智能時代二次創(chuàng)作的著作權(quán)保護(hù)與限制研究

［收稿日期］" 2024-02-20

［基金項(xiàng)目］" 北京市社會科學(xué)基金項(xiàng)目/北京市教委社會科學(xué)計劃重點(diǎn)項(xiàng)目“北京市數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展的版權(quán)保障研究”（項(xiàng)目編號：21GJB003；SZ202210005003）。

［作者簡介］" 孫玉榮（1969—），女，黑龍江哈爾濱人，北京工業(yè)大學(xué)文法學(xué)部北京知識產(chǎn)權(quán)研究院教授；盧潤佳（1996—），男，廣東汕頭人，北京工業(yè)大學(xué)文法學(xué)部法律碩士（知識產(chǎn)權(quán)法方向）。

［摘" 要］" 智能時代，二次創(chuàng)作產(chǎn)業(yè)勃興發(fā)展，原始作品激勵與二次創(chuàng)作自由急需一個平衡經(jīng)濟(jì)效益和法律正義的協(xié)調(diào)機(jī)制。本文建議：首先，應(yīng)加快著作權(quán)集體管理組織和相關(guān)制度的完善，有效對接互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的著作權(quán)集體管理，強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者的監(jiān)管義務(wù)，優(yōu)化授權(quán)許可模式；其次，將“三步檢驗(yàn)法+轉(zhuǎn)換性使用”的判斷標(biāo)準(zhǔn)納入合理使用判斷體系之中，更加科學(xué)合理地判斷互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的二次創(chuàng)作；再次，對于未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作作品，應(yīng)對其進(jìn)行著作權(quán)法消極保護(hù)，賦予其一定的禁止性權(quán)利，限制其積極性權(quán)利的行使，同時通過法律設(shè)計引導(dǎo)市場對未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作進(jìn)行調(diào)節(jié)，減少司法資源浪費(fèi)。

［關(guān)鍵詞］" 二次創(chuàng)作；演繹權(quán)；互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境；著作權(quán)

［中圖分類號］" 中圖分類號D923.41;D913.4［文獻(xiàn)標(biāo)志碼］文獻(xiàn)標(biāo)志碼A［文章編號］" 1672-4917（2024）04-0045-10

一、引言

智能時代，內(nèi)容產(chǎn)業(yè)資本浪潮崛起所帶動的文化藝術(shù)領(lǐng)域的創(chuàng)新和發(fā)展豐富了人們的精神文化生活，也帶動了數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，但市場和社會價值需求與著作權(quán)法治所追求的平衡有序的文化和經(jīng)濟(jì)發(fā)展并不同頻同步，大量關(guān)于二次創(chuàng)作的著作權(quán)糾紛和版權(quán)治理問題也引發(fā)了知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界的思考。這些以二次創(chuàng)作形式所產(chǎn)出的內(nèi)容在未來的文化藝術(shù)領(lǐng)域發(fā)展中可能還會不斷地推陳出新，并在智能時代信息技術(shù)更新迭代的推動下蓬勃發(fā)展，甚至成為龐大文化經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)體系的重要組成。智能時代，對二次創(chuàng)作的著作權(quán)保護(hù)與限制進(jìn)行深入研究具有非常重要的理論意義和實(shí)踐價值。

二次創(chuàng)作其實(shí)并非著作權(quán)法上的概念，作為一種創(chuàng)作形式，僅強(qiáng)調(diào)了從他人的作品發(fā)展而來，又稱再創(chuàng)作，是以原始作品為基礎(chǔ)進(jìn)行新的處理的一種創(chuàng)作形式。二次創(chuàng)作通過對已有作品的文字、圖像、聲音、畫面或者其他作品進(jìn)行加工、改編和引用而形成新的內(nèi)容，二次創(chuàng)作所產(chǎn)生的內(nèi)容被稱為二次創(chuàng)作物。國內(nèi)學(xué)者大多在肯定二次創(chuàng)作具有其相應(yīng)價值的同時，認(rèn)為二次創(chuàng)作作品未經(jīng)授權(quán)使用原始作品的行為侵犯了原作品著作權(quán)人的著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范和限制。

而針對二次創(chuàng)作作品的保護(hù)，因?yàn)檠堇[權(quán)過于寬泛，為了避免落入侵權(quán)的范圍，現(xiàn)有研究多數(shù)認(rèn)為可以將部分符合合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)的二次創(chuàng)作內(nèi)容納入合理使用的范疇。同時，在二次創(chuàng)作與演繹的關(guān)系上，絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為二次創(chuàng)作與演繹是存在重疊的狀態(tài)的。有些二次創(chuàng)作受到演繹權(quán)的調(diào)整，有些二次創(chuàng)作則不屬于演繹權(quán)制度調(diào)整的范圍。

由于原始創(chuàng)作激勵與二次創(chuàng)作自由之間的矛盾不斷沖擊現(xiàn)代版權(quán)制度，演繹權(quán)作為調(diào)整原始作品與二次創(chuàng)作的重要制度安排，同樣處在挑戰(zhàn)和變革之中。部分學(xué)者意識到了演繹權(quán)及相關(guān)制度也應(yīng)當(dāng)為應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境而有所發(fā)展，認(rèn)為由于技術(shù)的發(fā)展，以排他權(quán)為基礎(chǔ)而設(shè)計的演繹權(quán)制度難以完全適應(yīng)當(dāng)前人們利益訴求的多元化趨勢［1］。智能時代，原始創(chuàng)作激勵和二次創(chuàng)作自由的矛盾日益加劇，而我國的演繹權(quán)制度在加強(qiáng)原始創(chuàng)作激勵和減少二次創(chuàng)作抑制這兩個維度都存在不足，需要在反思和借鑒的基礎(chǔ)上進(jìn)行制度變革。二次創(chuàng)作在一定程度上反映了創(chuàng)作自由和言論自由，有利于促進(jìn)文化積累，如果將二次創(chuàng)作全部交由著作權(quán)人控制，將會不當(dāng)縮減版權(quán)公共領(lǐng)域，對文化事業(yè)發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面效果［2］。

