單位犯罪教義學(xué)的兩個問題

時延安

一、引言

目前，刑法教義學(xué)體系中并沒有單位犯罪的獨立位置。在不承認(rèn)法人犯罪的國家，如德國，其刑法理論體系并無法人犯罪的地位。而我國雖然規(guī)定有單位犯罪，在刑法理論體系中并沒有強(qiáng)調(diào)單位犯罪的特殊性，只是與自然人主體一樣在犯罪主體①或者行為主體②中加以討論。這主要是因為，研究者多數(shù)仍然是從自然人的角度理解單位犯罪的行為和罪責(zé)問題，認(rèn)為單位的犯罪行為不可能脫離自然人的行為，單位決策者即自然人的意志就可以理解為單位的意志，相應(yīng)地，也就為單位確立了罪責(zé)的基礎(chǔ)。這樣簡單化的理論體系“處理”，實際上抹殺了單位犯罪及單位承擔(dān)刑事責(zé)任的特殊性，也忽視了規(guī)定單位犯罪的刑事政策意義。同時，刑事司法實踐中處理的單位刑事案件主要涉及民營企業(yè)，而這類企業(yè)的經(jīng)營管理多由企業(yè)負(fù)責(zé)人或者實際控制人“做主”，這也就使得對單位的刑事責(zé)任追究與對自然人的刑事責(zé)任追究結(jié)合起來考量。相應(yīng)地，現(xiàn)行刑事訴訟法也將單位刑事案件的處理與單位中自然人刑事案件的處理“捆綁”起來，在程序設(shè)計上對前者的處理從屬于后者。

這就產(chǎn)生了一個需要迫切回答的問題：在刑法理論體系中應(yīng)否將單位犯罪作為一個相對于自然人犯罪獨立的范疇進(jìn)行分析和研究？進(jìn)言之，應(yīng)否構(gòu)建相對獨立的單位犯罪教義學(xué)？顯然，無論從刑法學(xué)理論體系自我完善的角度，還是從適用刑事實踐的角度，乃至從完善刑事訴訟制度的角度，都有必要認(rèn)真考慮這個問題，并給予確切的回答。

二、對法人進(jìn)行刑事制裁的正當(dāng)性

一般情況下，當(dāng)某一主體應(yīng)受到刑事制裁時，會被認(rèn)為其實施了刑法所規(guī)定的危害行為，且應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)。那么，對于法人而言，如果認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)受到刑事制裁，也就需要考慮三點：一是法人是否具有人格，即是否具有獨立的法律地位、能夠以自己的名義開展活動且自己承擔(dān)行為后果的資格？二是法人是否具有刑事責(zé)任能力？三是法人是否具有獨立承擔(dān)刑事譴責(zé)的可能性？只有對這三個問題的回答是肯定的，才可以認(rèn)為對法人進(jìn)行刑事制裁具有正當(dāng)性。本文從以下三個角度進(jìn)行分析。

(一)從民法角度思考法人的人格

我國民法理論通說認(rèn)為，法人和自然人同為獨立的民事主體，具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，即基本上采取“實在說”的立場[1]，而在商法學(xué)中討論的大多數(shù)法律問題都是圍繞著法人展開的。由是可見，在民商法理論中，法人有其特有的人格及法律所規(guī)定的各項權(quán)利和義務(wù)，并能夠以自己的名義從事相應(yīng)的民商事活動，且根據(jù)法律規(guī)定以其財產(chǎn)等承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。民商法中確定法人具有獨立的人格和獨立的民事權(quán)利能力和民事行為能力，并不能當(dāng)然地推導(dǎo)出法人的刑事責(zé)任根據(jù)。不過，民商法對法人人格的確立，對法人刑事責(zé)任能力的證成具有重要意義。一方面，它為對法人進(jìn)行評價和譴責(zé)提供了基礎(chǔ)；另一方面也為使其獨立承擔(dān)刑事責(zé)任提供了條件。更為重要的是，當(dāng)學(xué)說上一般認(rèn)為法人的人格獨立于自然人時，也就為法人獨立承擔(dān)刑事責(zé)任提供了一個“前置法”上的前提。在民法上承認(rèn)法人的獨立人格，在刑法上自然要接受這個結(jié)論，因為刑法并沒有確認(rèn)某一主體人格的功能。因此，在民法上承認(rèn)法人具有人格，在刑法上也就不能否認(rèn)法人不具有人格。

