正犯后正犯論：基本描述、新的分類(lèi)與本土立場(chǎng)

馬榮春，馬光遠(yuǎn)

（1.南京航空航天大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院，江蘇 南京 211106；2.海南大學(xué)法學(xué)院，海南 ?？?570228）

旨在解決“幕后者”的“處罰均衡”甚至“處罰空隙”的“正犯后正犯”源于德國(guó)，影響日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。 “黑暗之章”與“絕望之章”是對(duì)共犯理論復(fù)雜性的形象描述， 而正犯后正犯論再度體現(xiàn)了共犯理論的復(fù)雜性。

一、正犯后正犯論的基本描述

正犯后正犯論的基本描述包括正犯后正犯概念的基本含義、體系性地位與基本立場(chǎng)。

（一）正犯后正犯概念的基本含義

學(xué)者指出， 二元區(qū)分制犯罪參與體系有三個(gè)基本特色。 其一， 將犯罪參與人區(qū)分為正犯和共犯，主張限制的正犯概念；其二，正犯與共犯的不法程度在規(guī)范評(píng)價(jià)上呈現(xiàn)由多到少的層次關(guān)系；其三，對(duì)正犯與共犯規(guī)定輕重不同的處罰原則。而“正犯后正犯”正是以二元區(qū)分制犯罪參與體系為背景，以行為支配說(shuō)為基礎(chǔ)[1]549。 這里，所謂“支配”，是指正犯后正犯支配正犯。于是，在成立正犯后正犯的場(chǎng)合， 雖能肯定直接正犯與幕后利用者構(gòu)成共同犯罪，亦能肯定幕后利用者的“共犯性”，但根據(jù)幕后利用者在整個(gè)共動(dòng)現(xiàn)象中所處的地位、參與行為以及所起的作用，很難說(shuō)幕后利用者在該等場(chǎng)合處于犯罪的邊緣角色， 更不能言其在共同導(dǎo)致法益侵害中沒(méi)有起到關(guān)鍵或重大作用。事實(shí)上，在部分情形下，如基于有組織的犯罪支配場(chǎng)合，幕后利用者才是犯罪流程的真正操控者，直接正犯則是可以隨時(shí)被替代的角色， 綜合評(píng)價(jià)其在整個(gè)共動(dòng)現(xiàn)象中的作用， 毋寧說(shuō)幕后利用者才是整個(gè)犯罪現(xiàn)象的核心角色，起到主要作用，直接正犯相反卻被邊緣化。一方面囿于立法的規(guī)定，另一方面考慮到罪刑相當(dāng)原則的實(shí)現(xiàn)， 折射到解釋論上就不得不將原本的共犯評(píng)價(jià)為正犯， 而其路徑則選擇了創(chuàng)造并不斷拓展間接正犯的概念與范圍[2]51。誠(chéng)如大塚仁所指出，限制的正犯概念只將親自動(dòng)手實(shí)現(xiàn)犯罪的人解釋為正犯[3]238，而所謂共犯的極端從屬形態(tài)承認(rèn)只在正犯違法、 有責(zé)地實(shí)行了符合構(gòu)成要件行為時(shí)才成立教唆犯、從犯。為避免該立場(chǎng)導(dǎo)致的可罰性過(guò)度限縮， 才會(huì)有彌補(bǔ)性的間接正犯概念。 在間接正犯的語(yǔ)境中，所謂“替補(bǔ)”，是指正犯后正犯替補(bǔ)正犯?？梢?jiàn)，正犯后正犯是從間接正犯論中派生出來(lái)的一個(gè)概念。但是，何以能夠“替補(bǔ)”呢？ 這便引出正犯后正犯的功能特質(zhì)問(wèn)題。

正犯后正犯的功能特質(zhì)，正如正犯后正犯，是指被利用人的行為符合犯罪的成立要件， 已成立正犯， 但幕后的利用人卻仍因其優(yōu)越之支配地位而成立間接正犯[4]72。 這首先意味著正犯后正犯是以正犯作為成立基礎(chǔ)或基本前提，正如所謂“正犯后正犯” 通常系指被利用者本身完全具有可罰性之基礎(chǔ)而言，在一些特殊情況之下，利用人仍可利用其犯罪支配力支配行為人，而成立間接正犯。因直接行為人本身具有可罰性，為犯罪行為之正犯，故對(duì)利用者稱之為正犯后之正犯也[5]130。 由此，支配性可視為正犯后正犯的功能特質(zhì)。 而正犯后正犯的支配性對(duì)應(yīng)著“行為控制理論”，正如“行為控制理論” 成為區(qū)分正犯與狹義共犯的主流學(xué)說(shuō)。“行為控制理論”的最早表達(dá)由洛貝提出，經(jīng)韋爾策爾、加拉斯發(fā)展，并由羅克辛教授最終確立。 從教義學(xué)上， 行為控制理論把正犯理解為在實(shí)體意義上實(shí)現(xiàn)了行為構(gòu)成的人， 故應(yīng)通過(guò)行為控制來(lái)確定正犯。而“行為控制”則具體包括：作為直接正犯標(biāo)志的行為控制、 作為間接正犯標(biāo)志的意志控制和作為共同正犯標(biāo)志的功能性行為控制[6]118?？傊霸趯?shí)現(xiàn)犯罪中作為關(guān)鍵人物或核心人物而表現(xiàn)出對(duì)事件發(fā)揮決定性影響的人， 就擁有行為控制”[7]14。由此，“行為控制論”即“犯罪事實(shí)支配論”。而正犯后正犯大致對(duì)應(yīng)作為間接正犯標(biāo)志的“意志控制”。 但就在正犯后正犯的支配性功能特質(zhì)里， 隱含著因果性即正犯后正犯與正犯及最終法益侵害之間的因果性， 亦即正犯行為及其所對(duì)應(yīng)的最終的法益侵害結(jié)果可整體地視為“果”，而正犯后正犯則為“因”。

（二）正犯后正犯的體系性地位

在實(shí)質(zhì)正犯理論視域下，“正犯后正犯” 逐漸得到普遍認(rèn)可。作為共動(dòng)形態(tài)的“正犯后正犯”，明確肯定了幕后參與者的犯罪支配及優(yōu)越的犯罪支配， 再次印證了共同犯罪僅系實(shí)現(xiàn)不法的方法類(lèi)型， 揭示了共動(dòng)現(xiàn)象中各參與犯的不法評(píng)價(jià)應(yīng)個(gè)別且獨(dú)立進(jìn)行。 “正犯后正犯”在間接正犯的延長(zhǎng)線上極度拓展了正犯的外延， 根本上重塑著正犯的形象與內(nèi)涵， 也實(shí)質(zhì)性地影響著犯罪參與理論的重構(gòu)[2]43。所謂“拓展”和“重塑”，意味著正犯后正犯近者屬于間接正犯，遠(yuǎn)者屬于正犯，亦即正犯后正犯論，近者屬于間接正犯論，遠(yuǎn)者屬于正犯論。而前述隸屬關(guān)系的形成是奠基于作為參與犯的正犯后正犯與同樣是作為參與犯的正犯之間的“共動(dòng)關(guān)系”。

