行刑交叉案件的司法困境及解決之道
——刑事違法相對從屬說之提倡

焦 旋

（山東外事職業(yè)大學，山東威海 264500）

一、問題的提出

《刑法修正案（十一）》共增設了五十多個罪名，其中多數(shù)屬于法定犯。風險社會以積極刑法觀為立法導向，進行適度的犯罪化無可厚非［1］。但是在立法前置化趨勢下，刑事立法不斷入侵行政法領域，二者界限日益模糊，勢必會出現(xiàn)日益泛化的行刑交叉問題。筆者在威科先行法律信息數(shù)據(jù)庫中，以“刑事”和“法定犯”為關鍵詞進行案例檢索，得到328 份相關裁判文書。經(jīng)過逐一分析，刪除重復案例以及實質上并未涉及行刑交叉案件的違法性判斷界限的無效案例，得到有效裁判文書42份。對該42份有效樣本案例進行詳細分析可得，司法實踐中對法定犯案件的認定缺少明確統(tǒng)一的標準，沒有做到體系性思考和問題性思考的有機統(tǒng)一，各級各地法院在認定行刑交叉案件時出現(xiàn)了“時而激進時而保守”的不合理現(xiàn)象。具體到司法實踐中，主要表現(xiàn)為以下兩個方面：

一方面，大量的行刑交叉案件本不應入罪卻作為犯罪處理，有違刑法人權保障之目的?！摆w某華非法持有槍支案”“陸某銷售假藥案”等都是典型例證。然而“趙某華案”中對于“槍支”的認定標準依據(jù)的是涉槍支管理秩序的行政法規(guī)的規(guī)定，并以此作為判斷刑法中槍支的直接依據(jù)，將沒有社會危害性的行為作為犯罪處理，完全忽視了刑法的自主性。陸某起初因銷售假藥罪被提起公訴，同樣在于司法機關以《藥品管理法》這一前置法中的相關規(guī)定作為刑法中假藥的直接判斷依據(jù)，將陸某不具有危害人體健康甚至有益于該法益的行為作為犯罪論處，忽視了刑法的補充性和謙抑性。

另一方面，某些行刑交叉案件本應入罪卻又不作為犯罪處理，有違刑法懲罰犯罪之目的。作為2021 年人民法院十大案件之一的“香蘭素”技術秘密侵權案①參見（2020）最高法知民終1667號判決書。和長春“長生毒疫苗”案即是典型的例證。根據(jù)有關司法解釋規(guī)定①參見2020年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》第四條規(guī)定。，只要是通過不正當手段獲取商業(yè)秘密，并因此直接給商業(yè)秘密權利人造成損失數(shù)額在30 萬元以上或者行為人違法所得數(shù)額在30萬元以上的，應以侵犯商業(yè)秘密罪論處?！跋闾m素”案件完全符合刑法構成要件，然而最高人民法院知識產(chǎn)權法庭將案件移送公安機關后，公安機關卻對違法公司以犯罪論處這一做法存在質疑——行為人涉嫌的是侵犯商業(yè)秘密罪嗎？其有無單純違反《反不正當競爭法》之可能？計算損失數(shù)額應當依照前置行政法還是刑事司法解釋？無獨有偶，“長生毒疫苗”案的涉案公司于2014 年起開始生產(chǎn)效價不合格的百白破疫苗和銷售摻入過期原液的狂犬病疫苗。于2017年案發(fā)后，公安機關對該案同樣存在類似的疑問——行為人涉嫌的是生產(chǎn)、銷售假藥罪嗎？對于“假藥”“劣藥”的認定應當依據(jù)行政法之精神還是刑法之原則進行評價？這種狀態(tài)一直持續(xù)到2019年該公司宣告破產(chǎn)仍未塵埃落定。

