù)留痕渠道多源且異構(gòu)，商業(yè)機構(gòu)、社會組織、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等第三方留存的個人信息大數(shù)據(jù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過警察過往的犯罪數(shù)據(jù)庫。同時，大數(shù)據(jù)的分析價值在客觀上突破了警察個人經(jīng)驗的局限，警察與數(shù)據(jù)的關(guān)系并不是“我認(rèn)為有多重要，而是我能利用到何種程度”。算法的出現(xiàn)正是將大數(shù)據(jù)的價值予以充分挖掘。由此，數(shù)據(jù)收集和分析的重要性有了大幅度提升，其來源也獨立于行動式職權(quán)。算法警務(wù)勃興的基礎(chǔ)正是警察的數(shù)據(jù)型職權(quán)。然而相對于警察數(shù)據(jù)型職權(quán)的擴張，公民在警務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的數(shù)據(jù)型權(quán)利卻一直停滯不前。除了通訊秘密與自由被我國憲法所確權(quán)外，數(shù)據(jù)型權(quán)利束下的隱私權(quán)、個人信息自決權(quán)乃至新進的資訊系統(tǒng)基本權(quán)、免受自動算法決策權(quán)都在我國警察法上難尋蹤跡。而通訊秘密與自由的權(quán)利保護射程有限，在算法時代存在較大的權(quán)利保護空隙。③" ③參見鄭曦：《刑事訴訟個人信息保護論綱》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第2期，第118頁。

盡管《個人信息保護法》中涉及公權(quán)力對個人信息的處理規(guī)范④" ④《個人信息保護法》第33條規(guī)定國家機關(guān)處理個人信息的活動應(yīng)當(dāng)適用本法的基本規(guī)則，第34條規(guī)定了處理個人信息活動還應(yīng)當(dāng)有法律、行政法規(guī)的授權(quán)，第35條確立了告知義務(wù)及其例外。，但在“原則規(guī)則+例外規(guī)定”的總體立法思路下，能夠豁免公權(quán)力收集、處理個人信息義務(wù)的規(guī)范卻并不詳盡，例如《個人信息保護法》第35條中何為“妨礙履責(zé)”情形是一個不確定的法律概念。“知情-同意”規(guī)則和“匿名化”規(guī)則被視為保護個人信息的有效手段，但公共利益行使規(guī)則的滯后使得這兩個規(guī)則陷入僵化。⑤" ⑤參見高志宏：《個人信息保護的公共利益考量——以應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件為視角》，載《東方法學(xué)》2022年第3期，第24頁。另外，在通知同意義務(wù)、算法解釋義務(wù)、算法權(quán)能的分級分類等方面，算法警務(wù)的場景與一般算法行政都存在較大差異，在警察法體系沒有與《個人信息保護法》進行實質(zhì)對接的情況下，《個人信息保護法》中確證的新型數(shù)據(jù)權(quán)利是無法在警察法體系中得到兌現(xiàn)的。這也間接導(dǎo)致了法院在訴訟渠道無法對數(shù)據(jù)型警察權(quán)進行積極主義的審查，審查立場只能局限在證據(jù)的真實性與程序的形式合法性上。

（二）維穩(wěn)體系中算法權(quán)力配置的路徑依賴

在算法成為具有支配性力量的權(quán)力后，如何在公權(quán)力之間配置算法權(quán)力就成為一個亟待解決的問題。如上文所述，劃定警察任務(wù)邊界是行政一體化和行政分權(quán)的平衡。如何根據(jù)行政機構(gòu)的功能配置相應(yīng)的算法，既保證算法匹配行政任務(wù)，也防止算法權(quán)力恣意侵入其他行政領(lǐng)域，是一個頂層設(shè)計的問題。然而我國警務(wù)中的算法權(quán)力配置具有明顯的歷史慣性，尚未進行審慎地規(guī)劃。一方面，由于公安機關(guān)是最早進入大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的公權(quán)力機關(guān)，1998年公安部就提出了建設(shè)統(tǒng)一數(shù)據(jù)平臺的設(shè)想，以2003年《全國公安機關(guān)2003—2008年科技強警工作規(guī)劃》為起點，經(jīng)過金盾一期、二期工程建設(shè)，“公安信息化已經(jīng)覆蓋了主要警務(wù)工作領(lǐng)域，基本建成了橫向到邊、縱向到底的信息化工作體系，形成了一系列信息化工作技戰(zhàn)法和工作法，建立了一整套工程管理的制度”①" ①王旭東：《進一步擴大鞏固成果 在新的起點上提升公安信息化建設(shè)水平》，載《人民公安報》2015年1月16日，第1版。。

