電商直播中虛假宣傳行為的刑法規(guī)制研究

摘 要：隨著電商直播帶貨的迅猛發(fā)展，虛假宣傳等直播亂象也日益突出，嚴(yán)重?fù)p害了消費(fèi)者權(quán)益。虛假宣傳行為大多體現(xiàn)為宣傳行為的夸大、欺騙，在認(rèn)定上存在行政違法行為還是刑事犯罪行為的重大區(qū)別，但因入刑標(biāo)準(zhǔn)尚未統(tǒng)一，司法實(shí)踐中極易混淆。同時(shí)，針對(duì)新興行業(yè)電商直播中的帶貨行為能否認(rèn)定為廣告行為，也具有較大爭議。為此，要綜合考察電商主播等人員的主觀認(rèn)知、虛假宣傳內(nèi)容、虛假宣傳程度等，把握電商直播帶貨過程中虛假宣傳行為的本質(zhì)屬性，準(zhǔn)確區(qū)分虛假宣傳行為類型，以罪與非罪考察為基礎(chǔ)，此罪與彼罪審查為重點(diǎn)，對(duì)電商直播中虛假宣傳行為予以精準(zhǔn)定罪量刑。

關(guān)鍵詞：電商直播 虛假廣告罪 詐騙罪 違法所得認(rèn)定

一、基本案情

2023年5月，因珍珠直播行業(yè)火爆，余某組織周某某、舒某、林某等人從外省趕至浙江省諸暨市山下湖鎮(zhèn)，出資組建網(wǎng)絡(luò)直播團(tuán)隊(duì)以“開盲盒”方式銷售珍珠，客戶下單后即在直播間現(xiàn)場為客戶開蚌取珠。為提升銷量，余某安排林某采購統(tǒng)珠（稱重計(jì)價(jià)的珍珠）和不含珍珠的肉蚌后，讓周某某、舒某等主管安排主播用無珠肉蚌冒充珍珠蚌，在直播過程中利用手法將事先準(zhǔn)備好的珍珠塞入肉蚌后現(xiàn)場開蚌取出珍珠，并在直播過程中宣稱珍珠是盲剖所得。為提高直播間利潤，余某又讓周某某在其負(fù)責(zé)的直播間安排人員偽裝貨主，在直播過程中虛構(gòu)貨主回收的場景，同時(shí)反復(fù)制造盲開珍珠蚌獲得大直徑珍珠的情形，并讓“貨主”在直播間承諾回收，通過上述方式進(jìn)一步提高所謂“珍珠蚌”的價(jià)格，變相達(dá)到高價(jià)銷售珍珠的目的。至2023年7月被查獲時(shí)止，余某、舒某、周某某等人以上述虛假宣傳方式直播銷售得款共計(jì)人民幣約130萬元，違法所得共計(jì)人民幣50萬余元。最終，法院判決認(rèn)定余某等人構(gòu)成虛假廣告罪。目前判決已生效。

二、分歧意見

電商直播指的是互聯(lián)網(wǎng)直播技術(shù)，在網(wǎng)絡(luò)上將商品進(jìn)行展示、推廣和銷售的過程。它是傳統(tǒng)電商和直播技術(shù)相結(jié)合的產(chǎn)物。［1］隨著電商直播帶貨日益火爆，直播亂像頻發(fā)，其中以虛假宣傳現(xiàn)象最為突出。因直播帶貨是近幾年崛起的新興產(chǎn)業(yè)，相關(guān)理論研究、司法實(shí)踐均處于初級(jí)階段，故如何界定電商直播過程中的虛假宣傳行為也成為當(dāng)前司法實(shí)踐中的新難點(diǎn)。關(guān)于本案的定性，有以下三種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，余某等人在直播過程中使用虛假營銷模式，但余某等人銷售的均是真實(shí)的珍珠，并非是假冒珍珠。故余某等人的直播帶貨行為并非是全部的虛假、欺騙，故余某等人的行為應(yīng)當(dāng)屬于《民法典》中的不誠信行為，是一種行政違法行為，而并非是刑事犯罪行為。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，余某等人在直播間內(nèi)以蚌內(nèi)含有珍珠為由進(jìn)行銷售，客戶下單的核心理由是蚌內(nèi)開出高價(jià)珍珠的概率，類似于賭博。而事實(shí)上因?yàn)榘鰞?nèi)沒有珍珠，余某等人實(shí)際上可以百分百控制開蚌結(jié)果，類似“殺賭”，客戶完全沒有開出高價(jià)珍珠的可能性，故余某等人的行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，涉嫌詐騙罪。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，余某等人客觀上交付了有價(jià)值的珍珠，其主觀上的非法占有故意不明顯，但鑒于余某等人直播銷售珍珠有虛假宣傳的行為，情節(jié)嚴(yán)重，破壞了廣告經(jīng)營的管理制度，涉嫌虛假廣告罪。