上述困境出現(xiàn)的根本原因在于風險社會下，刑事立法前置化使得法定犯逐漸擴張，甚至在罪狀表述上和行政法完全一致。直接原因在于司法實踐中對行刑交叉案件的認定沒有在兼顧體系性思考和問題性思考的前提下處理行刑法域之間的違法性判斷關系?；谛淌铝⒎I域的擴張已經(jīng)成為現(xiàn)實，本文在立法層面提出立法限縮的建議并未過多著墨，而是將討論的重點置于在司法實踐角度探索行刑交叉案件中刑事違法性判斷的實然路徑。筆者認為解決上述困境之關鍵在于處理如下問題：在法秩序統(tǒng)一視野下如何處理行政違法與刑事違法之間的關系？刑事違法性判斷是否具有獨立性？在多大程度上具有獨立性？由此可以延伸出以下問題：在行政法等前置法上完全合法能否必然得出刑法上無刑事違法性的結論？在行政法等前置法上違法是否必然得出有刑事違法性的結論？在行政法等前置法上放任不管的利益能否單獨作為刑法法益予以保護？

二、違法性判斷的學說爭訟

對于各個法域的違法性判斷之間的關系，刑法學界共有以下四種學說：嚴格的違法一元論、緩和的違法一元論、違法相對論和違法多元論。要解決各個法域之間的違法性關系，首先要明晰這四種學說的內(nèi)涵及彼此之間的區(qū)別。

嚴格的違法一元論主張在法秩序統(tǒng)一性要求下各部門法應當在行為合法性和違法性評價層面完全一致，由此才能給國民提供行為引向，不至于發(fā)生法域之間評價結論的對立［2］。緩和的違法一元論又被稱為刑事相對從屬說，該說認為應當在整體法秩序統(tǒng)一性視野下，以民法、行政法等前置法上的一般違法性作為前提進行刑事違法相對從屬性判斷［3］。詳言之，前置法法域的一般違法性是刑事違法性之必要前提。同時又基于刑事違法性的特殊目的以及違法性程度的區(qū)別，進而對違法行為進行二次的、可罰的違法性檢驗，只有具備了值得科處刑罰的“質”和“量”才能最終按照犯罪處理。因此，應當遵循“一般違法性+可罰的違法性=刑事違法性”這一二重遞進結構［4］來判斷犯罪行為的違法性。違法相對論又稱刑事相對獨立說，其認為違法性概念普遍適用于公法、私法等所有領域，所以并不完全否認在整體法秩序的視野下對違法性加以一致性解釋。不同于緩和一元論的是，該說更強調從正面直接承認刑事違法性判斷的獨立性，而無需借助“一般違法性”對其進行第一次檢驗［5］。概言之，犯罪行為不具有二次規(guī)范之屬性，其違法性根源于刑法本身，因此只有在與前置法結論不存在取向沖突②這里的“取向沖突”具體是指，不能存在前置法上認為合法，刑法上卻作為犯罪論處這一與法秩序統(tǒng)一性要求相悖的情形即可。的基礎上［6］，對行為根據(jù)刑法立法目的、原則等進行獨立的實質判斷即為妥當?，F(xiàn)實中由于法律的進化和變動進度不一，各部門法之間總是或多或少地存在“金三角”地帶。因此，違法多元論認為這種矛盾只能在法秩序目的所必要的范圍內(nèi)相對地而無法絕對、徹底消除。該說強調刑事違法判斷與其他法領域違法判斷的差異性，認為整體法秩序內(nèi)違法判斷應當是相對的、多元的［7］。這意味著，在前置法領域內(nèi)的合法和違法不能當然推導出刑法上的合法或違法，前置法放任不管的利益，刑法完全可以依據(jù)其自身特殊規(guī)范目的予以保護。

由此可見，各種學說出現(xiàn)分歧的爭點在于如何協(xié)調“法秩序統(tǒng)一性”與“違法相對性”之間的關系。即如何理解“法秩序統(tǒng)一性”？是否承認違法判斷的“相對性”？在多大程度上承認違法性判斷相對性？