公安機關(guān)的先行先試為其積累了巨大的數(shù)據(jù)資源優(yōu)勢，而信息化警務(wù)戰(zhàn)略的持續(xù)推進，又讓公安機關(guān)繼續(xù)占領(lǐng)數(shù)據(jù)分析技術(shù)的高地。這種數(shù)據(jù)上的優(yōu)勢可以直接轉(zhuǎn)化為治理的效能，從而奠定了公安機關(guān)在數(shù)字化維穩(wěn)體系中的強勢地位?！熬芫S穩(wěn)”也成為智慧警務(wù)建設(shè)的重要成效之一。②" ②例如，廣東中山公安機關(guān)利用“派出所國保工作室”“村居平安書記”的維穩(wěn)基石作用，加強情報信息收集和網(wǎng)上信息巡查，推廣應(yīng)用和整合共享廣東公安維穩(wěn)業(yè)務(wù)平臺、防范打擊“三股勢力”大數(shù)據(jù)平臺等維穩(wěn)信息系統(tǒng)，構(gòu)建“橫向到邊、縱向到底、高效靈敏”的網(wǎng)上網(wǎng)下維穩(wěn)情報網(wǎng)絡(luò)，實現(xiàn)對各類不穩(wěn)定因素和風(fēng)險隱患的全面預(yù)警，中山市連續(xù)5年實現(xiàn)特護期信訪重點人進京“零上訪”。參見鄭澤暉：《大數(shù)據(jù)時代“智慧公安”建設(shè)的實踐與思考》，載《警學(xué)研究》2019年第1期，第20頁。進入算法時代后，這種強勢地位得以繼續(xù)鞏固并持續(xù)擠占其他行政機關(guān)的算法權(quán)力空間。實踐中公安機關(guān)利用算法來標(biāo)識矛盾糾紛的風(fēng)險或是直接用來維穩(wěn)，就是公安機關(guān)利用算法技術(shù)優(yōu)勢的體現(xiàn)。而任憑這種算法優(yōu)勢慣性的發(fā)揮，不加以節(jié)制，公安機關(guān)的算法權(quán)力就會突破警察任務(wù)的邊界，進而發(fā)展成“算法維穩(wěn)”的路徑依賴。

（三）警務(wù)算法監(jiān)管的體制性障礙

算法使用的透明度與效能評估，除了依靠警察法規(guī)范的程序感知外，算法本身的監(jiān)管體系亦能夠在技術(shù)、政策上發(fā)揮作用。但我國《個人信息保護法》所確立的“行業(yè)主導(dǎo)型”監(jiān)管體系對于警務(wù)算法的監(jiān)管存在體制上的障礙。

首先，對警察權(quán)的監(jiān)督一直以檢察機關(guān)的法律監(jiān)督為主，監(jiān)察體制改革以后，監(jiān)察機關(guān)可以從政務(wù)和反腐敗的角度對公安機關(guān)進行監(jiān)察監(jiān)督。但檢察機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)本身沒有市場管理職能，因此均不是當(dāng)前算法監(jiān)管的成員單位。能夠進行算法監(jiān)管的網(wǎng)信辦無權(quán)介入警察事務(wù)，《個人信息保護法》只賦予其協(xié)調(diào)、統(tǒng)籌監(jiān)管的職責(zé)，而沒有具體監(jiān)督執(zhí)法授權(quán)機制，這意味著網(wǎng)信辦介入算法警務(wù)的正當(dāng)性仍然不足。且網(wǎng)信辦職責(zé)側(cè)重于落實互聯(lián)網(wǎng)信息傳播方針政策和推動互聯(lián)網(wǎng)信息傳播法制建設(shè)等，并不能完全覆蓋個人信息保護的領(lǐng)域。③" ③參見鄧輝：《我國個人信息保護行政監(jiān)管的立法選擇》，載《交大法學(xué)》2020年第2期，第140-143頁。

其次，警務(wù)算法涉及安全治理事項，具有一定的秘密性，基于執(zhí)法安全和預(yù)防反偵查行為的需要，也不能予以過度透明化，“由于通常國家安全往往比算法透明背后的考量有著更高位階的權(quán)重，因此，一旦在具體監(jiān)管場景下出現(xiàn)這種對立，國家安全將對算法透明實施‘降維打擊’”④" ④參見沈偉偉：《算法透明原則的迷思——算法規(guī)制理論的批判》，載《環(huán)球法律評論》2019年第6期，第26頁。，因而警務(wù)算法的技術(shù)性細(xì)節(jié)不可能大規(guī)模對網(wǎng)信辦開放。在這樣的障礙下，警務(wù)算法實際上形成了自審、自用、自評估的封閉循環(huán)體系，現(xiàn)有算法監(jiān)管體系很難加以干預(yù)。

