高?！胺俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人進課堂”的邏輯機理

［收稿日期］" 2024-01-11

［基金項目］" 北京市教育科學(xué)“十四五”規(guī)劃2021年度一般課題“BOPPPS模型在‘非遺傳承人進課堂’教學(xué)中的應(yīng)用研究”（項目編號：CDDB21199）。

［作者簡介］" 李文文（1983—），女，山西呂梁人，北京聯(lián)合大學(xué)藝術(shù)學(xué)院講師。

［摘" 要］" 我國高?！胺俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人進校園”同步啟動于聯(lián)合國教科文組織《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》的實施，在實踐層面取得顯著成效。從深層理論角度探究，我國近現(xiàn)代高等教育的“后發(fā)外生型”特征是其內(nèi)在原因，歷史條件所致的“中學(xué)為體，西學(xué)為用”在中華民族的新發(fā)展時期亟待凝聚民族經(jīng)驗、民族智慧的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)植入高等教育。而高等教育的時代使命和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護所倡導(dǎo)的文化多樣性為其提供了外在契機。在高校介入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)教育的過程中，需要堅持活態(tài)化傳承原則，邀請傳承人進課堂是有效途徑與重要抓手。傳承人的“具身性”特征和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“隱性知識”是根本原因，也是原則方法，同時構(gòu)成雙重邏輯。

［關(guān)鍵詞］" 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人；高校職能；課堂教學(xué)；活態(tài)傳承

［中圖分類號］" 中圖分類號G122；G642" ［文獻標志碼］文獻標志碼" A" ［文章編號］" 1672-4917（2024）04-0116-09

一、問題的提出

2003年，聯(lián)合國教科文組織頒布實施《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》。我國作為重要的履約國，在二十多年的探索實踐中，積累了符合國情的寶貴經(jīng)驗，如非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（以下簡稱非遺）四級名錄體系的建立、傳承人保護制度的實施、文化生態(tài)保護區(qū)的建設(shè)、“整體性保護”“生產(chǎn)性保護”等新理念的提出與實踐等。但在收獲成效的同時，進入“深水區(qū)”的非遺保護又迎來新的時代命題，其中理論研究的深入開掘是擺在首要位置的新任務(wù)，許多保護行為需要進一步的理論引導(dǎo)，甚至某些情境下，一些傳承保護的實踐活動似乎在“熟悉地”“必然地”進行著，但對活動緣由、意義、策略等較為深入的理論問題缺乏深度討論與反思性研究。郎紹君在做齊白石研究時，曾陳述過自己的疑惑與思考，“沒有哪位畫家比齊白石更廣為人知的了，但大量宣傳未必是真正了解的，未必都確切，似乎也太淺”［1］。其中有被熟悉遮蔽的真相，有習(xí)以為常而不究其因的慣性思維與動作，而這種現(xiàn)象與觀點是具有極大普遍性的。非遺傳承人進校園、進課堂這一傳承實踐行為恰是如此“熟悉地”進行著，但其本質(zhì)意義和學(xué)理探究在一定程度上被遮蔽。

整體回望我國非遺保護進程中傳承人進課堂的情況，其較早是以非遺進校園的形式展開，一般是傳承人的技藝演示或成果展示。如2006年《北京非遺工作簡報》記錄有“宣南文化清華行異彩紛呈”“大興五音大鼓走進首都師范大學(xué)”，分別介紹了京劇、抖空竹、天橋中幡、白紙坊太獅、古彩戲法、五音大鼓的傳承人進入清華大學(xué)和首都師范大學(xué)的展演情景。石振懷曾列舉過海淀區(qū)的例子，自2013至2018年，非遺進校園已覆蓋該區(qū)65所學(xué)校，惠及學(xué)生人數(shù)約85萬［2］。

隨著非遺保護的深入推進，傳承人扮演的角色和承擔(dān)的責(zé)任義務(wù)也隨之發(fā)生變化。2011年，《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》頒行，明確提出學(xué)校應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院教育主管部門的規(guī)定，開展相關(guān)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)教育。2021年《關(guān)于進一步加強非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的意見》專列第十五條“融入國民教育體系”，并強調(diào)支持代表性傳承人參與學(xué)校授課和教學(xué)科研，但持續(xù)大規(guī)模進行的實踐活動也隱藏著問題。2023年9月20日，《人民日報》發(fā)文《非遺進校園：“走新”更要“走心”》，文中指出非遺進校園不能只是簡單地開展文體活動，不少學(xué)校在實踐中，存在形式灌輸多、內(nèi)涵把握少等問題。這是顯見存在的不足之處，同時更反映了理論研究的缺失、淺表和滯后。換句話說，大規(guī)模的傳承人進校園實踐活動其實是被“一開始就這樣做”“各項目各單位都這樣做”的慣性思維遮蔽著，缺乏切實深入的研究。綜觀傳承人進校園、進課堂的相關(guān)研究，其大體上可分為三類：一是實踐活動的陳述性報道，如“非遺進校園，文化有傳承”“傳承人進課堂，助力黔西南中職教育”“大師進課堂，傳承文化傳統(tǒng)，弘揚工匠精神”，類似的文章數(shù)量巨大，但嚴格意義上講，其研究性是不足的；二是集中對傳承人的研究，如身份認同、價值體系、口述史和退出機制等，這一類的討論聚焦于傳承人本身的價值、保護等，但尚未延展到教學(xué)傳承；三是專題研究中部分內(nèi)容涉及傳承人進課堂，如“非遺在學(xué)校教育中的傳承路徑研究”［3］“地方高校非遺教育的現(xiàn)實困境與改進策略”［4］等，這類成果以個案的形式探討其融入課程的方法與路徑，對課題研究有一定參考價值與借鑒意義。因而，針對非遺傳承人進校園、進課堂這一實踐行為做理論上的深入研究同時有著指導(dǎo)實踐的重要性和完善理論研究的必要性。

課堂，從字面意思理解，泛指進行一切教學(xué)活動的場所。但其在教學(xué)情景中的使用，除了教學(xué)場所，還內(nèi)含著教師或?qū)煂W(xué)生施行教育的整體教學(xué)活動行為與過程?！胺沁z傳承人進課堂”的提出，一方面是區(qū)別并避開宣傳科普意義上的非遺進校園活動，如校園文化周、非遺日等舉辦的活動；另一方面，傳承人進課堂應(yīng)是我國非遺保護進入深度發(fā)展期的必然趨勢與選擇，尤其是“融入國民教育體系”的提出，突出強調(diào)要加強非遺學(xué)科和專業(yè)建設(shè)，并構(gòu)建課程體系和教材體系，而課堂是一切教學(xué)活動的基石與主陣地。選題所論高校“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人進課堂”的邏輯機理的部分觀點甚或也適合廣義上的非遺進校園與其他學(xué)段的教學(xué)，但出于研究成果指導(dǎo)實踐的專業(yè)性和論證嚴謹性的考慮，本文主要以高校非遺類的學(xué)位課程教學(xué)為研究對象，課堂取其教學(xué)場所、活動和教學(xué)行為的綜合含義。

二、我國近現(xiàn)代高等教育的“后發(fā)外生型”是高?！胺俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人進課堂”的內(nèi)在原因

我國近現(xiàn)代高等教育的肇端始自晚清。具體講，是1862年8月成立的京師同文館拉開了序幕。同文館的創(chuàng)辦是諸多外部環(huán)境惡化之后的被動選擇。鴉片戰(zhàn)爭之后，從大范圍的國家貧弱、清代官學(xué)空疏腐敗到具體的議和、簽約、通商等外夷事務(wù)中的人才匱乏，都急切地需要新教育的創(chuàng)辦和緊缺型人才的培養(yǎng)?！吨杏⑻旖驐l約》提出：“嗣后英國文書俱用英字書寫，俟中國選派學(xué)生學(xué)習(xí)英文、英語熟悉，即不用派送漢文。自今以后，遇有文詞辯論之處，總以英文作為正義。嗣后各式公文，無論京外，內(nèi)敘大英國官民，自不得提書夷字?！保?］恭親王奕在《奏請設(shè)同文館折》中說：“欲悉各國情形，必先諳其言語文字，方不受人欺蒙。各國均以重資聘請中國人講解文義，而中國迄無熟悉外國語言文字之人，恐無以悉其底蘊。”［6］于是，起初的同文館僅設(shè)英文館，后增設(shè)法文館、俄文館、德文館和東文館，八年的課程主要包括淺解詞句、翻譯公文和選編、讀各國史略、數(shù)理啟蒙、講求機器和化學(xué)等。同文館的創(chuàng)設(shè)緣由、動機與課程設(shè)置在很大程度上代表了我國近現(xiàn)代教育的整體面貌和典型特征，即由外因迫使并主要借鑒外國學(xué)科與課程。

如果概要地分析我國百年高等教育發(fā)展史，那么有幾個大的轉(zhuǎn)折點，分別代表了不同時期教育的宗旨與特征。一是19世紀后半葉，京師同文館、廣州同文館、天津水師學(xué)堂、南洋公學(xué)和京師大學(xué)堂等先后創(chuàng)立，以“師夷長技以制夷”為教育宗旨，以“中學(xué)為體，西學(xué)為用”為指導(dǎo)思想，聘任外國人擔(dān)任教師和軍官。二是20世紀20至30年代，推行“五育并舉”的教育方針，注重道德教育，以實利教育、軍國民教育輔之，更以美感教育完成其道德。蔡元培在《對于教育方針之意見》中陳述：“何謂公民道德？曰：法蘭西之革命也：所標揭者，曰自由、平等、親愛。道德之要旨，盡于是矣。普通學(xué)術(shù)，悉寓于樹藝、烹飪、裁縫及金、木、土工之中?！保?］這是對歐美新教育之借鑒，以傳授知識技能和增進國計民生為高等教育的宗旨?！靶信e國皆兵之制”是對德國教育的借鑒。三是1952年6月至9月，國家對全國高等學(xué)校的院系設(shè)置進行大規(guī)模調(diào)整，這是新中國成立后基于國家發(fā)展需求和外交局勢所做的決策，其主要把民國時期效仿英式、美式構(gòu)建的高校體系改造成效仿蘇聯(lián)式的高校體系。人文社科被限制，工科專業(yè)和院校大力發(fā)展，通識教育轉(zhuǎn)向?qū)２沤逃詽M足社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的需求。四是20世紀80年代至今，我國的高等教育進入了一定程度的自由探索發(fā)展階段。1985年《關(guān)于教育體制改革的決定》提出，高等教育體制改革的關(guān)鍵是改變政府對高等學(xué)校統(tǒng)得過多的管理體制，要擴大高等學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)，加強高等學(xué)校同生產(chǎn)、科研和社會其他各方面的聯(lián)系。隨著我國在經(jīng)濟、科技、文化、外交等領(lǐng)域的實力增強，為高等教育的改革提供了有利環(huán)境和強大保障。但其整體基調(diào)還是以引進西方先進教育理念、課程體系求發(fā)展，并努力與世界接軌。如《面向21世紀教學(xué)內(nèi)容和課程體系改革計劃》《統(tǒng)籌推進世界一流大學(xué)和一流學(xué)科建設(shè)總體方案》等的提出，明確學(xué)校要吸收世界上先進的辦學(xué)治學(xué)經(jīng)驗，積極參與國際合作交流，有效擴大國際影響，實現(xiàn)跨越發(fā)展、超越引領(lǐng)。

通過簡要回顧我國近現(xiàn)代高等教育“后發(fā)外生型”的特征可清晰地看到，其在外部勢力的侵略壓迫下，出于救亡圖存之必須，由外而內(nèi)地開創(chuàng)新學(xué)，起步較晚，基礎(chǔ)薄弱，并一直處于趕超、借鑒、學(xué)習(xí)的狀態(tài)。由此，直至今天的高等教育體系，西方價值觀、西方知識體系、西方認知方法論、西方評價體系依然占據(jù)著主導(dǎo)地位。在現(xiàn)代教育體制中，西方教育理念及方式備受青睞，而傳統(tǒng)教育理念及方式則備受冷落甚至被完全否定。呂品田在《以學(xué)歷教育保障傳統(tǒng)工藝傳承》一文中指出：“中華民族歷史地形成的中華傳統(tǒng)文化，包括寶貴的思想智慧、認識方法、價值觀念和知識技能，一直被我們自己的學(xué)歷教育特別是高等教育學(xué)歷所輕視、所歧視，甚至一概被排斥。”［8］緊接著，他以傳統(tǒng)工藝為例，指出即便個別專業(yè)院校或有零星的專業(yè)設(shè)置和教學(xué)開展，但因師資本身的西學(xué)教育背景以及西化的教學(xué)理念及方式，學(xué)生無法充分認識、接觸以至掌握到純正、精湛、系統(tǒng)的傳統(tǒng)技藝，甚至一開始就被導(dǎo)向畸形支離的方向。呂品田所警示的問題在高等教育中還大量存在。鄧德祥曾論我國美術(shù)教育“西方中心主義”價值取向的得與失，“長時間內(nèi)把注意力集中到西方美術(shù)上，在大部分美術(shù)教育課程體系中，西方素描、色彩在美術(shù)基礎(chǔ)課中占絕對的主導(dǎo)地位。中國畫的教學(xué)和訓(xùn)練也基本上建立在西方的方法上”［9］。中國畫特有的筆墨意味和審美情趣被長期忽視，而尤為重要的是在國畫西化的背后喪失的其實是傳統(tǒng)人文精神，并造成民族文化生態(tài)的斷層與破壞。在此歷史與現(xiàn)實情形下，高等教育內(nèi)在地、急切地需要非遺傳承人走進課堂傳授民族經(jīng)驗、民族智慧。因為從根源意義上講，非遺是中華民族的根性文化，保留了獨特的民族文化基因，教育體制中需要在學(xué)習(xí)引進西方教育觀念的同時，珍視本民族的文化成果，尤其是活態(tài)傳承至今的非遺文化。

三、高等教育的時代使命和非遺保護所倡導(dǎo)的文化多樣性是高校“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人進課堂”的外在契機

如上文所述，高等教育歷經(jīng)艱辛創(chuàng)辦，多次變革和調(diào)整，在這背后是國家乃至世界的發(fā)展需求與變革，戰(zhàn)爭、經(jīng)濟貿(mào)易、政治變革、社會思潮和重大科技創(chuàng)新等均使教育發(fā)生定位重設(shè)與功能調(diào)適。我國近現(xiàn)代高等教育的職能整體上經(jīng)歷了“由一到五”的交疊演變與使命升華。黨的十九大報告中“中國特色社會主義進入新時代的關(guān)鍵時期”是對當(dāng)前發(fā)展階段作出的科學(xué)研判。進入新時代，高等教育面臨新的課題與挑戰(zhàn)，同時，也將承擔(dān)新的使命。2017年2月，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于加強和改進新形勢下高校思想政治工作的意見》，系統(tǒng)全面地闡述了新時代高等教育的使命，“高校肩負著人才培養(yǎng)、科學(xué)研究、社會服務(wù)、文化傳承創(chuàng)新、國際交流合作的重要使命”［10］。這一清晰完整的表述內(nèi)含兩個方面的背景與情境。

一是世界變局的加速演進，這是討論新時代高等教育使命的必然前提與背景。進入 21 世紀以來，生產(chǎn)力的飛速發(fā)展引發(fā)世界經(jīng)濟版圖的變化，具體表現(xiàn)為“世界經(jīng)濟中心由大西洋兩岸向太平洋兩岸轉(zhuǎn)移，出現(xiàn)了由‘西強東弱’轉(zhuǎn)向‘東升西降’的趨勢”［11］。新興市場在持續(xù)形成，發(fā)展中經(jīng)濟體對發(fā)達經(jīng)濟體的趕超在繼續(xù)進行。世界政治格局亦在隨之變化，發(fā)展中國家的群體性崛起使西方中心主義被打破，轉(zhuǎn)而走向多極化并行與多元化發(fā)展，全球治理由西方主導(dǎo)向世界各國共同治理轉(zhuǎn)變，越來越多的發(fā)展中國家走上了全球治理舞臺。相應(yīng)地，世界經(jīng)濟政治力量的消長變化影響了世界文化的格局與生態(tài)變化，西方價值觀的影響力和吸引力正呈現(xiàn)下降態(tài)勢，新興市場國家和發(fā)展中大國的文化影響力正呈現(xiàn)上升態(tài)勢。美國學(xué)者邁克爾·巴爾曾在《中國軟實力：誰在害怕中國》一書中說道：“我發(fā)現(xiàn)，對中國崛起的恐懼不能簡單地和常規(guī)的‘硬實力’問題聯(lián)系起來，比如經(jīng)濟增長、自然資源以及軍事力量。誠然，這些因素都是非常重要的，但其背后有著更深層次的身份認同問題。換句話說，中國崛起不僅是一個經(jīng)濟事件，還是一個文化事件，影響著我們的身份認同。”［12］邁克爾的觀點代表性地說明了文化在我國和世界發(fā)展中的地位與作用。由此可見，黨和國家在新時代多次突出強調(diào)積極構(gòu)建中國特色、中國風(fēng)格、中國氣派的學(xué)術(shù)體系，建成文化強國、教育強國、人才強國，國民素質(zhì)和社會文明程度達到新高度，國家文化軟實力顯著增強的宏遠規(guī)劃與深意?，F(xiàn)代人才不僅要掌握好扎實的基礎(chǔ)知識，更需要深厚的文化積淀和高尚的道德修養(yǎng)，有濃厚的家國情懷，有深廣的人文關(guān)懷。

二是高等教育的高質(zhì)量內(nèi)涵式發(fā)展，這構(gòu)成新時代高等教育使命的明確要求。截至2023年，我國高等教育毛入學(xué)率60.2%，全國共有高等學(xué)校3074所，高等教育在學(xué)總規(guī)模4763.19萬人，占世界高等教育總規(guī)模的20%以上，居世界首位《教育部：穩(wěn)步擴大研究生人才培養(yǎng)規(guī)模》，中華人民共和國教育部網(wǎng)站，http：//www.moe.gov.cn/fbh/live/2024/55831/mtbd/202403/t20240301_1117751.html。。在體量增長的同時，更為重要的是要在人才培養(yǎng)質(zhì)量、高水平科學(xué)研究、全面深入的社會服務(wù)、文化傳承創(chuàng)新和服務(wù)國際交流合作方面取得重大突破。2022年12月18日，《人民日報》發(fā)文《服務(wù)科教興國 勇?lián)咝Ｊ姑?，高等教育進入高質(zhì)量內(nèi)涵式發(fā)展階段，“要站在中華民族偉大復(fù)興的高度來把握。第二個百年奮斗目標的實現(xiàn)，歸根到底靠人才、靠教育。高等教育肩負追求卓越、增強國家核心競爭力的重要使命”［13］。在今天的世界局勢與國家高等教育發(fā)展的情境下，高校的使命擔(dān)當(dāng)呈現(xiàn)出鮮明的“由外而內(nèi)”特征，也就是說，由歷史的外部社會環(huán)境變化促使大學(xué)職能調(diào)整轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的大學(xué)自身積極主動地預(yù)判未來發(fā)展，并勇?lián)龠M國家經(jīng)濟繁榮、民族文化復(fù)興、構(gòu)建人類命運共同體的巨大使命。

在此雙重背景下，高等教育擔(dān)當(dāng)使命必須找準定位。從大歷史觀的角度看，人類社會產(chǎn)生的原初世界是多中心、多樣態(tài)并存的。不同的自然條件、生存習(xí)俗造就不同的文明特征，世界文化的生態(tài)是豐富多彩的。當(dāng)然這也是異質(zhì)文化之間發(fā)生交往、沖突、貿(mào)易及征戰(zhàn)的根本原因。在當(dāng)代應(yīng)對策略中，就國際方面而言，聯(lián)合國教科文組織早在2001年即通過《世界文化多樣性宣言》，肯定文化差異化的表現(xiàn)形式，并認為正是文化多樣性構(gòu)成人類社會的獨特性，文化多樣性對人類來講就像生物多樣性對維持生物平衡那樣必不可少，它是人類的共同遺產(chǎn)。而2003年推出的《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》深化了對文化多樣性的認識，并通過明確非遺的定義、分類和保護措施將其落實。非遺的具體實指或可高度概括為由人類創(chuàng)造并依然對人類生存發(fā)展發(fā)揮重要作用的創(chuàng)造行為及其文化成果，公約倡導(dǎo)各締約國“竭力采取種種必要手段，確保非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的生命力，并使其在社會中得到尊重和弘揚”，其根本目的指向“文化多樣性”“可持續(xù)發(fā)展”“積極應(yīng)對全球化和社會轉(zhuǎn)型進程中對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)帶來的損毀和破壞”“豐富人類的創(chuàng)造性和密切人與人之間的關(guān)系”。其中第十四條“教育、宣傳和能力培養(yǎng)”，對通過教育使非遺得到尊重、保護和弘揚給予了清晰說明，要制定教育計劃，進行具體的教育活動。這從國際保護原則的高度為高校非遺傳承人進課堂提供了契機，與此同時，也給予了任務(wù)與使命。就國內(nèi)方面而言，上文已論述，非遺傳承人進校園之實是同步于聯(lián)合國實施《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》的，而在法律法規(guī)和學(xué)科建設(shè)方面不斷走向完善與深化。2011年，《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》以法律形式規(guī)定“學(xué)校應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院教育主管部門的規(guī)定，開展相關(guān)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)教育”。2017年，《關(guān)于實施中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承發(fā)展工程的意見》指出，重點任務(wù)是“深入闡發(fā)文化精髓、貫穿國民教育始終、保護傳承文化遺產(chǎn)”。這份意見的提出對高校非遺傳承人進課堂有兩個方面的重要提示。一方面從民族文化的高度與深度再次肯定非遺的價值，各項非遺是中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重要組成部分，是民族文化的精髓，凝聚表征著民族智慧和民族文化精神；另一方面也對傳承人提出了更高的要求，既要在技藝傳承的同時，深化非遺在中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化中的意義與內(nèi)涵，也要身體力行、責(zé)無旁貸地做民族文化傳承的使者。在學(xué)科建設(shè)上，2015年，教育部在普通高等學(xué)校本科專業(yè)目錄“歷史學(xué)類”下增設(shè)“文化遺產(chǎn)”專業(yè)；2020年，在“藝術(shù)學(xué)理論類”下增設(shè)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護”專業(yè)。2021年，國務(wù)院學(xué)位委員會下發(fā)《關(guān)于推動部分學(xué)位授予單位開展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方向人才培養(yǎng)試點工作的通知》，同年，天津大學(xué)增列“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)學(xué)”碩士交叉學(xué)科。截至目前，全國開設(shè)本科階段非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護專業(yè)院校如表1所列共20所。

就高校非遺傳承人進課堂而言，其現(xiàn)實中的參與度與覆蓋面遠遠超過開設(shè)專業(yè)所限，因為非遺已然成為一種非常重要的教育資源與研究對象，在不同學(xué)科中都形成新的交叉研究。廣義地講，非遺是高校“五大職能”使命擔(dān)當(dāng)在新時代的匯聚點，是高校發(fā)揮職能的關(guān)鍵媒介與手段。我國目前共有1557個國家級非遺代表性項目，3057位國家級非遺代表性傳承人，各省（區(qū)、市）約2.2萬多名省級非遺代表性傳承人《國務(wù)院印發(fā)〈關(guān)于公布第五批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目名錄的通知〉》，中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)站，https：//www.gov.cn/xinwen/2021-06/10/content_5616628.htm。。從傳承人自身責(zé)任義務(wù)來講，開展傳承活動、培養(yǎng)后續(xù)人才是他們的神圣使命，而高等教學(xué)和學(xué)校課堂無

疑為其提供了履職傳承的重要契機。但從內(nèi)在邏輯來看，兩者在課堂中的“相遇”是非遺保護傳承與高校職能發(fā)揮雙向奔赴的結(jié)果，而其“外溢效應(yīng)”也將助力和惠益雙方的持續(xù)發(fā)展與未來創(chuàng)新。

四、由“活態(tài)性”到“活態(tài)化”是高?！胺俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人進課堂”的根本原因與原則方法

溯源人類對自身文明的傳承方式，文字傳承和文物傳承是較為顯見的。如人們慣于通過史料查閱、文獻閱讀了解各種文明形態(tài)及其發(fā)展歷史，或通過文物考古研究、博物館參觀學(xué)習(xí)以直觀過去的文明成果。但除此之外，還有一種極為蘊含人類文明奧秘的傳承方式是活態(tài)傳承?！拔覀冇幸粋€文字歷史的傳統(tǒng)，一個文人精英的傳統(tǒng)，一個王朝更迭的傳統(tǒng)，但我們長期忽略了生活中還有一個民間活態(tài)的傳統(tǒng)，一個非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳統(tǒng)?！保?4］從廣泛意義上講，“活態(tài)性”是人類在探索文化遺產(chǎn)保護的漫長歷史中積累的寶貴經(jīng)驗與深刻啟示，反映了從物質(zhì)遺產(chǎn)到非物質(zhì)遺產(chǎn)、從靜態(tài)遺產(chǎn)到動態(tài)遺產(chǎn)、從遺產(chǎn)價值和保護價值到利用價值和發(fā)展價值的認識升華與實踐路向。