德國法學家卡爾·恩吉施提出“法秩序統(tǒng)一性”命題的本意在于消除整體法秩序內(nèi)部的矛盾，并在此基礎上將這種矛盾區(qū)分為不同的類型：制定法技術的矛盾、規(guī)范矛盾、價值矛盾、目的論矛盾、原則矛盾五類［8］。這五類矛盾可以概括為三個層面：邏輯上的統(tǒng)一性、體系上的統(tǒng)一性、目的論上的統(tǒng)一性［9］。邏輯的統(tǒng)一性，是指構成法秩序的各個法域規(guī)范之間在邏輯上能夠自洽，即法規(guī)范不得既允許人們這樣行為又禁止人們這樣行為，從而使得民眾進退兩難。體系的統(tǒng)一性是指各個法規(guī)范的功能要與整體法秩序的基本功能相一致，例如都是為了指引人們的行為或達成社會治理目標等。目的的統(tǒng)一性是指各個法規(guī)范的宏觀目的與整體法秩序目的之間要保持一致，即各個法域的目的都必須是為了實現(xiàn)社會正義而服務。其解決的是在什么限度內(nèi)承認規(guī)范之間的矛盾。因此，目的統(tǒng)一性并不追求規(guī)范矛盾在形式上的絕對消除，反而注重如何達到法規(guī)范目的的差異性與法秩序統(tǒng)一性之間的實質統(tǒng)一［10］。換言之，要求法規(guī)范形式上的絕對一致沒有太大的意義，其真正追求的是作為公民行為指引以及社會治理手段在目的上的統(tǒng)一性。因此，我們應當在目的的統(tǒng)一性層面上貫徹法秩序統(tǒng)一性的要求，同時保證各部門法規(guī)范目的的法域聯(lián)動，以最終服務于整體法秩序的目的。即目的、體系的統(tǒng)一性是法秩序統(tǒng)一性的本質要求。

綜上，嚴格的違法一元論存在的最大問題就是過于強調不同法域的法規(guī)范在形式上、邏輯上絕對的統(tǒng)一。然而由于不同法域有其特殊的調整對象和調整方式，如果只是強調法秩序邏輯上的絕對統(tǒng)一，則勢必會導致各部門法在法律評價層面互相拆臺的困境［11］315，民眾將不知所措。最終將會使我們倒退回“諸法一體”的時代。而違法多元論最大的問題在于過于強調問題性思考而忽視了體系性思考，一味強調個別法規(guī)范目的的特殊性而全然不顧法秩序統(tǒng)一性所要求達成的目的、體系的統(tǒng)一性。法域間的規(guī)范目的一旦欠缺體系化，那么論證結論就會喪失一般性，民眾同樣會進退維谷。一言以蔽之，在違法性判斷中，遵循絕對的違法性評價統(tǒng)一或者是絕對的違法性評價不統(tǒng)一都是極度片面的。故而“違法判斷要具有相對性”已經(jīng)成為刑法學界的共識［12］。

三、刑事違法相對從屬說之提倡與分析

顯然，緩和的違法一元論和違法相對論都體現(xiàn)了相對地判斷違法性的思路，但在刑事違法性究竟是獨立于前置法判斷還是從屬于前置法判斷這個問題上，二者存在本質區(qū)別。換言之，犯罪行為的違法性是否僅來源于“刑事違法性自身”，與前置法上的“一般違法性”沒有任何關系？抑或是來源于“一般違法性”和“刑事違法性“兩個方面，并以“一般違法性”為刑事違法性判斷的前提？筆者認為，在我國“定性+定量”的刑事立法話語體系下，承認犯罪行為的違法性來源于“前置法上的一般違法性”和“刑事法上的違法性”兩個方面，即承認“一般違法性”在刑事違法性判斷中的前提性地位不僅在立法層面有法律依據(jù)，而且在司法適用層面同樣有實踐案例支撐。

（一）立法層面

在立法層面，認可一般違法性的前提性地位具有現(xiàn)實意義，這不僅貫徹了法秩序統(tǒng)一性要求，而且體現(xiàn)了體系性思考。

一方面，刑法固有的謙抑性、補充性要求必須“出禮才能入刑”［13］。當某一行為并未得到前置法的否定評價時，刑事立法便不能主動將其納入自身的規(guī)制范圍，以符合刑法在整體法秩序構造中最后保障法的形象。所以，刑法的謙抑性、補充性必然要求前置法和刑法之間遵循“前置法→刑法”的遞進模式。