最后，我國警察權(quán)呈現(xiàn)結(jié)果導(dǎo)向型的事后規(guī)制特征，降低了算法問題被識別的可能性。結(jié)果導(dǎo)向型控制模式并不重視對警察執(zhí)法行為的過程監(jiān)督，而只是以業(yè)務(wù)部門反饋的各種靜態(tài)數(shù)據(jù)以及社會輿論來啟動對警察執(zhí)法的問責(zé)。從組織行為學(xué)的視角來看，結(jié)果導(dǎo)向型控制只關(guān)注組織內(nèi)的個體行為，而對組織行為視而不見，通過對組織成員施壓來回避組織運轉(zhuǎn)過程中的機制障礙與功能衰退。而算法正是以一種組織行為的方式嵌入警務(wù)中，不僅會形成算法訓(xùn)練—算法適用—算法反饋—算法修正的橫向組織運行過程，還會形成算法分析—算法指令—算法執(zhí)行的縱向組織結(jié)構(gòu)。算法權(quán)力隱藏于組織行為之中更加難以被識別，很容易出現(xiàn)風(fēng)險社會所謂的“有組織不負(fù)責(zé)任”的情況，按照我國結(jié)果導(dǎo)向型的警察權(quán)控制模式，即使在執(zhí)法結(jié)果上出現(xiàn)了問題，也很難界定這是組織層面的算法運行問題，還是警察個體對算法結(jié)論的誤解以及濫用問題。①" ①See Albert Meijer amp; Martijn Wessels， Predictive Policing： Review of Benefits and Drawbacks， 12th International Journal of Public Administration（2019）， p. 1035.正因為如此，即使當(dāng)前算法監(jiān)管體系有心介入警務(wù)算法領(lǐng)域，也會因為缺少足夠的算法問題表征而使得監(jiān)管介入的理由不夠充分。

五、刺破算法的面紗：算法時代警察權(quán)擴張的應(yīng)對路徑

算法對警察權(quán)的增強效應(yīng)是客觀存在的，技術(shù)賦能亦是當(dāng)下社會進入信息革命后的必然趨勢。寄希望于禁用算法來維持警察權(quán)的謙抑性，不僅是刻舟求劍的做法，亦會導(dǎo)致犯罪抗制系統(tǒng)中警察能力的弱勢化。因此，執(zhí)法系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)擁抱算法的介入，而真正應(yīng)該警惕的是算法警察權(quán)的隱性擴張。為此，應(yīng)當(dāng)以權(quán)力顯性化為主要規(guī)制目標(biāo)，通過規(guī)范授權(quán)與制度配套來確保算法嵌入警察權(quán)后仍能在有限、可控的法治軌道上運行。其中規(guī)范授權(quán)意在使警察法上的算法權(quán)力實現(xiàn)類型化與體系化，制度配套則以技術(shù)監(jiān)管為主要內(nèi)容，防止算法技術(shù)借助知識壁壘而脫逸立法與司法的目光，再次遁入隱性狀態(tài)。

（一）規(guī)范授權(quán)：算法警察權(quán)的外顯化

治理隱性擴張首先是要讓被算法滲透的警察權(quán)能予以顯性化，并通過正當(dāng)程序、法律保留原則等立法技術(shù)讓警察權(quán)從隱性狀態(tài)重新回歸到法規(guī)范的視野中。其中涉及的核心問題是警察預(yù)防任務(wù)、算法型警察職權(quán)以及算法決策權(quán)的規(guī)制。

1.以數(shù)據(jù)型權(quán)利形塑警察的算法型強制措施

盡管警務(wù)算法有多種計算邏輯和表現(xiàn)形式，但其職權(quán)體系仍能以法律保留原則的方法論加以塑造，只要算法的使用構(gòu)成了權(quán)利干預(yù)的效果，則其權(quán)能就應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄒ?guī)范的授權(quán)和規(guī)制。其中警察法上究竟能確權(quán)何種數(shù)據(jù)型權(quán)利是這一方法論的核心。②" ②參見裴煒：《論遠(yuǎn)程勘驗：基于偵查措施體系性檢視的分析》，載《政法論壇》2022年第4期，第161頁。而從域外的立法與判例來看，數(shù)據(jù)型權(quán)利不僅存在于數(shù)據(jù)收集階段，同樣蘊于數(shù)據(jù)分析階段?；谒惴ǖ木凵吵伤?yīng)，即使是個人公開的數(shù)據(jù)收集也應(yīng)當(dāng)有所節(jié)制，美國的“馬賽克理論”即這種權(quán)利確證的代表，也有學(xué)者將大數(shù)據(jù)挖掘與整合下的個人信息權(quán)利束擴展到個人信息不被拼湊的權(quán)利，用以規(guī)制“取得片段情報后，再將之照合分析，借以得出其整體全貌之階段所進行之非預(yù)測型或預(yù)測型拼湊行為”③" ③劉芳伶：《從跨巨庫觀點論全面探析偵查法之合憲性問題——以“線上搜索”為檢討起點》，載《東海大學(xué)法學(xué)研究》2021年第10期，第104頁。?！翱ㄅ筇亍卑钢忻绹?lián)邦最高法院雖然沒有正面解釋數(shù)據(jù)分析權(quán)力，但通過對數(shù)據(jù)監(jiān)控時間和數(shù)據(jù)規(guī)模的限制，實際上已經(jīng)達(dá)成以數(shù)據(jù)收集過程制約數(shù)據(jù)分析效果的間接規(guī)制目標(biāo)。而德國《刑事訴訟法》雖沒有確立“個人信息免拼湊權(quán)利”，但直接規(guī)定了計算機排查偵緝和數(shù)據(jù)比對等數(shù)據(jù)分析措施，意在規(guī)制警察跨庫數(shù)據(jù)比對可能帶來的對個人信息的全景式拼湊行為。由此可見，算法所代表的數(shù)據(jù)分析行為已經(jīng)不局限于警察機關(guān)內(nèi)部的情報分析范疇，基于個人信息權(quán)利束保護的必要性，算法分析措施應(yīng)當(dāng)納入規(guī)范視野。