但是，正犯后正犯，不僅意味著正犯概念的擴(kuò)張， 而且進(jìn)一步意味著實(shí)施構(gòu)成要件行為的行為人概念的擴(kuò)張， 正如間接正犯的概念發(fā)展合于刑法歸責(zé)的基本原則（支配概念），且趨向于擴(kuò)張之行為人概念。 由此， 被利用人的行為是否構(gòu)成犯罪，就間接正犯概念定義而言，其實(shí)已經(jīng)沒(méi)有任何意義， 結(jié)果只要通過(guò)他人之手實(shí)現(xiàn)犯罪就是間接正犯。 依此，就正犯的構(gòu)成而言，自己有沒(méi)有親自為法定構(gòu)成要件之行為已經(jīng)不再是重點(diǎn)， 重點(diǎn)只在于有沒(méi)有對(duì)于構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)具有支配關(guān)系。這正是擴(kuò)張之行為人概念所主張的內(nèi)容[4]73-74。“擴(kuò)張之行為人”即“擴(kuò)張之正犯行為人”這一概念較“擴(kuò)張之行為”即“擴(kuò)張之正犯行為”，更有著主觀主義色彩的流露， 且暗含著對(duì)正犯后正犯相對(duì)獨(dú)立性的強(qiáng)調(diào)， 而相對(duì)獨(dú)立性的暗含又在影射正犯后正犯的處罰均衡即罪刑均衡問(wèn)題。 這里， 正是“擴(kuò)張之行為人”即“擴(kuò)張之正犯行為人”將正犯后正犯論之于間接正犯論的隸屬關(guān)系推向深入。

在“擴(kuò)張的正犯行為”以及“擴(kuò)張的正犯行為人”能夠給予正犯后正犯以體系性說(shuō)明之余，尚需辨析有關(guān)論斷。有人指出，“間接正犯”這個(gè)概念本身只是一種現(xiàn)象的描述而無(wú)規(guī)范意義， 因?yàn)槔霉ぞ咚鶎?shí)施的構(gòu)成要件該當(dāng)行為， 事實(shí)上就只是幕后的行為人為了使犯罪構(gòu)成要件完全實(shí)現(xiàn)，所利用的自然現(xiàn)象之一。而這些被利用的行為，在刑法上的意義和被行為人所利用的物理工具并無(wú)分別。刑法所關(guān)心的，只是行為人對(duì)于不法事實(shí)的發(fā)生有無(wú)支配。 至于被利用者的屬性（是不是一個(gè)人、是不是不法、是不是有責(zé)），就只有教學(xué)上的說(shuō)明功能而無(wú)任何規(guī)范意義。因此，間接正犯概念并不是要在直接正犯之外新創(chuàng)設(shè)另一種犯罪類(lèi)型，而僅在宣示， 只要行為人能夠使用任何的方式來(lái)使一組該當(dāng)于構(gòu)成要件的事實(shí)完全實(shí)現(xiàn)， 則行為人的行為即屬構(gòu)成要件該當(dāng)[4]75。 首先，“正犯”是個(gè)規(guī)范性概念即具有規(guī)范意義。于是，“間接正犯”便是對(duì)“正犯”這一規(guī)范性概念的現(xiàn)象描述，正如“間接”意味著對(duì)不法事實(shí)的一種支配方式。 而正是對(duì)不法事實(shí)即構(gòu)成要件事實(shí)的支配方式不同，故應(yīng)肯定“間接正犯”是正犯中的一種犯罪類(lèi)型。而之所以要作出前述說(shuō)明，正是解答“間接正犯”的體系性歸屬的需要。 當(dāng)正犯后正犯是“間接正犯”的一種，甚至是“間接正犯”的一個(gè)“典型”甚至“原本”， 故前述說(shuō)明也就構(gòu)成了對(duì)正犯后正犯的體系性說(shuō)明。 至于有人否定間接正犯[8]200，便意味著否定或更加否定正犯后正犯，但當(dāng)利用（操控或支配） 他人實(shí)施構(gòu)成要件行為以實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的是客觀存在的犯罪現(xiàn)象， 而行為人直接實(shí)施構(gòu)成要件行為又可視之為直接正犯， 則否定間接正犯便是一種不尊重犯罪客觀現(xiàn)實(shí)的一種立論。不僅應(yīng)該承認(rèn)間接正犯， 而且應(yīng)該把正犯后正犯視為一種“純正”或“地道”的間接正犯，因?yàn)檎负笳甘窍鄬?duì)于正犯而言的，當(dāng)正犯是直接正犯，則正犯后正犯便是當(dāng)然的間接正犯， 而間接正犯原本包括著“被利用（操控或支配）者”不構(gòu)成犯罪即不成立正犯的情形， 而此種情形與直接正犯并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別， 正如被利用者的屬性并非刑法在間接正犯的場(chǎng)合所關(guān)心， 因?yàn)樾谭ㄖ魂P(guān)心有無(wú)支配犯罪事實(shí)。 因此，在某種意義上，與其說(shuō)正犯后正犯豐富了間接正犯的內(nèi)涵， 毋寧是正犯后正犯更加“純正”了間接正犯的內(nèi)容。

實(shí)際上， 正犯后正犯這一概念已經(jīng)從字面上預(yù)示著正犯體系性的討論。在本文看來(lái)，正犯體系性是一種性狀，其形成于正犯體系化，而正犯體系化應(yīng)是將最原初的正犯概念作為原點(diǎn)或“據(jù)點(diǎn)”而向外延伸或擴(kuò)張的認(rèn)知過(guò)程。易言之，當(dāng)把最原初的正犯概念理解為由“單人”且“直接”實(shí)施構(gòu)成要件行為即實(shí)行行為的情形， 則正犯體系化便是由此含義的正犯概念向外運(yùn)動(dòng)的過(guò)程， 而正犯體系性便是此運(yùn)動(dòng)過(guò)程的結(jié)果性狀態(tài)而已。由此，正犯體系化便有縱向和橫向兩個(gè)方向， 即正犯體系性是縱向體系性和橫向體系性的交織。 于是， 通過(guò)“運(yùn)動(dòng)”及其所形成的“交織”使得正犯體系化和正犯體系性在“共同正犯”這里得到了集中說(shuō)明。 易言之，“共同正犯” 濃縮了正犯體系化和正犯體系性，且其“共同性”也有縱向和橫向兩個(gè)方向，即其“共同性”有著縱向和橫向的交織性。由此，承繼的共同正犯和共謀共同正犯乃至片面的共同正犯等，都是在“共同正犯”中具體而生動(dòng)地分別說(shuō)明著正犯體系化和正犯體系性。 若再具體到正犯后正犯，其在“共同正犯”中對(duì)正犯體系化和正犯體系性的說(shuō)明將顯得更加具體和生動(dòng)， 且既有縱向的，也有橫向的，因?yàn)檎负笳讣础澳缓笳浮?。最終，正犯后正犯是“共同正犯”中最為復(fù)雜且內(nèi)容最為豐富的一種共犯形態(tài)， 而共犯形態(tài)意味著正犯后正犯的“幕后性”仍然具備可罰性，亦即可以堵漏“幕后犯罪”的處罰空隙，正如在成立“正犯背后正犯”的諸場(chǎng)合，德國(guó)刑法學(xué)通說(shuō)基于犯罪支配理論， 在不同構(gòu)成要件層面評(píng)價(jià)同一構(gòu)成要件行為， 并繼而論證幕后利用者的間接正犯性。 但是，確認(rèn)直接正犯背后利用者的間接正犯性，并不必然否定上述場(chǎng)合直接正犯與間接正犯之間存在共犯關(guān)系[2]47。將正犯后正犯轉(zhuǎn)接到“共同正犯”中，是將正犯后正犯在正犯論中的地位又向前推進(jìn)了一步。