另一方面，我國刑法采用的是“定性+定量”的立法模式，刑事立法中規(guī)定了大量的“罪量”要素。即符合“違反相關規(guī)定”只是說明該行為具有觸犯刑法的可能性，但是最終是否要以犯罪論處還要對行為是否達到“情節(jié)嚴重”“數(shù)額較大”“足以危害人體健康”等體現(xiàn)社會危害性程度的罪量要素進行檢驗，如若沒有達到“嚴重的社會危害性”這一“量”的要求則應當出罪?！缎谭ā返谑龡l“但書”的規(guī)定就是最典型的例證［14］。

（二）司法層面

在司法適用層面，承認一般違法性的前提性地位具有獨立存在的實踐價值，體現(xiàn)了問題性思考，對于司法實踐中的眾多疑難問題能夠進行有效分析并得出符合后果論證主義的結論，在刑法解釋論上同樣意義重大。承認刑事違法相對從屬性說意味著遵循“一般違法性+可罰的違法性”這一二重判斷結構來判斷犯罪行為的違法性問題。如此一來，便能妥適解決司法實踐中眾多行刑交叉領域的疑難問題。違法性認識問題便是最為典型的適例。

違法性認識理論之所以在司法實踐中頻頻遇冷，根本原因在于沒有準確界定對可能認識到的“法規(guī)范”范圍問題。這是違法性認識理論本土化之前提。而在刑事相對從屬說立場下，違法性認識問題中的“法”便可以解釋為廣義上的法，即包括所有不同層次的前置法和處于保障法地位的刑法。一方面，讓行為人至少具有前置法上的違法性認識的可能性這一要求對行為人來說不僅不過分還具有相當?shù)暮侠硇浴Ｒ驗槊穹?、行政法等前置法與我們?nèi)粘Ｉ钕⑾⑾嚓P，社會上的一般公民知悉前置法也較為普遍。當行為人已經(jīng)認識到其行為違反了民法、行政法等前置法時，一定會對自己行為具有危害性有認識，進而產(chǎn)生是否違反刑法的疑惑感。此時，行為人就有義務去進一步了解相關的法律，來明確自己的行為是否觸犯刑法。行為人若怠于履行這種主動知法的義務，就證明行為人主觀上存在可責難性，客觀上具有違法性。另一方面，由于刑法中“可罰的違法性”本身帶有價值評價色彩，行為是否達到了“情節(jié)嚴重”“足以危害人體健康”“數(shù)額較大”等嚴重的社會危害性程度需要法官結合案件情形作專業(yè)的分析才能得出結論。要求普通行為人對此具有認識可能性屬實不合理，在現(xiàn)實的司法實踐中也毫無操作性可言。正如“趙某華非法持有槍支案”，全國各地都存在這樣的擺攤射氣球的娛樂活動，因而此活動在倫理道德上都不具有可譴責性。因此，行為人對該行為具有行政法等前置法上的違法性也不存在認識的可能性，毋寧要求其認識到自己的行為具有刑事違法性了。然而，司法機關直接根據(jù)極具專業(yè)性的公安部關于槍支的界定標準判處趙某華有罪的判決，無異于將國家對公民行為誤導之后果，最后讓公民來擔責。如此，刑法的特殊預防功能無法發(fā)揮不說，刑法的威嚴地位也將大為受損［15］。因此在該問題上，至少行為人存在對自己行為的“一般違法性”之認識可能性時，才能認定行為人具有故意（或滿足有責性的要求）［16］，這恰恰也從側面證明了刑事相對從屬說的合理性。

綜上，刑事相對從屬說能夠在法秩序統(tǒng)一性的視域下尊重不同法規(guī)范目的之間的階層性和特殊性，兼顧體系性思考和問題性意識，是目前處理各法域違法性判斷關系的最優(yōu)解。在此立場下，犯罪行為的違法性本質上來源于前置法上的一般違法性以及刑法本身的違法性這兩個方面，并且具備一般違法性是判斷刑事違法性的前提。刑事違法性判斷的二重遞進判斷結構是該立場下的當然結論。