三、評(píng)析意見

分析上述三種觀點(diǎn)，本案的爭議焦點(diǎn)主要表現(xiàn)為電商直播帶貨過程中的虛假宣傳行為是否應(yīng)當(dāng)入罪，以及能否認(rèn)定為刑法中虛假廣告罪的“虛假宣傳”以及詐騙罪中“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的行為。筆者認(rèn)可第三種觀點(diǎn)，余某等人在直播銷售過程中存在虛假宣傳行為，嚴(yán)重?fù)p害了正當(dāng)?shù)纳唐方灰谆顒?dòng)和公平的市場競爭，破壞了廣告經(jīng)營的管理制度，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)厲打擊。但余某等人主觀上的非法占有故意不明顯，其行為不宜認(rèn)定為詐騙罪。結(jié)合余某等人直播過程中的虛假宣傳行為，應(yīng)認(rèn)定為虛假廣告罪。具體分析如下：

（一）行為違法性判斷：區(qū)分過失型、夸大型、欺騙型虛假宣傳行為類型，判斷行為有無違法性

當(dāng)前，電商直播帶貨中存在的虛假宣傳行為大部分是依據(jù)《廣告法》《反不正當(dāng)競爭法》等予以行政處罰?！稄V告法》第28條、《反不正當(dāng)競爭法》第8條中關(guān)于虛假廣告、虛假宣傳等內(nèi)容的描述與虛假廣告罪中的虛假宣傳行為、詐騙罪中的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相行為等在一定程度上有相似之處，司法實(shí)踐中極易混淆。

在司法實(shí)踐中，直播帶貨中的虛假宣傳行為大致可以劃分為三種類型：一是過失型虛假宣傳行為；二是夸大型虛假宣傳行為；三是欺騙型虛假宣傳行為。對(duì)于過失型虛假宣傳行為，因電商主播等行為人在宣傳過程中不具備明顯的虛假宣傳的主觀故意，很可能其本身也是被欺騙的，故一般不認(rèn)為其構(gòu)成違法，行為不具有違法性。夸大型虛假宣傳行為、欺騙型虛假宣傳行為的行為人均具有明顯的主觀故意，在造成社會(huì)危害的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為具有違法性，需要予以行政或者刑事處罰。本案中，余某、舒某、周某某等人以“開盲盒”形式博取流量，虛構(gòu)蚌內(nèi)含有珍珠并利用手法將珍珠塞入不含珍珠的肉蚌內(nèi)，并對(duì)開蚌所得珍珠的年份、品質(zhì)進(jìn)行夸大宣傳，欺騙和誤導(dǎo)廣大消費(fèi)者，嚴(yán)重?fù)p害了消費(fèi)者的利益，損害了正當(dāng)?shù)纳唐方灰谆顒?dòng)和公平的市場競爭，破壞了廣告經(jīng)營的管理制度，具有違法性，應(yīng)予以處罰。

（二）入罪必要性考察：欺騙型虛假宣傳行為具有刑法意義上的社會(huì)危害性，需納入刑法規(guī)制范圍

在肯定虛假宣傳行為具有違法性之后，就需要探討此種虛假宣傳行為是否應(yīng)當(dāng)納入刑法規(guī)制。大部分虛假宣傳行為均為行刑交叉行為，既有可能構(gòu)成行政違法，也有可能在一定條件下升格為刑事犯罪行為。筆者認(rèn)為，考量具體的虛假宣傳行為是否應(yīng)當(dāng)入罪，應(yīng)當(dāng)結(jié)合虛假宣傳行為的本質(zhì)屬性進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。

欺騙型虛假宣傳行為是指對(duì)電商直播所售賣產(chǎn)品的性能、功能、質(zhì)量等本質(zhì)、關(guān)鍵性內(nèi)容進(jìn)行欺騙、誤導(dǎo)的一種行為；夸大型虛假宣傳行為主要是指對(duì)產(chǎn)品的銷售情況、用戶評(píng)價(jià)、品牌效力等非關(guān)鍵性信息進(jìn)行夸大、虛假宣傳的虛假宣傳行為。一般而言，欺騙型虛假宣傳行為對(duì)于產(chǎn)品本身有不同程度的虛假宣傳，其虛假宣傳行為造成的嚴(yán)重后果并非是廣告本身的虛假性，而是在于虛假宣傳的產(chǎn)品有極大可能對(duì)人民群眾的身心健康造成嚴(yán)重?fù)p害，或者對(duì)某一行業(yè)的發(fā)展造成嚴(yán)重?fù)p害，足以撼動(dòng)產(chǎn)業(yè)的誠信體系；而夸大型虛假宣傳行為則是對(duì)產(chǎn)品的用戶評(píng)價(jià)、品牌、產(chǎn)地等非關(guān)鍵性信息進(jìn)行夸大、虛假宣傳，雖然會(huì)對(duì)消費(fèi)者造成一定的誤解，但上述誤解的產(chǎn)生并不會(huì)對(duì)消費(fèi)者的身心健康、行業(yè)發(fā)展等造成嚴(yán)重?fù)p害。