(二)從民事行為能力推論法人的刑事責(zé)任能力

民商法學(xué)中并沒有“民事責(zé)任能力”這一術(shù)語，這可能是因為，對民事責(zé)任概念的界定強(qiáng)調(diào)的它是一種不利后果，而民事行為能力本身則涵蓋了民事主體承擔(dān)不利后果的能力。比較而言，刑法中所說的刑事責(zé)任能力，實際上也是一種行為能力或者犯罪能力。我國刑法通說認(rèn)為，刑事責(zé)任能力，是行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必需的，是行為人具備的刑法意義上的辨認(rèn)和控制自己行為的能力。從這一定義中可能看出，刑事責(zé)任能力的本質(zhì)就是一種行為能力或者說是一種犯罪能力。不過，刑法通說中所說的刑事責(zé)任能力帶有明顯的“自然人視角”。如果借用民事行為能力的視角來分析，對行為能力的性質(zhì)界定，重點在于強(qiáng)調(diào)行為主體的自我決定及其法律意義。那么，對刑事責(zé)任能力概念的內(nèi)涵界定，也應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)行為主體自我決定其行為的能力及在刑法上的意義。從這一內(nèi)涵界定展開，法人并不具有等同于自然人的刑事責(zé)任能力，但卻具有自我決定如何行為的能力，而這種自我決定以及由此做出的行為，會在刑法上產(chǎn)生評價乃至給予譴責(zé)的意義，因而也就可以認(rèn)為法人具有刑事責(zé)任能力。

(三)對法人實施嚴(yán)重危害行為的譴責(zé)問題

刑事制裁本身是一種不利的法律后果，其內(nèi)容表現(xiàn)為對犯罪人基本權(quán)利的限制和剝奪，而刑事制裁的前提則是對犯罪人人格的否定性評價及譴責(zé)。這一前提，在我國刑法理論中就是刑事責(zé)任的范疇。對于刑事責(zé)任的實質(zhì)，高銘暄教授指出，它是統(tǒng)治階級通過國家司法機(jī)關(guān)對基于個人自由意志實施違反統(tǒng)治階級利益的行為的人所做的一種否定性評價。[2]以這一界定為學(xué)理根據(jù)，對犯罪人的刑事制裁一方面是其實施了一定的危害行為，另一方面則是其應(yīng)受到否定性評價。由此展開，對犯罪人人格的否定性評價及譴責(zé)，是對犯罪人進(jìn)行刑事制裁的根據(jù)。那么，否定性評價及譴責(zé)的內(nèi)容又是什么呢？同樣，從上述界定出發(fā)，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是犯罪人人格中表現(xiàn)出反社會的人格傾向，即對現(xiàn)行統(tǒng)治秩序的反對態(tài)度。刑事責(zé)任范疇的核心功能就是判斷犯罪人是否具有這種傾向及程度。如此，也可以大致厘清，行政制裁與刑事制裁的差異所在，即前者并不強(qiáng)調(diào)對違法行為人反社會人格傾向的判斷。

