新公司法下，股權投資者尤需“四個聚焦”

苗卿華

在參與被投企業(yè)公開發(fā)行股份前的多輪股權融資時，可以在投資協議中設置特殊權利條款并相應修改公司章程，還可以設置優(yōu)先分配股以維護其利益——這些條款的預設，為投資者后期參與被投企業(yè)的治理提供了有效途徑

新公司法的實施，對進一步規(guī)范公司運行、提升公司治理水平具有重要意義，也要求股權投資者更加關注被投企業(yè)的公司治理。其中，對不同的被投企業(yè)、投資情況，需聚焦的重點有所不同。

投資創(chuàng)業(yè)企業(yè)需關注股東出資情況

投資者投資創(chuàng)業(yè)企業(yè)需要關注的重點包括三方面。

一是股東出資到位情況。新公司法對股東出資做了新規(guī)定。第四十七條規(guī)定，全體股東認繳的出資額由股東按照公司章程的規(guī)定自公司成立之日起五年內繳足。第二百二十八條規(guī)定，有限責任公司增加注冊資本時，股東認繳新增資本的出資，依照本法設立有限責任公司繳納出資的有關規(guī)定執(zhí)行。

本次修訂前，實務中普遍存在的股東認繳公司出資后長期不實繳、股東認繳顯然無實繳能力的巨額注冊資本的做法，在本次修訂后將不再可行。

因此，創(chuàng)始人及其他股東需要謹慎規(guī)劃公司在設立、后續(xù)發(fā)展各階段各自認繳的注冊資本，避免因此違規(guī)。

二是，投資人在投資創(chuàng)業(yè)企業(yè)時，要認真審核并與創(chuàng)始人一起合理規(guī)劃被投企業(yè)業(yè)務發(fā)展需要的注冊資本規(guī)模；在自身嚴格履行出資義務的同時，派出的董事監(jiān)事高管人員要負責任地監(jiān)督、督促其他投資人的出資到位情況，并要關注公司與其他股東的資金往來情況，防止個別股東變相抽逃資本金。新公司法第五十二條規(guī)定，繳納出資“寬限期屆滿，股東仍未履行出資義務的，公司經董事會決議可以向該股東發(fā)出失權通知，通知應當以書面形式發(fā)出。自通知發(fā)出之日起，該股東喪失其未繳納出資的股權”。

三是，受（出）讓老股的交易方案。新公司法第八十八條規(guī)定，股東轉讓已認繳出資但未屆出資期限的股權的，由受讓人承擔繳納該出資的義務；受讓人未按期足額繳納出資的，轉讓人對受讓人未按期繳納的出資承擔補充責任。同時新增規(guī)定，在老股轉讓交易中，轉讓方“未按照公司章程規(guī)定的出資日期繳納出資或者作為出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于所認繳的出資額的股東轉讓股權的”，除非特殊情況，轉讓人與受讓人原則上相互承擔連帶責任?；谝陨弦?guī)定，投資人以受讓老股的方式對創(chuàng)業(yè)企業(yè)進行投資的，需要調查了解受讓股權的實繳出資情況，并設置合理的交易方案，以盡可能消除需要額外承擔實繳出資義務的潛在風險。投資人作為轉讓方，如其希望由受讓方承擔未實繳注冊資本的出資義務，亦需要設置合理的交易方案，確保受讓方及時履行出資義務，以盡可能消除需要額外承擔實繳出資義務的潛在風險。

參與IPO需核查上市前是否足額繳納

新公司法2024年7月1日起施行，其規(guī)定：本法施行前已登記設立的公司，出資期限超過本法規(guī)定的期限的，除法律、行政法規(guī)或者國務院另有規(guī)定外，應當逐步調整至本法規(guī)定的期限以內；對于出資期限、出資額明顯異常的，公司登記機關可以依法要求其及時調整。具體實施辦法由國務院規(guī)定。

對投資者來講，如果被投企業(yè)啟動IPO的時間在2024年7月1日以后，那么根據監(jiān)管規(guī)則適用指引的相關規(guī)定，公司申請首發(fā)上市應當符合的條件之一是注冊資本應依法足額繳納，發(fā)起人或者股東用作出資的資產的財產權轉移手續(xù)已辦理完畢。因此，對發(fā)行人是否存在股東未全面履行出資義務、抽逃出資等情形是IPO項目的重點核查事項。

隨著新公司法的施行，投資者在盡調時，需要請律師認真核查公司章程規(guī)定的股東出資期限是否符合法律規(guī)定；特別是參與Pre-IPO環(huán)節(jié)的投資，需新增核查公司章程規(guī)定的股東出資期限是否符合法律規(guī)定，確認股東是否在章程規(guī)定出資期限內履行了實繳義務，即股東應在申報上市前足額繳納出資，否則會影響后續(xù)IPO推進進程。

投資國企需關注治理新改革

新公司法對長期爭議的一些公司治理制度做了新的改革。

第六十八條規(guī)定，職工人數三百人以上的有限責任公司，除依法設監(jiān)事會并有公司職工代表的外，其董事會成員中應當有公司職工代表。第一百七十三條規(guī)定，國有獨資公司的董事會成員中，應當過半數為外部董事，并應當有公司職工代表。第六十九條規(guī)定，有限責任公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會中設置由董事組成的審計委員會，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會的職權，不設監(jiān)事會或者監(jiān)事。

投資者投資國家出資企業(yè)，需關注其性質是否屬于國有獨資公司，員工數量情況，是否依法設監(jiān)事會并有職工代表監(jiān)事；若企業(yè)已建立職工代表大會制度，是否符合法規(guī)、政策性文件的規(guī)定；選舉職工代表董事/監(jiān)事的程序是否合法、合規(guī)；若企業(yè)不設置監(jiān)事會或監(jiān)事，其是否依法在董事會中設置由董事組成的審計委員會，并由審計委員會行使監(jiān)事會職權。

投資協議中設置類別股訴求

新公司法第一百四十四條至一百四十六條，規(guī)范了股份有限公司發(fā)行類別股的內容，主要包括四項：優(yōu)先/劣后分配股、特別表決權股、轉讓受限股以及國務院規(guī)定的其他類別股。根據第一百四十三條的規(guī)定，同類別的每一股份應當具有同等權利，由原來“同股同權”的原則調整成為“同類別股同權”。

同時，第一百四十四條明確規(guī)定了公開發(fā)行股份的公司不得發(fā)行特別表決權股和轉讓受限股。這表明，被投企業(yè)在公開發(fā)行后不得再發(fā)行特別表決權股和轉讓受限股，以保障公司治理和運營的穩(wěn)定。同時，為保障股東對公司的監(jiān)督權力，本條特別規(guī)定，對于監(jiān)事或者審計委員會成員的選舉和更換，特別表決權股與普通股每一股的表決權數相同。

新公司法納入表決權差異安排后，為公司的差異化治理需求提供了更多選擇。除上市公司外，會有越來越多的非上市公司采用表決權差異安排，進一步豐富國內公司治理實踐的多樣性。

新公司法的上述規(guī)定，將成為創(chuàng)始團隊和投資人之間投資協議新的商討重點。創(chuàng)始團隊可以考慮通過設置特別表決權股，來維持其對公司的實際控制權。對于投資人，在參與被投企業(yè)公開發(fā)行股份前的多輪股權融資時，如果想在之后企業(yè)運行中有更多的話語權，可以在投資協議中設置特殊權利條款并相應修改公司章程，還可以設置優(yōu)先分配股以維護其利益——這些條款的預設，為投資者后期參與被投企業(yè)的治理提供了有效途徑。

作者系中國上市公司協會學術顧問委員會委員