二、我國二次創(chuàng)作的著作權(quán)法保護(hù)檢視

智能時代，大量的二次創(chuàng)作行為并未獲得著作權(quán)人的授權(quán)許可，由此產(chǎn)生的二次創(chuàng)作物本質(zhì)上是未經(jīng)許可的演繹作品，也有人稱之為非法演繹作品。對于此類作品，目前學(xué)術(shù)界分別存在不保護(hù)論、積極保護(hù)論和消極保護(hù)論三種觀點(diǎn)。（1）不保護(hù)論認(rèn)為未經(jīng)許可的演繹作品不能獲得著作權(quán)法的保護(hù)，依據(jù)“侵權(quán)行為不能獲利”的原則，未經(jīng)許可的演繹行為是不合法的，所以既不能主張權(quán)利也不能獲取利益，因此不賦予其著作權(quán)［3］；（2）積極保護(hù)論則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予未經(jīng)許可的演繹作品完整的著作權(quán)，對其予以積極的、全面的保護(hù)，承認(rèn)其授權(quán)性權(quán)利和禁止性權(quán)利；（3）消極保護(hù)論則主張給予未經(jīng)許可的演繹作品以一定的著作權(quán)法上的保護(hù)，但保護(hù)是有限制的、消極的而非全面的、積極的。

本文贊同消極保護(hù)的應(yīng)對方式，理由如下。其一，未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作作品作為有獨(dú)創(chuàng)性的智力成果，不能因?yàn)槠洹拔唇?jīng)許可”這一缺乏正當(dāng)性的特征，就否定其獨(dú)創(chuàng)部分，這種有獨(dú)創(chuàng)性的智力成果完全不受到著作權(quán)法的保護(hù)是不合理的。其二，將未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作作品上升到和原創(chuàng)作品同等保護(hù)的程度，又不符合利益分配正義，還會損害原作者的利益。其三，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中存在大量的二次創(chuàng)作物，如果不給予二次創(chuàng)作物一定的著作權(quán)保護(hù)，一些優(yōu)秀的二次創(chuàng)作物在遭遇第三方侵權(quán)時，就無法尋求有效的救濟(jì)，就可能產(chǎn)生更多的第三方“搭便車”行為。因此，給予未經(jīng)許可的演繹作品一定著作權(quán)法的保護(hù)是必要的。

（一）滿足作品構(gòu)成要件的二次創(chuàng)作受著作權(quán)法保護(hù)

我國《著作權(quán)法》規(guī)定，符合法律規(guī)定的作品一經(jīng)完成，作者便可以自動取得對該作品的著作權(quán)，因此符合法律規(guī)定的二次創(chuàng)作作品一經(jīng)完成就具有著作權(quán)。作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果?？梢?，獨(dú)創(chuàng)性是作品的必備構(gòu)成要件。作為演繹行為的結(jié)果，是否具有二次創(chuàng)作者獨(dú)創(chuàng)的表達(dá)是二次創(chuàng)作取得著作權(quán)的關(guān)鍵。獨(dú)創(chuàng)性要求作品必須是作者獨(dú)立完成的凝聚作者智力勞動的表達(dá)，而非抄襲、剽竊、篡改他人作品形成的內(nèi)容。由于二次創(chuàng)作既有“借用”前作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的部分，也有加入自身智力成果的部分。因此，其獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)該體現(xiàn)為二次創(chuàng)作作者對其創(chuàng)作內(nèi)容所投入的那部分智力成果能否使該二次創(chuàng)作作品整體具備獨(dú)創(chuàng)性。

（二）屬于合理使用的二次創(chuàng)作受到著作權(quán)法保護(hù)

落入合理使用范疇的二次創(chuàng)作與合理借鑒（獨(dú)立創(chuàng)作）不同，屬于合理借鑒的二次創(chuàng)作受到保護(hù)是因?yàn)槠渥髌返乃歇?dú)創(chuàng)性表達(dá)都是作者所原創(chuàng)，即便該作品是從其他作品上“再創(chuàng)作”而來，但受制于思想和表達(dá)二分，該作品與原作品的聯(lián)系僅在思想上相似，并不受著作權(quán)法調(diào)整。而合理使用制度的設(shè)置則是為了平衡保護(hù)排他性權(quán)利與促進(jìn)文化繁榮兩者的利益，將一些原本受到他人著作權(quán)調(diào)整的對他人作品的使用的行為納入合理使用的范疇，保障二次創(chuàng)作者的自由表達(dá)。合理使用制度通過限制演繹權(quán)對二次創(chuàng)作的控制，一定程度上抑制演繹權(quán)限制范圍的擴(kuò)張，保障二次創(chuàng)作的進(jìn)行。

三、原作者對二次創(chuàng)作的限制

由于二次創(chuàng)作作品上存在他人的著作權(quán)，所以原作者對演繹作品著作權(quán)的限制就在所難免，一旦二次創(chuàng)作突破了這種限制，就會落入著作權(quán)侵權(quán)的范圍。就原作者對二次創(chuàng)作著作權(quán)限制的內(nèi)容而言，可以分為對二次創(chuàng)作作品著作財產(chǎn)權(quán)的限制和對二次創(chuàng)作作品著作人格權(quán)的限制。就原作者對二次創(chuàng)作著作權(quán)限制的方式而言，可以分為基于合同對二次創(chuàng)作物的限制和基于事后救濟(jì)對二次創(chuàng)作物的限制。

（一）原作者對二次創(chuàng)作作品限制的內(nèi)容

1.原作者對二次創(chuàng)作作品著作財產(chǎn)權(quán)的限制

著作財產(chǎn)權(quán)是指著作權(quán)人可以許可他人使用、處分作品，并由此獲得經(jīng)濟(jì)利益回報的權(quán)利。演繹權(quán)控制他人使用原作品和對演繹作品的后續(xù)利用，這種控制主要就體現(xiàn)在對于二次創(chuàng)作作品的著作財產(chǎn)權(quán)的限制，即二次創(chuàng)作使用前作品創(chuàng)作新作品需要經(jīng)過原作品著作權(quán)人的許可，二次創(chuàng)作作品的后續(xù)利用如收益和處分同樣需要原作品的著作權(quán)人許可。就各項(xiàng)著作財產(chǎn)權(quán)來說，原作品對二次創(chuàng)作著作財產(chǎn)權(quán)的限制內(nèi)容比較一致，在此不再贅述。