“活態(tài)性”作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的核心屬性，明確地顯示傳承是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的根本任務(wù)，而傳承人是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造者、持有者和傳承者，直接決定著傳承的方式途徑與效率效果。深刻理解并在實踐保護中準確把握“活態(tài)性”，可從兩個層面領(lǐng)悟其內(nèi)涵。一是傳承主體的活態(tài)性，表現(xiàn)為以掌握核心知識、精湛技藝、德藝雙馨的傳承人為依托?！皼]有傳承人在傳承的，不能認定為非遺?？梢哉f，有沒有傳承人是我們評定一個項目是不是非遺的最重要的標準。”［15］傳承人作為鮮活的生命個體，通過傳唱、吟詠、制作、表演等行為方式將文明形態(tài)代代相傳，他們通過口述、身體示范、觀念交流等動態(tài)傳承過程，展示并揭秘了不同類別非遺在生成過程中的材料選擇、工序流程、制作技巧、造物觀念等生動的文明密碼。在此一層面上講，傳承人是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的核心與關(guān)鍵。1950年，日本頒布《文化財保護法》，啟動無形文化財產(chǎn)中重要無形文化財產(chǎn)即“人間國寶”的評審保護工作。1964年韓國建立“活的人類珍品”保護體系。而聯(lián)合國教科文組織于《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》頒布的同年推出《建立“活的人類財富”國家體系指南》，指南中明確“實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可持續(xù)性保護的最有效的方法之一就是保證非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人進一步發(fā)揚這些知識和技能，并將這些知識和技能傳給下一代”［16］。我國在2008年文化部部務(wù)會議即審核通過了《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人認定與管理暫行辦法》，明確了傳承人享有的權(quán)利義務(wù)和文化旅游主管部門需要對傳承人提供的傳承保障。傳承人承擔(dān)開展傳承活動，培養(yǎng)后繼人才，妥善保存相關(guān)文物、資料等義務(wù)，文化和旅游主管部門需要提供必要的傳承場所，提供必要經(jīng)費資助傳承人開展授徒、傳藝、交流等活動。二是傳承形態(tài)的活態(tài)性，非遺必須以活態(tài)傳承的形式傳承至今。苑利在論述何為非遺時，曾以泰山封禪為例說明傳承的活態(tài)性是其非常重要的評判標準之一?！疤┥椒舛U作為我國古代帝王祭祀天地的大型典禮，蘊含的歷史、文化、社會、政治等價值巨大，但由于這一儀式于宋真宗時期消亡，尚未活態(tài)傳承至今，故不能認定為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。”［17］反過來說，被認定的非遺，只有通過活態(tài)傳承才算進行著真正意義上的保護。2011年5月，“第三屆中國成都國際非遺節(jié)·非遺國際論壇”舉辦。聯(lián)合國教科文組織非遺處處長塞西爾·杜維勒出席并發(fā)表講話，他總結(jié)了全球100多個締約國在《保護非遺公約》生效后所取得的成績。同時，他也指出了很多對《公約》的錯誤理解以及在全球范圍內(nèi)并不統(tǒng)一的實施方法，其中活遺產(chǎn)和傳承的活態(tài)性是最突出的問題?！啊豆s》當(dāng)中還認為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以不斷地被創(chuàng)造和再創(chuàng)造，世代相傳或者在群體間共享。這就是說，《公約》中所提到的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)必須是活遺產(chǎn)，它必須不斷地被相關(guān)社區(qū)、群體或個人創(chuàng)造、延續(xù)、再創(chuàng)造并且受到保護，它并不存活在檔案室、博物館、圖書館，相反，它只活在人類的精神世界里，否則就稱不上是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)?！保?8］由此可見，正確高效地履約，“活態(tài)性”的非遺必須轉(zhuǎn)入“活態(tài)化”的保護傳承與發(fā)展創(chuàng)新。

“活態(tài)化”是保護動作與保護行為。從行動論者的角度，一方面，重視非遺傳承人的“具身性”特征，緊緊抓住傳承人這一核心和關(guān)鍵；另一方面，注重“隱性知識”傳授，強調(diào)活態(tài)化的傳承行為與傳承過程。也有學(xué)者提出多種“活態(tài)化”的實現(xiàn)路徑，如建立文化生態(tài)保護區(qū)、建設(shè)生態(tài)博物館、規(guī)范名錄體系、恢復(fù)民俗文化活動、加強宣傳教育和培育專業(yè)人才等。高校邀請非遺傳承人進課堂有更為根本的遺產(chǎn)生成原因和教育職能發(fā)揮的意義，在多種“活態(tài)化”路徑實現(xiàn)的過程中發(fā)揮最基礎(chǔ)且核心的作用。

非遺是人們在世世代代的生產(chǎn)生活中習(xí)得的，如遺產(chǎn)中的口頭文學(xué)、表演藝術(shù)、傳統(tǒng)技藝、傳統(tǒng)民俗等，是作為實踐主體的人在親身親歷中掌握的“技術(shù)”，同時，這些“技術(shù)”又親密無間地形塑著人們的行為品格，并通過或樸素美好或堅定篤實的信念塑造人格、敦睦鄰里、建構(gòu)社會。這種基于人的身體實踐而形成的非遺，是元認知意義上的“具身性”。一方面體現(xiàn)為對傳承人“人在藝存，人亡藝絕”的身體物理維度的依賴，另一更重要的方面是傳承人身體示范、技藝堅守、人品藝品、成長環(huán)境的文化意義和育人功能。徐藝乙在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承與高等教育的使命》一文中，曾特別指出“直接參與實踐和體驗是研習(xí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一個非常重要的特點，因為這些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的存在、延續(xù)和發(fā)展完全處于自然的狀態(tài)，其中的多數(shù)并不依靠文字去傳承”［19］。如陜北地區(qū)的民俗剪紙，每逢新春佳節(jié)每家每戶都剪窗花添喜氣，婆媳、母女、妯娌、鄰里之間耳濡目染，口傳身授，沒有刻意傳承，也少有知識性的文字記載，而主要依靠剪花娘子們的“具身性”親傳，具有很強的“自發(fā)性”與“隱蔽性”。如果在高校課堂中進行剪紙教育，教師會講述剪紙發(fā)展史，會根據(jù)一定的教材或傳承人口述史教授示范具體技法，但這種教育行為偏向“分離性”的知識技能傳授，完全不同于傳承人的“具身性”傳承。從本質(zhì)上講，早在非遺保護政策實施之前，我國已經(jīng)開始探索傳承人進課堂并付諸實踐。

1985年12月27日至1986年1月13日，中央美術(shù)學(xué)院年畫和連環(huán)畫系主任楊先讓邀請時在陜西延安工作的靳之林帶領(lǐng)陜北、隴東地區(qū)民間藝術(shù)家白鳳蘭等六位老大娘到中央美院連年畫系進行“表演”，由靳之林進行教學(xué)講解。陳竟在活動總結(jié)會側(cè)記中記錄了師生的收獲與感言，“一位研究生說‘從這位布滿老繭、帶著頂針的老太太手上，我看到了中國藝術(shù)取之不盡、用之不竭、永不干涸的源泉。我尋找了多年，今天才從老太太的剪刀下找到了民族文化的藝術(shù)之根’”［20］。靳尚誼作為參會教師，也認為民間藝人是真正的藝術(shù)家，他們對生活具有強烈的愛，作品表現(xiàn)的是心情感受。他看了陜北民間剪紙，感到自己的油畫蒼白無力。從這一意義上講，高校介入非遺教育，進行“活態(tài)化”傳承，邀請傳承人進課堂同時具有應(yīng)然性與必然性。諸如“布滿老繭”“帶著頂針”“操著方言”“眼睛看著我們，剪刀卻熟練地穿梭”“老太太”等多種綜合信息集于傳承人之“具身”，傳承人是活態(tài)的、生長的、真實的非遺。傳承人在課堂中耳提面命、具體指點、親手操演，所傳授、所教示的既有事藝之技，又有技藝之思和為人之道；學(xué)生耳濡目染、心領(lǐng)神會，所體味、所領(lǐng)略的既有工技招式，也有傳統(tǒng)藝人之人格風(fēng)范與工匠精神，既能生動體會技不離身、技人合一的狀態(tài)，更能深切感受一種技藝對一方百姓生命形態(tài)的影響與塑造。

高校非遺教育“活態(tài)化”傳承“具身性”中還有“顯性知識”與“隱性知識”的內(nèi)在邏輯。隱性知識是邁克爾·波蘭尼于1958年左右提出的概念，他通過對人文社會科學(xué)與自然科學(xué)幾乎所有門類知識的考察，批判了客觀主義的知識觀，認為人類的知識有兩種，通常被描述為知識的，即以書面文字、圖表和數(shù)學(xué)公式加以表述的，只是一種類型的知識；而未被表述的知識，像我們在做某事的行動中所擁有的知識，是另一種知識。前者為顯性知識，后者為隱性知識。在此基礎(chǔ)上，波蘭尼繼續(xù)指出顯性知識能夠也相對容易被人類以一定符碼系統(tǒng)完整表述，而隱性知識難以言說，只有通過個人經(jīng)驗才能獲取，而且顯性化的過程困難重重。在非遺相關(guān)知識體系中，最早注意到手工藝知識具有特殊性的應(yīng)是日本民藝學(xué)家柳宗悅。他在論述技能與技術(shù)時說道：“技能是熟練，技術(shù)是理解。一方面是‘手法’，一方面是‘智慧’?？墒?，還有比這些更好用的、能用‘技巧’一詞來形容的。”［21］這里柳宗悅把工藝進行了知識與技術(shù)的分層，不同層級對應(yīng)的技藝要求不同，而要達到不同層級，手藝人需要具備的技能技巧也是不一樣的。在我國明確使用隱性知識概念闡述手工藝及其傳承的有邱春林、潘魯生和孫發(fā)成等多位學(xué)者。他們一致認為非遺在傳承保護中，需要依托傳承人的隱性知識口傳身授?！啊炙嚒瘡谋举|(zhì)上說是一種習(xí)得性知識，重實踐、重形態(tài)、重經(jīng)驗，是‘嵌入的、非編碼’的隱性知識，是‘隱含在各知識主體手中和頭腦中的，體現(xiàn)為技能、技巧、訣竅、經(jīng)驗、洞察力、心智模式、群體成員的默契等’的知識文化形態(tài)，一直以來多經(jīng)驗總結(jié)和形態(tài)批評，少原理性研究，相對缺少‘知其然且知其所以然’的哲學(xué)意義上的辨析和闡釋?！保?2］手工藝的材料工具、技藝流程、操作技巧等龐大的知識體系一部分可以解碼為文字語言的記錄和表述，學(xué)習(xí)者可以通過教師講述和書籍閱讀等方式獲取，但也有一部分是不容易抽繹概括的，甚至有“只可意會不可言傳”的傾向，那么，這部分知識技能的學(xué)習(xí)掌握就必須依托傳承人的具身性傳授，而不能脫離真實情境和具體主體。高校邀請非遺傳承人進課堂最大限度地保證了隱性知識的傳授與學(xué)習(xí)，正是課堂構(gòu)建了以傳承人為主體和載體的活態(tài)空間，肯定傳承人基于身體而形成的具身化的知識、經(jīng)驗、技藝和信俗等隱性知識系統(tǒng)。高校的一系列基礎(chǔ)設(shè)施和管理體系，尤其是作為學(xué)習(xí)主體的學(xué)生，為技藝的活態(tài)傳承提供了機會和保障。在具體的教學(xué)過程中，通過傳承人的教和學(xué)生的學(xué)，非遺的隱性知識系統(tǒng)被解碼、識別和有序傳承，并部分地凝練、傳播為共享性的、顯性的知識形態(tài)，最終導(dǎo)向遺產(chǎn)生命力的增強。因而，非遺傳承人進課堂合乎內(nèi)在邏輯并嚴謹不茍地實現(xiàn)了遺產(chǎn)由“活態(tài)性”到“活態(tài)化”的生動轉(zhuǎn)化與強勁生長。

五、余論

2019年2月，《中國教育現(xiàn)代化2035》印發(fā)，其戰(zhàn)略任務(wù)中明確提出要推動各級教育高水平高質(zhì)量普及，提升一流人才培養(yǎng)與創(chuàng)新能力，加強創(chuàng)新人才特別是拔尖創(chuàng)新人才的培養(yǎng)，加強高等學(xué)校創(chuàng)新體系建設(shè)。同年10月，《教育部關(guān)于深化本科教育教學(xué)改革 全面提高人才培養(yǎng)質(zhì)量的意見》印發(fā)，22條意見從課程質(zhì)量、教育教學(xué)管理、教師育人等多方面深入闡釋，一字一句均指向教育之高質(zhì)量發(fā)展。習(xí)近平總書記在教育大會上發(fā)表講話，多次強調(diào)“教育是國之大計、黨之大計”，深深叩問“強國建設(shè)，教育何為”？再看非遺保護二十年的履約史，國家出臺一系列政策，從2005年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的意見》，到2017年《關(guān)于實施中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承發(fā)展工程的意見》，再到2021年《關(guān)于進一步加強非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的意見》，明確顯示非遺由全力保護走向創(chuàng)新發(fā)展、傳承文脈、文化鑄魂，更要踔厲奮發(fā)，擔(dān)當(dāng)發(fā)展重任。高校肩負多重使命，以課程建設(shè)為陣地，以人才培養(yǎng)為樞紐，圍繞傳承人進課堂，深刻領(lǐng)會并把握遺產(chǎn)的活態(tài)性和活態(tài)化傳承，是國家教育內(nèi)涵式發(fā)展和保護非遺高質(zhì)量推進的重要著力點，也是建功立業(yè)的中心點。但在傳承人進課堂的教學(xué)實踐中，不可避免會遇到困難與挫折，如隨著非遺的價值被廣泛認知與重視，傳承人對核心技藝的傳授趨向保守；高質(zhì)量的育人目標對教師的能力和水平也提出了更高要求，教師創(chuàng)新素養(yǎng)提升和繼續(xù)學(xué)習(xí)的壓力增大；由知識技能的接受沿襲轉(zhuǎn)向創(chuàng)造應(yīng)用對學(xué)生主動學(xué)習(xí)、積極思考、勇于創(chuàng)新的精神品質(zhì)和行動力量提出更高要求；學(xué)生早期的創(chuàng)新創(chuàng)作帶有很大的實驗性和探索性，因而也需要更加包容開放的評價體系。由此可見，雖然高校非遺傳承人進課堂有著深刻內(nèi)在的邏輯機理，但具體課程教學(xué)的實施還需要持續(xù)發(fā)力，久久為功。

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The Logical Mechanism of “Inheritors of Intangible Cultural

Heritage Entering the Classroom” in Universities

LI Wenwen

英文作者單位（College of Art， Beijing Union University， Beijing 100101， China）

Abstract： The “Inheritors of Intangible Cultural Heritage Entering the Classroom” initiative， launched in Chinese universities alongside the implementation of the UNESCO Convention for the Protection of Intangible Cultural Heritage， has achieved remarkable results. Exploring from a deep theoretical perspective， the “l(fā)atecomer and exogenous” characteristics of China’s modern higher education serve as an intrinsic cause for such integration. In the new era of development， it is urgent to integrate intangible cultural heritage that embodies national experience and wisdom into higher education. This integration aligns with the mission of higher education and the cultural diversity advocated by protecting intangible cultural heritage and providing external opportunities for it. In integrating intangible cultural heritage in universities， it is necessary to adhere to the principle of active inheritance， with inviting inheritors into the classroom as an effective and important lever. The “embodied” characteristics of inheritors and the “implicit knowledge” of intangible cultural heritage are the fundamental reasons， principles， and methods and constitute a dual logic.

Key words：inheritors of intangible cultural heritage; functions of universities; classroom teaching; living transmission

（責(zé)任編輯" 編輯朱香敏；責(zé)任校對" 孫俊青）

2406110002900212陰建峰.fbd

2406110002900212陰建峰.fbd

2024年7月第22卷第4期總88期北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）Journal of Beijing Union University（Humanities and Social Sciences Edition）Jul. 2024Vol.22 No.4 Sum No.88

［收稿日期］" 2024-02-15

［作者簡介］" 陰建峰（1973—），男，江蘇阜寧人，北京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

民企內(nèi)部腐敗犯罪的立法修正與學(xué)理解析

陰建峰

（北京師范大學(xué)" 法學(xué)院，北京" 100875）

［摘" 要］" 民企內(nèi)部腐敗犯罪本質(zhì)上是企業(yè)內(nèi)部人員利用職務(wù)便利，搞非法利益輸送，損害企業(yè)的利益。對于民企內(nèi)部腐敗犯罪的刑法規(guī)制關(guān)涉民營經(jīng)濟的高質(zhì)量發(fā)展，理應(yīng)秉持最后手段性，在其他治理手段無效時才能動用?！缎谭ㄐ拚福ㄊ窂娀瘜γ衿髢?nèi)部腐敗犯罪的懲治力度，實質(zhì)上仍屬未超出限度的有限懲罰，是對積極刑法主義的踐行，關(guān)鍵在于要處理好追究企業(yè)內(nèi)部腐敗與尊重企業(yè)自主經(jīng)營之間的關(guān)系。這也是把握此次立法修訂的范圍、準確適用非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪等具體犯罪應(yīng)當(dāng)遵循的基本準則。

［關(guān)鍵詞］" 《刑法修正案（十二）》；民企內(nèi)部腐敗犯罪；非法經(jīng)營同類營業(yè)罪；為親友非法牟利罪

［中圖分類號］" 中圖分類號" ［文獻標志碼］文獻標志碼""" ［文章編號］" 1672-4917（2024）04-0000-00

一、前言

2023年12月29日，第十四屆全國人大常委會第七次會議審議通過了《刑法修正案（十二）》，旨在貫徹落實習(xí)近平總書記關(guān)于反腐敗和依法保護民營企業(yè)的系列重要論述，彰顯了用黨的創(chuàng)新理論指導(dǎo)刑事立法的自覺?！缎谭ㄐ拚福ㄊ饭舶藗€條文，其中四條為行賄犯罪相關(guān)條款的完善，是對“受賄行賄一起查”政策精神的貫徹與落實；三條為民營企業(yè)內(nèi)部腐敗犯罪的懲治，突出了對民營企業(yè)的平等刑法保護。僅就民企內(nèi)部腐敗犯罪的懲治而言，《刑法修正案（十二）》將現(xiàn)行對“國有公司、企業(yè)”等相關(guān)人員適用的犯罪擴展到民營企業(yè)，把民企內(nèi)部人員實施的非法經(jīng)營同類營業(yè)、為親友非法牟利和徇私舞弊低價折股、出售資產(chǎn)等三類“損企肥私”行為也規(guī)定為犯罪。［1］此次立法修正對于遏制民企內(nèi)部的腐敗，維護民企合法權(quán)益，促進對各類所有制經(jīng)濟平等保護無疑大有裨益，也使得民企內(nèi)部腐敗的治理成為社會關(guān)注的焦點。本文擬以《刑法修正案（十二）》對于民企內(nèi)部腐敗犯罪的立法修正為中心，就相關(guān)民企內(nèi)部腐敗犯罪的理解與適用略陳管見。

二、民企內(nèi)部腐敗犯罪及其立法修正歷程

（一）民企內(nèi)部腐敗犯罪的概念及其危害

眾所周知，民營企業(yè)為我國經(jīng)濟貢獻了50%以上的稅收、60%以上的GDP、70%以上的技術(shù)創(chuàng)新成果、80%以上的城鎮(zhèn)勞動就業(yè)以及90%以上的企業(yè)數(shù)量，是經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的關(guān)鍵因素。［2］近年來，為更好保護民營經(jīng)濟發(fā)展和民營企業(yè)家權(quán)益，我國不斷強化對民營經(jīng)濟的保護力度，健全完善民營經(jīng)濟領(lǐng)域法律保護機制。

不過，隨著我國民企的不斷壯大，也出現(xiàn)了一些影響民企持續(xù)發(fā)展的新情況新問題。部分民企由于國際關(guān)系、經(jīng)濟形勢、營商環(huán)境等外部原因?qū)е掳l(fā)展受阻，但一些陷入困境的民企并非全為外部原因所致，而是因為“后院起火”，也就是民企內(nèi)部腐敗問題造成的。這是民營企業(yè)家反映較為強烈、社會關(guān)注度較高的問題，是民營經(jīng)濟持續(xù)增長的“絆腳石”，也是當(dāng)前我國刑事法律制度中較為薄弱的環(huán)節(jié)。

民企內(nèi)部腐敗不同于民企外部腐敗，后者主要是民企為了規(guī)避管制或拓展市場的外向型腐敗行為，多以單位名義實施；而前者則主要是民企內(nèi)部中飽私囊型的內(nèi)向型腐敗行為，多由企業(yè)員工個體所實施。近年來，民企內(nèi)部腐敗犯罪案件時有曝光，主要表現(xiàn)為高管、財務(wù)、采購、銷售、技術(shù)等關(guān)鍵崗位人員所實施的職務(wù)侵占、挪用資金、行賄受賄和背信等行為。［3］2022年底相關(guān)涉企經(jīng)濟案件數(shù)據(jù)顯示，浙江作為民營經(jīng)濟大省、強省，截至當(dāng)年11月共辦理職務(wù)侵占、挪用資金、非國家工作人員行賄受賄等涉企案件1400余起，涉案資金近200億元。［4］從頭部互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)公開發(fā)布的內(nèi)部反腐年報來看，2022年騰訊查處案件70余起，辭退100余人，10余人因涉嫌犯罪被移送公安機關(guān)處理；2023年則再次查處觸犯“騰訊高壓線”案件70余起，解聘120余人，近20人因涉嫌犯罪被移送公安機關(guān)處理，各項數(shù)字均有所上揚。美團2022年移送司法機關(guān)107人，其中涉及內(nèi)部員工47人，因廉潔合作問題清退且永不合作的合作商 41家。［5］2023年8月，萬達集團高級副總裁劉海波因涉及貪腐問題被公安機關(guān)帶走調(diào)查，更是引起輿論的一時喧囂。于是，如何進一步防治民企內(nèi)部腐敗犯罪即成為立法機關(guān)考慮的重要問題。

第22卷第4期陰建峰：民企內(nèi)部腐敗犯罪的立法修正與學(xué)理解析北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）2024年7月

申言之，所謂民企內(nèi)部腐敗犯罪，是指民營企業(yè)內(nèi)部具有管理權(quán)的員工，違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，以權(quán)謀私致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的行為。在前提條件上，其表現(xiàn)為違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，系典型的法定犯；在客觀行為上表現(xiàn)為以權(quán)謀私、“損企肥私”的背信行為；在結(jié)果上，以致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失為必要。因此，民企內(nèi)部腐敗犯罪本質(zhì)上是企業(yè)內(nèi)部人員利用職務(wù)便利，搞非法利益輸送，損害企業(yè)利益的行為。

客觀而言，民營企業(yè)的內(nèi)部腐敗不僅妨害企業(yè)的正常經(jīng)營管理活動，影響企業(yè)核心競爭力和創(chuàng)新發(fā)展，給企業(yè)帶來直接的經(jīng)濟損失，也會擾亂公平競爭的市場秩序，破壞民營企業(yè)的發(fā)展環(huán)境，甚至還會因?qū)⒏瘮〕杀巨D(zhuǎn)嫁消費者而損害消費者的合法權(quán)益。［6］更需指出的是，民營企業(yè)的內(nèi)部腐敗雖然更多地表現(xiàn)為壓力型犯罪［7］，但亦會在某種程度上助長公共權(quán)力部門的腐敗，具有公共利益屬性，亟待國家治理資源的介入。［8］

（二）民企內(nèi)部腐敗犯罪的立法修正的簡要歷程

在改革開放之初，1997年《刑法》以及1988年《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》等懲治腐敗犯罪的相關(guān)法律主要適用于國家公職人員，民企并未進入刑法規(guī)制的視野。實際上，這也與當(dāng)時民營經(jīng)濟剛剛起步緊密相關(guān)。隨著我國公司企業(yè)治理結(jié)構(gòu)改革和經(jīng)營體制改革步伐不斷加快，一些違反公司法的犯罪得以滋生，并得到立法機關(guān)的正視。1995年全國人大常委會通過《關(guān)于懲治違反公司法犯罪的決定》，明確將公司董事、監(jiān)事或者職工的受賄、職務(wù)侵占、挪用資金等行為規(guī)定為犯罪。這是我國法律首次將民企工作人員相關(guān)腐敗犯罪納入刑法規(guī)制范圍。而這也成為1997年《刑法》關(guān)于民企內(nèi)部腐敗犯罪的立法淵源。

此后，根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展和相關(guān)犯罪的態(tài)勢，立法機關(guān)又通過多個《刑法修正案》對民企內(nèi)部腐敗犯罪進行了補充和完善。茲簡要介述如下：

1.2006年《刑法修正案（六）》增加背信損害上市公司利益罪，將上市公司高管“掏空”上市公司的背信行為規(guī)定為犯罪。之所以首先針對上市公司領(lǐng)域規(guī)定了此種背信犯罪，主要是考慮到上市公司資產(chǎn)被非法侵害的情況突出，且上市公司產(chǎn)權(quán)清晰、治理規(guī)范，罪與非罪的界限能劃清。［9］在《刑法修正案（六）》中，還將公司、企業(yè)人員受賄罪修改為非國家工作人員受賄罪，將對公司、企業(yè)人員行賄罪修改為對非國家工作人員行賄罪，從而將犯罪對象由公司、企業(yè)擴大到所有單位。

2.2009年《刑法修正案（七）》修改了內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，增設(shè)利用未公開信息交易罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪等。這些犯罪主要由民企所實施，均可以納入廣義腐敗犯罪的范疇。

3.2011年《刑法修正案（八）》增設(shè)對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。這是適應(yīng)腐敗犯罪的新情況增設(shè)的新罪名，是對《聯(lián)合國反腐敗公約》相關(guān)規(guī)定的貫徹落實。