四、刑事相對從屬說立場下違法性判斷的具體規(guī)則構建與應用

在刑事違法相對從屬性立場之下，以下三種類型的行刑交叉行為的結論必然是：①行政法上合法的行為一定不具有刑事違法性，②行政法上違法的行為并不必然具有刑事違法性，③行政法不予以保護的利益在刑法上一定不會作為法益予以保護。其中①和③是在承認“一般違法性”概念的前提下貫徹目的、體系的法秩序統(tǒng)一性的必然結論。此為刑事違法相對從屬性立場下“從屬性”之體現(xiàn)。而對于司法實踐中出現(xiàn)最多的第二種情形下刑事違法性判斷，筆者認為，應當按照如下兩個步驟逐層遞進展開判斷，此為刑事違法相對從屬性立場下“相對性”之體現(xiàn)。

（一）步驟一：綜合考察不同法域規(guī)范目的的階層性①值得注意的是，這里的整體法規(guī)范之下目的的階層性與按照憲法和立法法規(guī)定的立法體制劃分的法律效力位階不可同日而語。，獨立判斷所保護的利益（法益）

從宏觀上看，行政法更加側重于調整和規(guī)范人們的行為，而刑法則注重對嚴重侵害法益的犯罪行為進行制裁的同時又注重保障人權。因此，與行政法的積極主動性不同，刑法的被動謙抑性以及其在“整體法秩序本身固有的階層構造”［17］中處于保障法地位決定了其所保護的必然是價值極為重要的法益。因而在進行法益判斷時，二者必然“和而不同”。此時的“不同”既表現(xiàn)在法益侵害“量”上，也表現(xiàn)在法益侵害“質”上。那么如何進行獨立判斷呢？筆者認為，應當根據(jù)張明楷教授的“法益還原理論”進行獨立判斷。詳言之，如果能夠將行政法規(guī)范所保護的利益還原為公民人身權、財產(chǎn)權等核心法益的話，當前置法中出現(xiàn)“構成犯罪的，依法追究刑事責任”這樣的表述時，才能做“出行政法而入刑法”的解釋［18］，此為刑事違法性判斷之大前提。

（二）步驟二：比較各法域針對同一行為所保護的利益是否一致

1.當刑法和行政法所保護的利益在“質”上具有一致性時，刑事違法性判斷應作從屬于行政違法性的判斷

此時，刑事違法判斷的相對性體現(xiàn)在“量”上，在行政法上具有違法性的行為在刑法上不一定具有違法性的原因在于：沒有達到刑事違法性的“罪量”要求。因此，在我國“定性+定量”的立法模式中，可罰的違法性實際上就是對于行為的社會危害性的嚴重程度是否達到了刑法所要求程度的檢驗。這正是可罰的違法性理論的根本旨趣［19］。當然，如果符合構成要件的行為滿足《刑法》第十三條之規(guī)定的，可以阻卻違法性，不作為犯罪論處。

以王某軍非法經(jīng)營案①參見內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院（2017）內(nèi)08刑再1號刑事判決書。為例，該案經(jīng)過了“一審判有罪→最高人民法院指令再審→再審改判無罪”，如此輾轉的根本原因就在于司法機關沒有在法秩序統(tǒng)一性視野下正確處理行政違法和刑事違法之間的關系。案件發(fā)生于糧食收購領域，而無論是根據(jù)修改前還是修改后的《糧食流通管理條例》，都要求進行糧食收購的主體必須同時具備工商營業(yè)執(zhí)照和糧食收購資格。故而，相關行政法規(guī)的規(guī)范目的主要在于通過嚴格要求糧食收購主體在形式上具備相關資格和證件，來維護正常的糧食流通秩序、規(guī)范國內(nèi)糧食交易秩序，而不作實質性判斷。因此，只要是糧食收購主體不具備相關資格和執(zhí)照的就屬于行政違法。然而，結合非法經(jīng)營罪在《刑法》中的位置，對第二百二十五條第一款進行實質解釋可知，刑法打擊的是關系到國計民生的行業(yè)、產(chǎn)業(yè)以及商品的買賣，以保障國家安全、人民安全。這必然會涉及藥品、香煙、食鹽等行業(yè)。由于糧食問題事關人民溫飽問題，必然關系到國計民生，所以自然而然也包括糧食流通領域。故而，非法經(jīng)營罪保護的法益為公平、公正的社會主義市場秩序，具體到糧食流通領域為正常的糧食流通秩序。綜上，行政法和刑法通過規(guī)制糧食收購行為而意圖保護的利益在“質”上具有一致性。