不過，在法律保留原則看來，權(quán)利干預(yù)亦有強弱之分，算法同樣也有強弱之分，當(dāng)算法只是進行淺層分析時，例如通過水電消耗數(shù)據(jù)和環(huán)境檢測數(shù)據(jù)來判斷是否有環(huán)境犯罪行為的發(fā)生時，這樣的數(shù)據(jù)分析并不能展現(xiàn)個人信息的可識別性，也不具有聚沙成塔的個人隱私窺視效果，因此可以被視為一種任意性調(diào)查措施。當(dāng)算法進行深度分析，例如通過連續(xù)的行蹤軌跡數(shù)據(jù)和消費數(shù)據(jù)記錄來還原個人的生活模式時，其對個人信息權(quán)利的干預(yù)顯而易見。此時的算法分析應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是一種強制性措施。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)將具有權(quán)利干預(yù)效果的深度數(shù)據(jù)分析行為，從目前的數(shù)據(jù)收集行為規(guī)范中分離出來納入警察強制措施的行列，并進一步按照比例原則明確其啟動要件和理由，結(jié)合案件類型、輕重、危害后果、情勢緩急來進行差別化設(shè)置。

2.以場景類型匹配警務(wù)算法決策的效力

算法分享警察決策權(quán)帶來的一個重要難題就是算法決策到底能在多大程度上替代人工決策。由于警察決策直接關(guān)系到適用強制措施的理由，如果將算法結(jié)論全部轉(zhuǎn)化成強制措施的啟動理由，則會架空警察法上的決策門檻，存在算法篡權(quán)的風(fēng)險。因而，算法結(jié)論在警察執(zhí)法實踐中必須有限度的適用。

一方面，在承認(rèn)算法具有一定權(quán)利干預(yù)性的基礎(chǔ)上，那些直接針對個人的算法不僅可能對個人權(quán)利產(chǎn)生消極影響，還會因為算法標(biāo)簽而有污名化的嫌疑。盡管通過嚴(yán)密的算法訓(xùn)練可以降低歧視和錯誤的風(fēng)險，但算法畢竟是建立在機器學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)上，其對相關(guān)性的感知邏輯無法為人類所完全理解，這意味著人類無法和算法同步學(xué)習(xí)，共享知識，也就不能在機器運算過程中與算法進行實時溝通，即使是正確的計算過程，也存在正當(dāng)程序的缺失。因此，警察在預(yù)測人的時候不能完全靠算法，算法預(yù)測只能作為預(yù)判的線索，縮小可疑人員范圍，能否啟動強制措施，仍需要警察在現(xiàn)場根據(jù)行為人的表現(xiàn)而決策。

另一方面，針對犯罪時空的算法可以具備獨立的決策能力。這是因為犯罪時空本身就是一個抽象的執(zhí)法場景，既不存在人性尊嚴(yán)，亦沒有時空個別化的判斷基礎(chǔ)，對犯罪時空的預(yù)測基于的也是警察法上的抽象危害，“即當(dāng)潛在的法益危害的狀態(tài)或行為為數(shù)眾多，其具有統(tǒng)計上的重要意義而逾越與社會相應(yīng)之風(fēng)險者，則屬抽象危害”①" ①陳英淙：《探討警察法之危害概念》，載《政大法學(xué)評論》2012年第6期，第28頁。。而對于犯罪時空的抽象危害，各國也都允許警察采取不同于個別化機制的經(jīng)驗型決策方式。如德國《聯(lián)邦標(biāo)準(zhǔn)警察法草案》規(guī)定了在“危害之地或聲名不佳之地”警察可以實施集體盤查。②" ②[德]Sholler：《德國警察與秩序法原理》，李震山譯，登文書局1995年版，第116頁。日本最高裁判所的判例亦認(rèn)為臨檢應(yīng)當(dāng)在“通常發(fā)生違反規(guī)定及事故地點”實施。③" ③[日]真本雅記：《日本警察官執(zhí)行職務(wù)法》，黃醇鈺譯，載《真理財經(jīng)法學(xué)》2014年4期，第107頁。因此，針對犯罪時空的算法預(yù)測具有和人工決策同樣的效力。我國《人民警察法》在配置強制措施體系時亦存在時空對象和人員對象上的區(qū)分意識，例如第15條規(guī)定警察實施交通管制時并不要求有具體的危害，基于預(yù)防目的即可。而在針對特定人員實施盤查或者采取約束措施時，則要求有具體的危害或者可確證的線索④" ④例如，《人民警察法》第14條規(guī)定只有對“嚴(yán)重危害公共安全或者他人人身安全”的精神病人才能采取保護性約束措施。。由此觀之，算法在導(dǎo)入警察決策的過程中并沒有改變個別化決策的程序法理，而以場景類型匹配警務(wù)決策的效力在我國亦具有一定的規(guī)范基礎(chǔ)。