4.2015年《刑法修正案（九）》修改了對非國家工作人員行賄罪的刑罰，增加罰金刑，從而加大了對民企工作人員行賄犯罪的懲罰力度。

5.2021年《刑法修正案（十一）》對職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪作出修改，進一步提高和調(diào)整了刑罰配置，加強了對民企內(nèi)部腐敗犯罪的懲治，并在總結(jié)經(jīng)驗基礎(chǔ)上對挪用資金犯罪增加了從寬處罰的情形。至此，民企腐敗犯罪的刑罰與公職人員腐敗犯罪的刑罰已經(jīng)基本接近，落實了平等保護精神。［10］

（三）民企內(nèi)部腐敗犯罪的最新刑法修正

1.立法修正的意義

黨中央始終高度重視民營企業(yè)發(fā)展工作，特別是黨的十八大以來，強調(diào)堅持“兩個毫不動搖”“三個沒有變”“兩個健康”，要求依法保護民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家權(quán)益，從制度上和法律上把對國企民企平等對待的要求落實下來。2023年7月，中央發(fā)布《關(guān)于促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大的意見》，對促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大作了新的部署，其中對民企內(nèi)部腐敗的防范治理提出了明確要求。

從現(xiàn)行刑法來看，基本能夠覆蓋實踐中常見的民企內(nèi)部腐敗犯罪。但是，實踐中民企內(nèi)部犯罪也出現(xiàn)了一些新情況、新問題。過去針對國有企業(yè)規(guī)定的一些背信腐敗犯罪在民企也開始出現(xiàn)和增長，需要進一步完善刑法規(guī)定。2013年以來，全國人大代表、政協(xié)委員提出的涉及這方面的議案、建議和提案也有60多件。為此，立法機關(guān)多次會同中央有關(guān)部門共同研究，先后赴山東、天津、浙江、廣東等10省市深入企業(yè)走訪座談，開展問卷調(diào)查，了解情況，當(dāng)面聽取了100多家企業(yè)意見。從調(diào)研情況看，各方反映近年來民企內(nèi)部腐敗問題多發(fā)、易發(fā)，案件不斷增長，主要表現(xiàn)在侵占、挪用、受賄和背信等方面，尤其是非法經(jīng)營同類營業(yè)、為親友非法牟利以及徇私舞弊、低價折股、出售資產(chǎn)等行為反映比較突出。［11］應(yīng)當(dāng)說，受國有企業(yè)的性質(zhì)和特點所決定，這三類犯罪過去在國有企業(yè)中比較典型。近年來，隨著民營經(jīng)濟的發(fā)展變化，民企內(nèi)部人員也開始實施上述背信行為，嚴重損害民企利益，從而迫切需要與時俱進，完善刑法的相關(guān)規(guī)定。

而《刑法修正案（十二）》的頒布實施可謂恰逢其時，不僅與民企內(nèi)部腐敗犯罪總的形勢相適應(yīng)，也與懲治有關(guān)背信犯罪的實踐需要相適應(yīng)，能夠滿足進一步加強對民營企業(yè)平等保護的現(xiàn)實需求，充分彰顯了國家在強化對民營企業(yè)平等刑法保護的同時，進一步介入民營企業(yè)內(nèi)部治理，并將之提升為國家層面的治理問題，為民營企業(yè)內(nèi)部腐敗的綜合治理提供了強有力的法律后盾。

2.立法修正的主要內(nèi)容

《刑法修正案（十二）》對于民營企業(yè)內(nèi)部人員腐敗犯罪的修改涉及的條文包括刑法第165條、第166條和第169條。主要修改內(nèi)容包括：

其一，在上述三個條文中均增加一款作為第2款，將國有公司、企業(yè)之外的其他公司、企業(yè)相關(guān)人員違反法律、行政法規(guī)，實施非法經(jīng)營同類營業(yè)、為親友非法牟利以及徇私舞弊低價折股、出售資產(chǎn)行為，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的行為，明確納入犯罪圈。

其二，將民企內(nèi)部的三種腐敗行為的入罪標準限定為“致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失”，從而區(qū)別于國有公司、企業(yè)相關(guān)人員所實施的相同行為，為不同性質(zhì)企業(yè)內(nèi)部的背信腐敗行為設(shè)置了不同的入罪門檻。

其三，通過援引式立法模式將民企內(nèi)部腐敗犯罪行為明確規(guī)定依照上述三個條文中第1款國有公司、企業(yè)的相關(guān)背信行為予以處罰，也為后續(xù)司法解釋根據(jù)情況確定兩款的具體定罪和量刑標準預(yù)留了空間。

其四，鑒于隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，除了商品之外，非法接受相關(guān)“服務(wù)”也是為親友非法牟利的重要方式，故在刑法第166條為親友非法牟利罪的客觀行為表現(xiàn)中增加了有關(guān)“服務(wù)”的規(guī)定。

其五，結(jié)合實踐狀況以及公司法修改情況等，對刑法第165條非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體作了進一步完善，將犯罪主體由“董事、經(jīng)理”修改為“董事、監(jiān)事、高級管理人員”，以強化與公司法等前置法的協(xié)調(diào)與銜接。

三、民企內(nèi)部腐敗犯罪立法修正的宏觀問題

此次《刑法修正案（十二）》將民企相關(guān)背信腐敗行為納入刑法規(guī)制范疇，旨在為民營經(jīng)濟的高質(zhì)量發(fā)展創(chuàng)造更為寬松的社會氛圍和發(fā)展環(huán)境。從宏觀層面來說，其關(guān)鍵在于把握好刑法介入民企內(nèi)部腐敗治理的限度，厘清此次立法修訂的擴展范圍。

（一）關(guān)于刑法介入民企內(nèi)部腐敗治理的限度

此次刑法修正積極回應(yīng)民營企業(yè)發(fā)展中的新型危害行為，加大了對民企內(nèi)部腐敗治理的介入力度。對此，有持肯定態(tài)度的，認為這就是積極刑法主義的體現(xiàn)，也是刑法適度干預(yù)社會生活的必要之舉。也有反對的，并將民營企業(yè)腐敗問題視為企業(yè)內(nèi)部的“家事”，主張刑法介入的限縮與退讓，認為國家治理資源介入私營領(lǐng)域，有違刑法謙抑性、民事主體意思自治原則。［12］

實際上，法律具有規(guī)范作用和社會作用，法律的規(guī)范作用是法律作為一種行為規(guī)范對人的行為的作用，包括指引、評價、預(yù)測、強制、教育等作用；法律的社會作用是法律作為一種社會規(guī)范對社會關(guān)系的調(diào)整作用，它體現(xiàn)在立法、司法、執(zhí)法等法律的運行過程中，包括分配社會利益、解決社會糾紛和實施社會管理等作用。［13］而刑法盡管在性質(zhì)上屬于保障法和補充法，處于后盾法的地位，但它也是部門法，同樣具有規(guī)范作用和社會作用。刑法“規(guī)范社會生活方面的引導(dǎo)和推動作用”，正是其側(cè)重發(fā)揮指引作用、教育作用、實施社會管理等作用的彰顯，是符合法的一般理論的。而且，所謂“積極”，本意就是肯定的、正面的、促進發(fā)展的、努力進取的、熱心的意思。［14］過分的積極，實際上已不是真正的積極，而應(yīng)歸諸消極的范疇。所以，不能因為刑法保障法的性質(zhì)就認為刑法難以擔(dān)負起對社會的引導(dǎo)和推動作用。而且，也不能把刑法介入民企內(nèi)部腐敗治理與刑法謙抑性對立起來。該用則用，這就是刑法積極性的體現(xiàn)。不該用就不用，這是刑法謙抑性的要求。兩者之間似乎并不矛盾。該用而不用，或者不該用而用，這都是刑法消極性的體現(xiàn)。因此，刑法的積極性提倡的應(yīng)是一種積極但有限懲罰，超出限度的懲罰不是積極刑法主義。

具體到民企內(nèi)部腐敗而言，刑法積極回應(yīng)社會尤其是民營企業(yè)的關(guān)切，加大懲治民企內(nèi)部腐敗犯罪的力度，其核心就是把黨中央對反腐敗工作的新部署、新要求法定化，以法律的形式固化下來，不僅與民企內(nèi)部腐敗犯罪總的形勢相適應(yīng)，也與懲治有關(guān)背信犯罪的實踐需要相適應(yīng)，有助于進一步加強對民營企業(yè)的平等保護，豐富完善刑法中侵害民營企業(yè)的罪名體系，因此實質(zhì)上是沒有超出限度的有限懲罰，是對積極刑法主義的踐行。而且，“刑法通過增設(shè)新罪的方式參與社會治理是‘剛性’需求”。［15］面對民企內(nèi)部腐敗犯罪現(xiàn)象，立法者積極而為，可以為相關(guān)治理提供強有力的法律武器。沒有法律保護乃至刑法保護，則民營經(jīng)濟的發(fā)展便會停滯不前。實踐中，民營企業(yè)因內(nèi)部“蛀蟲”而面臨滅頂之災(zāi)的事例不勝枚舉。只有加強對民營經(jīng)濟的刑法保護，切實維護民營企業(yè)的合法權(quán)益，將其發(fā)展納入法治化軌道，才能為民營經(jīng)濟的發(fā)展提供強有力的刑法保障，也才能為市場經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展注入動力和活力。

當(dāng)然，民企內(nèi)部腐敗與國家公職人員腐敗畢竟有明顯的差異。此次立法修訂加大了懲治民企內(nèi)部腐敗的力度，旨在強化對于民營企業(yè)的平等保護，目的是懲治侵害民企利益的犯罪，通過打擊犯罪保護企業(yè)和企業(yè)家。必須看到，《刑法修正案（十二）》擴展非法經(jīng)營同類營業(yè)罪等具體犯罪的適用范圍，在保護民營企業(yè)的同時，的確亦為民營企業(yè)家增添了觸犯刑法紅線的機率和風(fēng)險。但時，背信腐敗行為對于國有企業(yè)和民營企業(yè)的性質(zhì)和危害都是一致的，這與兩者之間在組織結(jié)構(gòu)、內(nèi)部管理、人員素質(zhì)等方面的差異無關(guān)。［16］因此，在具體處理涉民營企業(yè)刑事案件時，要始終把保護企業(yè)和企業(yè)家之立法宗旨置于首位?？紤]到我國民營企業(yè)發(fā)展不平衡情況還比較復(fù)雜，很多企業(yè)治理結(jié)構(gòu)和日常管理不規(guī)范，還有不少是家族企業(yè)，因此在案件處理時也應(yīng)該充分考慮企業(yè)實際情況，充分尊重企業(yè)意思自治和企業(yè)治理內(nèi)部腐敗的意愿，特別是對于涉及企業(yè)內(nèi)部股東之間的矛盾糾紛，要注意把握好犯罪界限和民刑交叉法律問題，防止利用刑事手段干涉企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動［17］，切實處理好追究企業(yè)內(nèi)部腐敗與尊重企業(yè)自主經(jīng)營之間的關(guān)系。

進言之，民企內(nèi)部腐敗犯罪在本質(zhì)上是企業(yè)內(nèi)部人員利用職務(wù)便利，搞非法利益輸送，損害企業(yè)的利益。所以，要始終把握住這一犯罪本質(zhì)特征，精準懲治犯罪，做好刑民銜接、刑行銜接，真正維護企業(yè)利益；要堅持刑法的謙抑性，盡可能不選擇利用刑法打擊相關(guān)行為，優(yōu)先選用前置法進行規(guī)制，避免公權(quán)力過度介入，脫離保護法益和構(gòu)成要件，形式化、擴大化認定犯罪。在追究民企內(nèi)部腐敗犯罪的過程中，要充分尊重企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)。實踐中，對于企業(yè)沒有對內(nèi)部腐敗犯罪報案的，一般不宜主動深入企業(yè)查案。例如，家族式民營企業(yè)中往往存在將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進行經(jīng)營的情況。即使這種為親友牟利的行為給涉案企業(yè)帶來損失，但只要企業(yè)沒有追究相關(guān)人員刑事責(zé)任之意愿，司法機關(guān)就應(yīng)當(dāng)予以尊重，而不能恣意啟動刑事追責(zé)程序。再如，對于所謂“股東內(nèi)斗”也應(yīng)本此精神來把握。一方面，司法機關(guān)應(yīng)審慎介入“股東內(nèi)斗”，不能將民事糾紛升格為刑事案例處理。另一方面，對于“股東內(nèi)斗”也并非一概都不管，關(guān)鍵在于依法查辦案件、妥善處理。對于一方股東惡意侵害其他股東和企業(yè)利益，搞非法利益輸送，構(gòu)成犯罪的，當(dāng)然也應(yīng)追究刑事責(zé)任。而且，對于民營企業(yè)內(nèi)部工作人員實施非法經(jīng)營同類營業(yè)、為親友非法牟利等行為后，向企業(yè)主動交代犯罪行為，積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生，企業(yè)對其諒解的或者與企業(yè)達成和解的，應(yīng)當(dāng)依法從寬處理，情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理。同時，應(yīng)當(dāng)加強對企業(yè)損失的追贓挽損和退賠工作，積極追繳違法所得，對于屬于被害企業(yè)的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還。［18］

總之，要始終把保護民營企業(yè)及民營企業(yè)家利益作為執(zhí)法和司法的突出考量因素，這也是強化懲治民企內(nèi)部腐敗犯罪的宗旨所在。立足于民企內(nèi)部腐敗犯罪的基本態(tài)勢，無論是采取刑法治理手段，還是綜合治理策略，都應(yīng)具有針對性。其中，刑法治理手段系綜合治理策略不可或缺的組成部分，仍應(yīng)秉持最后手段性，在其他治理手段無效時才能動用。兩者之間是相輔相成的關(guān)系，均是實現(xiàn)由治罪到治理的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，缺一不可。而且，民企內(nèi)部腐敗的治理也需要內(nèi)外結(jié)合、協(xié)同共治，宏觀與微觀雙管齊下，在給予企業(yè)刑法保障手段的同時，亦要進一步強化民企內(nèi)部腐敗的綜合治理，不斷完善民企源頭防范和治理腐敗的體制機制，營造民企發(fā)展亟需的良好、完備的制度氛圍與法治環(huán)境，推進企業(yè)有效治理，構(gòu)建完善的內(nèi)部合規(guī)體系。

（二）關(guān)于此次立法修訂范圍應(yīng)否擴展的問題

《刑法修正案（十二）》對《刑法》第165條、第166條、第169條所規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪以及徇私舞弊低價折股、出售資產(chǎn)罪進行了修訂，但并未涉及第167條、第168條、第169條之一所規(guī)定的簽訂、履行合同失職被騙罪、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪、背信損害上市公司利益罪等罪名。這意味上述罪名的犯罪主體仍是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員或者上市公司的董事、監(jiān)事、高管和實控人。對此，是否有必要進一步擴展立法的修訂范圍，這是理論與實務(wù)界頗具爭議的問題。

1.應(yīng)否將修訂的范圍擴展至《刑法》第167條、第168條，從而更為徹底地落實對民營企業(yè)的平等保護？

此次修正案并未修改《刑法》第167條和第168條，立法機關(guān)主要是基于以下考慮：一是本次修改要聚焦實踐需要，第165條、第166條和第169條犯罪是實踐中反映最為集中、突出的行為。二是本次修改應(yīng)當(dāng)從保護民營企業(yè)財產(chǎn)權(quán)益的角度作出規(guī)定，要打擊典型的腐敗背信犯罪，對于權(quán)力運行中的失職瀆職犯罪不是重點。第167條簽訂、履行合同失職被騙罪是過失犯罪，第168條國有公司、企業(yè)人員失職、濫用職權(quán)犯罪主要是從規(guī)范公職人員權(quán)力行使角度作出的規(guī)定，兩者更多側(cè)重的是權(quán)力運行中的失職瀆職，是否納入本次修改需要進一步研究。三是失職、濫用職權(quán)的界限不好界定和把握。我國民營企業(yè)相對而言情況復(fù)雜，很多企業(yè)治理結(jié)構(gòu)和日常管理不規(guī)范，增加規(guī)定這些犯罪容易被擴大適用，造成刑事司法力量不當(dāng)介入，需要慎重評估效果。四是本次修正案修改了三個條文，只將故意背信損害公司利益且行為方式相對具體的行為規(guī)定為犯罪，總體上能夠滿足實踐需要，同時避免可能溢出的負面效果和濫用風(fēng)險。［19］

立法機關(guān)的上述考慮當(dāng)然有其道理，也相對更為謹慎。不過，筆者曾在草案征求意見過程中提出立法建議，指出諸如簽訂、履行合同失職被騙罪等“失職類”犯罪是行為人嚴重不負責(zé)任或濫用職權(quán)的行為，如果致使公司、企業(yè)遭受嚴重損失的，無論是國有、民營還是其他所有制企業(yè)，均應(yīng)統(tǒng)一入罪。［20］實際上，《刑法》第167條、168條也涉及民營企業(yè)主體。民營公司、企業(yè)相關(guān)人員在簽訂、履行合同過程中，也存在因嚴重不負責(zé)任被詐騙的情形；民營公司、企業(yè)工作人員亦可能失職或者濫用職權(quán)，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失。因此，《刑法》第167條、第168條也有同步修改的必要。

首先，從刑法的體系上解釋，該條規(guī)定在刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，相鄰條款所侵害的法益秩序相似。若以侵犯民營企業(yè)和國有財產(chǎn)的立法設(shè)置出發(fā)，應(yīng)同步修改簽訂履行和合同失職被騙罪，國有企業(yè)公司事業(yè)單位人員失職罪等。

其次，從民營企業(yè)和國有財產(chǎn)平等保護的角度上考慮，第167條、第168條適用情形也可能出現(xiàn)在民營企業(yè)中。事實上，相較于國有企業(yè)比較健全的合規(guī)制度，民營企業(yè)更易造成失職、瀆職的行為，也更易造成資產(chǎn)流失的情況。因此，可考慮一并擴展第167、第168條的主體范圍，對于嚴重不負責(zé)任導(dǎo)致民營企業(yè)重大損失的相關(guān)人員，加以立法規(guī)制。

再次，雖然非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪以及徇私舞弊低價折股、出售資產(chǎn)罪這三類“損公肥私”行為實踐中更為突出，但失職、瀆職造成民營企業(yè)利益受損的情況實踐中亦多有出現(xiàn)，其社會危害性不容忽視。刑法立法不僅需要具有一定的前瞻性，更需要具備周延性，對于已知的立法疏漏不能視而不見。對于民營企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)當(dāng)然不能侵襲，但這是刑法介入民企內(nèi)部腐敗的共性問題，完全可以通過適當(dāng)提高失職、瀆職行為入罪門檻、在民營企業(yè)未報案時不主動深入企業(yè)查案等措施，來避免可能溢出的負面效果和濫用風(fēng)險。而且，失職、濫用職權(quán)的界限對于國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員同樣存在，亦是認定相關(guān)瀆職犯罪必須直面的問題，不能僅因為不好界定和把握，就將此類具有明顯社會危害性的行為排除在犯罪圈外。

2.此次只修改三個條文，無法涵蓋實踐中其他背信手段和行為方式，應(yīng)否增加普通背信罪？

針對此次《刑法修正案（十二）》增設(shè)適用于民營企業(yè)的三種背信犯罪，張明楷教授認為，刑法沒有規(guī)定普通的背信罪，卻規(guī)定了大量特別類型的背信犯罪，可能存在處罰漏洞，既不能有效保護集體企業(yè)、民營企業(yè)的財產(chǎn)，也不能對侵犯個人財產(chǎn)背信犯罪進行有效規(guī)制。只有增加普通的背信罪，才能使刑法分則關(guān)于背信犯罪的規(guī)定具有類型性，從而更好發(fā)揮刑法的法益保護機能。［21］不過，羅翔教授則對設(shè)立普通背信罪提出質(zhì)疑，認為刑法中不宜規(guī)定普通的背信罪，避免其成為口袋罪。如果一定要增加民營企業(yè)的背信犯罪，也應(yīng)該放置于侵犯財產(chǎn)罪中，將其嚴格限定為侵犯財產(chǎn)權(quán)的犯罪。［22］

筆者以為，兩種意見各有其合理性?，F(xiàn)有只規(guī)定特殊背信犯罪而不規(guī)定普通背信罪的立法模式，的確會產(chǎn)生立法的疏漏，導(dǎo)致特定的侵犯民營企業(yè)或者個人財產(chǎn)的行為難以處罰。實踐中，采取諸如以付款時間、付款方式等價格以外的其他不公平條件，違規(guī)提供擔(dān)保，或者明知他人無能力履行合同而簽訂合同等方式進行利益輸送的，實際都屬于廣義的背信行為，但卻難以為既有罪名所涵蓋，無法以《刑法修正案（十二）》所涉及的民企內(nèi)部腐敗犯罪來處理。不過，普通背信罪雖有其不可忽視的立法價值，但現(xiàn)階段增設(shè)的立法條件的確尚不具備。如果貿(mào)然增設(shè)像德國刑法一樣的普通背信罪，其與刑法中諸多特殊背信犯罪之間的法條關(guān)系將成為新的困擾司法實務(wù)的難點，并可能導(dǎo)致擴大適用的風(fēng)險，從而人為創(chuàng)造一個超級口袋罪。事實上，立法機關(guān)之所以沒有采納增設(shè)普通背信罪的建議，也主要考慮到目前修改的三條涉及的背信行為是實踐中反映最為突出的，修改后基本能夠解決實踐需求。立法上增設(shè)普通背信罪，不利于防止罪名適用擴大化的風(fēng)險，與我國當(dāng)前經(jīng)濟社會文化發(fā)展水平、民營企業(yè)發(fā)展階段和執(zhí)法司法水平等是否相適應(yīng)還需慎重研究。而且，對于實踐中特殊背信犯罪難以適用的其他背信手段和方式，可根據(jù)案件具體情況，考慮適用職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪等相關(guān)罪名。［23］

但是，由于欠缺普通背信罪而產(chǎn)生的處罰漏洞也應(yīng)當(dāng)重視。明知存在明顯的立法疏漏卻不去彌補，同樣是刑法的瀆職。相對而言，筆者認為可以采取穩(wěn)妥而折衷的立法路徑，即擴大《刑法》第169條之一的主體范圍，將該條中“上市公司”修改為“公司、企業(yè)”，從而將背信損害上市公司利益罪修改為背信損害公司、企業(yè)利益罪。據(jù)此，只要公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司、企業(yè)的忠實義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱公司、企業(yè)從事相關(guān)背信行為，致使上市公司利益遭受重大損失的，都可以該罪論處。如此可以在避免罪名適用擴大化風(fēng)險的同時，適度介入公司治理，堵塞立法上的處罰漏洞，更為切實并妥帖地維護公司、企業(yè)的利益。

四、民企內(nèi)部腐敗犯罪立法修正后的具體問題

此次《刑法修正案（十二）》將三種民企相關(guān)背信腐敗行為納入刑法規(guī)制范疇，在具體適用層面亦存在諸多值得深入探討的問題。

（一）關(guān)于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的修訂

新增《刑法》第165條第2款中非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪主體是公司、企業(yè)的“董事、監(jiān)事、高級管理人員”，第1款關(guān)于國有公司、企業(yè)中非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體也由原來的“董事、經(jīng)理”修改為“董事、監(jiān)事、高級管理人員”，從而使兩款的犯罪主體保持一致。而且，這一修改與《公司法》的修改同步進行，也凸顯了前置法的規(guī)定對于把握非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的重要意義。事實上，《公司法》對公司高管的忠實、勤勉義務(wù)和禁止非法經(jīng)營同類營業(yè)均有明確規(guī)定。關(guān)于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪之所謂“高級管理人員”范圍的認定，需要本著法秩序統(tǒng)一性原則加以理解。

首先，此處對于高級管理人員的具體范圍，應(yīng)當(dāng)結(jié)合《公司法》等前置法的相關(guān)規(guī)定來認定。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪主體不限于公司董事、監(jiān)事和高級管理人員，還包括其他企業(yè)的同類人員。根據(jù)《公司法》第265條的規(guī)定，高級管理人員是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人、上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。此外，不同行業(yè)的法規(guī)對于企業(yè)高級管理人員還有細化的規(guī)定，如證券基金經(jīng)營機構(gòu)的高級管理人員是指“總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人、合規(guī)負責(zé)人、風(fēng)控負責(zé)人、信息技術(shù)負責(zé)人、行使經(jīng)營管理職責(zé)并向董事會負責(zé)的管理委員會或執(zhí)行委員會成員，和實際履行上述職務(wù)的人員，以及法律法規(guī)、中國證監(jiān)會和公司章程規(guī)定的其他人員”。值得注意的是，實踐中部分中小規(guī)模的民營企業(yè)存在職務(wù)與職責(zé)背離的情況，而非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的構(gòu)成必須以“利用職務(wù)上的便利”為條件，故此處對于高級管理人員的認定應(yīng)結(jié)合行為人的實際職責(zé)進行判斷，而不能僅以公司章程或者董事會、股東會決議為依據(jù)。易言之，雖為名義上的高級管理人員，但實際上并不參與公司經(jīng)營管理的，或者雖未被任命為公司的高級管理人員，但卻實際上行使管理公司具體事務(wù)之職權(quán)的，均應(yīng)實事求是地加以把握。只有客觀上具有相應(yīng)管理職權(quán)的，才能認定為此處的高級管理人員。

其次，刑法并未明確將控股股東、實際控制人納入非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體范疇，能否認定為高級管理人員需要結(jié)合行為人的職權(quán)來分析。刑法中背信損害上市公司利益罪在法條中明確規(guī)定，上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員實施《刑法》第169條之一第1款所列背信行為的，同樣構(gòu)成該罪。不過，新增《刑法》第165條第2款并未涉及公司、企業(yè)控股股東或者實際控制人。而2023年新修訂的《公司法》明確規(guī)定，實際執(zhí)行公司事務(wù)的控股股東、實際控制人需承擔(dān)忠實勤勉義務(wù)。對此，需要結(jié)合控股股東、實際控制人是否實際參與公司、企業(yè)的經(jīng)營管理加以判斷。對于擔(dān)任董事、監(jiān)事、高級管理人的控股股東、實際控制人，按照其所擔(dān)任的具體職務(wù)、身份加以認定即可。對于不擔(dān)任董事、監(jiān)事、高級管理人的控股股東、實際控制人或其他關(guān)聯(lián)人士，則不能單獨構(gòu)成本罪，但亦可根據(jù)其在非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的角色來認定。如果指使公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員實施相關(guān)背信行為的，同樣可以構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的教唆犯或幫助犯。