（三）正犯后正犯的價(jià)值論立場(chǎng)

學(xué)者主張， 應(yīng)當(dāng)以法益為中心對(duì)正犯的判斷進(jìn)行實(shí)質(zhì)化思考，我們應(yīng)當(dāng)分析是誰(shuí)操縱、支配法益受害的因果流程， 而掌握這種力量并侵害法益的人就是正犯[1]572。這里，聯(lián)系“法益受害”的“實(shí)質(zhì)化思考”點(diǎn)明了正犯后正犯論的價(jià)值論立場(chǎng)。

在正犯后正犯這一概念中，“正犯” 是個(gè)純形式的規(guī)范概念，即“正犯”是實(shí)施構(gòu)成要件行為者，而“后正犯”則是一個(gè)被實(shí)質(zhì)化了的規(guī)范概念。 具言之，“正犯”身后的那些“幕后者”即“后正犯”，由于其對(duì)直接的構(gòu)成要件行為的實(shí)現(xiàn)起到了“支配”或“決定”作用，故其在價(jià)值即法益侵害上便至少相當(dāng)于“正犯”。易言之，正犯后正犯的正犯性是對(duì)一個(gè)規(guī)范概念的實(shí)質(zhì)判斷即價(jià)值判斷， 正如由其開(kāi)放性特征所決定， 犯罪支配毋寧說(shuō)是一觀念上的指導(dǎo)形象或原則[2]48，因?yàn)槭欠窬哂蟹缸镏洳](méi)有具體明確的界限，而是與價(jià)值評(píng)判相關(guān)聯(lián)，只有在相關(guān)事實(shí)中根據(jù)行為人的真實(shí)情況方能進(jìn)行具體的判斷[9]515。所謂“具體的判斷”意味著通常所說(shuō)的“幫助行為”，特別是教唆行為也很可能是“支配行為”，因?yàn)椤爸湫袨椤钡闹湫栽谑聦?shí)或現(xiàn)象層面是沒(méi)有意義的， 而只有在價(jià)值或?qū)嵸|(zhì)層面才有意義。

但是， 賦予正犯后正犯的正犯性以價(jià)值實(shí)質(zhì)性，還得借助因果關(guān)系論予以進(jìn)一步的說(shuō)明。有人指出， 當(dāng)某人的參與行為與法益侵害之間具有因果關(guān)系，即其參與行為影響了犯罪流程，支配了法益侵害過(guò)程。就犯罪的因果關(guān)系而言，只存在有或無(wú)之分，并無(wú)強(qiáng)弱之別。 在犯罪參與的場(chǎng)合，一切參與犯的參與行為與法益侵害之間都有因果關(guān)系，都存在支配力[2]48。 誠(chéng)如大塚仁教授所指出，不能說(shuō)教唆者、幫助者就沒(méi)有行為支配[3]239。 這就意味著幕后的命令、指使、慫恿乃至“幫助”行為也可能因與法益侵害具有因果關(guān)系而獲得“犯罪支配”地位， 正如參與形式并不單獨(dú)決定參與犯的不法程度或作為是否存在優(yōu)越的犯罪支配的依據(jù)。 事實(shí)上，即使分擔(dān)了構(gòu)成要件行為，并不意味著其具有優(yōu)越的犯罪支配或在共同犯罪中發(fā)揮了主要作用；相反，即使分擔(dān)了非構(gòu)成要件行為，諸如作為典型的犯罪幫助的“望風(fēng)行為”，也會(huì)被認(rèn)為在共同犯罪中起到了主要作用或處于支配性地位。 實(shí)踐中， 日本的判例自古以來(lái)就習(xí)慣性地將望風(fēng)者作為共同正犯予以對(duì)待[10]136，就是最有力的說(shuō)明。此外， 作為蘇聯(lián)與中國(guó)刑法中比較獨(dú)特的一類(lèi)共犯形態(tài)，組織犯并不缺乏強(qiáng)勢(shì)的犯罪支配[2]49-50。于是，在“犯罪支配”中，幕后行為包括幕后的組織、操控、拱火、鼓動(dòng)、指揮乃至所謂“幫助行為”便可能實(shí)質(zhì)性地成為支配性行為， 而支配性的可能性又為正犯后正犯的正犯性提供了邏輯說(shuō)明。 但其支配性最終是對(duì)法益侵害的支配性。

國(guó)外刑法理論中“正犯后正犯”及其所導(dǎo)向的“一元正犯體系”， 體現(xiàn)的是其對(duì)共犯問(wèn)題的考察由自然主義思維向規(guī)范價(jià)值思維的轉(zhuǎn)變， 由形式客觀說(shuō)向?qū)嵸|(zhì)客觀說(shuō)轉(zhuǎn)變， 并在形式理性與實(shí)質(zhì)理性的兼顧之中偏重實(shí)質(zhì)理性， 進(jìn)而在相當(dāng)程度上昭示了“形式客觀說(shuō)”，從而是“形式法治”的時(shí)代危機(jī)。但請(qǐng)注意的是，肯定正犯后正犯的價(jià)值論立場(chǎng)與“實(shí)質(zhì)化思考”的方法，并不意味著本文贊同將正犯后正犯論向中國(guó)作全盤(pán)引進(jìn)，因?yàn)椤耙辉阁w系”的“一元性”意味著片面性、任意性乃至專斷性，從而“一元正犯體系”是個(gè)多少有點(diǎn)矯枉過(guò)正的體系。 之所以這么說(shuō)，是因?yàn)椤耙辉阁w系”將所有的共犯都視為正犯，這不僅使得正犯概念本身因失去共犯的參照而難以邏輯自洽，而且可能導(dǎo)致所有共犯皆因都是正犯而最終都是主犯。

二、正犯后正犯的新分類(lèi)

除了國(guó)外學(xué)者對(duì)正犯后正犯所作的分類(lèi)即“通過(guò)強(qiáng)制達(dá)成的意思支配”“通過(guò)錯(cuò)誤達(dá)成的意思支配”和“通過(guò)權(quán)力組織的支配”，正犯后正犯還可作出新的分類(lèi)。

（一）正犯后正犯的作用方式分類(lèi)

若采用正犯后正犯與正犯之間的作用方式這一標(biāo)準(zhǔn)，則正犯后正犯，便可分為物理的正犯后正犯、 心理的正犯后正犯和物理與心理兼具的正犯后正犯。所謂物理的正犯后正犯，是指正犯后正犯對(duì)正犯所形成的是一種物理性的作用關(guān)系， 亦即正犯后正犯與正犯之間形成了物理因果性； 所謂心理的正犯后正犯， 是指正犯后正犯對(duì)正犯所形成的是一種心理性的作用關(guān)系， 亦即正犯后正犯與正犯之間形成了心理因果性； 物理與心理兼具的正犯后正犯， 是指正犯后正犯對(duì)正犯所形成的既是一種物理性的作用關(guān)系， 同時(shí)也是一種心理性的作用關(guān)系， 亦即正犯后正犯與正犯之間形成了物理因果性和心理因果性即二重因果性。 相比于單純的物理的正犯后正犯或心理的正犯后正犯， 物理與心理兼具的正犯后正犯有著較強(qiáng)或更強(qiáng)的因果性， 亦即正犯后正犯對(duì)正犯有著較強(qiáng)或更強(qiáng)的影響乃至支配作用， 從而較易或更易成為主犯。