3.以預(yù)防性訴訟來加強算法決策的外顯

為了刺破算法的面紗，司法審查不僅要審查警察權(quán)的外部行政行為，還要審查算法對具體行政行為的影響。針對已經(jīng)作出的執(zhí)法行為（例如盤查），公民固然可以通過事后的確認(rèn)之訴來推動審查算法使用的合法性與合理性。但對有證據(jù)證明有錯誤或者存在偏見的算法，尤其是在預(yù)測性警務(wù)中，公民亦可以通過預(yù)防之訴來防止警察“將錯就錯”。在預(yù)防性行政訴訟中，可以引進專家系統(tǒng)，按照專業(yè)算法評估方法審查算法警務(wù)的流程，依相對人之請求，要求警察停止適用某類型算法，或是確認(rèn)算法與具體強制處分之間的適用關(guān)系錯誤，進而判決不得再重復(fù)作出錯誤的強制性處分（例如連續(xù)針對某人的歧視性盤查）。我國《行政訴訟法》已經(jīng)有了訴前預(yù)防性保護的制度基礎(chǔ)，行政相對人在起訴前就可以向人民法院申請行政機關(guān)禁止作出特定行政行為，只是這些措施“集監(jiān)督行政機關(guān)依法行政、保障行政行為的目的順利實現(xiàn)、防止行政相對人權(quán)益遭受不可彌補的損害三重功能于一身”⑤" ⑤羅智敏：《我國行政訴訟中的預(yù)防性保護》，載《法學(xué)研究》2020年第5期，第125-126頁。，因而在申請程序、裁量要件上沒有實現(xiàn)類型化。因此，為了適應(yīng)算法警務(wù)的展開，行政訴訟法規(guī)范還需要就預(yù)防之訴進行深入細(xì)致的構(gòu)建，尤其考慮到預(yù)測性算法對群體與個人可能產(chǎn)生的持續(xù)性影響，在具有“加重權(quán)利保護之必要”的情形下，有必要引入“預(yù)防性暫時權(quán)利保護”制度，①" ①參見謝碩駿：《警察機關(guān)的駭客任務(wù)——論線上搜索在警察法領(lǐng)域內(nèi)實施的法律問題》，載《臺北大學(xué)法學(xué)論叢》2015年6期，第52頁。通過法院的訴前干預(yù)及時“叫?！贝嬉傻乃惴☉?yīng)用政策。

4.以“剩余風(fēng)險”控制警察預(yù)防任務(wù)的過度前移。

如上文所述，盡管我國警察法上有著違法犯罪預(yù)防的任務(wù)表述，卻沒有起到職權(quán)約束的作用，其根本原因在于缺乏對警察任務(wù)特殊性的認(rèn)識，而隨著算法預(yù)防的深度運用，如果警察任務(wù)仍處于開放構(gòu)造，則勢必會造成公安機關(guān)以預(yù)防之名而不斷延展自身權(quán)力，“算法維穩(wěn)”就會成為新的爭議現(xiàn)象。從脫警察化歷史來看，警察任務(wù)的邊界正是來自危害與剩余風(fēng)險的界分，警察任務(wù)即使要轉(zhuǎn)移至抽象危害的預(yù)防，亦需要對剩余風(fēng)險保持容忍態(tài)度。一方面，風(fēng)險社會與抽象危害不能直接畫等號，在風(fēng)險社會形成抽象危害的機制上，仍有剩余風(fēng)險（Restrisiko）的空間。風(fēng)險社會造就的損害不確定性本身就是風(fēng)險的固有屬性，處在風(fēng)險社會中的個體和國家需要對這種不確定性有一定的忍受能力，并采取適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險反應(yīng)策略。這意味著抗制風(fēng)險仍需要考慮風(fēng)險系數(shù)及其致?lián)p概率，試圖完全消滅風(fēng)險或控制任何風(fēng)險源的想法都是不切實際的，“對于采取預(yù)防和控制措施仍然無法排除的風(fēng)險，則為剩余風(fēng)險，法律上無需加以干涉”②" ②Rüdiger Breuer， Gefahrenabwehr und Risikovorsorge im Atomrecht， DVBl. 1978， 829 ff．轉(zhuǎn)引自張寶：《從危害防止到風(fēng)險預(yù)防：環(huán)境治理的風(fēng)險轉(zhuǎn)身與制度調(diào)適》，載《法學(xué)論壇》2020年第1期，第25頁。。