故筆者認(rèn)為，夸大型虛假宣傳行為中均是圍繞產(chǎn)品非關(guān)鍵性信息展開，主觀惡性較低，并未嚴(yán)重影響人民群眾身心健康、行業(yè)發(fā)展，社會(huì)危害性不大，不具有刑法學(xué)意義上的社會(huì)危害性和應(yīng)受懲罰性。而欺騙型虛假宣傳行為緊緊圍繞產(chǎn)品本身，其虛假內(nèi)容往往針對(duì)是消費(fèi)者核心需求，極易造成嚴(yán)重的社會(huì)危害，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)厲的刑法打擊。本案中，余某等人通過虛假開蚌、虛構(gòu)大直徑珍珠回收等固定直播營銷方式吸引客戶眼球獲取不正當(dāng)利益，余某等人的虛假宣傳行為對(duì)珍珠品質(zhì)、來源等等多個(gè)關(guān)鍵信息予以欺騙，本質(zhì)上屬于欺騙型虛假宣傳行為，屬于刑法犯罪行為，應(yīng)當(dāng)納入刑法規(guī)制。

（三）罪名辨析：電商主播虛假宣傳行為構(gòu)成詐騙犯罪還是虛假廣告犯罪

虛假廣告罪與詐騙罪在主客觀方面有諸多相似之處，區(qū)別關(guān)鍵在于詐騙罪是無中生有，即通過虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞事實(shí)真相，欺騙被害人，從而非法占有被害人的財(cái)物；而虛假廣告罪則是通過廣告對(duì)真實(shí)存在的商品或者服務(wù)進(jìn)行虛假宣傳。筆者認(rèn)為，本案中余某等人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為虛假廣告罪，不宜認(rèn)定為詐騙罪。具體分析如下：

1.余某等人的行為不構(gòu)成詐騙罪。首先，客觀方面，余某等人的虛假宣傳行為并非是詐騙罪中“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的行為。本案中，余某在直播銷售珍珠過程中虛構(gòu)的事實(shí)主要為虛構(gòu)蚌內(nèi)含珍珠以及所銷售珍珠來自于蚌內(nèi)，但其交付給消費(fèi)者的仍然為珍珠，并不存在以淡水珠冒充海水珠、將十分劣質(zhì)不具有價(jià)值珍珠冒充精優(yōu)珍珠等其他詐騙行為。故余某等人在直播銷售珍珠過程中僅存在部分虛假宣傳的行為，而若認(rèn)定余某等人構(gòu)成詐騙罪，則要求余某等人對(duì)于交易的核心內(nèi)容予以虛假宣傳，從而騙取客戶財(cái)物。但余某等人實(shí)際銷售是真珍珠，這與客戶花錢開蚌購買珍珠的本質(zhì)目的相吻合。故筆者認(rèn)為，余某等人的虛假宣傳行為并非是詐騙犯罪中“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”行為。

其次，主觀方面，余某等人的非法占有目的不明顯。本案中，余某等人直播所銷售的珍珠均系通過正規(guī)途徑批發(fā)采購，系有價(jià)值的真珍珠，案發(fā)時(shí)珍珠的進(jìn)購價(jià)已經(jīng)累計(jì)至33萬余元。主觀方面，余某等人采用虛假宣傳方式是為了提高直播間流量，促成交易，并非是為了騙取客戶財(cái)物，故余某等人主觀上的非法占有故意不明顯。

最后，犯罪數(shù)額方面，詐騙金額難以認(rèn)定。本案中，余某等人雖然能完全控制直播間開出珍珠的好壞概率，但其交付客戶的珍珠確實(shí)屬于有價(jià)值的珍珠。若認(rèn)定余某等人的虛假宣傳屬于詐騙行為，在計(jì)算余某等人詐騙金額時(shí)則存在難點(diǎn)。珍珠作為一種飾品，珍珠的定價(jià)系依據(jù)珍珠的顏色、光澤、質(zhì)地、性狀等綜合制定，沒有統(tǒng)一的市場定價(jià)，且隨著市場行情起伏較大。故無法簡單依據(jù)珍珠銷售價(jià)格與進(jìn)購價(jià)格的差額直接認(rèn)定余某等人的詐騙金額。