俗話說(shuō)，精神的力量往往是無(wú)窮的，故心理的正犯后正犯需給予深度關(guān)注。于是，我們有必要聯(lián)系共謀共同正犯來(lái)進(jìn)一步說(shuō)明問(wèn)題， 因?yàn)楣仓\能夠直接形成心理作用即心理因果性。 有學(xué)者將共謀分為支配性共謀和對(duì)等型共謀。 所謂支配型共謀， 是指共謀者對(duì)于其他的共謀參與者具有犯行以及意思上垂直主從、 支配制約的一種共謀的犯罪參與類(lèi)型。在這種支配型的共謀行為中，部分共謀者對(duì)其他共謀者具有垂直性的壓倒性的支配力，這是一種組織性的支配，他們通過(guò)暴力或者強(qiáng)制手段完全控制了整個(gè)犯罪流程的發(fā)展及其形態(tài)， 操縱著其他共謀者在犯罪參與中的行為與意思。 作為幕后指使者的領(lǐng)導(dǎo)人與實(shí)際實(shí)施犯罪的人可能完全沒(méi)有謀面， 而是通過(guò)輾轉(zhuǎn)或者鏈條式的組織權(quán)力結(jié)構(gòu)運(yùn)作來(lái)實(shí)現(xiàn)犯罪的目的， 作為實(shí)施犯罪的行為人在組織中具有高度的可替換性，僅是犯罪組織中的一個(gè)可替換的因子和權(quán)力執(zhí)行工具， 這種高度的體制性決定其犯罪命令實(shí)現(xiàn)的高度確保性[11]38-39。 而所謂對(duì)等型共謀是指共謀者與其他共謀者之間處于對(duì)等地位和相互利用、相互依存的一種共謀的犯罪參與類(lèi)型， 其可細(xì)分為功能型共謀與協(xié)同型共謀： 如果共謀者僅僅是在預(yù)備階段參與共謀行為， 則實(shí)際上只能對(duì)犯罪的最終發(fā)生提供補(bǔ)充性的協(xié)力性的行為貢獻(xiàn)， 是一種協(xié)同型共謀； 如果共謀者在參與實(shí)施單純的共同謀議行為之外， 還在他人實(shí)施犯罪的過(guò)程中居于犯罪的指揮領(lǐng)導(dǎo)地位或者居間進(jìn)行指揮協(xié)作，對(duì)于犯罪的最終實(shí)行發(fā)揮了功能性作用，具備“功能性在場(chǎng)”的效用，則是功能型共謀[11]39。承認(rèn)支配型共謀可以成立間接正犯， 更確切地說(shuō)成立基于“組織支配”的 “正犯后正犯”從解釋論上并沒(méi)有背離我國(guó)刑法的規(guī)定[11]45。 不僅如此，所謂對(duì)等型共謀也可成立正犯后正犯。許多在德國(guó)以“正犯后正犯”處理的情形在日本則通過(guò)“共謀共同正犯”予以解決，實(shí)際承認(rèn)了“正犯背后的正犯”概念[2]45-46。之所以如此，“共謀共同正犯” 本來(lái)就有著正犯后正犯的內(nèi)在機(jī)理。

（二）正犯后正犯的主體數(shù)量分類(lèi)

若采用正犯后正犯的主體數(shù)量這一標(biāo)準(zhǔn)，則正犯后正犯， 便可分為單人的正犯后正犯和二人以上的正犯后正犯。所謂單人的正犯后正犯，是指正犯后正犯即“幕后者”僅為一人的情形，如甲操縱乙殺害丙；所謂二人以上的正犯后正犯，是指正犯后正犯即“幕后者”為二人以上的情形，如甲和乙同時(shí)操縱丙殺害丁。進(jìn)一步地，二人以上的正犯后正犯又可分為兩種具體情形： 一是二人以上并行的正犯后正犯， 另一是二人以上先后的正犯后正犯。 前一種情形即二人以上并行的正犯后正犯不難理解，即正犯后面的兩個(gè)以上正犯在“時(shí)空”上并行地支配或操控正犯； 而二人以上先后的正犯后正犯，則是指正犯后面的兩個(gè)以上正犯在“時(shí)空” 上是像傳遞接力棒那樣支配或操控正犯。 于是， 二人以上先后的正犯后正犯可形成正犯后正犯的后面還有正犯的局面，即“幕后者”身后還有“幕后者”，如甲操縱乙再去操縱丙殺害丁，亦即相對(duì)于正犯后正犯，還可有“后正犯后正犯”，從而二人以上先后的正犯后正犯又可名為連環(huán)的正犯后正犯或連鎖的正犯后正犯。

可以想到的是， 當(dāng)存在二人以上的正犯后正犯， 則正犯后正犯之間便也有主從犯劃分的實(shí)際問(wèn)題。 具言之，當(dāng)存在二人以上的正犯后正犯，則對(duì)正犯影響的大小， 正犯后正犯相互之間應(yīng)有客觀全面的比較來(lái)評(píng)定其作用的大小和地位的主次。當(dāng)然，在評(píng)定二人以上的正犯后正犯的主從犯過(guò)程中， 我們?nèi)詰?yīng)迂回到各正犯后正犯對(duì)于正犯的物理因果性或心理因果性的作用性質(zhì)及其程度上來(lái)。接下來(lái)，在整個(gè)正犯后正犯所對(duì)應(yīng)的共同犯罪中， 我們?cè)賹⒄负笳杆鶗簳r(shí)評(píng)定出來(lái)的主從犯再與正犯作客觀全面的比較， 以評(píng)定最終的主從犯。

（三）正犯后正犯的共犯關(guān)系形成時(shí)間分類(lèi)

若采用正犯后正犯與正犯的共犯關(guān)系形成時(shí)間這一標(biāo)準(zhǔn)，則正犯后正犯，便可分為同時(shí)的正犯后正犯和承繼的正犯后正犯。 所謂同時(shí)的正犯后正犯，是指正犯后正犯與正犯同時(shí)形成正犯角色，或同時(shí)形成共同正犯關(guān)系，如甲操縱乙殺害丙；而承繼的正犯后正犯， 是指在正犯已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施構(gòu)成要件行為即實(shí)行行為的過(guò)程中， 正犯后正犯才加入進(jìn)來(lái)以形成正犯后正犯角色， 或中途形成共同正犯關(guān)系， 如見(jiàn)乙在實(shí)施殺害丙的過(guò)程中猶疑不決甚至想放棄，甲便鼓動(dòng)甚至強(qiáng)迫乙將丙殺死。

承繼的正犯后正犯應(yīng)在“承繼共犯論”中予以一番討論。 學(xué)者指出，承繼的共同正犯，是指前行為人已經(jīng)實(shí)施了一部分正犯行為后， 后行為人以共同實(shí)施的意思參與犯罪， 并對(duì)結(jié)果的發(fā)生起重要作用的情況。例如，甲以搶劫行為對(duì)被害人實(shí)施暴力，壓制了被害人的反抗，此時(shí)知道真相的乙與甲共同強(qiáng)取財(cái)物；再如，甲實(shí)施盜竊行為時(shí)被當(dāng)場(chǎng)抓獲，知道真相的乙與甲共同對(duì)抓捕者實(shí)施暴力，從而使甲避免被抓捕。 上述兩例中的乙為承繼的共同正犯[12]584。 可見(jiàn)，承繼的正犯后正犯可視為承繼共犯的一種特殊類(lèi)型或特殊表現(xiàn)， 其不同于學(xué)者舉例說(shuō)明的一般的承繼共同正犯， 因?yàn)樵谝话愕某欣^共同正犯的場(chǎng)合，承繼者是“在場(chǎng)”的，即其共同正犯性是“臺(tái)前形成”的，而在承繼的正犯后正犯的場(chǎng)合，承繼者是在“幕后”的，即其共同正犯性是“幕后形成”的。