同樣，算法支持下的預(yù)防性警務(wù)也不是窮盡一切犯罪或者秩序風(fēng)險，對于那些仍處于剩余風(fēng)險狀態(tài)的潛在不確定性因素，警察并不需要通過預(yù)測活動來加以把控，只有風(fēng)險累積到抽象危害狀態(tài)時預(yù)測性活動才有介入的必要性。因此，警察任務(wù)中的“預(yù)防”有著自身的教義學(xué)路徑，反映在警察職權(quán)上，則是以相對明確的法律概念來劃定預(yù)防的對象。例如我國臺灣地區(qū)“警察職權(quán)行使法”第10條規(guī)定：“警察對于經(jīng)常發(fā)生或經(jīng)合理判斷可能發(fā)生犯罪案件之公共場所或公眾得出入之場所，為維護治安之必要時，得協(xié)調(diào)相關(guān)機關(guān)裝設(shè)監(jiān)視器，或以現(xiàn)有之?dāng)z影或其他科技工具搜集資料?！倍鴮Ψ铣橄笪：Φ奶囟ㄈ藛T，則要求“由警察局長書面同意后，于一定期間內(nèi)，對其無隱私或秘密合理期待之行為或生活情形，以目視或科技工具，進行觀察及動態(tài)掌握等資料搜集活動”。

由此可見，警察任務(wù)中的預(yù)防概念不能簡單套用到警察職權(quán)上，在劃定警察職權(quán)邊界時必須有相對確定的法律概念用以滿足法律保留原則等基本要求。當(dāng)然何種風(fēng)險可以達(dá)到抽象危害，屬于風(fēng)險規(guī)制中的專門知識，不僅在一定程度上依賴于專家系統(tǒng)的風(fēng)險調(diào)查與歸類。同時，什么是“可容許的風(fēng)險水平”歸根結(jié)底還是一個事關(guān)“我們希望如何生活”的倫理問題，③" ③參見金自寧：《風(fēng)險規(guī)制與行政法治》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第4期，第69頁。因而各國國情不同，公眾對剩余風(fēng)險的容忍程度自然也不同，立法也因此存在國別性差異。從剩余風(fēng)險的容忍度來看，當(dāng)前糾紛調(diào)處體系中本應(yīng)由司法行政機關(guān)來介入的風(fēng)險領(lǐng)域，卻因為司法行政機關(guān)在數(shù)據(jù)資源與算法技術(shù)上的短板而無法發(fā)揮其應(yīng)有功能。因此，應(yīng)當(dāng)進一步培育其他風(fēng)險治理主體的數(shù)據(jù)與平臺要素，通過多層次立法來明確公安機關(guān)與其他秩序機關(guān)在算法權(quán)力分配與職責(zé)上的邊界。

（二）制度配套：以技術(shù)監(jiān)管銜接規(guī)范授權(quán)

由于算法存在的知識壁壘，規(guī)范上的權(quán)力外顯化還需要技術(shù)監(jiān)管的配套。例如算法究竟有無隱私干預(yù)性，這不是依照經(jīng)驗法則即可知曉的問題，法規(guī)范無法對“技術(shù)事實”進行整體性轉(zhuǎn)換或者吸收，而只能靠制度配套來加強技術(shù)規(guī)則與法規(guī)范的銜接性。從這點而言，算法對警察法治的挑戰(zhàn)即在規(guī)范之外需要構(gòu)建額外的技術(shù)監(jiān)管機制。

1.以算法清單制度收縮警察任務(wù)的擴張邊界

算法效能是否超出了警察任務(wù)的范疇，并不純粹是一個規(guī)范問題，更需要專家系統(tǒng)地參與，從而打破公安機關(guān)對算法技術(shù)的壟斷。作為控制算法技術(shù)性擴張的配套措施，有必要以算法清單制度來匹配警務(wù)算法權(quán)力的配置。算法清單編制并不是在技術(shù)上論證其先進性或科學(xué)性，而是從功能上明晰其能達(dá)到的實際效能，從而保證算法的運用在技術(shù)上不會形成“全景式監(jiān)控”的后果，實現(xiàn)警務(wù)領(lǐng)域算法編制的謙抑性。在生成式人工智能監(jiān)管領(lǐng)域，算法清單備案制度已經(jīng)成型，2023年6月，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布境內(nèi)深度合成服務(wù)算法備案清單。雖然此次備案面向的是市場主體，但也展現(xiàn)了算法清單備案具有技術(shù)規(guī)訓(xùn)的制度優(yōu)勢。