需要注意的是，演繹作品包含了原作者和演繹作品兩部分獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，這兩部分表達(dá)存在可以分割和不能分割兩種情形，區(qū)分兩種情形對于明確二次創(chuàng)作作品中表達(dá)的流轉(zhuǎn)和再利用具有重要意義。對于演繹作品中可以分割的原作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，原作者享有著作財產(chǎn)權(quán)，可以決定如何行使和支配該部分著作財產(chǎn)權(quán)。相反，演繹作者并未對這部分表達(dá)進(jìn)行智力投入，因此對該部分表達(dá)不享有著作財產(chǎn)權(quán)。因此，第三人使用這部分表達(dá)只需要獲得原作品著作權(quán)人的許可，而無需獲得演繹作者的許可。對于演繹作品中已經(jīng)與原作品的表達(dá)融為一體的原作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，其承載了原作品著作權(quán)人和演繹作者的雙重著作財產(chǎn)權(quán)。因此，第三方在使用這部分不可分割的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)時，需要經(jīng)過原作品著作權(quán)人和演繹作者的雙重許可。

2.原作者對二次創(chuàng)作作品著作人格權(quán)的限制

著作人格權(quán)包含發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、修改權(quán)四項(xiàng)，其中后三項(xiàng)著作人格權(quán)不受保護(hù)期限的限制。發(fā)表權(quán)對二次創(chuàng)作的限制在原作品尚未發(fā)表的時候才存在，此時由于二次創(chuàng)作物中包含了原作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，原作品尚未發(fā)表的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)會隨著二次創(chuàng)作作品的發(fā)表而公之于眾。因此，在這種情況下，二次創(chuàng)作作品的發(fā)表權(quán)應(yīng)當(dāng)受到原作品的限制，防止因二次創(chuàng)作作品的公開而損害原作者的利益。對于原作品已經(jīng)發(fā)表，此時原作者對原作品的發(fā)表權(quán)已經(jīng)一次用盡，原作者則無法限制二次創(chuàng)作作者的發(fā)表權(quán)。因此，只有對于在尚未發(fā)表的作品基礎(chǔ)上創(chuàng)作的演繹作品，原作者才享有阻止他人將二次創(chuàng)作作品發(fā)表的權(quán)利。

署名權(quán)是作者在作品上標(biāo)示自己的姓名或名稱的權(quán)利。原作者對二次創(chuàng)作署名權(quán)的限制，體現(xiàn)為二次創(chuàng)作作者有義務(wù)在其作品上注明原作者姓名，以表明原作者與演繹作品之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，原作者可以對署名的方式和署名的內(nèi)容作出要求。署名權(quán)既是一種權(quán)利彰示，又在權(quán)利行使和權(quán)利流轉(zhuǎn)動態(tài)過程中發(fā)揮重要的標(biāo)明作用。在面臨多重演繹的二次創(chuàng)作問題時，原作者對二次創(chuàng)作署名權(quán)的限制就顯得尤為重要。

余下兩項(xiàng)著作人身權(quán)為保護(hù)作品完整權(quán)和修改權(quán)，這兩項(xiàng)權(quán)利指向相同的權(quán)利內(nèi)容。保護(hù)作品完整權(quán)是著作權(quán)人享有的保持作品完整，不受篡改、歪曲的權(quán)利。通常來講，對于侵害作者的保護(hù)作品完整權(quán)的成立標(biāo)準(zhǔn)存在兩種觀點(diǎn)。一種是主觀標(biāo)準(zhǔn)，無論是否對作者的人格利益造成實(shí)質(zhì)損害，只要違背了作者的主觀意圖改變作品，就侵犯了作者的保護(hù)作品完整權(quán)；另一種是客觀標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為對作者的人格利益的實(shí)質(zhì)損害是判斷是否侵犯保護(hù)作品完整權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。目前司法實(shí)踐主要采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，只有客觀損害了作者的聲譽(yù)等人格利益，對作品進(jìn)行改動的行為才侵犯了著作權(quán)人的保護(hù)作品完整權(quán)。修改權(quán)是著作權(quán)人依法享有的自己或授權(quán)他人修改其作品的權(quán)利，該權(quán)利的設(shè)置主要是為了保持作品內(nèi)容與作者人格的一致性，使其能夠根據(jù)自身想法和觀念的改變對作品進(jìn)行修改或授權(quán)別人對其作品進(jìn)行修改。在二次創(chuàng)作中，由于作者的思想、觀念、理解能力以及創(chuàng)作水平的差別，抑或?yàn)榱擞献髌废M(fèi)群體的特殊需求，謀求更大的市場認(rèn)可度，可能出現(xiàn)與原作品的主題和思想不符的情形，甚至是歪曲、篡改了原作品的內(nèi)容。

（二）原作者對二次創(chuàng)作作品限制的方式

1.原作者基于授權(quán)許可限制二次創(chuàng)作

原作者可以基于其對原作品的著作權(quán)，通過與二次創(chuàng)作者訂立合同的方式，對二次創(chuàng)作物的使用、收益和處分作出一定的限制。智能時代，原作者與二次創(chuàng)作作者之間簽訂合同仍然是原著作權(quán)人限制二次創(chuàng)作最有效的方式，但由于復(fù)制的普遍化和數(shù)字應(yīng)用技術(shù)的普及化，著作權(quán)人與特定二次創(chuàng)作者簽訂授權(quán)許可合同難度較大、成本較高，精確地控制二次創(chuàng)作作品著作財產(chǎn)權(quán)的行使較為困難。有的著作權(quán)人會通過與不特定的二次創(chuàng)作群體訂立一般性合同的方式，反而更能有效限制二次創(chuàng)作作品。這種方式為著作權(quán)人與二次創(chuàng)作作者之間建立了有效聯(lián)系，減少了互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)二次創(chuàng)作作品的產(chǎn)生，為構(gòu)建合理的二次創(chuàng)作市場秩序提供了解決方案。

2.原作者通過侵權(quán)救濟(jì)限制二次創(chuàng)作

通過侵權(quán)救濟(jì)限制二次創(chuàng)作主要限制的是侵權(quán)二次創(chuàng)作行為。侵權(quán)二次創(chuàng)作作為一種具體的演繹行為，可能侵犯多個著作權(quán)權(quán)項(xiàng)，如署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等著作人身權(quán)利以及改編權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、表演權(quán)等著作財產(chǎn)權(quán)利。一旦二次創(chuàng)作被認(rèn)定侵犯著作權(quán)，原作者就可以基于侵權(quán)請求權(quán)要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這種責(zé)任的承擔(dān)同樣限制著不合理的二次創(chuàng)作。原著作權(quán)人可以通過司法或者行政手段請求相關(guān)主體進(jìn)行侵權(quán)救濟(jì)，通過對侵權(quán)二次創(chuàng)作者施加侵權(quán)責(zé)任，震懾侵權(quán)二次創(chuàng)作行為的產(chǎn)生和利用侵權(quán)二次創(chuàng)作物獲取利益等，以此限制互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作行為。