再次，不能將此處“高級管理人員”泛化為公司、企業(yè)的工作人員。在立法過程中的確有觀點建議進一步擴大非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體范圍，將其主體確定為公司、企業(yè)的工作人員。不過，立法機關(guān)并未采納該建議，而是堅持了審慎立場，主要是考慮到以下原因：一是犯罪主體范圍與《公司法》等關(guān)于忠實義務(wù)的主體范圍保持銜接，限定為董事、監(jiān)事、高級管理人員；二是只有具有相應(yīng)管理權(quán)限的人開展同類營業(yè)，因其手中掌握權(quán)力和資源，一般才會對公司、企業(yè)造成比較大的損害，其他人員進行同類營業(yè)的機會與危害相對較小；三是實踐中進行同類營業(yè)的情況復(fù)雜，多有發(fā)生，將犯罪主體擴大到其他所有工作人員，立法機關(guān)覺得沒有把握。四是本條規(guī)定的“高級管理人員”是一個相對開放的概念，可以涵蓋企業(yè)章程規(guī)定的其他有關(guān)重要管理人員，實踐中有一定擴展空間，范圍比較適當(dāng)。［24］筆者認同立法機關(guān)的審慎立場，事實上這也與以往司法實踐中對于該罪主體嚴格解釋的基本精神相一致。例如，《刑事審判參考》第187號“楊文康非法經(jīng)營同類營業(yè)案”的裁判要旨即明確指出：“實踐中，一些國有公司、企業(yè)將其中層管理人員也稱作經(jīng)理，如部門經(jīng)理、業(yè)務(wù)經(jīng)理、項目經(jīng)理等，有的還稱為科長、處長、部長等等，這類經(jīng)理因系日常稱謂，而非法律用語，且其負責(zé)的不是整個公司、企業(yè)的管理，而是對某一部門、某一項目、某一項業(yè)務(wù)的管理，其經(jīng)營、管理權(quán)有限，故公司法未對其作競業(yè)禁止性規(guī)定。作為法定犯，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體要件應(yīng)直接援引相關(guān)法律規(guī)定，而不宜作出擴大解釋。國有公司、企業(yè)的部門經(jīng)理等中層管理人員，一般不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體?！毕鄳?yīng)的，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體擴大到民營企業(yè)相關(guān)人員后，對“高級管理人員”的認定也應(yīng)作實質(zhì)判斷，不應(yīng)將日常用語中泛濫化的公司、企業(yè)部門經(jīng)理等中層管理人員囊括在內(nèi)，更不應(yīng)擴展至公司、企業(yè)的普通工作人員。［25］

（二）關(guān)于為親友非法牟利罪的修訂

1.關(guān)于為親友非法牟利罪的主體范圍

《刑法》第166條新增第2款將為親友非法牟利罪的主體規(guī)定為公司、企業(yè)的工作人員，顯然有別于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的“董事、監(jiān)事、高級管理人員”。而且，《公司法》規(guī)定的禁止有關(guān)關(guān)聯(lián)交易的義務(wù)主體亦是“董事、監(jiān)事、高級管理人員”，但并未在為親友非法牟利罪中得到貫徹。對此，立法機關(guān)的解釋是，為親友非法牟利罪系典型的以權(quán)謀私直接侵害企業(yè)利益的犯罪，除了董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)基于忠實義務(wù)不得實施非法關(guān)聯(lián)交易以外，其他任何工作人員也都應(yīng)當(dāng)基于受托、合同等義務(wù)，不得侵害公司、企業(yè)利益。公司、企業(yè)任何人員實施為親友非法牟利，都將會直接損害企業(yè)財產(chǎn)權(quán)，因此此次修訂仍將主體定位于“公司、企業(yè)的工作人員”，也與第1款國有公司、企業(yè)工作人員的主體范圍保持一致。［26］

但是，立法機關(guān)上述考慮與將非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體限定為“董事、監(jiān)事、高級管理人員”的審慎立場存在明顯的矛盾。因為對于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪而言，董事、監(jiān)事、高級管理人員以外的其他工作人員同樣可以基于受托、合同產(chǎn)生相應(yīng)的義務(wù)，如果非法經(jīng)營同類營業(yè)，亦會直接損害公司、企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)。但是，無論是立法機關(guān)還是司法實務(wù)部門均對此進行嚴格解釋，將部門經(jīng)理等中層管理人員以及普通工作人員排除在外。既然《公司法》等前置法明確將禁止有關(guān)關(guān)聯(lián)交易的義務(wù)主體限定為“董事、監(jiān)事、高級管理人員”，本著法秩序統(tǒng)一性原理考量，對于為親友非法牟利罪也應(yīng)采取同樣的審慎立場，將主體范圍限定為“董事、監(jiān)事、高級管理人員”更為合適，而不應(yīng)擴展至公司、企業(yè)的普通工作人員。［27］何況，為親友非法牟利罪與非法經(jīng)營同類營業(yè)罪一樣，均以“利用職務(wù)便利”為構(gòu)成要素，亦即以具有一定的管理職權(quán)為前提。對于普通工作人員來說，又何來“職務(wù)便利”可以利用？據(jù)此，筆者認為，《刑法修正案（十二）》對于為親友非法牟利罪和非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體范圍采取不同的立法模式似乎值得商榷。立足于這一立法修正，司法實踐中應(yīng)對為親友非法牟利罪的主體進行限縮解釋。

與此相關(guān)的問題是，為親友非法牟利罪的主體應(yīng)否擴展至公司、企業(yè)以外的其他單位工作人員？在立法過程中，筆者曾提出建議，既然《刑法》第166條第1款規(guī)定的犯罪主體除了國有公司、企業(yè)以外，還包括“事業(yè)單位”，而職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪等犯罪主體是“公司、企業(yè)或者其他單位”的工作人員，因此第2款規(guī)定的犯罪主體也應(yīng)包括民辦醫(yī)院、民辦學(xué)校等其他單位的工作人員。［28］但是，立法機關(guān)經(jīng)研究認為，實踐中其他單位的情況復(fù)雜，包括民辦醫(yī)院、學(xué)校、養(yǎng)老院、文體中心、科技服務(wù)等各類社會服務(wù)機構(gòu)，以及村（居）民委員會、專業(yè)合作社等，涵蓋范圍廣，雖然實踐中也有個別反映這些單位存在類似腐敗背信行為，但總體上這方面的情況不突出，相關(guān)單位內(nèi)部治理和制度規(guī)范也不健全，為穩(wěn)妥起見，本次修改未作進一步擴展。［29］筆者對此持保留意見，仍認為基于刑法立法的前瞻性，宜將其他單位工作人員一并納入。這既是與職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪等罪名協(xié)調(diào)一致，也是實踐中相關(guān)犯罪態(tài)勢的反映，可以彌補明顯的立法疏漏。

2.關(guān)于為親友非法牟利罪的行為方式

此次修正將為親友非法牟利罪行為方式中的“商品”修改為“商品、服務(wù)”。這是一審稿之后增加的內(nèi)容。事實上，在一審稿在征求意見過程中，我們也提出，除了“商品”之外，通過非法提供、接受相關(guān)“服務(wù)”，也是為親友非法牟利的重要方式。這次修改將為親友非法牟利的事項由原來規(guī)定的“商品”擴展為“商品、服務(wù)”，符合當(dāng)前的情況變化和實際需要，亦與執(zhí)法司法實踐中通過擴大解釋將“服務(wù)”納入“商品”之做法相符，［30］是對實踐經(jīng)驗的總結(jié)和立法提升。

不過，筆者認為還應(yīng)增加為親友非法牟利罪構(gòu)成要件中行為方式。因為根據(jù)《刑法》第166條之規(guī)定，該罪在客觀上只能由三種行為構(gòu)成，法律未設(shè)置兜底性規(guī)定，故其他為親友非法牟利的行為不得輕易入罪。但是，該條中規(guī)定的三種情形甚為陳舊。筆者2023年8月曾進行了檢索，中國裁判文書網(wǎng)以該罪為案由的判決僅為51篇，聚法網(wǎng)以該罪為案由僅檢索到29條相關(guān)文書。也就是說該條在實際適用上并不廣泛。它規(guī)定的三種犯罪情形已不足以規(guī)制形式較為多樣的牟利行為，如民營企業(yè)廣泛通過地下錢莊、藏品變賣、暗網(wǎng)交易等方式牟利。鑒于其行為方式設(shè)置并不周延，筆者認為，為親友非法牟利罪僅在客觀行為方式中增加“服務(wù)”是不夠的，還應(yīng)增加行為方式的兜底性條款，或在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上明確增加其他行為方式。

五、結(jié)語

誠如全國人大常委會法制工作委員會主任沈春耀所言，“現(xiàn)行刑法適應(yīng)我國經(jīng)濟社會發(fā)展情況，以修正案方式對刑法作出修改完善，能夠及時貫徹落實黨中央決策部署和適應(yīng)預(yù)防、懲治犯罪的新情況新需要，較好地維護了刑法的穩(wěn)定性和適應(yīng)性?！倍缎谭ㄐ拚福ㄊ穲猿謫栴}導(dǎo)向，堅持系統(tǒng)觀念、法治思維，緊緊圍繞黨中央反腐敗和依法保護民營企業(yè)的大政方針，更加注重統(tǒng)籌發(fā)揮好刑法的規(guī)范保障、引領(lǐng)推動作用，的確總體上值得肯定。

當(dāng)然，將民企內(nèi)部腐敗犯罪納入刑法制度之中，是刑事立法回應(yīng)社會發(fā)展的體現(xiàn)，但也要防止和警惕一味將刑罰作為處理市場亂象手段的重刑主義。對于民企內(nèi)部腐敗的治理，刑事立法應(yīng)當(dāng)順應(yīng)社會變化而保持活性、理性，合理運用寬嚴相濟刑事政策，在依法嚴厲打擊侵害企業(yè)產(chǎn)權(quán)犯罪的同時，充分尊重企業(yè)的自主經(jīng)營，保障企業(yè)自身的合法權(quán)益，做到罰當(dāng)其罪，避免過早、過度等不當(dāng)干預(yù)，減少民營企業(yè)不必要的負擔(dān)。對民企內(nèi)部腐敗犯罪不能完全依賴刑法的事后懲治，還要推動該類犯罪的社會系統(tǒng)治理和綜合施策，尤其是強化民企的自我預(yù)防，促成民企升級轉(zhuǎn)型，鼓勵、引導(dǎo)民企自主加強合規(guī)建設(shè)，把廉潔經(jīng)營作為合規(guī)建設(shè)重要內(nèi)容，從根本上化解腐敗風(fēng)險，實現(xiàn)對腐敗增量的源頭控制。

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［9］ "張義?。骸丁葱谭ㄐ拚福ㄊ档睦斫馀c適用》，《法律適用》2024年第2期，第71頁。

［10］" 賈宇：《民營企業(yè)內(nèi)部腐敗犯罪治理的體系性建構(gòu)——以lt;刑法修正案（十一）gt;的相關(guān)修改為契機》，《法學(xué)》2021年第5期，第82頁。

［11］" 張義健：《〈刑法修正案（十二）〉的理解與適用》，《法律適用》2024年第2期，第72頁。

［12］" 賈宇：《民營企業(yè)內(nèi)部腐敗犯罪治理的體系性建構(gòu)——以lt;刑法修正案（十一）gt;的相關(guān)修改為契機》，《法學(xué)》2021年第5期，第77頁。

［13］" 張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社2011年版，第47頁。

［14］" 中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（修訂版），商務(wù)印書館1996年版，第584頁。

［15］" 周光權(quán)：《論通過增設(shè)新罪實現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，《比較法研究》2020年第6期，第41頁。

［16］" 劉仁文：《刑法強化民營企業(yè)內(nèi)部反腐的最新發(fā)展與司法適用》，《政法論壇》2024年第2期，第21頁。

［17］" 張義健：《〈刑法修正案（十二）〉的理解與適用》，《法律適用》2024年第2期，第81頁。

［18］" 張義?。骸丁葱谭ㄐ拚福ㄊ档睦斫馀c適用》，《法律適用》2024年第2期，第80頁。

［19］" 張義?。骸丁葱谭ㄐ拚福ㄊ档睦斫馀c適用》，《法律適用》2024年第2期，第77頁。

［20］" 參見陰建峰、劉敏嫻：《關(guān)于〈刑法修正案（十二）（草案）〉的修改建議》，2023年8月呈報全國人大常委會法工委。

［21］" 參見張明楷：《刑法修正的原則與技術(shù)——評〈刑法修正案（十二）（草案）〉》，《中國刑事法雜志》2023年第5期，第8頁。

［22］" 羅翔：《技藝和程序：刑法修正的檢視——〈刑法修正案（十二）新增民企工作人員犯罪條款的展開》，《法學(xué)評論》2024年第1期，第176—177頁。

［23］" 張義?。骸丁葱谭ㄐ拚福ㄊ档睦斫馀c適用》，《法律適用》2024年第2期，第77頁。

［24］" 張義健：《〈刑法修正案（十二）〉的理解與適用》，《法律適用》2024年第2期，第74頁。

［25］" 田宏杰：《企業(yè)內(nèi)部人員職務(wù)犯罪的刑事治理完善》，《中國刑事法雜志》2024年第1期，第106—107頁。

［26］" 張義?。骸丁葱谭ㄐ拚福ㄊ档睦斫馀c適用》，《法律適用》2024年第2期，第75頁。

［27］" 羅翔：《技藝和程序：刑法修正的檢視——〈刑法修正案（十二）新增民企工作人員犯罪條款的展開》，載《法學(xué)評論》2024年第1期，第180頁。

［28］" 陰建峰、劉敏嫻：《關(guān)于〈刑法修正案（十二）（草案）〉的修改建議》，2023年8月呈報全國人大常委會法工委。

［29］" 張義健：《〈刑法修正案（十二）〉的理解與適用》，《法律適用》2024年第2期，第75頁。

［30］" 張義?。骸丁葱谭ㄐ拚福ㄊ档睦斫馀c適用》，《法律適用》2024年第2期，第76頁。

Legislative Amendment and Theoretical Analysis of Internal

Corruption Crime in Private Enterprises

YIN" Jianfeng

（Law School，Beijing Normal University，Beijing 100875，China）

Abstract： Abstract： In essence， the internal corruption crime of private enterprises is that the internal personnel of enterprises take advantage of the convenience of their positions to engage in illegal interest transmission and damage the interests of enterprises. The criminal law regulation of corruption crimes in private enterprises is related to the high-quality development of private economy， and should be the last resort， and can only be used when other governance measures are ineffective.. The Criminal Law Amendment Ⅻ strengthens the punishment of internal corruption crimes of private enterprises， which is still a limited punishment not exceeding the limit essentially， and is the practice of positive criminal law. The key is to deal with the relationship between investigating internal corruption of enterprises and respecting the independent management of enterprises. This is also the basic principle that should be followed to grasp the scope of this legislative amendment and accurately apply specific crimes such as crime of illegally operating similar business and crime of illegally profiting for relatives and friends.

Key words：Key words： the Criminal Law Amendment Ⅻ；the internal corruption crime of private enterprises；crime of illegally operating similar business；crime of illegally profiting for relatives and friends

（責(zé)任編輯" 編輯；責(zé)任校對" ）

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2024年7月第22卷第4期總88期北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）Journal of Beijing Union University（Humanities and Social Sciences Edition）Jul. 2024Vol.22 No.4 Sum No.88

［收稿日期］" 2024-02-20

［基金項目］" 北京市社會科學(xué)基金項目/北京市教委社科計劃重點項目“北京市數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展的版權(quán)保障研究”（項目編號：21GJB003；項目編號：SZ202210005003）。

［作者簡介］" 孫玉榮（1969—），女，黑龍江哈爾濱人，北京工業(yè)大學(xué)文法學(xué)部北京知識產(chǎn)權(quán)研究院教授。

智能時代二次創(chuàng)作的著作權(quán)保護與限制研究

孫玉榮" 盧潤佳

（北京工業(yè)大學(xué)文法學(xué)部" 北京知識產(chǎn)權(quán)研究院，北京" 100124）

［摘" 要］" 智能時代，二次創(chuàng)作產(chǎn)業(yè)勃興發(fā)展，原始作品激勵與二次創(chuàng)作自由亟需一個平衡經(jīng)濟效益和法律正義的協(xié)調(diào)機制。本文建議：首先，應(yīng)加快著作權(quán)集體管理組織和相關(guān)制度的完善，有效對接互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的著作權(quán)集體管理，強化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者的監(jiān)管義務(wù)，優(yōu)化授權(quán)許可模式；其次，將“三步檢驗法+轉(zhuǎn)換性使用”的判斷標準納入合理使用判斷體系之中，更加科學(xué)合理地判斷互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的二次創(chuàng)作；第三，對于未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作作品，應(yīng)對其進行著作權(quán)法消極保護，賦予其一定的禁止性權(quán)利，限制其積極性權(quán)利的行使，同時通過法律設(shè)計引導(dǎo)市場對未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作進行調(diào)節(jié)，減少司法資源浪費。

［關(guān)鍵詞］" 二次創(chuàng)作；演繹權(quán)；互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境；著作權(quán)

［中圖分類號］" 中圖分類號" ［文獻標志碼］文獻標志碼""" ［文章編號］ "1672-4917（2024）04-0000-00

一、引言

智能時代，內(nèi)容產(chǎn)業(yè)資本浪潮崛起所帶動的文化藝術(shù)領(lǐng)域的創(chuàng)新和發(fā)展豐富了人們的精神文化生活，也帶動了數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，但市場和社會價值需求與著作權(quán)法治所追求的平衡有序的文化和經(jīng)濟發(fā)展并不同頻同步，大量的關(guān)于二次創(chuàng)作的著作權(quán)糾紛和版權(quán)治理問題也引發(fā)了知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)理論界和實務(wù)界的思考。這些以二次創(chuàng)作形式所產(chǎn)出的內(nèi)容在未來的文化藝術(shù)領(lǐng)域發(fā)展中可能還會不斷地推陳出新，并在智能時代信息技術(shù)更新迭代的推動下蓬勃發(fā)展，甚至成為龐大文化經(jīng)濟結(jié)構(gòu)體系的重要組成。智能時代，對二次創(chuàng)作的著作權(quán)保護與限制進行深入研究具有非常重要的理論意義和實踐價值。

二次創(chuàng)作其實并非著作權(quán)法上的概念，作為一種創(chuàng)作形式，僅強調(diào)了從他人的作品發(fā)展而來，又稱再創(chuàng)作，是在以原始作品為基礎(chǔ)上進行新的處理的一種創(chuàng)作形式。二次創(chuàng)作通過對已有作品的文字、圖像、聲音、畫面或者其他作品進行加工、改編和引用而形成新的內(nèi)容，二次創(chuàng)作所產(chǎn)生的內(nèi)容被稱為二次創(chuàng)作物。國內(nèi)學(xué)者大多在肯定二次創(chuàng)作具有其相應(yīng)的價值的同時，認為二次創(chuàng)作作品未經(jīng)授權(quán)使用原始作品的行為侵犯原作品著作權(quán)人的著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范和限制。

而針對二次創(chuàng)作作品的保護，因為演繹權(quán)過于寬泛，為了避免落入侵權(quán)的范圍，現(xiàn)有研究多數(shù)認為可以將部分符合合理使用判斷標準的二次創(chuàng)作內(nèi)容納入合理使用的范疇。同時，在二次創(chuàng)作與演繹的關(guān)系上，絕大多數(shù)學(xué)者認為二次創(chuàng)作與演繹是存在重疊的狀態(tài)的。有些二次創(chuàng)作受到演繹權(quán)的調(diào)整，有些二次創(chuàng)作則不屬于演繹權(quán)制度調(diào)整的范圍。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，大量的二次創(chuàng)作行為并未獲得著作權(quán)人的授權(quán)許可，屬于未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作行為。在演繹權(quán)調(diào)整的范圍內(nèi)，該行為是一種未經(jīng)許可的演繹行為，對于未經(jīng)許可實施演繹行為而形成的作品是否能得到著作權(quán)保護的問題，則存在不同的觀點，分別為不保護論，積極保護論和消極保護論。

（1）不保護論認為未經(jīng)許可的演繹作品不享有完整的著作權(quán)，也不能獲得著作權(quán)法的保護，依據(jù)“侵權(quán)行為不能獲利”的原則，未經(jīng)許可的演繹行為是不合法的，因此既不能主張權(quán)利也不能獲取利益，因此不賦予其著作權(quán)［1］。

（2）積極保護論則認為應(yīng)當(dāng)賦予未經(jīng)許可的演繹作品完整的著作權(quán)，對其予以積極的、全面的保護，承認其授權(quán)性權(quán)利和禁止性權(quán)利。該理論認為創(chuàng)作是一種事實行為，演繹作品著作權(quán)的產(chǎn)生不依賴原著作權(quán)人的許可，因此作品的作者理應(yīng)享有著作權(quán)［2］。

（3）消極保護論主張給予未經(jīng)許可的演繹作品以一定的著作權(quán)法上的保護，但保護是有限制的、消極的而非全面的、積極的。這種觀點認為，未經(jīng)許可的演繹作品作為有獨創(chuàng)性的智力成果，不能因為其“未經(jīng)許可”這一缺乏正當(dāng)性的特征，就否定其獨創(chuàng)部分，這種有獨創(chuàng)性的智力成果完全不受到著作權(quán)法的保護是不合理的，同時其在遭遇第三方侵權(quán)時，就無法尋求有效的救濟，會誕生更多的第三方“搭便車”行為。因此，給予未經(jīng)許可的演繹作品一定著作權(quán)法的保護是必要的，但是將其上升到和原創(chuàng)作品同等保護的程度，又是不符合利益分配正義的［3］。

由于原始創(chuàng)作激勵與二次創(chuàng)作自由之間的矛盾不斷沖擊現(xiàn)代版權(quán)制度，演繹權(quán)作為調(diào)整原始作品與二次創(chuàng)作的重要制度安排，同樣處在挑戰(zhàn)和變革之中。部分學(xué)者意識到了演繹權(quán)及相關(guān)制度也應(yīng)當(dāng)為應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境而有所發(fā)展，認為由于技術(shù)的發(fā)展，以排他權(quán)為基礎(chǔ)而設(shè)計的演繹權(quán)制度難以完全適應(yīng)當(dāng)前人們利益訴求的多元化趨勢［4］。在移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，原始創(chuàng)作激勵和二次創(chuàng)作自由的矛盾日益加劇，而我國的演繹權(quán)制度在加強原始創(chuàng)作激勵和減少二次創(chuàng)作抑制這兩個維度都存在不足，需要在反思和借鑒的基礎(chǔ)上進行制度變革［5］。二次創(chuàng)作在一定程度上反映了創(chuàng)作自由和言論自由，有利于促進文化積累，如果將二次創(chuàng)作全部交由著作權(quán)人控制，將會不當(dāng)縮減版權(quán)公共領(lǐng)域，對文化事業(yè)發(fā)展產(chǎn)生負面效果。［6］

第22卷第4期孫玉榮等：智能時代二次創(chuàng)作的著作權(quán)保護與限制研究北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）2024年7月

二、我國二次創(chuàng)作的著作權(quán)法保護檢視

（一）滿足作品構(gòu)成要件的二次創(chuàng)作受著作權(quán)法保護

我國《著作權(quán)法》規(guī)定，符合法律規(guī)定的作品一經(jīng)完成，作者便可以自動取得對該作品的著作權(quán)，因此符合法律規(guī)定的二次創(chuàng)作作品一經(jīng)完成就具有著作權(quán)。作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果?？梢?，獨創(chuàng)性是作品的必備構(gòu)成要件。作為演繹行為的結(jié)果，是否具有二次創(chuàng)作者獨創(chuàng)的表達是二次創(chuàng)作取得著作權(quán)的關(guān)鍵。獨創(chuàng)性要求作品必須是作者獨立完成的、是凝聚作者智力勞動的表達，而非抄襲、剽竊、篡改他人的作品形成的內(nèi)容。由于二次創(chuàng)作既有“借用”前作品獨創(chuàng)性表達的部分，也有加入自身智力成果的部分。因此，其獨創(chuàng)性應(yīng)該體現(xiàn)為二次創(chuàng)作作者對其創(chuàng)作內(nèi)容所投入的那部分智力成果能否使該二次創(chuàng)作作品整體具備獨創(chuàng)性。

（二）屬于合理使用的二次創(chuàng)作受到著作權(quán)法保護

落入合理使用范疇的二次創(chuàng)作與合理借鑒（獨立創(chuàng)作）不同，屬于合理借鑒的二次創(chuàng)作受到保護是因為其作品的所有獨創(chuàng)性表達都是作者所原創(chuàng)，即便該作品的是從其他作品上“再創(chuàng)作”而來，但受制于思想和表達二分，該作品與原作品的聯(lián)系僅在思想上相似，并不受著作權(quán)法調(diào)整。而合理使用制度的設(shè)置則是為了平衡保護排他性權(quán)利與促進文化繁榮兩者的利益，將一些原本受到他人著作權(quán)調(diào)整的對他人作品的使用的行為納入合理使用的范疇，保障二次創(chuàng)作者的自由表達。合理使用制度通過限制演繹權(quán)對二次創(chuàng)作的控制，一定程度上抑制演繹權(quán)限制范圍的擴張，保障二次創(chuàng)作的進行。