在承認(rèn)單位具有人格的前提下，犯罪單位承擔(dān)刑事責(zé)任，也應(yīng)對其人格進(jìn)行否定性評價。不過，對于犯罪單位人格的反社會傾向如何理解，卻是一個需要認(rèn)真思考的問題。我國刑事責(zé)任理論的哲學(xué)基礎(chǔ)認(rèn)為，行為人具有相對的意志自由，只有當(dāng)行為人有選擇合法行為的可能卻選擇違法行為時，才有對其譴責(zé)的合理性，而只有當(dāng)行為人選擇犯罪行為時，才有對其人格中的反社會傾向進(jìn)行否定的合理性。單位作為組織體，并沒有等同于自然人的意志自由；單位如何選擇行為，是其決策機(jī)構(gòu)中自然人的合意或者代表人的意志所決定的。對于單位而言，決策機(jī)構(gòu)中自然人的意志決定從效果上也就是單位的意思表示，從而看起來好像對單位犯罪的譴責(zé)與自然人的譴責(zé)不可分離。不過，當(dāng)我們將單位看成一個獨立的存在時，單位意思表示的形成機(jī)制更為重要，即多數(shù)自然人的合意是如何形成的，以及為什么在單位做出違法乃至犯罪的決定時，該單位內(nèi)部沒有有效的機(jī)制進(jìn)行糾正并促進(jìn)其合法經(jīng)營。由是以觀，單位人格的反社會傾向在于其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)存在著重大問題，以至于單位不能做出合法的意思表示、實施合法的行為。

總之，單位人格的特殊性實質(zhì)上決定了對單位承擔(dān)刑事責(zé)任的哲學(xué)根據(jù)不是其具有相對的意志自由，而是其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)存在著弊端，因而對犯罪單位的譴責(zé)不是聚焦在其內(nèi)部的自然人，而是聚焦在其內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)。

三、組織體責(zé)任論的內(nèi)涵應(yīng)從“單位是規(guī)則組織體”來認(rèn)識

川崎教授提到了三種學(xué)說，即企業(yè)組織體責(zé)任論、單位行為責(zé)任說(即等同路徑)和組織模式說。企業(yè)組織體責(zé)任說，是將單位等企業(yè)組織的自然人行為視為企業(yè)組織體的活動；單位行為責(zé)任說，是將單位代表的意思和行為視為單位的意思和行為。這兩種理論，實際上都是將特定自然人的行為視為或者等同于單位的行為，進(jìn)而為單位追究刑事責(zé)任提供立論基礎(chǔ)。川崎教授將這兩種學(xué)說稱之為個人模式，這與英美刑法有關(guān)替代責(zé)任(vicarious liability)和同一視原則(identification principle)具有相通之處。組織模式說，則嘗試將單位中自然人的刑事責(zé)任與單位的刑事責(zé)任區(qū)分開來，以單位的法律義務(wù)為著眼點，認(rèn)為這類義務(wù)的負(fù)擔(dān)才是單位所具有的，當(dāng)單位違反義務(wù)而形成法益侵害時，就為追究其刑事責(zé)任奠定了基礎(chǔ)，由此也將合規(guī)計劃及其實施納入承擔(dān)刑事責(zé)任的考量。在主張組織模式說的同時，他也不否定個人模式，即采取并用的觀點。采取并用的觀點，確實是一個比較折中但又務(wù)實的路徑：采取個人模式，可以較好地解決中小規(guī)模企業(yè)的刑事責(zé)任根據(jù)問題；采取組織模式，則可以較好地解決大規(guī)模企業(yè)的刑事責(zé)任根據(jù)問題。不過，從現(xiàn)實及發(fā)展的眼光看，單位犯罪采取組織模式說更為妥當(dāng)，在我國刑法學(xué)語境中對應(yīng)著組織體責(zé)任論。