作為對(duì)承繼的正犯后正犯的反面把握， 我們還應(yīng)順帶討論一下正犯后正犯的脫離問(wèn)題。 具言之，承繼的正犯后正犯這一概念，所描述的是正犯后正犯在中途與正犯形成共犯關(guān)系即共同正犯的情形。 而與承繼的正犯后正犯這一概念所描述的情形相對(duì)應(yīng)的， 則是正犯后正犯從其與正犯的共犯關(guān)系即共同正犯中脫離的情形， 即正犯后正犯的脫離。 與正犯后正犯對(duì)正犯的承繼意味著正犯后正犯與正犯之間因果性的形成相對(duì)應(yīng)， 正犯后正犯的脫離意味著正犯后正犯與正犯之間因果性的斷絕，且此斷絕既可指向物理因果性，也可指向心理因果性。顯然，正犯后正犯的脫離不同于正犯后正犯的中止， 因?yàn)楹笳呒凑负笳傅闹兄挂彩欠缸镏兄?，其不僅要求因果性的斷絕，而且進(jìn)一步要求正犯后正犯最終要有效地防止正犯的行為即構(gòu)成要件行為或?qū)嵭行袨榘l(fā)生危害結(jié)果。

（四）正犯后正犯的共犯關(guān)系結(jié)構(gòu)分類(lèi)

若采用正犯后正犯與正犯的共犯關(guān)系結(jié)構(gòu)這一標(biāo)準(zhǔn)，則正犯后正犯，便可分為雙面的正犯后正犯和片面的正犯后正犯。所謂雙面的正犯后正犯，是指正犯后正犯與正犯之間有著“犯意互通”的情形， 亦即正犯后正犯知道自己在與正犯共同實(shí)施犯罪， 而正犯也知道自己在與正犯后正犯共同實(shí)施犯罪。 易言之，在雙面的正犯后正犯的場(chǎng)合，對(duì)于實(shí)施犯罪，正犯后正犯與正犯之間形成了“知己知彼”或“彼此相知”。 至于片面的正犯后正犯，正如“片面共犯”是指參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識(shí)到自己是在和他人共同實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為， 而另一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到他人和自己共同實(shí)施的情形[12]597，其是指正犯后正犯與正犯之間不存在“犯意互通”的情形，亦即正犯后正犯知道自己在和正犯共同實(shí)施犯罪， 而正犯卻不知道正犯后正犯在和自己共同實(shí)施犯罪。

片面的正犯后正犯應(yīng)聯(lián)系“片面共犯論”予以進(jìn)一步的討論。在學(xué)者看來(lái)，片面的共同犯罪可能存在三種情況：（1）片面的幫助，即正犯者沒(méi)有認(rèn)識(shí)到另一方對(duì)自己的幫助行為， 但幫助者知道自己在幫助正犯實(shí)施構(gòu)成要件的行為。例如，甲明知乙正在追殺丙，由于其與丙有仇，便暗中設(shè)置障礙物將丙絆倒，從而使乙順利地殺害丙。 （2）片面地教唆，且教唆者實(shí)施了教唆行為且有教唆的故意，被教唆者實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為的意思事實(shí)上由教唆者引起，但卻沒(méi)有意識(shí)到自己被教唆。例如， 甲將乙的妻子丙與他人通奸的照片和一支槍放在乙的桌子上，乙發(fā)現(xiàn)后立即產(chǎn)生殺人故意，將丙殺死。 （3）片面的共同正犯，即共同正犯中的甲沒(méi)有認(rèn)識(shí)到乙的共同正犯行為， 但乙認(rèn)識(shí)到自己在與甲共同實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件。例如，乙欲對(duì)丙實(shí)施強(qiáng)奸行為時(shí)，甲在乙不知情的情況下，使用暴力將丙打傷，乙得以順利實(shí)施奸淫行為[12]597。 由于“片面共犯”的“片面”即有一方“不知情”，而“不知情者”和“被不知情者”分別身處“幕前”和“幕后”，故可將片面的共同正犯直接視為片面的正犯后正犯。 由于正犯后正犯這一概念突出的是“后正犯”在整個(gè)共同犯罪中的操縱作用或支配地位， 故除了片面的共同正犯， 至少片面的教唆犯在實(shí)質(zhì)判斷上也可直接視為片面的正犯后正犯， 正如德日刑法典都對(duì)教唆犯規(guī)定了“正犯之刑”[13]50[14]25。 至于片面的幫助犯，同樣在實(shí)質(zhì)判斷上，也不應(yīng)斷然被排斥到片面的正犯后正犯之外， 因?yàn)閹椭袨橛袝r(shí)會(huì)對(duì)構(gòu)成要件行為的實(shí)現(xiàn)起“決定性作用”。這樣，片面的正犯后正犯基本上就等同于“片面共犯”，因?yàn)檎负笳父拍钪械摹昂笳浮币呀?jīng)不再是個(gè)純形式性的規(guī)范概念， 而是一個(gè)被實(shí)質(zhì)化了的規(guī)范概念。 有人指出，在中國(guó)大陸，反對(duì)片面共犯概念的論者通常傾向于承認(rèn)“正犯后正犯”[2]46。由此，承認(rèn)片面共犯與承認(rèn)正犯后正犯并不矛盾。

（五）正犯后正犯的共犯關(guān)系重合度分類(lèi)

若采用正犯后正犯與正犯的共犯關(guān)系重合度這一標(biāo)準(zhǔn)，則正犯后正犯，便可分為完全共同犯罪的正犯后正犯和部分共同犯罪的正犯后正犯。 所謂完全共同犯罪的正犯后正犯， 是指正犯后正犯與正犯成立完全共同犯罪的情形， 如甲強(qiáng)制乙去實(shí)施盜竊犯罪，則甲與乙成立盜竊罪的共同犯罪。在共犯關(guān)系重合度的分類(lèi)中， 完全共同犯罪的正犯后正犯較為多見(jiàn)。 所謂部分共同犯罪的正犯后正犯， 是指正犯后正犯與正犯成立部分共同犯罪的情形， 如具有牟利目的的甲支配沒(méi)有牟利目的的乙傳播淫穢物品， 由于傳播淫穢物品牟利罪是目的犯，而傳播淫穢物品罪是非目的犯，但二者都是故意犯， 故甲與乙在犯罪主觀方面的共同部分即傳播淫穢物品故意本身成立共犯關(guān)系， 從而在將甲先認(rèn)定為乙的傳播淫穢物品罪的共犯以妥當(dāng)解決乙的刑事責(zé)任后， 再對(duì)甲單獨(dú)論以傳播淫穢物品牟利罪的刑事責(zé)任。 又如甲欺騙乙說(shuō)丙欠他100 萬(wàn)元錢(qián)，且讓乙?guī)图讓⒈P(guān)起來(lái)。 乙信以為真而將丙關(guān)了起來(lái)。 于是，甲向丙的家人勒索錢(qián)財(cái)。在前例中， 由于非法控制人質(zhì)是綁架犯罪的手段行為， 故非法拘禁罪和綁架罪便在犯罪主客觀方面的共同部分即非法拘禁形成了部分重合關(guān)系，故甲與乙成立非法拘禁罪的共犯關(guān)系， 從而在將甲先認(rèn)定為乙的非法拘禁罪的共犯以妥當(dāng)解決乙的刑事責(zé)任后， 再對(duì)甲單獨(dú)論以綁架罪的刑事責(zé)任。再如甲以強(qiáng)奸的惡意支配乙性侵丙，但乙則是對(duì)丙僅僅實(shí)施了強(qiáng)制猥褻。在前例中，由于強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻罪在法益侵害的共同部分即強(qiáng)制猥褻形成了部分重合關(guān)系， 故甲與乙成立強(qiáng)制猥褻罪的共犯關(guān)系， 從而在將甲先認(rèn)定為乙的強(qiáng)制猥褻罪的共犯以妥當(dāng)解決乙的刑事責(zé)任后， 再對(duì)甲單獨(dú)論以強(qiáng)奸罪的刑事責(zé)任（屬?gòu)?qiáng)奸罪未遂）。