智能時代，大量的二次創(chuàng)作均未經(jīng)過原作品著作權(quán)人的許可，由此產(chǎn)生的二次創(chuàng)作物本質(zhì)上是未經(jīng)許可的演繹作品，也有人稱之為非法演繹作品。前文提到，對于未經(jīng)許可的演繹作品，目前學(xué)術(shù)界分別存在不保護論，積極保護論和消極保護論三種觀點。本文贊同消極保護的應(yīng)對方式，理由如下。其一，未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作作品作為有獨創(chuàng)性的智力成果，不能因為其“未經(jīng)許可”這一缺乏正當(dāng)性的特征，就否定其獨創(chuàng)部分，這種有獨創(chuàng)性的智力成果完全不受到著作權(quán)法的保護是不合理的；其二，將未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作作品上升到和原創(chuàng)作品同等保護的程度，又不符合利益分配正義，還會損害原作者的利益。其三，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中存在大量的二次創(chuàng)作物，如果不給予二次創(chuàng)作物一定的著作權(quán)保護，一些優(yōu)秀二次創(chuàng)作物在遭遇第三方侵權(quán)時，就無法尋求有效的救濟，就可能產(chǎn)生更多的第三方“搭便車”行為。因此，給予未經(jīng)許可的演繹作品一定著作權(quán)法的保護是必要的。

三、原作者對二次創(chuàng)作的限制

上文提到，符合演繹行為構(gòu)成的二次創(chuàng)作作品受到著作權(quán)的保護，但由于二次創(chuàng)作作品上存在他人的著作權(quán)，因此二次創(chuàng)作物的著作權(quán)保護受到演繹權(quán)的約束與限制，“利用”前作品獨創(chuàng)性表達和對二次創(chuàng)作的后續(xù)利用都不能侵害著作權(quán)人的著作權(quán)。因此，原作品對演繹作品著作權(quán)的限制就在所難免，一旦二次創(chuàng)作突破了這種限制，就會落入著作權(quán)侵權(quán)的范圍。就原作品對二次創(chuàng)作著作權(quán)限制的內(nèi)容而言，可以分為對對二次創(chuàng)作作品著作財產(chǎn)權(quán)的限制和對二次創(chuàng)作作品著作人格權(quán)的限制。就原作品對二次創(chuàng)作著作權(quán)限制的方式而言，可以分為基于合同對二次創(chuàng)作物的限制和基于事后救濟對二次創(chuàng)作物的限制。

（一）原作者對二次創(chuàng)作作品限制的內(nèi)容

1.原作者對二次創(chuàng)作作品著作財產(chǎn)權(quán)的限制

著作財產(chǎn)權(quán)是指著作權(quán)人可以許可他人使用、處分作品，并由此獲得經(jīng)濟利益回報的權(quán)利，又被稱為“著作權(quán)的經(jīng)濟權(quán)利”。演繹權(quán)控制他人使用原作品和對演繹作品的后續(xù)利用，這種控制主要就體現(xiàn)在對于二次創(chuàng)作作品的著作財產(chǎn)權(quán)的限制，即二次創(chuàng)作使用前作品創(chuàng)作新作品需要經(jīng)過原作品著作權(quán)人的許可，二次創(chuàng)作作品的后續(xù)利用如收益和處分同樣需要原作品的著作權(quán)人許可。就各項著作財產(chǎn)權(quán)來說，原作品對二次創(chuàng)作著作財產(chǎn)權(quán)的限制的內(nèi)容比較一致，在此不再贅述。

需要注意的是，演繹作品包含了原作者和演繹作品兩部分獨創(chuàng)性表達，這兩部分表達存在可以分割和不能分割兩種情形，區(qū)分兩種情形對于明確二次創(chuàng)作作品中表達的流轉(zhuǎn)和再利用具有重要意義。對于演繹作品中可以分割的原作品獨創(chuàng)性表達，原作者享有著作財產(chǎn)權(quán)，可以決定如何行使和支配該部分著作財產(chǎn)權(quán)。相反，由于演繹作者并未對這部分表達進行智力投入，因此對該部分表達不享有著作財產(chǎn)權(quán)。因此，第三人使用這部分表達只需要獲得原作品著作權(quán)人的許可，而無需獲得演繹作者的許可。對于演繹作品中已經(jīng)與原作品的表達融為一體的原作品獨創(chuàng)性表達，其承載了原作品著作權(quán)人和演繹作者的雙重著作財產(chǎn)權(quán)。因此，第三方在使用這部分不可分割的獨創(chuàng)性表達時需要經(jīng)過原作品著作權(quán)人和演繹作者的雙重許可。

2.原作者對二次創(chuàng)作作品著作人格權(quán)的限制

著作人格權(quán)包含發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、保護作品完整權(quán)、修改權(quán)四項，其中后三項著作人格權(quán)不受保護期限的限制。發(fā)表權(quán)是作者決定是否將作品公開的權(quán)利，發(fā)表權(quán)一次用盡，作品發(fā)表后發(fā)表權(quán)就自動滅失。因此，發(fā)表權(quán)對二次創(chuàng)作的限制在原作品尚未發(fā)表時候才存在，此時由于二次創(chuàng)作物中包含了原作品的獨創(chuàng)性表達，原作品尚未發(fā)表獨創(chuàng)性表達會隨著二次創(chuàng)作作品的發(fā)表而公之于眾。因此，在這種情況下，二次創(chuàng)作作品的發(fā)表權(quán)應(yīng)當(dāng)受到原作品的限制，防止因二次創(chuàng)作作品的公開而損害原作者的利益。在互聯(lián)網(wǎng)視頻領(lǐng)域，有一些電影的解說類視頻在電影上映之前就已經(jīng)在網(wǎng)絡(luò)上流傳開來，若此類二次創(chuàng)作作品作者未取得電影著作權(quán)人的許可，就可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)行為。對于原作品已經(jīng)發(fā)表，此時原作者對原作品的發(fā)表權(quán)己經(jīng)一次用盡，原作者則無法限制二次創(chuàng)作作者的發(fā)表權(quán)。因此，只有對于在尚未發(fā)表的作品基礎(chǔ)上創(chuàng)作的演繹作品，原作者才享有阻止他人將二次創(chuàng)作作品發(fā)表的權(quán)利。

署名權(quán)是作者在作品上標示自己的姓名或名稱的權(quán)利。署名權(quán)是一種彰示性權(quán)利，一方面彰顯了作者、創(chuàng)作行為和作品之間的特定關(guān)系，另一方面還彰顯了作品的質(zhì)量，使作品可以在傳播和利用中獲得更高的價值。就互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作而言，原作者對二次創(chuàng)作署名權(quán)的限制，體現(xiàn)為二次創(chuàng)作作者有義務(wù)在其作品上注明原作者姓名，以表明原作者與演繹作品之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，原作者可以對署名的方式和署名的內(nèi)容作出要求。例如抖音與愛奇藝兩家網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者就通過合作開放了自媒體短視頻的二次創(chuàng)作授權(quán)，抖音平臺發(fā)布“二創(chuàng)激勵計劃”，在活動期內(nèi)抖音用戶可以使用“愛奇藝影視內(nèi)容精選”片單中的影視作品進行短視頻二次創(chuàng)作，優(yōu)秀的二次創(chuàng)作作品還能得到現(xiàn)金和流量獎勵。二次創(chuàng)作者參與該活動時需在其作品中添加內(nèi)容對應(yīng)的影視綜藝標簽，標簽表明了作品的著作權(quán)人的相關(guān)信息，如短視頻未正確添加影視綜藝標簽，平臺將根據(jù)短視頻內(nèi)容，保留給視頻添加或修改影視綜藝標簽的權(quán)利。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，署名權(quán)既是一種權(quán)利彰示，又在權(quán)利行使和權(quán)利流轉(zhuǎn)動態(tài)過程中發(fā)揮重要的標明作用，在面臨多重演繹的二次創(chuàng)作問題時，原作者對二次創(chuàng)作署名權(quán)的限制就顯得尤為重要。

余下兩項著作人身權(quán)為保護作品完整權(quán)和修改權(quán)，這兩項權(quán)利指向相同的權(quán)利內(nèi)容。保護作品完整權(quán)是著作權(quán)人享有的保持作品完整，不受篡改、歪曲的權(quán)利，通常來講，對于侵害作者的保護作品完整權(quán)的成立標準存在兩種觀點。一種是主觀標準，無論是否對作者的人格利益造成實質(zhì)損害，只要違背了作者的主觀意圖改變作品，就侵犯了作者的保護作品完整權(quán)；另一種是客觀標準，認為對作者的人格利益的實質(zhì)損害是判斷是否侵犯保護作品完整權(quán)的標準。目前司法實踐主要采取客觀標準，只有客觀損害了作者的聲譽等人格利益，對作品進行改動的行為才侵犯了著作權(quán)人的保護作品完整權(quán)。修改權(quán)是著作權(quán)人依法享有的自己或授權(quán)他人修改其作品的權(quán)利，該權(quán)利的設(shè)置主要是為了保持作品內(nèi)容與作者人格的一致性，使其能夠根據(jù)自身想法和觀念的改變對作品進行修改或授權(quán)別人進行對其作品進行修改。在二次創(chuàng)作中，由于作者的思想、觀念、理解能力以及創(chuàng)作水平的差別，抑或是為了迎合作品消費群體的特殊需求，謀求更大的市場認可度，可能出現(xiàn)與原作品的主題和思想不符的情形，甚至是歪曲、篡改了原作品的內(nèi)容。

（二）原作者對二次創(chuàng)作作品限制的方式

1.原作者基于授權(quán)許可限制二次創(chuàng)作

原作者可以基于其對原作品的著作權(quán)，通過與二次創(chuàng)作者訂立合同的方式，對二次創(chuàng)作物的使用、收益和處分做出一定的限制。智能時代，原作者與二次創(chuàng)作作者之間簽訂合同仍然是原著作權(quán)人限制二次創(chuàng)作最有效的方式，但由于復(fù)制的普遍化和數(shù)字應(yīng)用技術(shù)的普及化，但著作權(quán)人與特定二次創(chuàng)作者簽訂授權(quán)許可合同難度較大，成本較高，精確的控制二次創(chuàng)作作品著作財產(chǎn)權(quán)的行使較為困難。有的著作權(quán)人也會通過與不特定的二次創(chuàng)作群體訂立一般性合同的方式反而更能有效限制二次創(chuàng)作作品。例如抖音“二創(chuàng)激勵計劃”就是一種合同，通過發(fā)布公告向有意利用愛奇藝相關(guān)視頻進行創(chuàng)作的二次創(chuàng)作者發(fā)出要約，并對二次創(chuàng)作作品的使用和后續(xù)收益和處分作出規(guī)定，加入該計劃的二次創(chuàng)作者可以取得使用愛奇藝相關(guān)視頻進行二次創(chuàng)作的許可，同時也要按照合同的相關(guān)要求進行二次創(chuàng)作。筆者認為，這種方式為著作權(quán)人與二次創(chuàng)作作者之間建立了有效聯(lián)系，減少了互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)二次創(chuàng)作作品的產(chǎn)生，為構(gòu)建合理的二次創(chuàng)作市場秩序提供了方案。

2.原作者通過侵權(quán)救濟限制二次創(chuàng)作

通過侵權(quán)救濟限制二次創(chuàng)作主要限制的是侵權(quán)二次創(chuàng)作行為，侵權(quán)二次創(chuàng)作作為一種具體的演繹行為，可能侵犯多個著作權(quán)權(quán)項，如署名權(quán)、保護作品完整權(quán)等著作人身權(quán)利以及改編權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、表演權(quán)等著作財產(chǎn)權(quán)利。一旦二次創(chuàng)作被認定侵犯原作品的著作權(quán)，原作者就可以基于侵權(quán)請求權(quán)要求二次創(chuàng)作者者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這種責(zé)任的承擔(dān)同樣限制著不合理的二次創(chuàng)作。在《著作權(quán)法》中，基于侵權(quán)行為而產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等。對于互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作而言，同樣適用上述侵權(quán)責(zé)任。原著作權(quán)人可以通過司法或者行政手段請求相關(guān)主體進行侵權(quán)救濟，通過對侵權(quán)二次創(chuàng)作者施加侵權(quán)責(zé)任，震懾侵權(quán)二次創(chuàng)作行為的產(chǎn)生和利用侵權(quán)二次創(chuàng)作物獲取利益等，以此限制互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作行為。

目前實踐中大部分二次創(chuàng)作著作權(quán)侵權(quán)糾紛，在認定侵權(quán)成立后侵權(quán)人都需要承擔(dān)賠償損失和停止侵害的侵權(quán)責(zé)任，但在個別二次創(chuàng)作著作權(quán)糾紛案件中，停止侵害并非必須適用的侵權(quán)責(zé)任，而是可以通過提高賠償額度作為停止侵權(quán)責(zé)任的替代。2009年最高法院印發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》，也曾提出這一替代責(zé)任的方式《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第十五條規(guī)定，如果停止有關(guān)行為會造成當(dāng)事人之間的重大利益失衡，或者有悖社會公共利益，或者實際上無法執(zhí)行，可以根據(jù)案件具體情況進行利益衡量，不判決停止行為，而采取更充分的賠償或者經(jīng)濟補償?shù)忍娲源胧┝藬嗉m紛。。筆者認為，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，二次創(chuàng)作權(quán)利界定難度大、談判成本高昂等，絕對化適用停止侵害容易破壞市場創(chuàng)作生態(tài)，因此調(diào)整二次創(chuàng)作的限制手段，采取提高賠償額、支付合理使用費等方式替代停止侵害責(zé)任，才能激勵原作者積極配合演繹作者參與演繹作品市場的競爭，形成良性互動的發(fā)展態(tài)勢，這與消極保護未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作的思路是一致的。

三、目前二次創(chuàng)作保護與限制存在的現(xiàn)實矛盾與困境

（一）原作者與二次創(chuàng)作作者之間缺乏高效的授權(quán)許可模式

隨著智能時代的到來，大量的互聯(lián)網(wǎng)用戶參與到內(nèi)容創(chuàng)作中來，創(chuàng)作者群體下沉，特別是大量的UGC用戶進行二次創(chuàng)作并在互聯(lián)網(wǎng)進行傳播，其創(chuàng)作目的多種多樣，并非都為了獲取商業(yè)利益，他們也通常不會主動去尋求相關(guān)的授權(quán)。同時，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者通過置入營銷、收費點播觀看、售票展出、廣告流量收益、吸引點擊等方式開發(fā)出了獨特的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟業(yè)態(tài)。移動互聯(lián)網(wǎng)時代，用戶以智能手機為載體，可以快速編輯和美化并用于社交分享移動短視頻［7］，素材豐富的原作品源源不斷地讓網(wǎng)絡(luò)用戶不斷地產(chǎn)出新的內(nèi)容。在“避風(fēng)港原則”的法律保護下，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者沒有動力去審查這些二次創(chuàng)作是否得到了有效的授權(quán)許可。此外，著作權(quán)人同樣沒有精力去應(yīng)對數(shù)量龐大的網(wǎng)絡(luò)用戶并進行談判授權(quán)。在這種情況下，傳統(tǒng)著的授權(quán)許可模式無法適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的二次創(chuàng)作市場，亟需進行調(diào)整。

（二）合理使用制度難以平衡互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下二次創(chuàng)作的保護與限制

合理使用制度的設(shè)置是為了平衡保護排他性權(quán)利與促進文化繁榮兩者的利益，將一些原本受到他人著作權(quán)調(diào)整的對他人作品的使用的行為納入合理使用的范疇，保障二次創(chuàng)作者的自由表達。合理使用制度承擔(dān)著互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下二次創(chuàng)作保護與限制分界線的角色。我國演繹權(quán)制度在演繹行為上雖然只規(guī)定了改編、攝制、翻譯和匯編四種行為，但改編權(quán)的寬泛規(guī)定使得演繹權(quán)所調(diào)整的范圍十分廣泛，因此作為演繹權(quán)制度的限制的合理使用制度之設(shè)計顯得尤為重要。

首先，根據(jù)我國合理使用制度條款以及目前的司法實例，適用于二次創(chuàng)作的主要有兩款：（1）為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞而使用他人已發(fā)表作品；（2）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，而適當(dāng)引用他人已發(fā)表作品。這兩款規(guī)定使得只有部分互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作形式能夠被解釋為合理使用的特定情形，由于“介紹、評論某一作品或說明某一問題”的目的限制和“適當(dāng)引用”的程度限制，許多互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作即便有較高的獨創(chuàng)性和較大的文化創(chuàng)新價值也無法落入合理使用的范圍而豁免，在一定程度上抑制了我國二次創(chuàng)作的創(chuàng)新性。合理使用制度的現(xiàn)有規(guī)定已然難以適應(yīng)不同的互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作情形，抑制了更多有價值的互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作的產(chǎn)生。

其次，我國合理使用制度的適用在實踐中通常被認為需要“適當(dāng)引用”和“少量復(fù)制”，然而新技術(shù)的誕生和普及重塑了網(wǎng)絡(luò)用戶的創(chuàng)作能力［8］，技術(shù)的便利使得二次創(chuàng)作者更易對已存在作品的表達進行直接提取，并根據(jù)自己的理解進行重新編排，這明顯超出了“適當(dāng)引用”和“少量復(fù)制”。如一些優(yōu)秀的重混作品，其對原作品的引用比例較高，顯然不符合對該規(guī)定中的數(shù)量或者比例要求，但是該種二次創(chuàng)作確實也加入了作者獨創(chuàng)性表達和理解，也能夠使作品有新的價值和內(nèi)涵，具有了不同的意義。對于此類互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作物，依照我國目前的合理使用制度難以將其認定為合理使用，這同樣在一定程度上抑制了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下一些有價值的二次創(chuàng)作。

（三）互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作缺乏有效控制

1.互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下未經(jīng)許可的演繹作品大量傳播

智能時代，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的媒介變得像空氣一樣觸手可得，媒介的充裕使得復(fù)制的成本變得十分低廉，智能時代的復(fù)制在一定程度上替代了銷售。這種銷售替代并不局限在對原作品的大量復(fù)制，對于二次創(chuàng)作來講，大量疊加原作品著作權(quán)的二次創(chuàng)作的傳播對于原作品的影響也不斷加深，與著作權(quán)人痛恨的互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)復(fù)制不同，介于自由表達和著作權(quán)侵權(quán)之間的二次創(chuàng)作作品更讓著作權(quán)人愛恨交加。一方面，大量的二次創(chuàng)作削弱了著作權(quán)人對其作品的控制，在傳播過程中給著作權(quán)人及其作品的收益和聲譽帶來困擾。另一方面，二次創(chuàng)作幫助著作權(quán)人享受著媒介充裕和復(fù)制便捷帶來的好處，著作權(quán)人通過二次創(chuàng)作者傳播在一定程度上起到了宣傳原作品的作用，拓寬了原作品市場，同時著作權(quán)人還可以通過授權(quán)和版權(quán)運作收獲利益。在這個意義上，面對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下大量的二次創(chuàng)作物，著作權(quán)人更想控制二次創(chuàng)作使其更加符合自己的利益而不是完全禁止它。

2.數(shù)字技術(shù)廣泛使用增大權(quán)利人的維權(quán)成本

“5G+智能”技術(shù)應(yīng)用將數(shù)字化從電腦端延伸至移動端，徹底改變了數(shù)字內(nèi)容創(chuàng)作和傳播的模式［9］，大量作品以數(shù)字化形式存在，數(shù)字化的作品由極小的數(shù)據(jù)單元組成，數(shù)字技術(shù)的使用者能夠利用先進且便捷的技術(shù)措施對數(shù)字化的作品進行加工重組，使得加工后的內(nèi)容在實質(zhì)上與原作品變得不相似。這種情況下，要判斷對作品的借用是否合理，又是否屬于合理使用就變得十分困難。同時，社會化網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的低門檻、開放性和去中心化吸納了大量公眾參與到了文化傳播中來，社會大眾日益豐富的“表達”需求使得他們不愿意僅僅成為文化作品接收者，而更多地參與到了創(chuàng)作者的行列，大量未經(jīng)許可的互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作因此產(chǎn)生。［10］盡管著作權(quán)法保障社會公眾能夠廣泛地接觸互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的作品并針對作品進行自由表達，但未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作作品仍然需要面臨合法性檢驗，而陷入“被二次創(chuàng)作”的著作權(quán)人不可能逐一確認和審核數(shù)量龐大互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作內(nèi)容，著作權(quán)人溝通、談判和維權(quán)的成本十分高昂。上述因素共同造成智能時代大量未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作缺乏有效控制的局面，亟待糾正。

四、域外考察與經(jīng)驗借鑒

二次創(chuàng)作是在原作品的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，大部分二次創(chuàng)作都要受到原作品著作權(quán)人演繹權(quán)的調(diào)整，因此演繹權(quán)制度是協(xié)調(diào)原作品與二次創(chuàng)作作品的關(guān)鍵制度。國外二次創(chuàng)作產(chǎn)業(yè)形成較早，在該領(lǐng)域的一些制度和做法值得探究和借鑒，本文主要考察美國、日本和德國對于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下二次創(chuàng)作的保護與限制。

（一）美國

二次創(chuàng)作是在原作品的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，大部分二次創(chuàng)作都要受到原作品著作權(quán)人演繹權(quán)的調(diào)整，因此演繹權(quán)制度是協(xié)調(diào)原作品與二次創(chuàng)作作品的關(guān)鍵制度。美國具有寬泛的演繹權(quán)規(guī)定，根據(jù)美國《版權(quán)法》106條第2款規(guī)定，演繹權(quán)控制的范圍包括“作品被重鑄、轉(zhuǎn)換或改編成其他任何形式”，這一規(guī)定使得幾乎所有與改變作品相關(guān)的創(chuàng)作行為都可以都會受到演繹權(quán)的控制。而根據(jù)美國《版權(quán)法》103條（a）款的規(guī)定，只有得到版權(quán)人許可的演繹才能受到版權(quán)法的保護，否則就是侵權(quán)行為。隨著智能時代的到來，為了激勵更多具有獨創(chuàng)性的作品產(chǎn)生，維護版權(quán)所有者和同人創(chuàng)作者之間的平衡，美國通過發(fā)展合理使用制度對演繹權(quán)進行了實踐性地限制和修正，在合理使用制度中加入“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則。該規(guī)則最初由美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院法官Pierre Leval在《論合理使用標準》一文中提出，1994年的Campbell訴 AcuffRose音樂公司案法官采納了這一“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則。隨著時間的推移，該規(guī)則在合理使用認定中扮演著越來越重要的作用。以戲仿（parody）和諷刺（satire）兩種二次創(chuàng)作為例，戲仿和諷刺類二次創(chuàng)作案件已經(jīng)成為美國國家版權(quán)局合理使用檔案檢索的一種案件類別。通過考量二次創(chuàng)作是否符合“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則，把握演繹權(quán)的尺度，將一些具有不同目的和功能的二次創(chuàng)作從侵權(quán)行為中排除出去，激勵二次創(chuàng)作者通過合理的方式進行二次創(chuàng)作，這種方式也越來越多在我國司法實踐中被借鑒 。

（二）日本

日本對于二次創(chuàng)作的限制和保護主要依靠市場形成的行業(yè)規(guī)則。日本有著極強的漫畫領(lǐng)域二次創(chuàng)作文化，二次創(chuàng)作特別是同人創(chuàng)作是整個日本文娛生態(tài)創(chuàng)作的一個重要部分。長期形成的二次創(chuàng)作市場通過創(chuàng)作者和創(chuàng)作團體的自我約束，以及一些大型企業(yè)所設(shè)立的針對二次創(chuàng)作的規(guī)約，形成了一個相對有序的二創(chuàng)生態(tài)，大多數(shù)二次創(chuàng)作者會在著作權(quán)人所明確的限度內(nèi)去進行創(chuàng)作，法律過度的介入可能會導(dǎo)致不必要的自肅，因此日本著作權(quán)法主要是通過法律制度引導(dǎo)二次創(chuàng)作市場形成良好的市場機制，促使二次創(chuàng)作產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展。日本《著作權(quán)法》第二十八條規(guī)定，“二次作品原作品的作者，對二次作品的使用，享有和二次作品作者同樣的、本小節(jié)規(guī)定的著作權(quán)”［11］。通過這樣的規(guī)定讓二次創(chuàng)作者和原作者共享二次創(chuàng)作物的著作權(quán)，分享二次創(chuàng)作物的市場利益，使得二次創(chuàng)作在合理范圍內(nèi)得到了一種“默示許可”，意在引導(dǎo)將二次創(chuàng)作問題回歸市場供需關(guān)系之中，將二次創(chuàng)作物帶入市場接受價值檢驗，由原作品著作權(quán)人與二次創(chuàng)作作者針對演繹作品進行授權(quán)收益，各憑本事獲取市場認可，而非通過法律手段創(chuàng)設(shè)一個著作權(quán)比例標準擾亂市場機制。通過對現(xiàn)有的著作權(quán)限制的條款進行延伸解釋和類比適用，對于未經(jīng)權(quán)利人明確授權(quán)而使用版權(quán)作品的行為，采取更多靈活性的措施，同時根據(jù)實際使用情況在一定合理范圍內(nèi)廣泛承認默示授權(quán)［12］?？傮w而言，日本默認二次創(chuàng)作是整個文化生態(tài)創(chuàng)作的一部分，同時試圖避免因絕對的立法而導(dǎo)致目前的創(chuàng)作生態(tài)被破壞，更傾向于將二次創(chuàng)作問題交由市場進行判斷。與其他國家相比，屬于一種較為折中的處理方式。