(一)我國刑法對單位犯罪的規(guī)定及司法實踐實質(zhì)上對組織體責(zé)任論的貫徹

我國規(guī)定單位犯罪最早可追溯到1987年的《海關(guān)法》。將單位規(guī)定為犯罪主體，是有很強(qiáng)的集體主義色彩的，因為當(dāng)自然人為了單位利益且基于單位集體決策的情況下實施犯罪時，讓自然人為集體承擔(dān)刑事責(zé)任是不公平的，而單位作為一個集體有其特殊的“人格”，因而可以也應(yīng)當(dāng)規(guī)定為犯罪的主體。也因為如此，在一些犯罪(如走私普通貨物、物品罪、單位行賄罪)中，對單位中自然人(主管人員和直接責(zé)任人員)的法定刑要低于自然人犯罪的法定刑。在定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)上，最高人民法院、最高人民檢察院通過司法解釋對自然人犯罪和單位犯罪也確定了不同的數(shù)額、數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。

在學(xué)理上，源自英美的替代責(zé)任理論和同一視作為學(xué)說被引進(jìn)，但一般認(rèn)為，這兩種理論無法解釋我國刑法有關(guān)單位犯罪的規(guī)定；如果考慮到單位犯罪立法背景所具有的集體主義考量，那么，我國單位犯罪的立論基礎(chǔ)應(yīng)更接近于組織體模式。對單位犯罪成立要件的判斷，強(qiáng)調(diào)三個特征：單位名義；單位意志；單位利益。不過，隨著時間的推移，由于大量的犯罪單位是中小規(guī)模的民營企業(yè)，而這類企業(yè)通常都是負(fù)責(zé)人決策(即便其采取公司化的方式)，因此，對單位犯罪成立的判斷就轉(zhuǎn)變?yōu)椤皢挝幻x+單位利益”，在一些極端的情況下，一些法院甚至只考慮將“單位是否從犯罪中獲益”作為最重要的判斷根據(jù)。司法實務(wù)中之所以有意無意地忽視“單位意志”的判斷，筆者認(rèn)為，在很多情況下是因為難以區(qū)分是單位中自然人的意志還是單位的意志，所謂單位的意志往往是模糊和不確定的。

在合規(guī)話題引入中國刑法學(xué)視野之前的十年多時間里，對單位犯罪的研究乏善可陳，而恰恰是在合規(guī)理論引入之后，中國刑法學(xué)界開始重新思考單位犯罪的責(zé)任根據(jù)問題。例如，黎宏教授系統(tǒng)而深入地論證組織體責(zé)任論。[3]與黎老師觀點相似，劉艷紅教授提出合規(guī)責(zé)任論[4]，王志遠(yuǎn)教授提出，要超越行為責(zé)任，提升單位犯罪采取歸咎的刑事責(zé)任說[5]，兩位教授提出觀點的基礎(chǔ)仍是組織體責(zé)任論。學(xué)說上確立組織體責(zé)任論的地位，相應(yīng)地也就會在單位犯罪解釋論上形成一系列應(yīng)然的結(jié)論，甚至也為刑事訴訟法中設(shè)立相對獨立的單位刑事案件處理程序提供了實體法上的理論根據(jù)。[6]從以上關(guān)于法人人格、刑事責(zé)任能力和刑事可譴責(zé)性的分析，就會得出單位刑事責(zé)任應(yīng)采取組織體責(zé)任論，也就是說，無論將民法理論作為論述的前提，還是從對單位進(jìn)行刑事譴責(zé)的必要性及根據(jù)來看，都會將單位區(qū)別于自然人來看待，并脫離自然人的意志自由來討論單位的刑事責(zé)任根據(jù)問題。

對單位類型的理解和觀察，對研究者在單位犯罪刑事責(zé)任問題上采取何種立場產(chǎn)生了一定影響。以企業(yè)為例，我們觀察不同規(guī)模的企業(yè)會有不同的認(rèn)識，如果將眼光放在中小規(guī)模企業(yè)，尤其是靠家族創(chuàng)業(yè)、經(jīng)營的企業(yè)，會很容易將企業(yè)與自然人結(jié)合起來，在理論上也會傾向于選擇從自然人的角度觀察、理解企業(yè)的刑事責(zé)任問題；反之，如果將眼光聚焦在已經(jīng)實現(xiàn)現(xiàn)代企業(yè)治理要求的企業(yè)時，則很容易將企業(yè)理解為一個脫離于自然人的獨立主體來看待，在理解其刑事責(zé)任時會更多地從一個獨立的組織體來看待。對待企業(yè)犯罪，采取一種向前看的思路更好，就是從現(xiàn)代企業(yè)制度來理解企業(yè)活動和其承擔(dān)法律責(zé)任的根據(jù)。