（六）正犯后正犯的共犯關(guān)系性狀分類(lèi)

正犯后正犯， 可分為強(qiáng)制的正犯后正犯和非強(qiáng)制的正犯后正犯。所謂強(qiáng)制的正犯后正犯，是指正犯后正犯對(duì)正犯的影響或作用是一種強(qiáng)制性的影響或作用， 亦即正犯接受正犯后正犯的影響或作用是非自愿的或被迫的。 所謂非強(qiáng)制的正犯后正犯， 是指正犯后正犯對(duì)正犯的影響或作用是一種非強(qiáng)制性的影響或作用， 亦即正犯接受正犯后正犯的影響或作用是自愿的而非被迫的。

德國(guó)學(xué)者羅克辛將支配犯的間接正犯歸納為三種情形： 一是幕后者能夠通過(guò)迫使直接實(shí)施者實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為， 從而達(dá)成自身對(duì)于犯罪事實(shí)的支配（“通過(guò)強(qiáng)制達(dá)成的意思支配”）；二是幕后者可以隱瞞事實(shí)， 從而欺騙直接實(shí)施者并且誘使對(duì)真相缺乏認(rèn)知的實(shí)施者實(shí)現(xiàn)幕后者的犯罪計(jì)劃（“通過(guò)錯(cuò)誤達(dá)成的意思支配”）；三是幕后者可以通過(guò)有組織的權(quán)力機(jī)構(gòu)將實(shí)施者作為可以隨時(shí)替換的機(jī)器部件進(jìn)行操縱（“通過(guò)權(quán)力組織的支配”）。除了上述三種基本情形之外，不可想象其他情形。利用無(wú)責(zé)任能力、減輕責(zé)任能力和未成年人的情形， 在構(gòu)造上只是強(qiáng)制性支配與錯(cuò)誤性支配的結(jié)合而已[12]527。 學(xué)者指出，間接正犯的類(lèi)型，其實(shí)是利用者支配、操縱被利用者的類(lèi)型，即如果符合德國(guó)學(xué)者洛克辛所列舉的支配犯的三種情形，則成立間接正犯。 易言之，間接正犯主要表現(xiàn)為強(qiáng)制他人實(shí)行犯罪， 或者利用他人的錯(cuò)誤支配犯罪事實(shí)[12]527。 當(dāng)“通過(guò)錯(cuò)誤達(dá)成的意思支配”在某種意義上也可視為一種強(qiáng)制性支配或變相的強(qiáng)制性支配， 則國(guó)內(nèi)外學(xué)者無(wú)疑都將正犯后正犯視為強(qiáng)制性正犯后正犯。強(qiáng)制性正犯后正犯，當(dāng)然應(yīng)首先得到肯定。不僅如此，強(qiáng)制性正犯后正犯尚可予以進(jìn)一步的分類(lèi)，即在強(qiáng)制他人實(shí)行犯罪中，所謂“強(qiáng)制”既可能是完全壓制了他人意志，使他人失去自由意志的情形， 也可能是雖然沒(méi)有喪失自由意志，但面臨緊迫的危險(xiǎn)，不得不按照利用者的意思實(shí)施犯罪行為的情形[12]527。 學(xué)者所說(shuō)的兩種情形，可概括為完全的強(qiáng)制和非完全的強(qiáng)制，而脅從犯便是非完全的強(qiáng)制的例證。顯然，完全強(qiáng)制的正犯后正犯與非完全強(qiáng)制的正犯后正犯， 是按照強(qiáng)制的程度所形成的概念對(duì)應(yīng)， 即對(duì)強(qiáng)制性正犯后正犯的進(jìn)一步分類(lèi)。但是，與強(qiáng)制性正犯后正犯相對(duì)應(yīng)的， 則是非強(qiáng)制性的正犯后正犯即自愿性的正犯后正犯， 且其可包括“利用欠缺目的的行為”[12]531。 易言之，即便將正犯后正犯視為具有一種“操縱性”或“利用性”，則也存在著正犯“愿意被操縱”或“愿意被利用”的情形。

但需注意的是， 本文對(duì)正犯后正犯的分類(lèi)所展開(kāi)的討論， 并不意味著正犯后正犯論就是值得中國(guó)全面引進(jìn)的理論， 因?yàn)槔碚撘浦蚕騺?lái)應(yīng)注意“水土”問(wèn)題，而正犯后正犯與正犯之間的主從犯問(wèn)題仍然是存在的， 且仍然是在傳統(tǒng)共同犯罪理論的“主從犯言說(shuō)”中。

三、正犯后正犯論的本土立場(chǎng)

正犯后正犯論是否應(yīng)被全盤(pán)引進(jìn)中國(guó)， 是個(gè)需要認(rèn)真審視的理論問(wèn)題和實(shí)踐問(wèn)題。

（一）國(guó)內(nèi)刑法理論對(duì)正犯后正犯論的不同立場(chǎng)

首先是“全面引進(jìn)論”。 有人指出，“正犯后正犯”概念在德國(guó)理論與實(shí)務(wù)中基本確立了較為牢固的地位。 而在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，犯罪支配理論已然深入人心，“正犯后正犯”概念正被廣泛地承認(rèn)著[2]45-46。所謂“牢固的地位”和“廣泛地承認(rèn)”，隱含著對(duì)正犯后正犯的“全面引進(jìn)”的主張，正如當(dāng)區(qū)分理論發(fā)展至今廣泛承認(rèn)“正犯后正犯”概念時(shí)，有必要重新審視并檢討“正犯后正犯”這一研究果實(shí)與其賴以存在之基礎(chǔ)——二元區(qū)分制這一理論土壤是否仍保持邏輯上的自洽[2]48。 而以犯罪支配理論為基礎(chǔ)的“正犯后正犯”概念的出現(xiàn)，不僅徹底否定了通說(shuō)歷來(lái)的理論預(yù)設(shè)——共犯在共同犯罪中缺乏優(yōu)越的犯罪支配， 不可能起主要作用，而且從二元區(qū)分制體系內(nèi)給予該體系以毀滅性打擊[2]50。 而與德國(guó)基于理論的自覺(jué)與自發(fā)性形成不同，我國(guó)刑法學(xué)通說(shuō)承認(rèn)“正犯后正犯”實(shí)在是基于彌補(bǔ)處罰需要而迫不得已采取的一種技術(shù)處理，更有將間接正犯作為“口袋”對(duì)待的嫌疑[2]46。所謂“迫不得已采取的一種技術(shù)處理”和“口袋嫌疑”，又似乎意味著中國(guó)刑法學(xué)理論應(yīng)自覺(jué)地采用正犯后正犯論。