目前實(shí)踐中大部分二次創(chuàng)作著作權(quán)侵權(quán)糾紛，在認(rèn)定侵權(quán)成立后侵權(quán)人都需要承擔(dān)賠償損失和停止侵害的侵權(quán)責(zé)任，但在個別二次創(chuàng)作著作權(quán)糾紛案件中，停止侵害并非必須適用的侵權(quán)責(zé)任，而是可以通過提高賠償額度作為停止侵權(quán)責(zé)任的替代。2009年最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》，也曾提出這一替代責(zé)任的方式《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第15條規(guī)定，如果停止有關(guān)行為會造成當(dāng)事人之間的重大利益失衡，或者有悖社會公共利益，或者實(shí)際上無法執(zhí)行，可以根據(jù)案件具體情況進(jìn)行利益衡量，不判決停止行為，而采取更充分的賠償或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)忍娲源胧┝藬嗉m紛。。筆者認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，由于二次創(chuàng)作權(quán)利界定難度大、談判成本高昂等，絕對化適用停止侵害容易破壞市場創(chuàng)作生態(tài)，因此調(diào)整二次創(chuàng)作的限制手段，采取提高賠償額、支付合理使用費(fèi)等方式替代停止侵害責(zé)任，才能激勵原作者積極配合演繹作者參與演繹作品市場的競爭，形成良性互動的發(fā)展態(tài)勢，這與消極保護(hù)未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作的思路是一致的。

四、目前二次創(chuàng)作保護(hù)與限制存在的現(xiàn)實(shí)矛盾與困境

（一）原作者與二次創(chuàng)作作者之間缺乏高效的授權(quán)許可模式

隨著智能時代的到來，大量的互聯(lián)網(wǎng)用戶參與到內(nèi)容創(chuàng)作中來，創(chuàng)作者群體下沉，特別是大量的UGC用戶進(jìn)行二次創(chuàng)作并在互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行傳播，其創(chuàng)作目的多種多樣，并非都為了獲取商業(yè)利益，他們也通常不會主動去尋求相關(guān)的授權(quán)。同時，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者通過置入營銷、收費(fèi)點(diǎn)播觀看、售票展出、廣告流量收益、吸引點(diǎn)擊等方式開發(fā)出了獨(dú)特的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)。移動互聯(lián)網(wǎng)時代，用戶以智能手機(jī)為載體，可以快速編輯和美化移動短視頻并用于社交分享［4］，素材豐富的原作品讓網(wǎng)絡(luò)用戶不斷地產(chǎn)出新內(nèi)容。在“避風(fēng)港原則”的保護(hù)下，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者沒有動力去審查這些二次創(chuàng)作是否得到了有效的授權(quán)許可。此外，著作權(quán)人同樣沒有精力去應(yīng)對數(shù)量龐大的網(wǎng)絡(luò)用戶并進(jìn)行談判授權(quán)。在這種情況下，傳統(tǒng)著作權(quán)法的授權(quán)許可模式無法適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的二次創(chuàng)作市場，急需進(jìn)行調(diào)整。

（二）合理使用制度難以平衡互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下二次創(chuàng)作的保護(hù)與限制

合理使用制度的設(shè)置是為了平衡保護(hù)排他性權(quán)利與促進(jìn)文化繁榮兩者的利益，將一些原本受到他人著作權(quán)調(diào)整的對他人作品使用的行為納入合理使用的范疇，保障二次創(chuàng)作者的自由表達(dá)。合理使用制度承擔(dān)著互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下二次創(chuàng)作保護(hù)與限制分界線的角色。我國演繹權(quán)制度在演繹行為上雖然只規(guī)定了改編、攝制、翻譯和匯編四種行為，但改編權(quán)的寬泛規(guī)定使得演繹權(quán)所調(diào)整的范圍十分廣泛，因此作為演繹權(quán)制度限制的合理使用制度之設(shè)計顯得尤為重要。

首先，根據(jù)我國合理使用制度條款以及目前的司法實(shí)例，適用于二次創(chuàng)作的主要有兩款：（1）為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞而使用他人已發(fā)表作品；（2）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，而適當(dāng)引用他人已發(fā)表作品。這兩款規(guī)定使得只有部分互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作形式能夠被解釋為合理使用的特定情形，由于“介紹、評論某一作品或說明某一問題”的目的限制和“適當(dāng)引用”的程度限制，許多互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作即便有較高的獨(dú)創(chuàng)性和較大的文化創(chuàng)新價值也無法落入合理使用的范圍而被豁免，在一定程度上抑制了我國二次創(chuàng)作的創(chuàng)新性。合理使用制度的現(xiàn)有規(guī)定已然難以適應(yīng)不同的互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作情形，抑制了更多有價值的互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作的產(chǎn)生。

其次，我國合理使用制度的適用在實(shí)踐中通常被認(rèn)為需要“適當(dāng)引用”和“少量復(fù)制”，然而新技術(shù)的誕生和普及重塑了網(wǎng)絡(luò)用戶的創(chuàng)作能力［5］。技術(shù)的便利使得二次創(chuàng)作者更易對已存在作品的表達(dá)進(jìn)行直接提取，并根據(jù)自己的理解進(jìn)行重新編排，這明顯超出了“適當(dāng)引用”和“少量復(fù)制”。如一些優(yōu)秀的重混作品，其對原作品的引用比例較高，顯然不符合對該規(guī)定中的數(shù)量或者比例要求，但是該種二次創(chuàng)作確實(shí)也加入了作者獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)和理解，也能夠使作品有新的價值和內(nèi)涵，具有了不同的意義。對于此類互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作物，依照我國目前的合理使用制度難以將其認(rèn)定為合理使用，這同樣在一定程度上抑制了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下一些有價值的二次創(chuàng)作。