然而王某軍所實施的玉米買賣行為是否達到了“情節(jié)嚴重”的程度？這就需要對該行為進行“可罰的違法性”的檢驗。筆者認為，王某軍的行為遠遠沒有達到危及國家糧食安全和國計民生的嚴重程度。原因在于，其行為不但避免了糧食囤積、滯銷導致的糧食腐壞和浪費，而且使得農(nóng)民能夠獲得及時的收入以便投入到來年的糧食耕種之中。從而既確保了國家糧庫有足額的玉米儲備量，又能確保玉米的質量。因而，此行為不僅沒有嚴重危害到國家糧食市場秩序，反而對于促進糧食流通具有積極意義。

總而言之，王某軍的行為雖然在行政法上具有一般違法性，但是卻因不符合“可罰的違法性”這一“量”上的要求而不具有刑事違法性，進而也不能作為犯罪論處。如此不僅符合體系性思考的思維方式，也能夠兼顧到民眾樸素的法感情，符合后果論證主義的要求。

2.當刑法和行政法所保護的利益在“質”上不具有一致性時，刑事違法性判斷應作相對獨立于行政違法性判斷

此時刑事違法性判斷的相對性體現(xiàn)在“質”上，在行政法上具有違法性的行為在刑法上不一定具有違法性的原因在于：二者所保護的利益具有異質性。即在行政法上保護的利益在刑法上不予保護。因此在判斷刑事違法性時，一方面，應當在遵循罪刑法定原則的基礎上綜合體系解釋、實質解釋和客觀解釋等解釋方法對行為人的行為是否符合法定犯條文進行獨立判斷［20］，依據(jù)“法益還原理論”檢驗其行為是否嚴重損害了公民人身權、財產(chǎn)權等核心法益。另一方面，對行為人主觀方面進行判斷，嚴格區(qū)分行政法中的過錯和刑法中的罪過［21］。因為，行政違法實際上與一元的行為無價值之內(nèi)涵異曲同工，而刑事違法則與二元的行為無價值之理論構造殊途同歸［22］。因此，不能將行政違法主觀方面的過錯來代替刑事違法主觀方面的罪過，否則將大大降低刑事違法行為主觀方面的標準，從而擴大法定犯的犯罪圈，違背刑法保障人權之精神。

仍以“趙某華非法持有槍支案”為例，即使二審法院結合行為人的主觀惡性、社會危害性等情節(jié)最終改判為緩刑，但是該判決的爭議焦點仍然沒有從根本上解決：行為人所持有的槍形物能否認定為刑法意義上的槍支？槍支認定的具體標準究竟能否直接適用公安部有關槍支鑒定的相關規(guī)定？這一裁判爭點的解決關系著行為人構成非法持有槍支罪抑或是無罪。筆者認為，行政法規(guī)設置的目的在于通過對槍支的流轉與分布進行嚴格地把控，從而把將來可能會使用槍支實施的惡性犯罪扼殺在搖籃里，從源頭上保障社會治安。因此，公安部有關槍支鑒定標準規(guī)定1.8焦耳/平方厘米這一標準在行政法上具有合理性。然而，在刑法領域也不能一概而論。首先，涉槍支犯罪被規(guī)定在《刑法》分則第二章危害公共安全罪中，由此可見其保護的法益為整個社會的公共安全這一公共法益。按照“法益還原理論”，涉槍罪名最終都會嚴重危及社會上不特定多數(shù)人的人身安全。因此，刑法規(guī)制槍支的根本目的在于通過對具有一定殺傷力的槍支進行管控，從而保護社會上不特定多數(shù)人的身體健康和生命安全。綜上可知，行政法和刑法對于槍支的規(guī)范保護目的在“質”上并不具有一致性。