在警務(wù)領(lǐng)域，算法清單備案制度亦具有類似功能期待。其主要內(nèi)容包括：（1）面向執(zhí)法警種的算法清單說明。公安部對公安機關(guān)內(nèi)部分工管轄早已有比較健全的規(guī)范體系，算法如何助力不同警種管轄范圍內(nèi)的執(zhí)法活動，其功能有哪些應(yīng)當(dāng)在算法清單中予以事先說明。從可行性來看，公安機關(guān)與第三方企業(yè)的算法開發(fā)協(xié)議當(dāng)中一般都會注明算法的運用場景、運算指標(biāo)和算法后期校正等約定事項。而公安機關(guān)通常會依據(jù)各警種工作經(jīng)驗和執(zhí)法難點提出算法開發(fā)要求，這種面向警種執(zhí)法需求的編制說明使得算法的運用指向更為具體化和清晰化。（2）構(gòu)建算法負(fù)面清單。雖然算法如何設(shè)計是一個充滿靈感的技術(shù)過程，不應(yīng)過分強調(diào)統(tǒng)一性，但設(shè)置算法禁區(qū)可以防止算法無限制窺探公民隱私，比如試圖通過還原他人性經(jīng)歷來預(yù)測被害風(fēng)險的算法不僅有違倫理，也超出了警察法上的危害防止范疇，屬于算法權(quán)力的濫用。當(dāng)然算法負(fù)面清單的建立，一方面需要靠算法技術(shù)的自省，另一方面也需要從警察使用算法的經(jīng)驗得失中尋找那些無效算法和歧視性算法。

2.以算法技術(shù)的全過程監(jiān)管機制加強算法警務(wù)的可溯源性

算法警察權(quán)的顯性化還需要算法運用流程的可溯性。算法技術(shù)的全過程監(jiān)管機制即以算法警務(wù)的可溯源性為目標(biāo)，在公安機關(guān)內(nèi)部管理層面適當(dāng)分離算法和具體的案件辦理，通過技術(shù)留痕來保證算法的引進與運用始終在法規(guī)范的目光下。

首先，算法在引入警務(wù)前，需要進行備案和審查。備案既是一種算法引進的工作留痕，同時也是一種審查機制。其主要功能是在技術(shù)上標(biāo)識警務(wù)算法的效能指標(biāo)、分級分類、適用場景等，為判斷算法技術(shù)與法規(guī)范的適配性提供認(rèn)知基礎(chǔ)。公安機關(guān)在引進算法時，應(yīng)當(dāng)主動向算法監(jiān)督專責(zé)機構(gòu)進行備案，專責(zé)機構(gòu)在備案程序中通過算法使用期、算法同行外審以及算法認(rèn)證等方式逐步建立算法的技術(shù)準(zhǔn)入門檻。

其次，建立警務(wù)算法運行的數(shù)據(jù)臺賬。算法警務(wù)在算法運行層面仍有自己的一套技術(shù)體系和運轉(zhuǎn)機制，算法在指引具體執(zhí)法工作時應(yīng)當(dāng)納入公安大數(shù)據(jù)平臺的管理中。警察利用算法進行執(zhí)法的數(shù)據(jù)都應(yīng)當(dāng)進行留痕管理，其數(shù)據(jù)類型至少包括算法的指令類型、指令內(nèi)容、警察是否適用、適用對象、查證結(jié)果、后續(xù)的處置措施。豐富的執(zhí)法數(shù)據(jù)可以為后續(xù)的事中監(jiān)督打下基礎(chǔ)。

最后，建立算法影響的定期評估制度。由于算法權(quán)力與警察權(quán)力的高度黏合性以及執(zhí)法過程的偶然性，算法是否促成了警察權(quán)的隱性擴張需要從算法警務(wù)的長期觀察中才能得出結(jié)論。值得注意的是，算法影響評估不同于算法技術(shù)本身的評估，前者側(cè)重于算法對警察執(zhí)法的具體影響，而后者則只是技術(shù)性的評價算法效能指標(biāo)。從警務(wù)算法的運行過程來看，算法影響評估主要包括但不限于：新型算法技術(shù)能否為實定法所授權(quán)，有無法外運行的情況；算法適用過程是否遵循了算法清單編制的目標(biāo)，有無超目標(biāo)適用的情形；算法決策與人工決策關(guān)系是否清晰，有無過度依賴或者混同決策的情形。評估算法對警務(wù)的影響，同樣也需要模型工具去檢驗，甚至?xí)霈F(xiàn)算法的反向運用，即以算法規(guī)制算法。例如美國犯罪學(xué)界就設(shè)計出了基于誤判率的“SHR”工具，即所謂截停命中率分析模型（stop-level hit rate）來判斷是否有歧視性算法的產(chǎn)生。①" ①See Sharad Goel， Maya Perelman， Combatting Police Discrimination in the Age of Big Data， 2th New Criminal law Review（2017）， p. 188.而我國已經(jīng)日趨成熟的執(zhí)法規(guī)范化內(nèi)控機制則為算法技術(shù)的全過程監(jiān)管提供了數(shù)據(jù)平臺與組織架構(gòu)，一方面，集中分級建設(shè)的公安大數(shù)據(jù)平臺不僅可以用來分析執(zhí)法情報，還可以透過執(zhí)法過程的節(jié)點數(shù)據(jù)留痕來進行案件風(fēng)險管控與辦案質(zhì)量考核，這種內(nèi)向化的數(shù)據(jù)運用已經(jīng)成為當(dāng)前智慧警務(wù)的重要建設(shè)方向。另一方面，我國執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)已經(jīng)形成了自上而下的專項檢查與常態(tài)執(zhí)法管理相結(jié)合的內(nèi)部監(jiān)督考核機制，各級公安機關(guān)均已通過內(nèi)設(shè)的法制機構(gòu)組織來實施該項機制，因此將算法也納入執(zhí)法過程的監(jiān)管，在我國并不存在技術(shù)上的障礙和組織機制上的困難。