正犯后正犯論的“全面引進(jìn)論”先有含蓄的流露，后有直接的表達(dá)，正如我國(guó)犯罪參與體系介于一元與二元之間， 既不能說(shuō)是純粹的二元犯罪參與體系，也不能說(shuō)是典型的單一正犯體系，這或許正是引發(fā)爭(zhēng)論的原因，也為在這種比較“獨(dú)特”的共同犯罪立法模式中導(dǎo)入單一正犯體系的思維提供了契機(jī)。當(dāng)前，我國(guó)的共同犯罪立法確實(shí)存在一些缺陷與弊端。立足單一正犯體系，重構(gòu)我國(guó)共同犯罪立法， 或許是未來(lái)真正應(yīng)當(dāng)努力的方向[2]56。所謂“立足單一正犯體系， 重構(gòu)我國(guó)共同犯罪立法”， 表達(dá)著全面引進(jìn)正犯后正犯論的基本立場(chǎng)，并且試圖首先在“立法論”中貫徹正犯后正犯論。

其次是“限制的引進(jìn)論”。學(xué)者指出，盡管與德國(guó)刑法存在著共犯體系及劃分標(biāo)準(zhǔn)的不同， 我國(guó)刑法中關(guān)于共犯的規(guī)定， 尤其是脅迫類(lèi)犯罪的規(guī)定并沒(méi)有排斥“正犯后正犯”的存在。除此之外，我國(guó)刑法關(guān)于集團(tuán)犯罪的規(guī)定也有憑借“組織支配的意志控制”的影子。根據(jù)刑法典關(guān)于“黑社會(huì)”的定義，黑社會(huì)具有穩(wěn)定的犯罪組織，有固定的領(lǐng)導(dǎo)者、組織者和骨干成員。組織者犯罪目的的實(shí)現(xiàn)可以依靠這樣嚴(yán)密的組織結(jié)構(gòu)得到實(shí)現(xiàn)。 從處罰來(lái)看，在這類(lèi)組織犯罪中，領(lǐng)導(dǎo)者對(duì)于組織成員所犯的罪行要承擔(dān)責(zé)任，骨干成員要對(duì)其組織指揮的犯罪承擔(dān)責(zé)任，這也符合在憑借“組織支配的意志控制”中幕后人作為“正犯后正犯”的處罰原則[6]127。既然在脅從犯與集團(tuán)犯罪中有正犯后正犯的“影子”，則意味著正犯后正犯這一概念所對(duì)應(yīng)的問(wèn)題并不為我國(guó)刑法立法所回避。 而當(dāng)我國(guó)刑法立法應(yīng)對(duì)了這類(lèi)問(wèn)題， 則反而免去了刑法理論上的無(wú)謂爭(zhēng)執(zhí)，正如在行為控制理論下，對(duì)“正犯后正犯”邊界歸屬的認(rèn)定使得間接正犯與教唆犯、幫助犯之間的灰色地帶變得更加明朗和清晰，這不僅重新確立和鞏固了間接正犯的獨(dú)立地位，同時(shí)也使教唆犯、 幫助犯等狹義共犯重回其核心領(lǐng)域，避免對(duì)狹義共犯的濫用[6]127。 對(duì)正犯后正犯提出“邊界”問(wèn)題，意味著學(xué)者至少不主張全面引進(jìn)正犯后正犯論，而即使其接受正犯后正犯論，那也只是在“解釋論”而非“立法論”中。

再就是“全面排斥論”。對(duì)于正犯后正犯論，國(guó)內(nèi)當(dāng)然有人持全面排斥的態(tài)度。有人指出，為了罪刑均衡和處罰的名實(shí)相符， 在形式客觀理論被實(shí)質(zhì)客觀主義之犯罪支配理論取代的進(jìn)程中， 正犯后正犯理論應(yīng)運(yùn)而生， 并在司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究中廣泛傳播。但是，我國(guó)刑法總則和分則關(guān)于共同犯罪以及特殊組織犯罪的明確規(guī)定， 使得各種類(lèi)型的正犯后正犯情形能夠得到妥善處理； 對(duì)幕后操縱者刑事處罰的實(shí)質(zhì)根據(jù)是幕后操縱者在共同犯罪中的作用， 能夠最大限度實(shí)現(xiàn)罪刑均衡和處罰的名實(shí)相當(dāng)， 如此自然沒(méi)有必要再引進(jìn)正犯后正犯理論。 相反，如果貿(mào)然引進(jìn)正犯后正犯理論，必然徒增我國(guó)共犯理論的混亂程度， 致使刑法共犯理論更“黑暗”、更“迷惘”、更“令人絕望”[15]49。所謂“徒增混亂”和更“黑暗”、更“迷惘”、更“令人絕望”， 表明學(xué)者對(duì)正犯后正犯論持全面排斥的態(tài)度，且其所言可謂“全面排斥論”，而其根本理由是我國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪以及特殊組織犯罪的明確規(guī)定已經(jīng)使得各種類(lèi)型的正犯后正犯能夠得到妥善處理?！叭媾懦庹摗币馕吨凇敖忉屨摗焙汀傲⒎ㄕ摗敝卸寂懦庹负笳刚摗?/p>

另有一種“消解論”可歸入“全面排斥論”。 具言之， 正犯后正犯理論源自德國(guó)刑事司法對(duì)犯罪支配理論的演繹與運(yùn)用， 其法理基礎(chǔ)在于犯罪支配理論推動(dòng)形成的實(shí)質(zhì)正犯概念。 但在我國(guó)刑法特定語(yǔ)境中，正犯后正犯理論存在語(yǔ)境排異性，理應(yīng)被否定、被消解：犯罪認(rèn)定實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)客觀上涵蓋了該理論的內(nèi)在價(jià)值； 犯罪參與之單一正犯體系缺乏容納該理論的規(guī)范空間； 刑法總則關(guān)于脅從犯以及犯罪集團(tuán)的規(guī)定， 難以證成該理論的解釋論功能；刑法分則已將組織、領(lǐng)導(dǎo)特定犯罪集團(tuán)行為“正犯化”，無(wú)需再援用該理論追究犯罪集團(tuán)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的刑事責(zé)任[15]38。可以這么認(rèn)為，刑法總則關(guān)于犯罪集團(tuán)（第26 條第2 款和第3 款）以及脅從犯（第28 條）的規(guī)定和刑法分則已將組織、領(lǐng)導(dǎo)特定犯罪集團(tuán)行為“正犯化”，意味著我國(guó)的刑法立法已經(jīng)部分地解決了正犯后正犯問(wèn)題，因?yàn)樘囟ǚ缸锛瘓F(tuán)的組織、 領(lǐng)導(dǎo)者通常就是“幕后者”，故組織、領(lǐng)導(dǎo)特定犯罪集團(tuán)行為的“正犯化”包含著正犯后正犯的“直接正犯化”；而我國(guó)刑法第26 條第1 款和第4 款關(guān)于“其他主犯”及其處罰的規(guī)定， 意味著我國(guó)的刑法立法又解決了正犯后正犯所剩余的問(wèn)題，因?yàn)檫@里的“其他主犯”可以包含“幕后主犯”。因此，正犯后正犯的“消解論”在我國(guó)是能夠找到明確的立法依據(jù)的。易言之，正犯后正犯論所欲解決的問(wèn)題， 我國(guó)的刑法立法已經(jīng)作出了應(yīng)對(duì)。