（三）互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作缺乏有效控制

1.互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下未經(jīng)許可的演繹作品大量傳播

智能時代，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的媒介變得像空氣一樣唾手可得，媒介的充裕使得復(fù)制的成本變得十分低廉，智能時代的復(fù)制在一定程度上替代了銷售。這種銷售替代并不局限在對原作品的大量復(fù)制，對于二次創(chuàng)作來講，大量疊加原作品著作權(quán)的二次創(chuàng)作的傳播對于原作品的影響也不斷加深，與著作權(quán)人痛恨的互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)復(fù)制不同，介于自由表達(dá)和著作權(quán)侵權(quán)之間的二次創(chuàng)作作品更讓著作權(quán)人愛恨交加。一方面，大量的二次創(chuàng)作削弱了著作權(quán)人對其作品的控制，在傳播過程中給著作權(quán)人及其作品的收益和聲譽(yù)帶來困擾。另一方面，二次創(chuàng)作幫助著作權(quán)人享受著媒介充裕和復(fù)制便捷帶來的好處，二次創(chuàng)作者的傳播在一定程度上起到了宣傳原作品的作用，拓寬了原作品市場，同時著作權(quán)人還可以通過授權(quán)和版權(quán)運(yùn)作收獲利益。在這個意義上，面對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下大量的二次創(chuàng)作物，著作權(quán)人更想控制二次創(chuàng)作使其更加符合自己的利益而不是完全禁止它。

2.數(shù)字技術(shù)廣泛使用增大權(quán)利人的維權(quán)成本

“5G+智能”技術(shù)應(yīng)用將數(shù)字化從電腦端延伸至移動端，徹底改變了數(shù)字內(nèi)容創(chuàng)作和傳播的模式［6］，大量作品以數(shù)字化形式存在，數(shù)字化的作品由極小的數(shù)據(jù)單元組成，數(shù)字技術(shù)的使用者能夠利用先進(jìn)且便捷的技術(shù)措施對數(shù)字化的作品進(jìn)行加工重組，使得加工后的內(nèi)容在實(shí)質(zhì)上與原作品變得不相似。這種情況下，要判斷對作品的借用是否合理，又是否屬于合理使用就變得十分困難。同時，社會化網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的低門檻、開放性和去中心化吸納了大量公眾參與到文化傳播中來，社會大眾日益豐富的“表達(dá)”需求使得他們不愿意僅僅成為文化作品接收者，而更多地加入創(chuàng)作者的行列，大量未經(jīng)許可的互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作因此產(chǎn)生［7］。盡管著作權(quán)法保障社會公眾能夠廣泛地接觸互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的作品并針對作品進(jìn)行自由表達(dá)，但未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作作品仍然需要面臨合法性檢驗(yàn)，而陷入“被二次創(chuàng)作”的著作權(quán)人不可能逐一確認(rèn)和審核數(shù)量龐大的互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作內(nèi)容，著作權(quán)人溝通、談判和維權(quán)的成本十分高昂。上述因素共同造成智能時代大量未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作缺乏有效控制的局面，亟待糾正。

五、域外考察與經(jīng)驗(yàn)借鑒

國外二次創(chuàng)作產(chǎn)業(yè)形成較早，在該領(lǐng)域的一些制度和做法值得探究和借鑒，本文主要考察美國、日本和德國對于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下二次創(chuàng)作的保護(hù)與限制。

（一）美國

二次創(chuàng)作是在原作品基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，大部分二次創(chuàng)作都要受到原作品著作權(quán)人演繹權(quán)的調(diào)整，因此演繹權(quán)制度是協(xié)調(diào)原作品與二次創(chuàng)作作品的關(guān)鍵制度。美國具有寬泛的演繹權(quán)規(guī)定，根據(jù)美國《版權(quán)法》106條第2款規(guī)定，演繹權(quán)控制的范圍包括“作品被重鑄、轉(zhuǎn)換或改編成其他任何形式”，這一規(guī)定使得幾乎所有與改變作品相關(guān)的創(chuàng)作行為都會受到演繹權(quán)的控制。而根據(jù)美國《版權(quán)法》103條（a）款的規(guī)定，只有得到版權(quán)人許可的演繹才能受到版權(quán)法的保護(hù)，否則就是侵權(quán)行為。隨著智能時代的到來，為了激勵更多具有獨(dú)創(chuàng)性的作品產(chǎn)生，維護(hù)版權(quán)所有者和同人創(chuàng)作者之間的平衡，美國通過發(fā)展合理使用制度對演繹權(quán)進(jìn)行了實(shí)踐性的限制和修正，在合理使用制度中加入“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則。該規(guī)則最初由美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院法官Pierre Leval在《論合理使用標(biāo)準(zhǔn)》一文中提出，1994年的Campbell訴 AcuffRose音樂公司案，法官采納了這一“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則。隨著時間的推移，該規(guī)則在合理使用認(rèn)定中發(fā)揮著越來越重要的作用。以戲仿（parody）和諷刺（satire）兩種二次創(chuàng)作為例，戲仿和諷刺類二次創(chuàng)作案件已經(jīng)成為美國國家版權(quán)局合理使用檔案檢索的一種案件類別。通過考量二次創(chuàng)作是否符合“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則，把握演繹權(quán)的尺度，將一些具有不同目的和功能的二次創(chuàng)作從侵權(quán)行為中排除出去，激勵二次創(chuàng)作者通過合理的方式進(jìn)行二次創(chuàng)作，這種方式也越來越多在我國司法實(shí)踐中被借鑒。

（二）日本

日本對于二次創(chuàng)作的限制和保護(hù)主要依靠市場形成的行業(yè)規(guī)則。日本有著極強(qiáng)的漫畫領(lǐng)域二次創(chuàng)作文化，二次創(chuàng)作特別是同人創(chuàng)作是整個日本文娛生態(tài)創(chuàng)作的一個重要部分。長期形成的二次創(chuàng)作市場通過創(chuàng)作者和創(chuàng)作團(tuán)體的自我約束，以及一些大型企業(yè)所設(shè)立的針對二次創(chuàng)作的規(guī)約，形成了一個相對有序的二創(chuàng)生態(tài)。大多數(shù)二次創(chuàng)作者會在著作權(quán)人所明確的限度內(nèi)去進(jìn)行創(chuàng)作，法律過度的介入可能會導(dǎo)致不必要的自肅，因此日本著作權(quán)法主要是通過法律制度引導(dǎo)二次創(chuàng)作市場形成良好的市場機(jī)制，促使二次創(chuàng)作產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展。日本《著作權(quán)法》第28條規(guī)定，“二次作品原作品的作者，對二次作品的使用，享有和二次作品作者同樣的、本小節(jié)規(guī)定的著作權(quán)”［8］。通過這樣的規(guī)定讓二次創(chuàng)作者和原作者共享二次創(chuàng)作物的著作權(quán)，分享二次創(chuàng)作物的市場利益，使得二次創(chuàng)作在合理范圍內(nèi)得到了一種“默示許可”，意在引導(dǎo)將二次創(chuàng)作問題回歸市場供需關(guān)系之中，將二次創(chuàng)作物帶入市場接受價值檢驗(yàn)。由原作品著作權(quán)人與二次創(chuàng)作者針對演繹作品進(jìn)行授權(quán)收益，各憑本事獲取市場認(rèn)可，而非通過法律手段創(chuàng)設(shè)一個著作權(quán)比例標(biāo)準(zhǔn)擾亂市場機(jī)制。通過對現(xiàn)有的著作權(quán)限制的條款進(jìn)行延伸解釋和類比適用，對于未經(jīng)權(quán)利人明確授權(quán)而使用版權(quán)作品的行為，采取更多靈活性的措施，同時根據(jù)實(shí)際使用情況在一定合理范圍內(nèi)廣泛承認(rèn)默示授權(quán)［9］?？傮w而言，日本默認(rèn)二次創(chuàng)作是整個文化生態(tài)創(chuàng)作的一部分，同時試圖避免因絕對的立法而導(dǎo)致目前的創(chuàng)作生態(tài)被破壞，更傾向于將二次創(chuàng)作問題交由市場進(jìn)行判斷。與其他國家相比，這屬于一種較為折中的處理方式。