3.以警務(wù)算法專責(zé)機構(gòu)確保算法技術(shù)監(jiān)管的落地

警務(wù)領(lǐng)域的算法監(jiān)督機制需要一個實體的專責(zé)監(jiān)督機構(gòu)。為了契合我國的憲法體制，應(yīng)當(dāng)在當(dāng)前行業(yè)主導(dǎo)型的算法治理體系下在警務(wù)領(lǐng)域設(shè)置具有橫向交叉特征的專門算法監(jiān)督機構(gòu)?？尚械姆桨甘怯删W(wǎng)信辦、公安機關(guān)、檢察機關(guān)以及工信部門聯(lián)合組成警務(wù)算法監(jiān)督機構(gòu)。此種合署辦公形式，不僅僅是一種議事協(xié)調(diào)機制，還是構(gòu)建警務(wù)數(shù)據(jù)安全的專責(zé)機關(guān)。一方面，通過專責(zé)專權(quán)克服當(dāng)前算法治理過度依附于行業(yè)的碎片化弊端；另一方面，這種警務(wù)數(shù)據(jù)安全監(jiān)督專責(zé)機構(gòu)所具有的獨立性運行層面可理解為作用法意義上的獨立，而非組織法意義上的獨立。①" ①參見高秦偉：《論個人信息保護的專責(zé)機關(guān)》，載《法學(xué)評論》2021年第6期，第116頁。這種作用法上的整合可以消弭當(dāng)前算法警察權(quán)監(jiān)督的憲法體制障礙。從職權(quán)上看，網(wǎng)信辦組織協(xié)調(diào)工信部門和公安機關(guān)進行算法同行評審，對算法清單進行備案審查；專責(zé)機關(guān)建立專門工作機制，由網(wǎng)信辦和檢察機關(guān)受理公民關(guān)于個人信息保護和算法適用方面的投訴，并依職權(quán)開展調(diào)查。公安機關(guān)也需要就算法使用臺賬、定期評估報告等重要監(jiān)督機制信息向?qū)Ｘ?zé)機構(gòu)進行匯報，接受審查。未來這種警務(wù)算法監(jiān)督專責(zé)機構(gòu)，可以考慮吸收其他政法單位參加，在政法委協(xié)調(diào)下擴展成政法領(lǐng)域算法監(jiān)督專責(zé)機構(gòu)，從而在當(dāng)前以私主體為主要規(guī)制對象的行業(yè)主導(dǎo)型算法監(jiān)管體系內(nèi)分離出以公權(quán)力為主要規(guī)制對象的職能主導(dǎo)型算法監(jiān)管體系。

The Implicit Expansion of Police Power in the Age of Algorithm and Its Response

Jiang Yong

Abstract： With algorithmic prediction and algorithmic investigation as the main forms， algorithmic policing is booming day by day. Under the veil of algorithms， the role of police power is shifting from the traditional hazard prevention to the risk prevention stage， the automation method has been added to the individualized mechanism of police decision-making ， and the data analysis authority of the police has also been separated from the data collection authority. However， the strengthening effect of police power in the era of algorithms has not been perceived by China’s rule of law system， and it has gradually shown a trend of implicit expansion，which is manifested that the lack of data analysis authority leads to the failure of power capture， the broadness of police task structure induces the loss of the sense of power boundary of the algorithm， and the blurring of police decision-making supervision aggravates the weakness of the algorithm explicit mechanism. In response to the expansion of police power in the era of algorithms， the goal of regulation should be to make power explicit. The core issue in legal norms is the regulation of police preventive functions， algorithmic police authority， and algorithmic decision-making authority. In terms of supporting systems， the main path is to “connect technical supervision with legal authorization”， with the core being to construct the technical supervision mechanism that adapts to algorithmic policing.

Keywords： Alogorithmic Policing; Risk Prevention; Police Power; Algorithm Decision; Algorithm Supervision

（責(zé)任編輯：張盼盼）