刑法目的的實現(xiàn)必然要求其在懲罰犯罪和保障人權之間尋求平衡，既不能為了維護社會秩序而棄公民的自由保障于不顧，也不能使得公民自由無限制擴大。因此在涉槍犯罪中，刑法必須在槍支的危險管控與自由保障之間保持必要的平衡，不能因強調公共安全的保護而隨意限縮公民個人的行為自由。故而，對本案中槍支的認定必須要在行政法規(guī)之上進行限縮，不能直接適用公安部的相關認定標準。本案中，一方面趙大媽所持有的6 支槍形物剛剛達到公安部的槍支認定標準，其威力遠不足以達到對公民的生命健康、身體安全造成危險的程度，因此不能將其視為非法持有槍支罪中的“槍支”；另一方面由于此種喜聞樂見的百姓娛樂活動隨處可見，因此趙大媽主觀上對于自己行為的行政違法性尚不具有認識可能性，毋寧說其主觀上會存在犯罪故意、犯罪過失的罪過形式了。因此，無論從客觀上還是從主觀上看，趙大媽都不會構成非法持有槍支罪。

綜上所述，由于行政法和刑法對槍支的規(guī)范保護目的并不具有同質性，因此在進行相關構成要件要素的認定時，應當在遵循罪刑法定原則的基礎上進行刑事違法相對性判斷。通過步驟二相對刑事違法性判斷實質上限縮了刑法規(guī)范的適用范圍，使得公民能夠充分實現(xiàn)其自由而不至于受到刑法的過度干預。

五、結論

法定犯案件的司法認定出現(xiàn)“時而激進時而保守”這一不合理現(xiàn)象的根本原因在于風險社會下刑事立法不斷入侵行政法領域使得行刑法域的界限日漸模糊，直接原因在于司法實務沒有厘清行刑法域之間的違法性判斷關系，沒有形成明確統(tǒng)一的刑事違法性判斷標準。因此，在“定性+定量”的刑事立法模式之下，既能體現(xiàn)法秩序統(tǒng)一性要求又能兼顧體系性思考和問題性意識的刑事相對從屬說才是解決行刑交叉問題的最優(yōu)解。在刑事相對從屬性立場下，對刑事違法性判斷的具體規(guī)則進行教義學上的建構是解決上述困境最直接的出路。在對行刑交叉案件進行違法性判斷時，首先應當綜合考察不同法域規(guī)范目的的階層性，獨立判斷各法域所保護的利益，這是由整體法秩序本身固有的階層構造決定的。與行政法的積極主動性不同，刑法的被動謙抑性決定了其所保護的必然是價值極為重要的法益。因而在進行法益判斷時，二者必然“和而不同”。其次，再來比較針對同一行為各法域所保護的利益是否一致，當刑法和行政法所保護的利益在“質”上具有一致性時，刑事違法性判斷應作從屬于行政違法性的判斷。即在定性上，行政違法和刑事違法具有一致性，但是在社會危害性的“量”上，刑事違法性需要依照刑法自身的“罪量要素”進行單獨判斷。而當刑法和行政法所保護的利益在“質”上不具有一致性時，刑事違法性判斷應作出獨立于行政違法性的判斷。即在定性上，行政違法和刑事違法不具有一致性，行政法上違法的行為在刑事法上是否具有違法性、符合哪一條文，需要依據(jù)刑法規(guī)定從行為人的主客觀方面進行判斷。對于上述步驟，應當按照逐級遞進的形式依次進行判斷。這是相對從屬性立場下遵循“一般違法性+可罰的違法性”這一二重遞進的判斷結構的應有之義。