（三）德國

德國《著作權(quán)法》將改變他人作品區(qū)分為改編行為和自由使用行為：改編行為是對原作品進(jìn)行具有獨(dú)創(chuàng)性的改動，受到原著作權(quán)人演繹權(quán)的約束；自由使用行為則是完全創(chuàng)作出了全新的作品，其利用他人作品的行為不受原著作權(quán)人控制。自由使用行為與合理使用有著本質(zhì)的區(qū)別，自由使用制度規(guī)定在了德國《著作權(quán)法》第4章“著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容”中，而非第6章“著作權(quán)的限制”。德國《著作權(quán)法》第24條第1款規(guī)定，“自由使用他人作品創(chuàng)作的獨(dú)立作品，不經(jīng)被使用作品的作者同意而可以發(fā)表與利用”［10］?？梢?，自由使用行為并非對原著作權(quán)人的權(quán)利加以限制，將部分利用他人作品進(jìn)行創(chuàng)作的行為排除在原著作權(quán)人的控制之外，而是給予使用者等同于原作品保護(hù)的權(quán)利，對其作品進(jìn)行完整的著作權(quán)保護(hù)。

無論是采取自由使用行為將一部分演繹行為合法化，還是運(yùn)用合理使用制度限制演繹權(quán)制度以使其調(diào)整范圍不至于過寬，其本質(zhì)都是有針對性地保護(hù)一部分利用他人作品的行為，以便文化創(chuàng)作者能從前人的成果中汲取養(yǎng)分并創(chuàng)作出具有文化藝術(shù)價值的新作品。對于我國二次創(chuàng)作領(lǐng)域相關(guān)法律規(guī)范的調(diào)整，這種區(qū)分出自由使用行為的方式與我國現(xiàn)有著作權(quán)法體系結(jié)構(gòu)差異過大，并不適合用以解決當(dāng)前我國二次創(chuàng)作領(lǐng)域的相關(guān)問題。

綜上所述，本文認(rèn)為，引入美國“轉(zhuǎn)換性使用”制度，減少對有價值的二次創(chuàng)作的抑制，是具有合理性的。一方面，我國改編權(quán)制度概括性的規(guī)定使得演繹權(quán)調(diào)整的范圍廣泛，這與美國演繹權(quán)制度的設(shè)計基調(diào)相似，引入其彈性較大的合理使用制度能夠與我國演繹權(quán)制度相互補(bǔ)充，我國演繹權(quán)制度體系具備對該制度進(jìn)行本土化借鑒的土壤。另一方面，運(yùn)用“轉(zhuǎn)換性使用”所認(rèn)定的如戲仿作品等情形已經(jīng)得到了世界上其他國家的廣泛承認(rèn)，該制度經(jīng)過長時間的運(yùn)用也逐步成熟，進(jìn)行本土化借鑒的條件也相對成熟。

日本依靠市場化解糾紛的法制實(shí)踐在我國同樣存在可借鑒之處，我國《著作權(quán)法》要求對于演繹作品的利用需要雙重許可，所以未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作屬于非法演繹作品。在明確該類作品的獨(dú)立權(quán)利時，同時應(yīng)當(dāng)平衡其與原作品之間的糾正補(bǔ)償關(guān)系，在我國司法實(shí)踐中有兩種做法：一是將非法利用行為應(yīng)負(fù)相關(guān)侵權(quán)賠償責(zé)任依照著作權(quán)侵權(quán)的法律關(guān)系進(jìn)行民事賠償；二是對利用未經(jīng)許可的演繹作品所獲的經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行合理分配，兼顧原作品與二次創(chuàng)作作品增加部分的貢獻(xiàn)率、著作權(quán)收益舉證和公平原則等多重因素，兼顧雙方利益來進(jìn)行收益的合理分配。這兩種方式并非不好，然而這兩種方式終究需要通過司法仲裁手段化解價值認(rèn)定糾紛，同時隨著互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下二次創(chuàng)作的體量越來越大，對司法訴訟資源也存在較大的依賴，因此依靠引導(dǎo)市場形成健康的二次創(chuàng)作生態(tài)，同時通過法律設(shè)置類似日本《著作權(quán)法》第28條的權(quán)利迭加補(bǔ)償機(jī)制，促使權(quán)利糾紛自動回歸市場法則之中，將對二次創(chuàng)作領(lǐng)域的糾紛化解有所助益。

德國《著作權(quán)法》演繹權(quán)制度中對于未經(jīng)許可進(jìn)行消極保護(hù)的相關(guān)規(guī)定，對我國明確未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作的消極保護(hù)具有一定的借鑒意義。一般而言，在德國只要改編行為符合獨(dú)創(chuàng)性要求，便能獲得著作權(quán)法保護(hù)。同時，德國《著作權(quán)法》第23條規(guī)定，在得到被改編作品的著作權(quán)人許可后，改編作品才能被發(fā)表或利用。因此德國《著作權(quán)法》實(shí)際上將未經(jīng)許可的演繹作品的積極權(quán)利和消極權(quán)利區(qū)別開來。一方面，從屬于原作品著作權(quán)的演繹作品受到著作權(quán)的保護(hù)，包括原作者在內(nèi)的其他人均不能對其進(jìn)行利用，具有消極的排他性權(quán)利。另一方面，未經(jīng)許可的演繹作品也不能加以發(fā)表和利用，不具有積極的權(quán)利，這種做法也是上文所提及的未經(jīng)許可的演繹作品消極保護(hù)論的國際立法例。