（三）德國

德國《著作權(quán)法》將改變他人作品區(qū)分為改編行為和自由使用行為：改編行為是對原作品進行具有獨創(chuàng)性的改動，受到原著作權(quán)人演繹權(quán)的約束；自由使用行為則是完全創(chuàng)作出了全新的作品，其利用他人作品的行為不受原著作權(quán)人控制。自由使用行為與合理使用有著本質(zhì)的區(qū)別，自由使用制度規(guī)定在了德國《著作權(quán)法》第四章“著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容”中，而非第六章“著作權(quán)的限制”。德國《著作權(quán)法》第24條第1款規(guī)定，“自由使用他人作品創(chuàng)作的獨立作品，不經(jīng)被使用作品的作者同意而可以發(fā)表與利用?！保?3］可見，自由使用行為并非對原著作權(quán)人的權(quán)利加以限制，將部分利用他人作品進行創(chuàng)作的行為排除在原著作權(quán)人的控制之外，而是給予使用者等同于原作品保護的權(quán)利，對其作品進行完整的著作權(quán)保護。

無論是采取自由使用行為將一部分演繹行為合法化，還是運用合理使用制度限制演繹權(quán)制度以使其調(diào)整范圍不至于過寬，其本質(zhì)都是有針對性的保護一部分利用他人作品的行為，以便文化創(chuàng)作者能從前人的成果中汲取養(yǎng)分并創(chuàng)作出新的具有文化藝術(shù)價值的新作品。對于我國二次創(chuàng)作領(lǐng)域相關(guān)法律規(guī)范的調(diào)整，這種區(qū)分出自由使用行為的方式與我國現(xiàn)有著作權(quán)法體系結(jié)構(gòu)差異過大，并不適合用以解決當(dāng)前我國二次創(chuàng)作領(lǐng)域相關(guān)問題。但德國《著作權(quán)法》演繹權(quán)制度中對于未經(jīng)許可進行消極保護的相關(guān)規(guī)定，對我國明確未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作的消極保護具有重要的借鑒意義。一般而言，在德國只要改編行為符合獨創(chuàng)性要求，便能獲得著作權(quán)法保護。同時，德國《著作權(quán)法》第23條規(guī)定，在得到被改編作品的著作權(quán)人許可后，改編作品才能被發(fā)表或利用。因此德國《著作權(quán)法》實際上將未經(jīng)許可的演繹作品的積極權(quán)利和消極權(quán)利區(qū)別開來。一方面，從屬于原作品著作權(quán)的演繹作品受到著作權(quán)的保護，包括原作者在內(nèi)的其他人也不能對其進行利用，具有消極的排他性權(quán)利。另一方面，未經(jīng)許可的演繹作品也不能加以發(fā)表和利用，不具有積極的權(quán)利，這種做法也是上文所提及的未經(jīng)許可的演繹作品消極保護論的國際立法例。

綜上所述，本文認為，引入美國“轉(zhuǎn)換性使用”制度，減少對有價值的二次創(chuàng)作的抑制，是具有合理性的。一方面，我國改編權(quán)制度概括性的規(guī)定使得演繹權(quán)調(diào)整的范圍廣泛，這與美國演繹權(quán)制度的設(shè)計基調(diào)相似，引入其彈性較大的合理使用制度能夠與我國演繹權(quán)制度相互補充，我國演繹權(quán)制度體系具備對該制度進行本土化借鑒的土壤。另一方面，運用“轉(zhuǎn)換性使用”所認定的如戲仿作品等情形已經(jīng)得到了世界上其他國家的廣泛承認，該制度經(jīng)過長時間的運用也逐步成熟，進行本土化借鑒的條件也相對成熟。

日本依靠市場化解糾紛的法制實踐在我國同樣存在可借鑒之處，我國《著作權(quán)法》要求對于演繹作品的利用需要雙重許可，所以未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作屬于非法演繹作品。在明確該類作品的獨立權(quán)利時，同時應(yīng)當(dāng)平衡其與原作品之間的糾正補償關(guān)系，在我國司法實踐中有兩種做法：一是將非法利用行為應(yīng)負相關(guān)侵權(quán)賠償責(zé)任依照著作權(quán)侵權(quán)的法律關(guān)系進行民事賠償；二是對利用未經(jīng)許可的演繹作品所獲的經(jīng)濟利益進行合理分配，兼顧原作品與二次創(chuàng)作作品增加部分的貢獻率、著作權(quán)收益舉證和公平原則等多重因素，兼顧雙方利益來進行收益的合理分配。這兩種方式并非不好，然而這兩種方式終究需要通過司法仲裁手段化解價值認定糾紛，同時隨著互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下二次創(chuàng)作的體量越來越大，對司法訴訟資源也存在較大的依賴，因此依靠引導(dǎo)市場形成健康的二次創(chuàng)作生態(tài)，同時通過法律設(shè)置類似日本《著作權(quán)法》第二十八條的權(quán)利迭加補償機制，促使權(quán)利糾紛自動回歸市場法則之中，將對二次創(chuàng)作領(lǐng)域的糾紛化解有所助益。

五、對于二次創(chuàng)作保護與限制之困境解決的幾點建議

（一）優(yōu)化互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的二次創(chuàng)作授權(quán)許可模式

當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下二次創(chuàng)作領(lǐng)域的授權(quán)許可主要存在三種方式：一是著作權(quán)人的直接授權(quán)，著作權(quán)人直接與使用者就作品的使用進行協(xié)商授權(quán)，這也是傳統(tǒng)的著作權(quán)授權(quán)許可方式；二是由集體管理組織進行統(tǒng)一授權(quán)，著作權(quán)人將作品授權(quán)給集體管理組織，再由著作權(quán)集體管理組織以自己的名義從事與使用者訂立許可合同，向使用人收取使用報酬等活動；三是由中間商代為授權(quán)管理，著作權(quán)人通過專門從事授權(quán)許可的中間商進行居間協(xié)調(diào)，以達成授權(quán)。

上文提到，由著作權(quán)人與使用者進行一對一的授權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中效率低下，難以適應(yīng)二次創(chuàng)作產(chǎn)業(yè)的需求。因此要優(yōu)化互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的二次創(chuàng)作授權(quán)許可模式，應(yīng)從著作權(quán)集體管理組織和中間商授權(quán)入手。對于著作權(quán)集體管理組織來說，一方面著作權(quán)集體管理在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中發(fā)揮的作用有限，無論是在應(yīng)用領(lǐng)域上還是在數(shù)字化建設(shè)上，都還存在不足。另一方面，集體管理組織通常針對整個互聯(lián)網(wǎng)平臺進行授權(quán)，難以準確對不同作品進行定價，也缺失了對大量個人創(chuàng)作者的合理考量。

對于中間商授權(quán)方式來說，當(dāng)前著作權(quán)交易的中間商是一些大型的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者，他們既為創(chuàng)作者提供創(chuàng)作平臺，又為著作權(quán)人進行“推廣”授權(quán)，這使得著作權(quán)人和使用者均需要依賴中間商而陷入弱勢地位。因此優(yōu)化以中間商授權(quán)模式既要發(fā)揮其豐富媒介資源，又要加強監(jiān)管，避免利益失衡。

首先，要加快著作權(quán)集體管理組織及相關(guān)制度的建設(shè)和完善，并將著作權(quán)集體管理有效應(yīng)用到互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作中。我國的著作權(quán)管理涉及文字、音樂、音像、攝影和電影，著作權(quán)集體管理組織在特定領(lǐng)域的授權(quán)許可工作中發(fā)揮著重要的媒介作用。但在智能時代，著作權(quán)集體管理組織及相關(guān)制度發(fā)揮的作用還比較有限，要使著作權(quán)集體管理能夠?qū)ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下的二次創(chuàng)作的授權(quán)許可發(fā)揮作用，一是要擴大著作權(quán)管理的范圍，使其能夠涵蓋電影、音樂以外的更多類型的作品，將更多二次創(chuàng)作的素材納入到集體管理之中；二是要加快構(gòu)建數(shù)字化著作權(quán)集體管理平臺，目前除了著作權(quán)協(xié)會的數(shù)字集成視頻和音頻數(shù)據(jù)庫的運用較為普遍外，其余著作權(quán)集體管理組織的數(shù)字化建設(shè)都不夠完備，難以適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的需求；三是要促進著作權(quán)集體管理運用到互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的授權(quán)許可模式中來，促使互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中授權(quán)許可通過著作權(quán)集體管理組織達成。例如中國音樂著作權(quán)協(xié)會在2019年根據(jù)部分會員的特別授權(quán)與短視頻巨頭字節(jié)跳動公司（包括抖音、今日頭條和西瓜視頻三個平臺）進行合作，就音樂類錄音制品的著作權(quán)許可簽署戰(zhàn)略合作協(xié)議，這一方式值得推廣。四是集體管理組織可以針對個人用戶設(shè)置合理的授權(quán)許可制度，對非商業(yè)性使用進行一攬子授權(quán)許可，并進行相應(yīng)的限制，如必須表明原作品名稱、作品來源等限制條款，以適應(yīng)個人用戶數(shù)量龐大的互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作產(chǎn)業(yè)。

其次，強化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的中介作用。一些頭部網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者擁有龐大的用戶群體，這些用戶群體是互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作的主要生產(chǎn)者，要以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為重要媒介平臺，促進授權(quán)許可和知識產(chǎn)權(quán)交易，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以直接與著作權(quán)人簽訂授權(quán)許可協(xié)議，著作權(quán)人根據(jù)其意愿適當(dāng)?shù)卦试S平臺上的用戶在其合理范圍內(nèi)進行使用及二次創(chuàng)作。同時網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者也能作為知識產(chǎn)權(quán)交易平臺，按照相應(yīng)的市場標準促成知識產(chǎn)權(quán)交易，通過達成服務(wù)協(xié)議和追蹤使用情況，將該二次創(chuàng)作作品獲得的收入按照約定的比例支付給在先著作權(quán)人。此外，還可以要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實施相應(yīng)的技術(shù)手段對用戶的二次創(chuàng)作行為進行監(jiān)督和過濾，督促創(chuàng)作者主動尋求授權(quán)許可。要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者建立報告制度，對于作品使用的次數(shù)、長度和收益情況進行監(jiān)測，對于達到相應(yīng)標準的二次創(chuàng)作及時主動向著作權(quán)人或集體管理組織進行報告，促使授權(quán)許可的達成。

（二）以“三步檢驗法+轉(zhuǎn)換性使用”判定互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作的合理使用

前文提到，我國演繹權(quán)制度在演繹行為上雖然只規(guī)定了改編、攝制、翻譯和匯編四種行為，但改編權(quán)的概括性規(guī)定使得演繹權(quán)調(diào)整的范圍比較廣泛，因此限制演繹權(quán)的合理使用制度之設(shè)計就顯得尤為重要。美國法制以一般性合理使用規(guī)則限制演繹權(quán)的范圍，美國合理使用中的轉(zhuǎn)換性使用制度在一定程度上對其本國有價值的二次創(chuàng)作具有一定的激勵作用，同時采用這種制度所認定的合理使用情形也得到了較為廣泛的承認，如戲仿作品屬于合理使用就已經(jīng)在各國實踐中被認為是合理使用。因此，針對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的二次創(chuàng)作，筆者認為可以引入轉(zhuǎn)換性使用制度作為合理使用制度的補充。

我國著作權(quán)法中要求以三步檢驗法作為合理使用標準。判斷是否屬于合理使用的主要依據(jù)為《著作權(quán)法》第24條：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益。”該判斷標準在《著作權(quán)法》第三次修改前原本規(guī)定在《著作權(quán)法實施條例》第21條中，一直以來被稱為“三步檢驗法”，即構(gòu)成合理使用必須經(jīng)過三個步驟檢驗：（1）屬于《著作權(quán)法》列舉的十三種情形之一；（2）不得影響作品的正常使用；（3）不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益。

要在三步檢驗法的基礎(chǔ)上加入轉(zhuǎn)換性使用，需要進行合理的制度設(shè)計。目前法學(xué)界中有以下幾個方案：其一，司法實踐中通常針對某個二次創(chuàng)作獨立采用轉(zhuǎn)換性使用標準進行判斷，并結(jié)合三步檢驗法作為限定，在符合現(xiàn)有合理使用法律條文的要求運用轉(zhuǎn)換性使用進行釋法說理。其二，有學(xué)者建議將轉(zhuǎn)化性使用制度納入合理使用條款中“評論或說明問題”情形，符合該合理使用情形的可以采用轉(zhuǎn)換性使用進行判斷，同時以三步檢驗法進行限定［14］。其三，還有學(xué)者提出建立一個基于賠償機制而非禁令基礎(chǔ)上的轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，將轉(zhuǎn)換性使用作為侵權(quán)救濟中是否適用禁令的考量因素之一，對于部分侵權(quán)行為不適用停止侵害而采用其他替代措施［15］。

上述三種方案都具有可操作性，這里涉及的關(guān)鍵問題有兩個：一是，是否將轉(zhuǎn)換性使用納入合理使用的制度層面，二是在多大的范圍內(nèi)適用轉(zhuǎn)換性使用制度。筆者認為，智能時代的二次創(chuàng)作具有其自身獨特的特征：一是大多利用數(shù)字技術(shù)進行編輯；二是主要在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中進行傳播；三是已經(jīng)通過置入營銷、收費點播觀看、售票展出、廣告流量收益、吸引點擊等方式形成了獨特的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟業(yè)態(tài)。因此無論是將互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的二次創(chuàng)作納入任何一個具體的合理使用情形，都容易陷入解釋的困境。鑒于在2020年《著作權(quán)法》修訂的過程中，第24條關(guān)于合理使用的規(guī)定中新加入第十三款的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”。筆者認為，可以將互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的二次創(chuàng)作通過其他法律或者行政法規(guī)進行規(guī)定，對于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的戲仿作品、重混作品、同人作品等演繹作品若符合轉(zhuǎn)化性使用的具體條件，同時又滿足《著作權(quán)法》24條三步檢驗法的要求的，可以認定為合理使用，通過《著作權(quán)法》第24條和其他法律、行政法規(guī)的相互配合，將互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的二次創(chuàng)作納入合理使用判斷體系中。

首先，這種操作可以使得制度的有效對接，不至于在引入轉(zhuǎn)化性使用制度時對合理使用的具體情形進行增刪，妨礙法律的連續(xù)性和一致性，引發(fā)法律適用上的混亂。其次，用此種方案引入轉(zhuǎn)換性使用也能具有針對性，主要為適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下帶來的二次創(chuàng)作難題。此外，這種方案也可以讓法官在進行判斷時同時受到三步檢驗法和轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的雙重限定，不至于合理使用在適用上產(chǎn)生擴大化。

（三）明確未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作的消極保護

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的二次創(chuàng)作引發(fā)的法律糾紛，通常因為二次創(chuàng)作者在未經(jīng)授權(quán)的情況下使用了原作品，突破了著作權(quán)人對其作品人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的限制，進而發(fā)生損害著作權(quán)人的財產(chǎn)利益、作品聲譽，妨害著作權(quán)人名譽的后果，引起著作權(quán)侵權(quán)糾紛。因此，倘若經(jīng)過本文前述之合理使用原則梳理檢視程序，基于個案具體情狀仍無法主張合理使用的排除違法責(zé)任事由，原作品與互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作物之間的關(guān)系應(yīng)該如何調(diào)節(jié)，值得進行探討。上文提到，對于未經(jīng)許可的演繹作品，即便是不能構(gòu)成合理使用的未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作，因其具有與一般作品相當(dāng)?shù)脑瓌?chuàng)性，具有一定的積極意義，不宜全面否定其合法性，而應(yīng)對其進行消極保護，這也是國際現(xiàn)有立法例及學(xué)術(shù)界的較為認可的處理方法。因此，應(yīng)當(dāng)建立均衡非法的演繹作品與合法的原有作品之權(quán)利糾正補償機制，調(diào)和原作品著作權(quán)益和社會公共利益，以達成促進國家文化發(fā)展的目標。

首先，在法律上明確未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作受到著作權(quán)法的消極保護，二次創(chuàng)作的演繹作者除了具有署名權(quán)外，還享有一些禁止性權(quán)利，例如禁止他人非法利用二次創(chuàng)作作品，以幫助其在演繹作品被侵權(quán)時獲得相應(yīng)的救濟。同時，二次創(chuàng)作作者無法獨立行使積極的授權(quán)性權(quán)利，例如轉(zhuǎn)讓、許可等權(quán)利。演繹作品的著作權(quán)人對演繹作品享有的著作權(quán)完整但不獨立，在行使時受到原作者著作權(quán)的限制。這種消極保護作為不予保護和著作權(quán)法的積極保護兩種做法的折衷，能夠防止互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的二次創(chuàng)作出現(xiàn)大量的復(fù)制、剽竊和各種利用，總體上更好地平衡原作者與演繹作者、演繹作者與第三侵權(quán)人乃至公共利益，是應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下二次創(chuàng)作作品的較優(yōu)選擇。同時也能夠給予二次創(chuàng)作者和原著作權(quán)人一定的溝通時間，在商業(yè)化利用時機成熟時再進行授權(quán)許可。

其次，可以制定法律引導(dǎo)二次創(chuàng)作通過市場機制進行調(diào)節(jié)，日本之法律實踐也提供了相應(yīng)的制度藍本，如日本《著作權(quán)法》28條之規(guī)定，此類設(shè)計有利于引導(dǎo)實踐中二次創(chuàng)作主體與著作權(quán)人形成良性互動，同時由原作品權(quán)利人及演繹作品權(quán)利人針對演繹作品進行各自授權(quán)各自收益，各憑本事以獲取消費市場之認同價值，甚至彼此間尚能自行協(xié)商共同授權(quán)以免混亂市場機制，以利達成巧妙的商場競合關(guān)系，進而無須透過司法訴訟制度反復(fù)請求確認侵權(quán)或裁決金額賠償，減輕司法負擔(dān)。以“抖音二創(chuàng)計劃”為例，已經(jīng)表明在二創(chuàng)市場上著作權(quán)人與二次創(chuàng)作者之利益并非完全對立，并且通過平臺及網(wǎng)絡(luò)媒體達成了共識，在這種情況下，法律之設(shè)計應(yīng)該促進這種通過市場機制形成的契約達成，加強市場調(diào)節(jié)作用，因此引入或創(chuàng)新出類似上述日本之規(guī)定，有利于發(fā)揮市場調(diào)節(jié)功能，也應(yīng)該是我國應(yīng)對智能時代二次創(chuàng)作問題進行法律改進的方向。技術(shù)的發(fā)展歷來是引起法律制度變革的重要因素之一［16］，人類法治史絕非一潭死水［17］，創(chuàng)新利益的分配理應(yīng)隨著社會進步與技術(shù)發(fā)展而有所改變。

六、結(jié)論

智能時代，傳統(tǒng)著作權(quán)產(chǎn)業(yè)模式變化、媒介手段豐富和數(shù)字技術(shù)的廣泛應(yīng)用等特點使得二次創(chuàng)作產(chǎn)業(yè)面臨更復(fù)雜的問題。傳統(tǒng)授權(quán)許可模式難以適應(yīng)智能時代二次創(chuàng)作快節(jié)奏的授權(quán)許可要求，合理使用制度無法合理平衡智能時代二次創(chuàng)作的保護與限制，充斥在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的大量未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作缺乏有效的限制。美國、日本、德國的相關(guān)制度中存在著可以借鑒的制度設(shè)計，同時域外關(guān)于二次創(chuàng)作保護與限制的實踐中暗含著可以歸納的平衡邏輯，智能時代我國二次創(chuàng)作的保護與限制應(yīng)當(dāng)在反思與借鑒的基礎(chǔ)上有針對性地進行調(diào)整。本文提出如下建議：

首先，傳統(tǒng)著作權(quán)法中創(chuàng)作者單獨尋求著作權(quán)人的授權(quán)許可的模式在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下難以實現(xiàn)，智能時代二次創(chuàng)作存在數(shù)量龐大、創(chuàng)作群體下沉、單獨授權(quán)效率低下的特點，因此需要對當(dāng)前授權(quán)許可模式有所調(diào)整，以適應(yīng)智能時代二次創(chuàng)作產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需求。其次，應(yīng)當(dāng)調(diào)整合理使用制度對于智能時代二次創(chuàng)作的判斷標準，合理確定二次創(chuàng)作保護與限制的分界，如已經(jīng)在各國實踐中已被承認的二次創(chuàng)作類型，可以通過法律或者行政法規(guī)將其納入合理使用免責(zé)之中，以釋放民眾創(chuàng)作之熱情。而對于惡意復(fù)制、拼貼、篡改他人作品的互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作，則不應(yīng)該納入合理使用免責(zé)。此外，對于未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作，應(yīng)當(dāng)明確對其的消極保護制度，賦予其必要的消極權(quán)利，限制其積極權(quán)利的行使。同時，通過法律手段引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作回歸市場，發(fā)揮市場調(diào)節(jié)功能，讓市場直接對智能時代的二次創(chuàng)作進行商業(yè)價值檢驗，規(guī)避權(quán)利人高昂的維權(quán)成本付出，節(jié)省司法訴訟資源消耗在大量的二次創(chuàng)作上。具體措施如下：協(xié)調(diào)機制優(yōu)化二次創(chuàng)作授權(quán)許可模式，一是加快著作權(quán)集體管理組織及相關(guān)制度的建設(shè)和完善，二是強化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者的媒介作用，促進授權(quán)許可更加高效精準。對于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下二次創(chuàng)作是否屬于合理使用，應(yīng)以“三步檢驗法+轉(zhuǎn)換性使用”為標準進行判斷，明確二次創(chuàng)作的保護與限制的界限；對于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下大量存在的未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作物，一方面要在法律上明確對其的消極保護，賦予其合理的消極權(quán)利，另一方面可以通過制度設(shè)計引導(dǎo)市場對未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作進行調(diào)節(jié)，節(jié)約司法資源。

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Study On The Copyright Protection And Restriction Of Re-

Creation In Intelligent Age

SUN Yurong， LU Runjia

（Faculty of Humanities and Social Sciences， Beijing Intellectual Property Institute，

Beijing University of Technology，Beijing 100124，China）

Abstract：" In the era of intelligence， the flourishing development of the secondary creative industry requires a coordinated mechanism that balances economic benefits and legal justice between the incentives for original works and the freedom of secondary creation. The author of this article suggests： Firstly， we should accelerate the improvement of copyright collective management organisation and related systems， effectively dovetail with the collective management of copyright in the Internet environment， strengthen the regulatory obligations of network service operators， and optimise the authorisation and licensing model. Secondly， the “three-step test + transformative use” judgement standard should be incorporated into the fair use system， so as to judge re-creations in the Internet environment. Thirdly， the copyright law should negatively protect unauthorised re-creations by granting them certain prohibitive rights and restricting the exercise of their positive rights， while guiding the market to regulate unauthorised re-creations through legal design to reduce the waste of judicial resources.