2.余某等人的行為構(gòu)成虛假廣告罪。虛假廣告罪是指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的行為。電商直播帶貨中虛假宣傳行為頻發(fā)，但因傳統(tǒng)刑法理論限制，電商直播能否認(rèn)定為廣告以及電商主播是否符合虛假廣告罪的主體身份存在較大爭議。但筆者認(rèn)為，余某等人的行為構(gòu)成虛假廣告罪。具體分析如下：

首先，電商主播帶貨行為符合“廣告”的本質(zhì)屬性，應(yīng)認(rèn)定為“廣告”。目前，虛假廣告罪的刑罰規(guī)制仍然停留在傳統(tǒng)形式廣告上，無法有效規(guī)制新型電商直播帶貨主播的虛假宣傳行為。對(duì)于電商主播帶貨行為是否屬于“廣告”的法律性質(zhì)爭議，主要集中在商業(yè)廣告論、導(dǎo)購論、新行為模式論和不確定論方面［2］，爭議較大。筆者認(rèn)為，判斷電商主播帶貨行為是否屬于”廣告”，應(yīng)當(dāng)從廣告的本質(zhì)屬性出發(fā)來予以探討?！皬V告”是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介、形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供服務(wù)的商業(yè)活動(dòng)，故“廣告”應(yīng)當(dāng)符合傳播性、商業(yè)性、介紹行為三個(gè)屬性。傳播性指的是廣告?zhèn)鞑バ枰柚浇椤Ｉ虡I(yè)性指的是傳播人員以獲得商業(yè)利益為目的。介紹行為建立在傳播性的基礎(chǔ)上，指的是對(duì)相應(yīng)受眾有介紹產(chǎn)品或者服務(wù)的行為。電商主播的直播帶貨行為是電商主播利用自身影響力、觀眾基礎(chǔ)，通過直播對(duì)商品進(jìn)行介紹、推銷的商業(yè)推廣行為。電商主播在直播平臺(tái)帶貨期間，直播平臺(tái)對(duì)外公開，符合“廣告”要求的傳播性；直播帶貨需要電商主播對(duì)商品、服務(wù)進(jìn)行介紹、測(cè)評(píng)等，符合“廣告”要求的介紹行為；同時(shí)，電商主播帶貨會(huì)獲取提成、推廣費(fèi)等商業(yè)報(bào)酬，符合廣告的商業(yè)性。綜上，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定電商主播帶貨行為屬于廣告。本案中，余某等人在公開的直播平臺(tái)銷售珍珠，在銷售過程中對(duì)珍珠的年份、光澤等性狀進(jìn)行介紹，且能通過珍珠銷售獲得相應(yīng)報(bào)酬，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“廣告”。

其次，電商主播屬廣告經(jīng)營者，系虛假廣告罪的適格主體。虛假廣告罪是身份犯，包含廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者三個(gè)犯罪主體，單位也可構(gòu)成本罪?！皬V告主”是指為推銷商品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人涉及、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或其他組織；“廣告經(jīng)營者”是指接受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的自然人、法人或者其他組織；“廣告發(fā)布者”是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。本案中，余某等人系在某購物平臺(tái)上店鋪并開通直播間，招募主播團(tuán)隊(duì)委托其在直播間對(duì)珍珠進(jìn)行將介紹、推廣、銷售，而主播接受委托獨(dú)屬于其個(gè)人的直播間或直播頻道內(nèi)進(jìn)行商業(yè)推廣，該直播間的所有直播內(nèi)容由該主播控制和產(chǎn)生，主播在直播間的商業(yè)推廣行為使得直播內(nèi)容成為實(shí)質(zhì)上的商業(yè)廣告。故余某等人符合廣告主身份，余某等人團(tuán)隊(duì)內(nèi)的電商主播符合廣告經(jīng)營者身份，均系虛假廣告罪的適格主體。

最后，虛假廣告犯罪的違法所得數(shù)額應(yīng)當(dāng)扣減必要支出，且應(yīng)達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”要求。依據(jù)最高檢、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第67條的規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，違法所得數(shù)額在10萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。實(shí)務(wù)中，違法所得認(rèn)定是否需要扣除生產(chǎn)、銷售成本存在較大爭議。筆者認(rèn)為，基于有利于被告人的原則，在認(rèn)定違法所得數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)扣除購買原材料等直接用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中的必要支出。本案中，在認(rèn)定余某等人的違法所得時(shí)，扣除了余某等人進(jìn)購珍珠、肉蚌等必要支出，但對(duì)于余某等人為提高直播間流量等支付的引流費(fèi)用等非必要支出則不予扣除，最終認(rèn)定該案的違法所得數(shù)額為50余萬元，達(dá)到虛假廣告罪的情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)。