（二）正犯后正犯論是否引進(jìn)中國(guó)的說(shuō)明

正犯后正犯論之所以產(chǎn)生于德國(guó)， 是因?yàn)楫?dāng)時(shí)的德國(guó)司法實(shí)踐對(duì)“幕后者”的所謂“處罰空隙”有一種“擔(dān)心”。 但是，《德國(guó)刑法典》第25 條第1款規(guī)定：“自己實(shí)施犯罪，或通過(guò)他人實(shí)施犯罪的，依正犯論處”[13]49。首先，前述規(guī)定肯定了間接正犯及其可罰性。 由此，正犯后正犯論對(duì)“幕后者”的“處罰空隙”擔(dān)心是否出于這樣的猶豫：在“通過(guò)他人實(shí)施犯罪的，依正犯論處”中的“他人”是沒(méi)有罪責(zé)即不成立犯罪的，而在正犯后正犯的場(chǎng)合，與正犯后正犯相對(duì)的正犯當(dāng)然是要承擔(dān)罪責(zé)的， 而這是否意味著正犯后正犯因有正犯的阻隔或遮擋而能夠“躲過(guò)一劫”或“金蟬脫殼”？實(shí)際上，當(dāng)把前述規(guī)定中的“通過(guò)他人”實(shí)質(zhì)地解釋為至少包含“操縱（支配）他人”，則已有的間接正犯論已經(jīng)不必?fù)?dān)心正犯后正犯的“處罰空隙”問(wèn)題。 而如果這樣看問(wèn)題， 則可以認(rèn)為德國(guó)的刑法立法已經(jīng)為正犯后正犯問(wèn)題提供了適用依據(jù)。但遺憾的是，彼時(shí)德國(guó)的刑法司法卻未能及時(shí)而大膽地對(duì)“通過(guò)他人實(shí)施犯罪”而采用實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)即進(jìn)行“實(shí)質(zhì)性思考”來(lái)理解和適用刑法已經(jīng)提供的現(xiàn)成依據(jù)， 以至于“節(jié)外生枝”地形成一套所謂“一元正犯體系”。 實(shí)際上， 德國(guó)的刑法立法所確立的仍然是正犯與共犯二分制犯罪參與體系，因?yàn)樵凇兜聡?guó)刑法典》第25 條關(guān)于正犯的規(guī)定之外，該刑法典還分別在第26 條和第27 條規(guī)定了教唆犯與幫助犯[13]49，而《日本刑法典》 同樣在規(guī)定正犯之外又對(duì)教唆犯甚至教唆教唆犯與幫助犯（從犯）也作了規(guī)定[14]25。至于正犯后正犯論能夠傳到日本， 根本原因或許在于《日本刑法典》第60 條的規(guī)定，即“二人以上共同實(shí)行的，都是正犯[14]25?！薄度毡拘谭ǖ洹逢P(guān)于正犯的前述規(guī)定似乎沒(méi)有關(guān)照到“通過(guò)他人”，罔論“支配（操縱）他人”實(shí)行犯罪的問(wèn)題。 因此，對(duì)正犯后正犯“處罰空隙”的擔(dān)心若是產(chǎn)生在日本，倒還“情有可原”。 前述分析，能夠進(jìn)一步對(duì)照出正犯后正犯論確實(shí)沒(méi)有引進(jìn)我國(guó)的必要。 但正犯后正犯這一概念所對(duì)應(yīng)的問(wèn)題可通過(guò)中國(guó)刑法的立法論和解釋論予以妥當(dāng)解決， 即在立法上將部分正犯后正犯現(xiàn)象予以“直接正犯化”，而在司法上將共同犯罪以及“主犯”的規(guī)定予以實(shí)質(zhì)化解釋?！栋臀餍谭ǖ洹?第29 條規(guī)定：“以任何方式加功于犯罪的人，根據(jù)他們的責(zé)任大小， 按照法律對(duì)該罪規(guī)定的刑罰追究刑事責(zé)任”[16]13。 其中，“根據(jù)他們的責(zé)任大小”意味著共犯角色劃分最終是個(gè)實(shí)質(zhì)判斷問(wèn)題。于是， 正犯后正犯論只能在維持正犯與共犯二分制前提下，其“實(shí)質(zhì)化思考”的方法對(duì)于主犯認(rèn)定具有一定的借鑒意義， 正如正犯后正犯論最終是犯罪事實(shí)支配理論的演繹， 即其最終屬于犯罪事實(shí)支配論，而犯罪事實(shí)支配應(yīng)“透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)”，即應(yīng)予以實(shí)質(zhì)判斷。 而傳統(tǒng)共同犯罪理論仍可將正犯后正犯所欲解決的問(wèn)題納入其 “主從犯言說(shuō)”。 易言之，正犯后正犯論不能低估傳統(tǒng)共同犯罪主從犯論的“言說(shuō)能力”。實(shí)際上，我國(guó)刑法對(duì)共同犯罪的現(xiàn)行規(guī)定和共同犯罪理論對(duì)主從犯的傳統(tǒng)言說(shuō)已經(jīng)是一種“實(shí)質(zhì)化思考”，故其能夠應(yīng)對(duì)正犯后正犯論所提出的問(wèn)題。易言之，正犯后正犯這一概念最終描述的是共同犯罪的一種現(xiàn)象，其最終仍在共同犯罪主從犯論的框架之內(nèi)。

隨著社會(huì)生活的日益復(fù)雜化， 特別是網(wǎng)絡(luò)科技的迅猛發(fā)展，“不見(jiàn)面的共同犯罪” 及其所對(duì)應(yīng)的正犯后正犯現(xiàn)象越發(fā)成為新型犯罪的一種“新常態(tài)”，但新型犯罪對(duì)刑法理論的影響首先是對(duì)刑法解釋論的影響[17]126。 可見(jiàn)，若正犯后正犯論尚可有借鑒，那便只是刑法解釋論。 具言之，即主犯解釋論，因?yàn)椤耙辉阁w系”最終還是要面對(duì)個(gè)案中的主從犯區(qū)分問(wèn)題， 否則其將背離刑罰均衡的初衷，也與刑罰個(gè)別化格格不入。 最終，關(guān)于正犯后正犯論，我們似應(yīng)形成如下認(rèn)識(shí)：國(guó)外的刑法理論即便是非常先進(jìn)甚至最為先進(jìn)的， 那也是對(duì)應(yīng)著包括立法在內(nèi)具體的現(xiàn)實(shí)情境。因此，這樣的理論是否需要全盤(pán)引進(jìn)， 要看我們是否真的需要這樣的理論；而若我們確實(shí)不需要這樣的理論，則最多將其作為“參考”或“輔佐”?？磥?lái)，“洋為中用”確應(yīng)防止走向“拿來(lái)主義”。同時(shí)，對(duì)傳統(tǒng)刑法理論不要輕易產(chǎn)生“審美疲勞”，更不要借創(chuàng)新之名而行“嘩眾取寵”之實(shí)。