Key words：re-creation；right of deduction；Internet environment；copyright

（責(zé)任編輯" 編輯；責(zé)任校對" ）

2405000022100810崔萌萌.fbd

2405000022100810崔萌萌.fbd

2024年7月第22卷第4期總88期北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）Journal of Beijing Union University（Humanities and Social Sciences Edition）Jul. 2024Vol.22 No.4 Sum No.88

［收稿日期］" 2023-07-30

［基金項目］" 國家社會科學(xué)基金項目“面向工業(yè)大數(shù)據(jù)的復(fù)雜產(chǎn)品制造過程質(zhì)量控制方法研究”（項目編號：20BTJO59）。

［作者簡介］" 崔萌萌（1982—），女，北京人，鄭州大學(xué)管理學(xué)院博士研究生；通訊作者：王寧（1983—），男，河南焦作人，鄭州大學(xué)商學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

城市物流配送綠色安全發(fā)展策略研究

——微觀駕駛行為角度

崔萌萌1" 王" 寧2

（1.鄭州大學(xué)" 管理學(xué)院，河南 鄭州" 450001；2.鄭州大學(xué) 商學(xué)院，河南 鄭州" 450001）

［摘" 要］" "推動城市配送物流綠色和安全發(fā)展，是落實習(xí)近平生態(tài)文明思想和助力實現(xiàn)“碳達峰、碳中和”目標的重要舉措。以北京、廣州、重慶三地同城配送物流訂單數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，引入微觀車輛運行特性和風(fēng)險駕駛行為特征，從能耗成本、碳排放量和運行安全性三個維度分析不同車輛類型和風(fēng)險駕駛行為的差異。結(jié)果表明：傳統(tǒng)油車的能耗成本約是新能源電車的3.57倍，新能源電車在降低同城配送車輛的能耗運行成本上具有明顯優(yōu)勢。風(fēng)險駕駛行為增加了車輛能耗水平，通過改善風(fēng)險駕駛行為，傳統(tǒng)油車具有降低約4.64%的能耗成本和碳排放的潛能。風(fēng)險駕駛行為會顯著提高車輛運行風(fēng)險，其中急加速、急加速和超速具有最高的風(fēng)險水平。新能源電車在訂單配送中的運行風(fēng)險水平更高。最后，我們從“車-路-人-企-管”五個維度分別提出改善城市同城配送物流質(zhì)量的對策，可為城市物流配送綠色和安全發(fā)展提供支持。

［關(guān)鍵詞］" 城市配送物流；風(fēng)險駕駛行為；能耗成本；碳排放量；安全性

［中圖分類號］" U9" ［文獻標志碼］" A""" ［文章編號］" 1672-4917（2024）04-0000-00

一、引言

隨著全球氣候變化和環(huán)境問題日益嚴峻，2020年習(xí)近平主席在第七十五屆聯(lián)合國大會一般性辯論上首次提出“碳達峰 碳中和”目標［ 1 ］。此后，《國務(wù)院關(guān)于加快建立健全綠色低碳循環(huán)發(fā)展經(jīng)濟體系的指導(dǎo)意見》于2021年發(fā)布，打造綠色物流、健全綠色低碳循環(huán)發(fā)展的流通體系被納入其中［ 2 ］。因此，推動物流行業(yè)的低碳、綠色、安全發(fā)展成為一項緊迫的任務(wù)，是支持國家綠色發(fā)展戰(zhàn)略、推動完成“雙碳”目標的重要舉措［ 3 ］。其中，同城配送物流在現(xiàn)代城市物流中具有極其重要的地位和作用，是打通和加快物流配送最后一公里的重要方式。

同城配送是指在城市內(nèi)部的短距離物流配送，它具有配送距離相對較短、運量較小、配送時效性更高等特性，適用于急需快速配送的行業(yè)。此外，同城配送減少了長途運輸?shù)闹修D(zhuǎn)，通常使用小型運輸工具，能夠顯著降低運輸成本和緩解交通運輸壓力。最后，同城配送可由出發(fā)地直達目的地，減少了運輸距離損失，運輸工具通常具有更低的碳排放或無碳排放，有利于環(huán)境保護和減少碳排放［ 4 ］。綜上，同城配送在城市物流中具有不可代替的重要性，在降本增效、減碳促增等方面具有巨大潛力。然而，同城配送是一種較為新穎的物流方式，當(dāng)前針對其的研究管理及優(yōu)化策略相對滯后。因此，需進一步加強對同城配送的優(yōu)化設(shè)計和管理發(fā)展。

物流運輸是同城配送的生命線，降低運輸工具的碳排放是物流行業(yè)綠色發(fā)展的核心目標。2022年科技部等九部門聯(lián)合印發(fā)了《科技支撐碳達峰碳中和實施方案（2022—2030年）》，強調(diào)開展能源綠色低碳轉(zhuǎn)型科技支撐行動［ 5 ］。為響應(yīng)這一號召，物流行業(yè)中新能源車輛的數(shù)量逐步增加，傳統(tǒng)燃油車輛和新能源車輛已成為兩大主流運輸載具。目前，油車配送和電車配送各有其優(yōu)勢及弊端。首先，油車技術(shù)及其基礎(chǔ)設(shè)施更為成熟，車輛滲透率更高，續(xù)航里程較長，加油更加便利，可以節(jié)省配送時間，幾乎不存在里程焦慮。油車使用化石燃料，排放二氧化碳和其他有害氣體，對環(huán)境造成污染。且其用車成本受能源供應(yīng)影響，一般而言具有更高的運輸成本。其次，電車的優(yōu)勢為不產(chǎn)生尾氣排放，有助于環(huán)保和減緩氣候變化。電能可以通過再生制動等方式回收利用，節(jié)約能源并提高運行效率。但是，電車的續(xù)航里程相對較短，存在里程焦慮問題，且目前充電設(shè)施的建設(shè)和覆蓋程度相對不足，限制了電車的使用范圍和運營效率。由上可知，新能源車輛在物流行業(yè)的節(jié)能降碳方面具有突出優(yōu)勢，但其充換電及運營里程的限制使其在同城配送中具有一定的適用范圍。此外，物流行業(yè)的車輛類型更新迭代仍需一定的周期。因此，根據(jù)具體的物流需求和環(huán)境要求高效合理的設(shè)計車輛配送策略是同城配送行業(yè)綠色發(fā)展的重中之重。

當(dāng)前研究聚焦城市配送物流的路徑優(yōu)化，通過優(yōu)化物流路徑合理調(diào)配運力資源，降低運營成本和能耗排放，以達到綠色物流的發(fā)展目標。劉長石等以電動車的充電成本、燃油車的油耗與碳排放等成本之和最小為目標構(gòu)建混合車輛路徑規(guī)劃模型，設(shè)計一種改進蟻群算法求解，結(jié)果顯示提出的方法能給出符合決策者目標的混合車輛路徑規(guī)劃方案，有效降低總配送成本［ 6 ］。黃起龍以優(yōu)化配送路徑以及投遞方式為目標，通過貪婪算法獲得初始解并設(shè)為最優(yōu)解和當(dāng)前解，運用模擬退火接受準則更新當(dāng)前解，結(jié)果顯示所提出的方法能降低企業(yè)末端配送成本降低，同時提升用戶滿意度［ 7 ］。吳志勇等提出了基于鯨魚優(yōu)化算法的多目標多式聯(lián)運路徑選擇方法，他們發(fā)現(xiàn)這個方法具有較好的全局尋優(yōu)能力和較快的收斂特性，能夠滿足運輸用戶多式聯(lián)運路徑選擇需求［ 8 ］。此外，物流配送中駕駛員狀態(tài)也被考慮，張樹柱等考慮駕駛員疲勞設(shè)計車輛路徑優(yōu)化及算法，這有助于提升駕駛員工作量的均衡性，降低駕駛員的疲勞程度［ 9 ］。綜上，考慮多因素的配送路徑優(yōu)化是當(dāng)前降低運行成本、減少能耗排放的主要措施，這種方法具有較好的實施效果。然而，之前研究忽略了物流配送中車輛運行特性對降低運行成本和減少能耗排放的影響。因此，我們嘗試從車輛微觀運行特性層面分析其對降低運行成本和能耗排放的貢獻。

第22卷第4期崔萌萌等：城市物流配送綠色安全發(fā)展策略研究——微觀駕駛行為角度北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）2024年7月

除綠色發(fā)展目標之外，城市配送物流中安全是極其重要的。以習(xí)近平總書記為核心的黨中央高度重視安全生產(chǎn)，強調(diào)樹牢安全發(fā)展理念，把安全生產(chǎn)擺到首要位置［ 10 ］。在物流行業(yè)中，安全是同城物流配送的核心。目前同城配送以小型汽車為主要運輸載具，作為交通系統(tǒng)的參與者，仍具有一定的道路交通安全風(fēng)險，防范、化解和降低物流配送中車輛運行風(fēng)險至關(guān)重要。傳統(tǒng)油車和新能源車輛的動力學(xué)特性具有差異，相比于傳統(tǒng)油車，新能源車輛通常具有更大的自重，制動距離較長，且加減速性能更靈敏和迅速。因此，油車和電車的駕駛風(fēng)險可能具有顯著性水平，這也會對駕駛員駕駛行為產(chǎn)生影響。許多學(xué)者研究證明微觀車輛運行特性會影響其能耗排放和安全性［11-14］。然而，當(dāng)前研究聚焦于物流運輸?shù)穆窂揭?guī)劃、降本增效展開研究，面向物流配送中車輛運行風(fēng)險的研究相對較少，從微觀層面研究物流配送運行風(fēng)險的缺失，這限制了物流配送效能的全面提升。因此，我們從同城物流配送的微觀層面——車輛運行特性展開研究，致力于同城物流配送安全性評估，為提升物流配送的安全性提供支持。

綜上，新能源車輛近幾年大量涌入物流配送市場，與傳統(tǒng)油車一起承擔(dān)物流配送任務(wù)。新能源車輛在同城物流配送中的成本優(yōu)勢、節(jié)能減排優(yōu)勢缺乏有效的評估，從微觀層面研究物流配送過程中的安全特性不夠深入，這限制了車輛物流配送策略的優(yōu)化和同城配送效能的挖掘提升，城市智慧物流的綠色和安全發(fā)展改善缺乏抓手。因此，針對以上研究問題，本文的目標是評估同城配送中傳統(tǒng)油車和新能源車輛的運行成本、碳排放以及運行風(fēng)險。首先，我們獲取了傳統(tǒng)油車和新能源電車的同城配送訂單數(shù)據(jù)和車輛運行數(shù)據(jù)，基于該數(shù)據(jù)我們計算了車輛的運行成本和碳排放。然后，我們提取了配送過程中駕駛員的6種風(fēng)險駕駛行為，采用速度安全熵表征車輛運行安全性，不同車輛類型和不同風(fēng)險駕駛行為的安全性是被評估的。本文的特色在于將微觀車輛運行特性和風(fēng)險駕駛行為引入物流配送中，基于能耗運行成本、碳排放量和安全性三個維度評估了車輛類型、風(fēng)險駕駛行為的配送表現(xiàn)，可為城市智慧物流綠色和安全發(fā)展管理提供支持。

二、研究設(shè)計

我們通過第三方平臺獲取北京、廣州、重慶三地的同城配送訂單數(shù)據(jù)，并分析不同城市的同城物流配送表現(xiàn)差異。為評估同城配送物流中傳統(tǒng)油車和新能源電車以及風(fēng)險駕駛行為在成本、碳排放和安全性三個方面的表現(xiàn)，研究設(shè)計共包括四部分，本文首先介紹了研究數(shù)據(jù)基本信息；其次，本研究的自變量和因變量是被詳細介紹的；第三，本文介紹了因變量的數(shù)據(jù)處理和指標計算方法；最后，我們介紹了何種方法分析數(shù)據(jù)，為研究內(nèi)容提供方法支持。研究設(shè)計可為探究同城配送物流的綠色安全發(fā)展和管理提供支持。

（一）數(shù)據(jù)描述

本研究納入241輛傳統(tǒng)油車和167輛新能源電車的配送訂單數(shù)據(jù)、車輛運行數(shù)據(jù)和駕駛員監(jiān)控視頻數(shù)據(jù)，配送訂單數(shù)據(jù)包括訂單出發(fā)地和目的地、配送時間、貨物類型、訂單金額和服務(wù)滿意度等；車輛運行數(shù)據(jù)包括GPS數(shù)據(jù)、行駛距離、速度和加速度等數(shù)據(jù)，電車還包括電壓和電流數(shù)據(jù)，單位均為秒級；駕駛員監(jiān)控數(shù)據(jù)為車載攝像頭拍攝數(shù)據(jù)，可通過視頻識別出手持打電話、玩手機、疲勞駕駛等危險行為，結(jié)合道路條件可識別超速行為。

數(shù)據(jù)時間范圍為2023年3月某一周內(nèi)（7天）的全量數(shù)據(jù)，共包括8360條配送訂單。傳統(tǒng)油車和新能源電車均為第三方平臺配備車輛，車型均為小型車輛。車輛駕駛員均具有一年及以上駕齡，年齡范圍在20歲～55歲之間。

（二）變量說明

本文從運行成本、碳排放和安全性三個維度評估傳統(tǒng)油車和新能源電車在同城配送物流中的表現(xiàn)。研究設(shè)計自變量包括：

（1）車輛類型

現(xiàn)有同城配送物流中運輸工具包括傳統(tǒng)油車和新能源電車兩類，我們旨在評估不同車型（傳統(tǒng)油車和新能源電車）在運行成本、碳排放和安全性三個維度的配送表現(xiàn)。為規(guī)避同一能源類型內(nèi)部車型差異的影響，我們選取研究數(shù)據(jù)均來自于相同款的傳統(tǒng)油車和新能源電車。油車為豐田品牌某款轎車，新能源電車為比亞迪品牌某款轎車，它們均為市場保有量較大的車型，具有代表性。

（2）風(fēng)險駕駛行為類型

據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，駕駛員引發(fā)的交通事故數(shù)占事故總數(shù)的90%以上［ 15 ］。在同城配送物流中，駕駛員風(fēng)險駕駛行為是制約其安全和能耗的重要因素。寧華晶根據(jù)視頻還原完整事故動態(tài)過程，識別超速等14種風(fēng)險駕駛行為［ 16 ］。陳文瑛等聚焦于疲勞駕駛對道路運輸事故風(fēng)險的影響［ 17 ］。Toledo等通過駕駛行為數(shù)據(jù)識別20種風(fēng)險駕駛行為［ 18 ］?；谥把芯?，結(jié)合選取的運行數(shù)據(jù)，我們選取六種具有代表性的風(fēng)險駕駛行為開展研究，分別介紹如下：

超速行為是指當(dāng)前車輛速度超過道路限速，通過比較車輛運行速度和道路限速可獲得超速數(shù)據(jù)；

手持打電話是指在車輛行駛過程中，駕駛員手持手機接打電話，通過回顧車載監(jiān)控視頻和行為判別算法可判定手持打電話行為；

玩手機是指在車輛行駛過程中，駕駛員低頭玩手機，駕駛員視線脫離前方道路，通過回顧車載監(jiān)控視頻和行為判別算法可判定玩手機行為；

疲勞駕駛是指駕駛員在連續(xù)行車一段時間之后，在客觀上出現(xiàn)駕駛機能（認識能力、辨識能力和操作控制能力）下降的現(xiàn)象。駕駛員出現(xiàn)頻繁眨眼、打哈欠等現(xiàn)象，通過回顧車載監(jiān)控視頻和行為判別算法可判定疲勞駕駛行為；

急加速和急減速是指車輛運行過程中，在短時間內(nèi)車速突然增大或降低的現(xiàn)象。急加速和急減速會使駕駛?cè)说姆磻?yīng)時間被迫縮短，容易導(dǎo)致操縱失誤，行車平穩(wěn)性也會降低，進而引發(fā)交通事故。還可能導(dǎo)致駕駛?cè)藢?yīng)急情況的判斷出現(xiàn)偏差，使周圍車輛無法及時響應(yīng)，容易造成車輛刮擦、追尾等現(xiàn)象。急加速和急減速行為由第三方平臺判別車輛運行數(shù)據(jù)和加速度進行識別，其判別規(guī)則具有隱私性未公開獲得。

在這個研究中，我們僅考慮以上六種典型風(fēng)險駕駛行為。除以上六種風(fēng)險駕駛行為外，皆默認為安全駕駛行為。我們將比較安全駕駛行為與六種風(fēng)險駕駛行為在運行成本、碳排放和安全性上的差異性。

從運行成本、碳排放和安全性三個維度分別提取因變量，包括：

（1）運行成本，本文主要考慮訂單配送過程中車輛運行產(chǎn)生的油耗和電耗成本，在非訂單時段的運行未被納入。基于車輛運行數(shù)據(jù)計算傳統(tǒng)油車和新能源電車的燃油成本和電耗成本；

（2）碳排放，采用百公里碳排放量作為因變量。結(jié)合燃油車輛百公里油耗和碳平衡原則，計算傳統(tǒng)油車的碳排放量。新能源電車無碳排放；

（3）安全性，基于車輛的運行速度數(shù)據(jù)，我們計算車輛的速度安全熵并取其均值，用于表征訂單配送過程中的運行安全性。

（三）數(shù)據(jù)處理和指標計算

基于8630條同城配送訂單的開始時間和結(jié)束時間數(shù)據(jù)，匹配并截取車輛運行數(shù)據(jù)和駕駛員監(jiān)控視頻數(shù)據(jù)，傳統(tǒng)油車訂單數(shù)為5172條，新能源電車訂單數(shù)為3458條。本文選取運行成本、碳排放和安全性作為因變量，我們將分別介紹三個因變量的計算方法。

（1）運行成本和碳排放

傳統(tǒng)油車的運行成本主要考慮百公里油耗，計算方法為機動車比功率（Vehicle Specific Power，VSP）微觀排放模型，VSP可以緊密聯(lián)系車輛瞬時行駛狀態(tài)與排放，能夠計算對應(yīng)百公里能耗［ 19 ］。

VSP表征單位質(zhì)量車輛瞬時功率，包括發(fā)動機克服車輪旋轉(zhuǎn)阻力Fr和空氣動力學(xué)阻力Fa做功、增加車輛動能Ek和勢能PE所需功率、因內(nèi)摩擦阻力Fi造成傳動系機械損失的功率［ 20 ］。VSP數(shù)值與機動車自身（質(zhì)量、擋風(fēng)面積等）、運行環(huán)境（海拔、坡度等）和運行狀態(tài)（速度、加速度）相關(guān)，計算方法見公式（1）。式（1）中，v為逐秒速度（m/s）；a為逐秒加速度（m/s2）；εi為車輛質(zhì)量因子，無量綱；θ為道路縱坡坡度，無量綱；g為重點加速度，取9.81m/s2；CR為路面阻力系數(shù)，無量綱；pa為空氣密度（Kg/m3）；CD為風(fēng)阻系數(shù)，無量綱；A為車輛擋風(fēng)面積（m2）；m為車輛質(zhì)量（Kg）；vm為風(fēng)速（m/s）；Ci為車輛內(nèi)摩擦阻力系數(shù)，無量綱。

在本文中傳統(tǒng)油車均為固定車型，因此車輛因素按照常量處理。同時，為簡化計算方法，暫不考慮海拔以及縱坡等影響因素。根據(jù)以上假設(shè)，含有速度和加速度的VSP計算公式能被獲得，見公式（2）。

由于計算的逐秒VSP值較為離散，本文采用不同VSP區(qū)間下車輛的基準排放率（表1）［ 21 ］，計算逐秒車輛的碳排放水平。碳平衡換算公式（式3）可用于計算百公里油耗和碳排放量［ 22 ］，式（3）中，MHC為HC的排放量，MCO為CO的排放量，MCO2為CO2的排放量，單位均為g/km；FC為車輛百公里油耗，單位為L/100km。由上，我們獲得了傳統(tǒng)油車每筆配送訂單的百公里油耗和碳排放量。

VSP=［d（EK+PE）dt+Frv+Fav+Fiv］/m=

v［a（a+εi）+gsinθ+gCR］+0.5paCDAm（v+vm）2v+Cigv（1）

VSP=0.105802v+0.00135375v2+0.00033311v3+va（2）

FC=（0.866MHC+0.4286MCO+0.2727MCO2）×0.156（3）

新能源電車主要考慮其百公里電耗，由于其車輛電控系統(tǒng)能源消耗相比于電機能源消耗較小，因此，我們以車輛電動機輸入端的功耗用于代表新能源電車的電耗，見公式（4）。

ES=∫Ue×Iedt∫Vedt=U×I×T36×d（4）

式中，ES為百公里電耗，單位kw·h/100 km；U為在配送行程內(nèi)的電動機輸入電壓，單位V；I為在配送行程內(nèi)的電動機輸入電流，單位A；d為配送行程的行駛距離，單位m；T，為配送行程的行駛時間，單位s。

新能源電車為清潔能源車輛，無碳排放。

（2）安全性

本文選用速度安全熵表征訂單配送過程中的運行安全性［ 23 ］。速度安全熵源自于樣本熵，樣本熵表示時間序列變化下的熵規(guī)則。由于樣本熵可以簡化復(fù)雜信號的量化，是在短時間內(nèi)檢測駕駛行為規(guī)則變化的有效工具［ 24 ］。樣本熵在評價駕駛行為數(shù)據(jù)方面具有獨特的優(yōu)勢，一是運行數(shù)據(jù)為逐秒數(shù)據(jù)，樣本熵可以反映運行速度時間序列的不確定性；二是熵能更全面的描述指標變量，如多個速度峰值特性。

表1" VSP區(qū)間下的基準排放率

VSP區(qū)間CO2COHCNOX

lt;01.6325454550.002176150.0004389190.000073716

00.5688297870.001100170.0001358470.000007291

（0，1］1.2559828290.0032405770.0002540220.00012592

（1，2］1.8493686820.0033784860.0002993520.000183509

（2，3］2.3066178030.0034762580.0003527720.000181848

（3，4］2.3843421430.0035593170.0004157240.000174986

（4，5］2.4165712960.0036530890.000489910.000165734

（5，6］3.5016628320.0037829980.0005773340.000188866

（6，7］3.4912288670.003974470.0006803590.000227813

（7，8］4.5432361250.004252930.0008017690.000298345

（8，9］4.6782319390.0046438020.0009448450.000476234

（9，10］5.0534933920.0051725110.0011134530.000537252

（10，11］4.3399054430.0058644830.0013121480.00058717

（11，12］4.781969110.0067451420.0014212570.000686759

（12，13］5.81091810.0078399140.0014441660.000896791

（13，14］5.23273810.0100742230.0015047550.001158038

（14，15］5.41497250.0107734950.0015617310.00120127

（15，16］6.24590780.0135631550.0016150940.001417259

（16，17］6.04176080.0148686270.0016729160.001446777

（17，18］6.37931260.0174153360.001770980.001620595

（18，19］6.20721150.0203287080.0017835030.001909484

（19，20］6.86817620.0236341670.0020241260.001924216

（20，21］7.31750520.0273571390.0018709380.002265563

（21，22］7.61657890.0315230480.002093930.002334295

（22，23］7.82347310.034657320.0020746340.002431184

（23，24］8.00166090.038285380.0022119210.002857002

gt;248.34303130.0409326520.0022327650.00271252

樣本熵的計算已較為完善，基于運行速度數(shù)據(jù)和樣本熵計算公式，我們能獲得每筆配送訂單的速度安全熵。當(dāng)車輛運行平穩(wěn)時，速度分布較為均勻，其速度樣本熵較小，安全性更高［ 25 ］。

樣本熵可以用公式S （m， r， N）表示，其中N為數(shù)據(jù)長度，m為嵌入維數(shù)，r為相似度的容差誤差，m和r為計算樣本熵的控制變量。通常，m取1或2。當(dāng)m gt; 2時，樣品的需求量大大增加。在本研究中，選擇m為2，N取值范圍為100～5000，本研究取值為1000。

本研究中r = 0.25e. dx（i），x（j）定義為x（i）與x（j）之差的最大長度，Bim（r）為r的最短長度與N-m+1的比值。

樣本熵的計算過程如下所示：

（1）設(shè)原始數(shù)據(jù)為x（1）和x（2），共N個數(shù)；

（2）構(gòu)成向量m，每兩個向量相減，見式（5）：

X（i）=［x（i），x（i+1），…，x（i+m-1）］（5）

式中 i=j=1，2，…，N-m+1，…

（3）定義向量x（i）和x（j）之間的原始數(shù)據(jù)方差dx（i），x（j），如式（6）：

dx（i），x（j）=max|x（i+k）-x（j+k）|（6）

式中 r為修正系數(shù)。

k=0，1，2，…，m+1

（4）參數(shù)m可由式（7）和（8）計算得出：

Bim（r）=Num［dx（i），x（j）lt;r］N-m+1（7）

Bm（r）=1N-m+1∑N-m+1i=1Bim（r）（8）

式中r=0.1～0.25E，E為原始數(shù)據(jù)方差取值一般為0.1e或0.25e。

在參數(shù)維度增加1，重復(fù)上述步驟得到Bm+1（r）。

（5）當(dāng)nlt;∞時，計算公式如式（9）所示：

S（m，r，N）=-ln（Bm+1（r）Bm（r）（9）

（四）分析方法

本文采用IBM SPSS Statistics 26軟件進行數(shù)據(jù)分析，比較評估了不同車輛和不同風(fēng)險駕駛行為對應(yīng)的運行成本、碳排放和安全性。首先對數(shù)據(jù)進行正態(tài)性和方差齊性檢查，我們發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)均不滿足正態(tài)性和方差齊性要求，因此采用非參數(shù)檢驗。針對兩獨立樣本，采用Mann-Whitney U等級檢驗數(shù)據(jù)的統(tǒng)計學(xué)差異；針對兩相關(guān)樣本，采用Wilcoxon signed-rank檢驗；針對多關(guān)聯(lián)樣本，采用FriedMan方法檢驗數(shù)據(jù)的統(tǒng)計學(xué)差異；統(tǒng)計顯著性設(shè)為0.1、0.05、0.01三個水平。

本研究旨在從微觀角度切入探究城市物流配送表現(xiàn)，以車輛類型和風(fēng)險駕駛行為作為自變量，為進一步量化解析各個自變量對因變量（運行成本、安全性，由于新能源電車無碳排放，因此未將碳排放作為模型因變量）的影響機理，并比較兩個自變量之間的貢獻差異。我們檢驗發(fā)現(xiàn)因變量數(shù)據(jù)均不滿足正態(tài)分布。因此，我們引入廣義線性模型（Generalized Linear Model，GLM）探究自變量和因變量之間的關(guān)系［ 26 ］。在GLM模型中，因變量的分布可以是一般化的分布，而不僅僅是指數(shù)分布或者正態(tài)分布，這意味著廣義線性模型可以處理更多的數(shù)據(jù)類型和更復(fù)雜的關(guān)系［ 27 ］。

本文分別以運行成本和安全性為模型因變量構(gòu)建了兩個GLM模型，車輛類型和風(fēng)險駕駛行為類型作為模型的自變量。另外，模型暫不考慮其它因素（如天氣、道路類型）的影響，以此為假設(shè)，僅探究車輛類型和風(fēng)險駕駛行為類型與因變量之間的數(shù)量關(guān)系。

三、結(jié)果分析

基于同城配送訂單的微觀數(shù)據(jù)，我們從運行成本、碳排放量和安全性三個維度評估傳統(tǒng)油車和新能源電車的配送表現(xiàn)，并結(jié)合微觀駕駛行為數(shù)據(jù)深入分析同城物流配送在這三個方面的改善潛力。

（一）不同車型與區(qū)域條件下風(fēng)險駕駛行為發(fā)生占比差異

本文比較不同車型和風(fēng)險駕駛行為在運行成本、碳排放量和安全性方面的表現(xiàn)差異。然而，駕駛員的風(fēng)險駕駛行為可能與不同車型和區(qū)域有關(guān)。因此，我們首先比較了不同車型和不同區(qū)域的風(fēng)險駕駛行為發(fā)生比例，顯示在圖1中。

圖1" 不同條件下風(fēng)險駕駛行為發(fā)生比例

圖1（a）顯示傳統(tǒng)油車和新能源電車中六種風(fēng)險駕駛行為的發(fā)生比例是相似的，這表明車型差異不會改變風(fēng)險駕駛行為的發(fā)生比例。圖1（b）顯示北京、廣州、重慶三地的風(fēng)險駕駛行為發(fā)生比例差異較小，重慶地區(qū)超速、急加速和急減速的比例較高，這可能與其特殊的山區(qū)地形有關(guān)。從整體來看，不同區(qū)域的風(fēng)險駕駛行為發(fā)生比例是接近的。