(二)組織體責(zé)任論的“內(nèi)核”應(yīng)采取規(guī)則組織體的觀念

黎宏教授認(rèn)為：“單位是由人和物復(fù)雜結(jié)合而成的法律實體，具有自己獨特的制度特征、文化氣質(zhì)和環(huán)境氛圍，這些要素能夠?qū)挝恢械淖匀蝗说乃枷牒托袨楫a(chǎn)生影響?！眴挝环缸锏男淌仑?zé)任根據(jù)應(yīng)采納組織體責(zé)任論，根據(jù)這一認(rèn)識，組織體責(zé)任論的“內(nèi)核”包括三個方面，即制度、文化和環(huán)境。據(jù)此推論，這三方面的共同作用會影響單位中自然人的行為，而“單位的制度、氛圍或者說氣質(zhì)，若容許或默認(rèn)犯罪的發(fā)生，或者在防止犯罪方面措施不力，便可將其作為引致該單位成員犯罪的條件或者原因，此種場合下的單位成員個人犯罪可以被視為單位自身的犯罪”[3]。這一帶有擬人化的觀點，對于理解單位犯罪中自然人行為如何能視為單位行為具有積極意義。不過，諸如文化、氣質(zhì)、環(huán)境等在實踐中難以判斷，例如，如何基于企業(yè)文化來判斷是企業(yè)文化促成了單位中自然人實施了犯罪行為？在我看來，包括企業(yè)在內(nèi)的單位可能是一個帶有特殊文化或者氣質(zhì)的組織體，但更是按照各種規(guī)則構(gòu)建起來的一個規(guī)則組織體。既然如此，我們在理解單位的刑事責(zé)任時就要考慮其作為規(guī)則組織體的意義。

單位作為一個組織體，實質(zhì)上是一個依靠規(guī)則構(gòu)建的組織體。對此，可以從三個方面來理解：一是，單位的人格是從依法設(shè)立時開始的，從《民法典》第58條有關(guān)法人的規(guī)定即可略見一斑。進(jìn)言之，單位的成立條件、程序均由法律、行政法規(guī)確定，其成立需要得到有權(quán)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。二是，單位享有的權(quán)利和義務(wù)均源自法律，其享有的權(quán)利類型和義務(wù)類型明顯區(qū)別于自然人。三是，單位內(nèi)部人員之間及單位機(jī)構(gòu)的職權(quán)等依照法律和其章程確立，其內(nèi)部是依靠規(guī)則運(yùn)行的；單位對內(nèi)、對外的意思表示，都是根據(jù)這套規(guī)則而產(chǎn)生的。實踐中常說的“家族企業(yè)”，其內(nèi)部也是依靠規(guī)則，只不過這種規(guī)則并非法律所認(rèn)可的規(guī)則。認(rèn)識到單位是一個規(guī)則組織體，認(rèn)識到其是依靠一套規(guī)則運(yùn)轉(zhuǎn)的，那么，在認(rèn)識其人格、意思表示及行為時就會認(rèn)識到規(guī)則對于單位內(nèi)部管理、外部行為的意義。當(dāng)我們對一個實施犯罪的單位進(jìn)行譴責(zé)時，不是因為它是個“壞”單位、沒有“良知”的單位，而是支持它內(nèi)部運(yùn)轉(zhuǎn)、運(yùn)營的規(guī)則以及由此建立機(jī)制是易生成違法行為的、是具有明顯的危險性的。所以，對單位刑事責(zé)任的理解，不能類比自然人、從人的意志自由來進(jìn)行分析，而是應(yīng)當(dāng)考慮其作為一個由人組成的組織體、一個規(guī)則的組織體，從其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)及運(yùn)行機(jī)制的違法傾向以及社會危險性來進(jìn)行理解。