六、對于二次創(chuàng)作保護(hù)與限制之困境解決的幾點(diǎn)建議

（一）優(yōu)化互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的二次創(chuàng)作授權(quán)許可模式

當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下二次創(chuàng)作領(lǐng)域的授權(quán)許可主要存在三種方式：一是著作權(quán)人的直接授權(quán)，著作權(quán)人直接與使用者就作品的使用進(jìn)行協(xié)商授權(quán)，這也是傳統(tǒng)的著作權(quán)授權(quán)許可方式；二是由集體管理組織進(jìn)行統(tǒng)一授權(quán)，著作權(quán)人將作品授權(quán)給集體管理組織，再由著作權(quán)集體管理組織以自己的名義從事與使用者訂立許可合同、向使用人收取使用報酬等活動；三是由中間商代為授權(quán)管理，著作權(quán)人通過專門從事授權(quán)許可的中間商進(jìn)行居間協(xié)調(diào)，以達(dá)成授權(quán)。

上文提到，由著作權(quán)人與使用者進(jìn)行一對一的授權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中效率低下，難以適應(yīng)二次創(chuàng)作產(chǎn)業(yè)的需求。因此要優(yōu)化互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的二次創(chuàng)作授權(quán)許可模式，應(yīng)從著作權(quán)集體管理組織和中間商授權(quán)入手。對于著作權(quán)集體管理組織來說，一方面，著作權(quán)集體管理在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中發(fā)揮的作用有限，無論是在應(yīng)用領(lǐng)域上還是在數(shù)字化建設(shè)上，都還存在不足。另一方面，集體管理組織通常針對整個互聯(lián)網(wǎng)平臺進(jìn)行授權(quán)，難以準(zhǔn)確地對不同作品進(jìn)行定價，也缺失了對大量個人創(chuàng)作者利益的合理考量。

對于中間商授權(quán)方式來說，當(dāng)前著作權(quán)交易的中間商是一些大型的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者。他們既為創(chuàng)作者提供創(chuàng)作平臺，又為著作權(quán)人進(jìn)行“推廣”授權(quán)，這使得著作權(quán)人和使用者均需要依賴中間商而陷入弱勢地位。因此優(yōu)化中間商授權(quán)模式既要發(fā)揮其豐富媒介資源，又要加強(qiáng)監(jiān)管，避免利益失衡。

首先，要加快著作權(quán)集體管理組織及相關(guān)制度的建設(shè)和完善，并將著作權(quán)集體管理有效應(yīng)用到互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作中。我國的著作權(quán)管理涉及文字、音樂、音像、攝影和電影，著作權(quán)集體管理組織在特定領(lǐng)域的授權(quán)許可工作中發(fā)揮著重要的媒介作用。但在智能時代，著作權(quán)集體管理組織及相關(guān)制度發(fā)揮的作用還比較有限，要使著作權(quán)集體管理能夠?qū)ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下的二次創(chuàng)作的授權(quán)許可發(fā)揮作用，一是要擴(kuò)大著作權(quán)管理的范圍，使其能夠涵蓋電影、音樂以外的更多類型的作品，將更多二次創(chuàng)作的素材納入集體管理之中；二是要加快構(gòu)建數(shù)字化著作權(quán)集體管理平臺，目前除了著作權(quán)協(xié)會的數(shù)字集成視頻和音頻數(shù)據(jù)庫的運(yùn)用較為普遍外，其余著作權(quán)集體管理組織的數(shù)字化建設(shè)都不夠完備，難以適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的需求；三是要促進(jìn)著作權(quán)集體管理運(yùn)用到互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的授權(quán)許可模式中來，促使互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中授權(quán)許可通過著作權(quán)集體管理組織達(dá)成；四是集體管理組織可以針對個人用戶設(shè)置合理的授權(quán)許可制度，對非商業(yè)性使用進(jìn)行一攬子授權(quán)許可，并進(jìn)行相應(yīng)的限制，如必須標(biāo)明原作品名稱、作品來源等限制條款，以適應(yīng)個人用戶數(shù)量龐大的互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作產(chǎn)業(yè)。

其次，強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的中介作用。一些頭部網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者擁有龐大的用戶群體，這些用戶群體是互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作的主要生產(chǎn)者。要以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為重要媒介平臺，促進(jìn)授權(quán)許可和知識產(chǎn)權(quán)交易。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以直接與著作權(quán)人簽訂授權(quán)許可協(xié)議，著作權(quán)人根據(jù)其意愿適當(dāng)?shù)卦试S平臺上的用戶在其合理范圍內(nèi)進(jìn)行使用及二次創(chuàng)作。同時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者也能作為知識產(chǎn)權(quán)交易平臺，按照相應(yīng)的市場標(biāo)準(zhǔn)促成知識產(chǎn)權(quán)交易，通過達(dá)成服務(wù)協(xié)議和追蹤使用情況，將該二次創(chuàng)作作品獲得的收入按照約定的比例支付給在先著作權(quán)人。此外，還可以要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取相應(yīng)的技術(shù)手段對用戶的二次創(chuàng)作行為進(jìn)行監(jiān)督和過濾，督促創(chuàng)作者主動尋求授權(quán)許可；要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者建立報告制度，對于作品使用的次數(shù)、長度和收益情況進(jìn)行監(jiān)測，對于達(dá)到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的二次創(chuàng)作，及時主動向著作權(quán)人或集體管理組織進(jìn)行報告，促使授權(quán)許可的達(dá)成。

（二）以“三步檢驗(yàn)法+轉(zhuǎn)換性使用”判定互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作的合理使用

我國演繹權(quán)制度在演繹行為上雖然只規(guī)定了改編、攝制、翻譯和匯編四種行為，但改編權(quán)的概括性規(guī)定使得演繹權(quán)調(diào)整的范圍比較廣泛，因此限制演繹權(quán)的合理使用制度之設(shè)計就顯得尤為重要。美國版權(quán)法以一般性合理使用規(guī)則限制演繹權(quán)的范圍，美國合理使用制度中的轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則在一定程度上對其本國有價值的二次創(chuàng)作具有一定的激勵作用，同時采用這種制度所認(rèn)定的合理使用情形也得到了較為廣泛的承認(rèn)，如戲仿作品屬于合理使用就已經(jīng)在各國實(shí)踐中被認(rèn)可。因此，針對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的二次創(chuàng)作，筆者認(rèn)為可以引入轉(zhuǎn)換性使用制度作為合理使用制度的補(bǔ)充。