綜上，本文發(fā)現(xiàn)不同區(qū)域之間的風(fēng)險駕駛行為比例是相似的，不同車型之間的風(fēng)險駕駛行為具有略微的差異。這個結(jié)果表明不同區(qū)域之間的風(fēng)險駕駛行為無明顯差異，不同車型對風(fēng)險駕駛行為具有影響。因此，在后續(xù)廣義線性模型中，不同區(qū)域不作為模型的輸入變量，車輛類型和風(fēng)險駕駛行為作為模型的輸入變量。

（二）運行成本、碳排放和安全性差異分析

（1）運行成本

我們計算了同城配送過程中安全駕駛和6類風(fēng)險駕駛行為對應(yīng)的傳統(tǒng)油車百公里油耗和新能源電車百公里電耗，顯示在圖2和圖3中。

我們首先統(tǒng)計了安全駕駛行為和6類風(fēng)險駕駛行為在百公里油耗層面的整體顯著性，p-value小于0.001，達到極其顯著水平。進一步，以安全駕駛為基準組，6類風(fēng)險駕駛行為與基準組的統(tǒng)計顯著性顯示在圖2中。圖2顯示除急減速風(fēng)險行為外，超速、手持打電話、玩手機、疲勞駕駛和急加速5類風(fēng)險駕駛行為的百公里油耗均高于安全行為。其中，急加速和超速對增加百公里油耗具有最大的貢獻。另外，急減速行為時發(fā)動機幾乎處于怠速狀態(tài)，因此其百公里油耗較低。傳統(tǒng)油車的百公里油耗均值為7.97L/100km，低于安全駕駛行為的百公里油耗。因此，從微觀駕駛行為層面具有降低傳統(tǒng)油車運行成本的潛力。

圖2" 傳統(tǒng)油車訂單配送百公里油耗測算

安全駕駛和6類風(fēng)險駕駛行為對百公里電耗具有整體顯著性（p-value=0.033）。以安全駕駛為基準組，6類風(fēng)險駕駛行為與基準組的統(tǒng)計結(jié)果顯示在圖3中。圖3顯示除急減速外，5類風(fēng)險駕駛行為的百公里電耗均高于安全駕駛。其中，急加速和超速對增加百公里電耗的貢獻最大，安全駕駛基準組與手持打電話、玩手機和疲勞駕駛之間的差異不大。急減速條件下新能源電車的百公里電耗為負值（-3.45 kW·h/100 km），這是由于車輛的動能回收發(fā)揮作用。整體來看，新能源電車的電耗均值為11.27 kW·h/100 km，低于安全駕駛情況下的電耗，這證明了從微觀駕駛行為層面降低新能源電車的能耗的可行性。

圖3" 新能源電車訂單配送百公里電耗測算

為深入探究從微觀駕駛行為層面降低同城配送車輛運行成本的可行性，我們以安全駕駛行為為基準組，比較了風(fēng)險駕駛行為對車輛運行成本的增加比例，結(jié)果顯示在表2中。表2顯示急加速和超速風(fēng)險行為對傳統(tǒng)油車和新能源電車的能耗增加的貢獻最大。因此，在駕駛行為改善工程中，急加速和超速風(fēng)險行為應(yīng)被著重關(guān)注。對于傳統(tǒng)油車，能耗增加貢獻最小的是疲勞駕駛，而新能源電車為手持打電話，這可能是由于車輛特性導(dǎo)致的差異。有趣的是，相比于傳統(tǒng)油車，新能源電車的風(fēng)險駕駛行為對能耗增加的貢獻是相對較小的。這表明兩個關(guān)鍵點：一是傳統(tǒng)油車具有更好的節(jié)能潛力，在新能源電車逐漸普及的趨勢下仍可發(fā)揮效用；二是新能源車輛能夠降低風(fēng)險駕駛行為對能耗增加的影響，在控本增效層面具有更好的表現(xiàn)。

表2" 風(fēng)險駕駛行為的能源消耗增長百分比

類型傳統(tǒng)油車新能源電車

安全駕駛--

超速行為120.66% ↑26.74% ↑

手持打電話88.42% ↑9.98% ↑

玩手機36.18% ↑10.85% ↑

疲勞駕駛19.87% ↑18.31% ↑

急加速158.42% ↑52.52% ↑

急減速--

注：急減速行為在傳統(tǒng)油車中處于怠速狀態(tài)，在新能源電車中處于動能回收狀態(tài)，均未涉及主動的能源消耗，因此未比較其與安全駕駛行為的能源消耗增長百分比。

為直觀比較傳統(tǒng)油車和新能源電車的百公里運行成本，我們定量將其換算為百公里運行成本（單位，元/100 km）。本研究數(shù)據(jù)范圍為2023年3月，因此我們選取同期的能源價格計算其運行成本。根據(jù)中華人民共和國國家發(fā)展改革委員會于2023年3月17日發(fā)布的國內(nèi)成品油價格［ 28 ］，取北京、廣州、重慶三地的成品油價格均值，約為7.14元/L；同城配送使用的傳統(tǒng)油車百公里油耗均值為7.97L/100 km，則其百公里運行成本約為56.91元/100 km。中國消費者協(xié)會于2023年3月16日發(fā)布《新能源電動汽車消費與公共充電樁使用情況調(diào)查報告》顯示，不同場所充電計費差異大，從1.05元/kW·h到2.2元/kW·h不等，相差一倍［ 29 ］。本文取其中值（1.625元/kW·h）估算新能源電車的能耗，新能源電車的百公里電耗約為10.32 kW·h/100 km，則其百公里運行成本約為16.77元/100 km。綜上，傳統(tǒng)油車（56.91元/100 km）的能耗成本約是新能源電車（16.77元/100 km）能耗成本的3.57倍，新能源電車在降低同城配送車輛的能耗運行成本上具有明顯優(yōu)勢。

（2）碳排放測算

促進物流行業(yè)綠色發(fā)展、降低碳排放量，是助力實現(xiàn)“碳達峰 碳中和”目標的重要舉措。降低傳統(tǒng)油車的能耗排放，除優(yōu)化車輛運行環(huán)境、提高發(fā)動機熱效率外，微觀駕駛行為也是降低能耗排放的重要途徑。圖2中顯示安全駕駛條件下車輛的百公里油耗為7.60 L/100 km，而實際能耗均值為7.97L/100 km，這表明在同城物流配送中，通過改善風(fēng)險駕駛行為傳統(tǒng)油車可降低約4.64%的能耗成本和碳排放量。

基于中國人民共和國生態(tài)環(huán)境部發(fā)布的《中國移動源環(huán)境管理年報（2022年）》顯示，全國機動車四項污染物排放總量為1557.7萬噸［ 30 ］。其中，一氧化碳（CO）、碳氫化合物（HC）、氮氧化物（NOx）、顆粒物（PM）排放量分別為768.3萬噸、200.4萬噸、582.1萬噸、6.9萬噸。結(jié)合同城物流配送中傳統(tǒng)油車最大節(jié)能比例（下降4.64%），通過改善駕駛員的風(fēng)險駕駛行為，四項污染物排放最大可分別減排CO約35.6萬噸，HC約9.3萬噸，NOx約27.0萬噸，PM約0.3萬噸，累計約72.3萬噸。同理，通過微觀駕駛行為層面降低同城物流配送的碳排放具有顯著作用。

新能源汽車具有零碳排放的優(yōu)勢，公安部2023年發(fā)布報告顯示截至2022年底，全國新能源汽車保有量達1310萬輛，占汽車總量的4.10%［ 31 ］。從整體來看我國新能源電車占比仍較低，具有較大提升空間。因此，通過加大部署同城配送物流中新能源車輛的比例，也可顯著降低碳排放量。

（3）運行安全性

在以往研究中主要關(guān)注物流配送的成本以及效率，配送過程中的安全性是被較少關(guān)注的。安全性是生產(chǎn)的根本保障與核心，是同城配送物流中的關(guān)鍵內(nèi)容。因此，我們基于同城配送過程中的車輛運行數(shù)據(jù)，探究了不同車型與不同風(fēng)險駕駛行為的安全水平，其對應(yīng)的速度安全熵顯示在圖4中。

圖4" 傳統(tǒng)油車和新能源電車中微觀駕駛行為的速度安全熵

對于不同風(fēng)險駕駛行為的安全性水平，我們發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)油車和新能源電車的安全駕駛和6類風(fēng)險駕駛行為在速度安全熵上具有統(tǒng)計學(xué)差異，p-value分別為0.017和0.021。圖4顯示6類風(fēng)險駕駛行為的速度安全熵均高于安全駕駛，表明其危險水平是更高的。其中，急加速、急減速和超速的速度安全熵最高，且與基準組安全駕駛具有差異，這表明同城配送中更多的急加速、急減速和超速行為會導(dǎo)致配送的安全水平下降，發(fā)生事故的概率上升。手持打電話、玩手機和疲勞駕駛的速度安全熵差異是較小的。綜上，通過減少同城配送過程中駕駛員的風(fēng)險駕駛行為，對于改善訂單配送的安全性具有重要價值，這可為綜合提升同城配送的質(zhì)量提供支持。

另外，圖4顯示傳統(tǒng)油車和新能源電車的超速、疲勞駕駛、急加速和急減速在速度安全熵中具有統(tǒng)計學(xué)差異。除玩手機和疲勞駕駛外，新能源電車中安全駕駛和4類風(fēng)險駕駛行為的速度安全熵更高，且其均值高于傳統(tǒng)油車。因此，相比于傳統(tǒng)油車，新能源電車在同城訂單配送中具有更高的危險水平。

（三）廣義線性模型結(jié)果分析

為探究車輛類型與風(fēng)險駕駛行為類型對運行成本（換算后的百公里能耗成本）和安全性（速度安全熵）的影響，我們分別建立百公里能耗成本和速度安全熵的GLM模型，兩個模型因變量均為連續(xù)數(shù)值；自變量車輛類型的水平為傳統(tǒng)油車和新能源電車，風(fēng)險駕駛行為類型的水平包括超速行為、手持打電話、玩手機、疲勞駕駛、急加速、急減速。模型結(jié)果顯示在表3中。

表3顯示兩個GLM模型均具有有效性（p-value lt; 0.05）。對于百公里能耗成本GLM模型，以新能源電車為基準組，傳統(tǒng)油車的百公里能耗系數(shù)為3.36，兩者之間具有顯著性差異；以安全行為作為基準組，除急減速行為外，其它風(fēng)險駕駛行為的系數(shù)均大于0，且具有顯著性差異，這表明風(fēng)險駕駛行為會增加百公里能耗成本。對于速度安全熵GLM模型，以新能源電車為基準組，傳統(tǒng)油車的系數(shù)為-0.12，兩種車型具有顯著性差異，這表明新能源電車的風(fēng)險性更高；以安全行為為對照組，六種風(fēng)險駕駛行為的系數(shù)均為整數(shù)，且具有顯著性差異，這表明風(fēng)險駕駛行為會明顯增加車輛運行的不安全性。其中，急加速和急減速的系數(shù)明顯較高于其它風(fēng)險駕駛行為，新能源電車具有較高的提速性能，且圖1顯示新能源電車的急加速和急減速比例均高于傳統(tǒng)油車。據(jù)此，本文推斷新能源電車的良好的提速性能會增加急加速和急減速的比例，進而導(dǎo)致其具有更高的危險水平。

四、結(jié)論與啟示

本文針對城市同城配送物流中的能耗運行成本、碳排放和運行安全性三個方面展開研究，特色之一是從微觀車輛運行和駕駛行為角度切入，比較了不同類型車輛和風(fēng)險駕駛行為在這三個方面的差異。主要結(jié)論為：首先，同城配送中新能源電車的能耗運行成本顯著低于傳統(tǒng)油車，傳統(tǒng)油車（56.91元/100 km）的

表3" GLM模型結(jié)果

因素水平百公里能耗成本速度安全熵

系數(shù)p-vlaue系數(shù)p-vlaue

車輛類型傳統(tǒng)油車3.360.017**-0.120.032**

新能源電車----

風(fēng)險駕駛行為類型超速行為1.680.027**1.970.045**

手持打電話1.490.043**1.260.037**

玩手機1.260.052*1.340.031**

疲勞駕駛1.010.036**1.320.028**

急加速2.110.021**2.470.009**

急減速-0.030.8412.210.015**

安全行為----

模型檢驗截距 = 3.783

p-value = 0.006**截距 = 4.681

p-value = 0.031**

能耗成本約是新能源電車（16.77元/100 km）能耗成本的3.57倍。駕駛員的風(fēng)險駕駛行為會顯著增加車輛的百公里能耗水平，其中急加速、超速行為增加能耗的貢獻最大。另外，我們發(fā)現(xiàn)相比于傳統(tǒng)油車，新能源車輛能夠降低風(fēng)險駕駛行為對能耗增加的影響。第二，通過改善同城配送物流中駕駛員的風(fēng)險駕駛行為，傳統(tǒng)油車可降低約4.64%的能耗成本和碳排放量；新能源電車具有零碳排放的優(yōu)勢，加大部署同城配送物流中新能源車輛的比例，也可顯著降低碳排放量。第三，同城配送中駕駛員的風(fēng)險駕駛行為會顯著提高車輛運行風(fēng)險，其中急加速、急減速和超速具有最高的風(fēng)險水平。相比于傳統(tǒng)油車，新能源電車的訂單配送具有更高的運行風(fēng)險水平。以上研究結(jié)果基于同城物流配送數(shù)據(jù)，其研究數(shù)據(jù)體現(xiàn)同城物流配送行業(yè)特性，研究結(jié)論可能與非同城物流配送行業(yè)或乘用車具有差異，但研究結(jié)論具有一定的參考價值。研究所采用的方法具有普遍性和遷移性，可不限于同城配送物流表現(xiàn)分析。

基于對城市同城配送物流在能耗運行成本、碳排放和運行安全性三個方面的分析，可獲得一些增強城市物流配送綠色和安全發(fā)展的啟示。第一，推廣新能源電動車輛。城市同城配送物流中，新能源電動車輛顯示出明顯的優(yōu)勢，其能耗運行成本顯著低于傳統(tǒng)油車，并具有零碳排放的特點。因此，政府和物流企業(yè)應(yīng)積極推廣新能源車輛的使用，以降低能耗成本和碳排放量。第二，優(yōu)化同城配送中駕駛行為。同城配送中駕駛員的風(fēng)險駕駛行為會顯著增加車輛的能耗和運行風(fēng)險。因此，物流企業(yè)應(yīng)加強駕駛員的培訓(xùn)和監(jiān)督，鼓勵文明駕駛，減少急加速、急剎車和超速等不良駕駛行為，從而降低能耗成本和減少交通事故風(fēng)險。第三，兼顧同城配送物流的安全與綠色發(fā)展。雖然新能源電車在能源運行成本和碳排放方面表現(xiàn)出色，但也要注意到它的運行風(fēng)險水平相對較高。因此，在推廣新能源車輛的同時，還應(yīng)關(guān)注其安全性，兼顧同城配送物流的安全與綠色發(fā)展。

本文包括一些局限性。首先，本文僅考慮超速行為、手持打電話、玩手機、疲勞駕駛、急加速、急減速六種典型風(fēng)險駕駛行為，其它運行數(shù)據(jù)均默認為安全行為。其它類型的風(fēng)險駕駛行為（如危險換道、跟車過近等）是未被考慮的。在未來研究中，我們將納入更全面的風(fēng)險駕駛行為種類。第二，不同城市的交通政策、補貼、道路情況、南北氣候會影響同城物流配送在運行成本、碳排放和運行安全性三個方面的表現(xiàn)，本文主要從微觀駕駛行為層面分析不同車型和風(fēng)險駕駛行為的表現(xiàn)差異，并未考慮這些宏觀因素的影響。在未來研究中，比較分析不同城市的交通政策、補貼、道路情況、南北氣候?qū)⒆鳛橹攸c研究內(nèi)容。最后，本文研究結(jié)果基于三地城市的客觀同城物流配送數(shù)據(jù)獲得，研究結(jié)果可能受數(shù)據(jù)范圍和樣本量的影響。因此在未來研究中應(yīng)進一步擴大樣本數(shù)據(jù)范圍和代表性，并從運行成本、能耗排放深入和安全性三個維度分別進一步深入探究。

五、改善對策

基于實證結(jié)果和啟示，我們發(fā)現(xiàn)同城配送物流中傳統(tǒng)油車與新能源電車、安全駕駛與6類風(fēng)險駕駛行為在能耗運行成本、碳排放以及安全性方面具有差異。因此，結(jié)合實證結(jié)果，我們從“車-路-人-企-管”五個維度系統(tǒng)性的制定同城配送物流改善對策，以所研究的綠色發(fā)展、節(jié)能減排和提高安全性為核心目標，全面改善同城配送物流的可持續(xù)性和效率。

（一）車輛角度

在同城配送物流中應(yīng)積極推廣綠色發(fā)展的理念，優(yōu)先選擇燃料經(jīng)濟性更好的車型，以降低燃料消耗成本和碳排放量。實證結(jié)果顯示相對比傳統(tǒng)油車，新能源電車具有更低的能耗運行成本，在降低碳排放量上具有顯著效果。因此，同城配送物流中應(yīng)逐步提高新能源電車的比例，在較長途配送運輸中可采用混合動力車輛，增加車輛在同城配送物流中的適用性。另外，實證結(jié)果顯示風(fēng)險駕駛行為會提高能耗運行成本、碳排放量以及運行危險性，同城配送物流中的車輛承擔(dān)著大量的運輸任務(wù)，應(yīng)從車輛角度去降低風(fēng)險駕駛行為對這三個方面的負面影響，例如車輛中配備主動預(yù)警裝置、駕駛員風(fēng)險駕駛行為識別裝置，主動防控和降低風(fēng)險駕駛行為的數(shù)量。最后，應(yīng)加強同城配送物流中車輛的維護保養(yǎng)，確保車輛處于最佳工作狀態(tài)，減少故障和維修頻次，降低運行成本，同時減少對環(huán)境的負擔(dān)。

（二）道路和環(huán)境角度

道路環(huán)境是同城配送物流中車輛的運行環(huán)境基礎(chǔ)，其更能深層次的影響同城配送物流的能耗運行成本、效率和安全性。首先，應(yīng)改善城市道路交通基礎(chǔ)設(shè)施，確保道路平整，減少額外的摩擦阻力，定期進行道路維護，修復(fù)路面損壞，保障道路質(zhì)量，降低車輛運行時的能源消耗。第二，對城市同城配送物流進行智能化路線規(guī)劃和優(yōu)化，規(guī)劃并優(yōu)化綠色物流通道，定點提供充電樁、加油站等配套設(shè)施，降低運行成本和碳排放量。第三，引入智慧交通設(shè)施，如智能交通信號燈、智能停車系統(tǒng)等，優(yōu)化車輛流量，減少交通擁堵，提高交通效率，從而改善同城配送物流的效率和安全性。最后，加強城市同城配送物流區(qū)域的交通管理，在風(fēng)險駕駛行為易發(fā)路段設(shè)置合理的交通標志和交通警示牌，降低風(fēng)險駕駛行為的發(fā)生頻次。此外，針對同城配送物流車輛或貨運量較大區(qū)域，建設(shè)安全停車區(qū)域和裝卸區(qū)域，提供安全的裝卸環(huán)境，減少交通事故的發(fā)生。

（三）配送駕駛員角度

配送駕駛員是同城配送物流中風(fēng)險駕駛行為發(fā)生的主體，實證結(jié)果顯示風(fēng)險駕駛行為對同城配送物流中的能耗運行成本、碳排放和安全性均有負面影響。因此，改善同城配送物流中駕駛員的風(fēng)險駕駛行為，是促進同城配送物流綠色和安全發(fā)展的重要新舉措。首先，配送駕駛員應(yīng)接受高效駕駛技巧和節(jié)能減排培訓(xùn)，加強綠色交通理念的宣傳教育。第二，駕駛員應(yīng)接受專業(yè)的安全駕駛培訓(xùn)，包括遵守交通規(guī)則、安全駕駛技巧和緊急情況應(yīng)對等，提高駕駛員的安全意識和緊急情況應(yīng)對能力，降低交通事故風(fēng)險。同時，鼓勵駕駛員選擇節(jié)能環(huán)保路線，避免高峰期集中配送，減少碳排放和燃料消耗。第三，針對配送駕駛員建立激勵機制，獎勵安全駕駛和節(jié)能行為，激勵駕駛員積極參與安全和環(huán)保管理。例如，對安全行駛、遵守交通規(guī)則和節(jié)約能源的駕駛員進行獎勵，提高駕駛員的積極性和責(zé)任心。另外，對違規(guī)駕駛和不節(jié)能行為進行處罰，如超速駕駛、急加急減、分心行駛等，進行相應(yīng)的處罰措施，以倒逼駕駛員遵守交通規(guī)則和節(jié)能減排。

（四）物流企業(yè)角度

物流企業(yè)是開展同城配送物流的主體，是降本增效和發(fā)展綠色安全物流的責(zé)任單位。實證結(jié)果顯示新能源電車在降低能耗運行成本和碳排放具有優(yōu)勢，但其運行風(fēng)險水平相對于傳統(tǒng)油車更高。首先，物流企業(yè)踐行綠色發(fā)展理念，應(yīng)逐步擴大新能源車輛比例，減少碳排放和能源消耗。第二，優(yōu)化配送車輛的裝載率和貨物配送量，合理規(guī)劃車輛調(diào)度和配送路線，減少空駛和行駛里程，降低運行成本和碳排放量。第三，應(yīng)推廣綠色包裝和環(huán)保材料使用，減少包裝廢棄物產(chǎn)生，降低物流運輸?shù)奶甲阚E。第四，物流企業(yè)可以建立綠色物流管理體系，優(yōu)化供應(yīng)鏈，提高運輸效率。推廣共享物流模式，優(yōu)化配送路線，減少不必要的行駛，實現(xiàn)資源共享和節(jié)能減排。第五，物流企業(yè)應(yīng)加強配送駕駛員的管理和培訓(xùn)，減少配送駕駛員在物流配送中的風(fēng)險駕駛行為，提高其安全性。最后，物流企業(yè)還應(yīng)加強與政府合作，共同推動綠色物流發(fā)展。

（五）政府管理角度

政府管理在綠色物流建設(shè)中扮演著重要的引導(dǎo)和推動作用，政府管理的合理規(guī)劃、政策支持和監(jiān)管措施，對于推動綠色物流的發(fā)展、優(yōu)化資源利用、減少環(huán)境影響具有至關(guān)重要的意義［ 32 ］。實證結(jié)果顯示新能源汽車在運行成本方面具有更好的表現(xiàn)。首先，政府可以出臺激勵政策和補貼措施，設(shè)立新能源車輛購置補貼和運營補貼，降低新能源車輛的購置和運營成本，提高企業(yè)購買新能源車輛的積極性，推動物流行業(yè)向綠色、低碳方向轉(zhuǎn)型。第二，政府可以加大投資，建設(shè)智慧交通系統(tǒng)，推廣智能交通信號燈、智能停車系統(tǒng)等智慧交通設(shè)施，優(yōu)化交通流量，減少擁堵，提高交通運行效率，降低物流車輛的能耗和碳排放提高運行安全性。第三，政府可以建立城市交通運輸信息共享平臺，實時監(jiān)控區(qū)域內(nèi)車輛行駛狀況和交通擁堵情況，為物流企業(yè)提供準確的交通信息，優(yōu)化配送路線，提高配送效率，降低運行成本。第四，政府可建立綠色物流評估和監(jiān)管機制，對符合綠色標準的物流企業(yè)給予獎勵和優(yōu)惠，對不符合標準的企業(yè)進行督促整改和處罰。同時，政府還應(yīng)加強交通管理和監(jiān)督，提高對違規(guī)行為的處罰力度，保障道路安全和暢通。

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Research on Green and Safe Development Strategies for Urban

Logistics Distribution： A Microscopic Perspective on Driving Behavior

CUI" Mengmeng1，WANG" Ning2

（1.School of Management， Zhengzhou University，Zhengzhou 450001，Henan，China；

2.Business School， Zhengzhou University，Zhengzhou 450001，Henan，China）

Abstract：" Promoting the green and safe development of urban logistics distribution is a crucial measure to implement Xi Jinping’s ecological civilization ideology and contribute to achieving the “peak carbon dioxide emissions” and “carbon neutrality” targets. Based on the urban logistics distribution order data from Beijing， Guangzhou， and Chongqing， this study introduces the microscopic vehicle operating characteristics and risky driving behavior features to analyze the differences in energy consumption operational costs， carbon emissions， and operational safety of different distribution vehicles and risky driving behaviors. The results show that the energy consumption cost of traditional oil vehicles is about 3.57 times that of new energy vehicles， and new energy vehicles have obvious advantages in reducing the energy consumption running cost of city distribution vehicles. Risky driving behaviors increase the energy consumption levels of vehicles， and traditional fuel vehicles have the potential to reduce energy costs and carbon emissions by about 4.64%. Risky driving behaviors significantly elevate the operational risk of vehicles， with aggressive acceleration， hard braking， and speeding exhibiting the highest risk levels. New energy electric vehicles demonstrate higher operational risk levels in order distribution. Finally， from the perspectives of “vehicle-road-driver-enterprise-management，” we propose specific strategies to improve the quality of urban logistics distribution， thereby supporting the green and safe development of urban logistics distribution.

Key words：urban logistics distribution；risky driving behavior；energy consumption operational costs；carbon emissions；safety

（責(zé)任編輯" 編輯；責(zé)任校對" ）