(三)從合規(guī)的視角理解單位犯罪

川崎教授在演講結(jié)束部分提到，“不將合規(guī)體制的建立視為法人固有的注意義務(wù)，而僅將其視為刑事政策視角下作為激勵措施的免責(zé)事由，這也是一種可行的選擇?！睆倪@句話來分析，合規(guī)體制的建立對法人犯罪是否成立的影響，存在著兩條可供選擇的路徑，即從是否履行注意義務(wù)的角度切入和將其作為法人犯罪的責(zé)任阻卻事由看待。就第二條路徑來講，單位既然是一個規(guī)則組織體，當(dāng)其已經(jīng)建立合法合規(guī)的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和運(yùn)營機(jī)制即已經(jīng)建成合規(guī)體制的話，該單位也就不再具有應(yīng)譴責(zé)性的可能，因而有效的合規(guī)體制可以作為單位的責(zé)任阻卻事由。這條路徑是可行的。不過，在罪責(zé)部分討論合規(guī)問題，在單位犯罪成立的判斷流程設(shè)計上可能過于滯后了，更為妥當(dāng)?shù)乃悸愤€是在構(gòu)成要件的適格性階段進(jìn)行判斷。

我國刑法中的單位犯罪(除合同詐騙罪)幾乎都是法定犯，其行為構(gòu)成犯罪的第一個要件就是，單位是否違反了行政法或者民商法所規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)，個別情況下也包括合同義務(wù)。當(dāng)單位沒有違反義務(wù)或者屬于行使權(quán)利，或者具有民商法上的免責(zé)事由時，就不成立犯罪。[7]既然有效合規(guī)建設(shè)本意首先就包含了守法的意思，當(dāng)單位已經(jīng)建立有效合規(guī)后，就認(rèn)為其已經(jīng)履行了法律義務(wù)，這種情形導(dǎo)致危害后果發(fā)生的自然人行為，就只可能構(gòu)成自然人犯罪。例如，涉案企業(yè)已經(jīng)建立有效的環(huán)境合規(guī)體制，其工作人員違背企業(yè)規(guī)定擅自非法處理污染物的，就只應(yīng)追究該自然人的刑事責(zé)任。

四、結(jié)論

本文僅僅討論了單位犯罪教義學(xué)的兩個基本問題：其一，結(jié)合我國單位犯罪理論與司法實踐，論證法人刑事制裁的正當(dāng)性，肯定其在刑法上的獨立人格，進(jìn)而指出單位人格的特殊性決定了對單位承擔(dān)刑事責(zé)任的哲學(xué)根據(jù)不是其具有相對的意志自由，而是其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)存在著弊端。其二，對單位刑事責(zé)任的歸責(zé)采取組織體責(zé)任論，其“內(nèi)核”應(yīng)采取規(guī)則組織體的觀念，從合規(guī)角度理解單位犯罪。對于單位犯罪的完整理論體系構(gòu)建，還有很多工作要完成，本文期冀能夠?qū)⒁陨蟽蓚€問題解釋清楚，為單位犯罪教義學(xué)打下最為重要的基礎(chǔ)，循此實現(xiàn)單位犯罪的理論與實踐完善。

注釋：

① 采犯罪構(gòu)成理論的教材，都是在犯罪主體中予以討論。例如，高銘暄、馬克昌主編.刑法學(xué)(第八版)[M].北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2017：102.

② 采犯罪階層理論的教材，則在構(gòu)成要件中行為主體部分討論。例如，張明楷著.刑法學(xué)(上)(第五版)[M].法律出版社，2016：134.