我國著作權(quán)法中要求以三步檢驗(yàn)法作為合理使用標(biāo)準(zhǔn)。判斷是否屬于合理使用的主要依據(jù)為《著作權(quán)法》第24條：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。”該判斷標(biāo)準(zhǔn)在《著作權(quán)法》第三次修改前原本規(guī)定在《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條中，一直以來被稱為“三步檢驗(yàn)法”，即構(gòu)成合理使用必須經(jīng)過三個步驟檢驗(yàn)：（1）屬于《著作權(quán)法》列舉的13種情形之一；（2）不得影響作品的正常使用；（3）不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。

要在三步檢驗(yàn)法的基礎(chǔ)上加入轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，需要進(jìn)行合理的制度設(shè)計。目前法學(xué)界中有以下幾個方案：其一，司法實(shí)踐中通常針對某個二次創(chuàng)作獨(dú)立采用轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，并結(jié)合三步檢驗(yàn)法作為限定，在符合現(xiàn)有合理使用法律條文的要求下，運(yùn)用轉(zhuǎn)換性使用進(jìn)行釋法說理。其二，有學(xué)者建議將轉(zhuǎn)化性使用制度納入合理使用條款中“評論或說明問題”情形，符合該合理使用情形的可以采用轉(zhuǎn)換性使用進(jìn)行判斷，同時以三步檢驗(yàn)法進(jìn)行限定［11］。其三，還有學(xué)者提出建立一個基于賠償機(jī)制而非禁令基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，將轉(zhuǎn)換性使用作為侵權(quán)救濟(jì)中是否適用禁令的考量因素之一，對于部分侵權(quán)行為不適用停止侵害而采用其他替代措施［12］。

上述三種方案都具有可操作性，這里涉及的關(guān)鍵問題有兩個：一是，是否將轉(zhuǎn)換性使用納入合理使用的制度層面；二是，在多大的范圍內(nèi)適用轉(zhuǎn)換性使用制度。筆者認(rèn)為，智能時代的二次創(chuàng)作具有其自身的特征：一是大多利用數(shù)字技術(shù)進(jìn)行編輯；二是主要在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中進(jìn)行傳播；三是已經(jīng)通過置入營銷、收費(fèi)點(diǎn)播觀看、售票展出、廣告流量收益、吸引點(diǎn)擊等方式形成了獨(dú)特的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)。因此，無論是將互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的二次創(chuàng)作納入任何一個具體的合理使用情形，都容易陷入解釋的困境。鑒于在2020年《著作權(quán)法》修訂的過程中，第24條關(guān)于合理使用的規(guī)定中新加入了第13款的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，筆者認(rèn)為，可以將互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的二次創(chuàng)作通過其他法律或者行政法規(guī)進(jìn)行規(guī)定，戲仿作品、重混作品、同人作品等若符合轉(zhuǎn)換性使用的具體條件，同時又滿足《著作權(quán)法》第24條三步檢驗(yàn)法的要求的，可以認(rèn)定為合理使用。通過《著作權(quán)法》第24條和其他法律、行政法規(guī)的相互配合，將互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的二次創(chuàng)作納入合理使用判斷體系中。

首先，這種操作可以使得制度有效對接，不至于在引入轉(zhuǎn)換性使用制度時對合理使用的具體情形進(jìn)行增刪，妨礙法律的連續(xù)性和一致性，引發(fā)法律適用上的混亂。其次，用此種方案引入轉(zhuǎn)換性使用也能具有針對性，主要為適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下帶來的二次創(chuàng)作難題。最后，這種方案也可以讓法官在進(jìn)行判斷時同時受到三步檢驗(yàn)法和轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的雙重限定，不至于使合理使用在適用上產(chǎn)生擴(kuò)大化。

（三）明確未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作的消極保護(hù)

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的二次創(chuàng)作引發(fā)的法律糾紛，通常因?yàn)槎蝿?chuàng)作者在未經(jīng)授權(quán)的情況下使用了原作品，突破了著作權(quán)人對其作品人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的限制，進(jìn)而發(fā)生損害著作權(quán)人的財產(chǎn)利益、作品聲譽(yù)，妨害著作權(quán)人名譽(yù)的后果，引起著作權(quán)侵權(quán)糾紛。因此，倘若經(jīng)過本文前述之合理使用原則梳理檢視程序，基于個案具體情狀仍無法主張合理使用的排除違法責(zé)任事由，原作品與互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作物之間的關(guān)系應(yīng)該如何調(diào)節(jié)，值得進(jìn)行探討。對于未經(jīng)許可的演繹作品，即便是不能構(gòu)成合理使用的未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作，因其具有與一般作品相當(dāng)?shù)脑瓌?chuàng)性，具有一定的積極意義，不宜全面否定其合法性，而應(yīng)對其進(jìn)行消極保護(hù)，這也是國際現(xiàn)有立法例及學(xué)術(shù)界較為認(rèn)可的處理方法。因此，應(yīng)當(dāng)建立均衡非法演繹作品與合法的原有作品之權(quán)利糾正補(bǔ)償機(jī)制，調(diào)和原作品著作權(quán)益和社會公共利益，以達(dá)成促進(jìn)國家文化發(fā)展的目標(biāo)。

首先，在法律上明確未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作受到著作權(quán)法的消極保護(hù)。二次創(chuàng)作的演繹作者除了具有署名權(quán)外，還享有一些禁止性權(quán)利，例如禁止他人非法利用二次創(chuàng)作作品，以幫助其在演繹作品被侵權(quán)時獲得相應(yīng)的救濟(jì)。同時，二次創(chuàng)作者無法獨(dú)立行使積極的授權(quán)性權(quán)利，例如轉(zhuǎn)讓、許可等權(quán)利。演繹作品的著作權(quán)人對演繹作品享有的著作權(quán)完整但不獨(dú)立，在行使時受到原作者著作權(quán)的限制。這種消極保護(hù)作為不予保護(hù)和著作權(quán)法的積極保護(hù)兩種做法的折中，能夠防止互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的二次創(chuàng)作出現(xiàn)大量的復(fù)制、剽竊和各種利用，總體上更好地平衡原作者與演繹作者、演繹作者與第三侵權(quán)人乃至公共利益，是應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下二次創(chuàng)作作品的較優(yōu)選擇。同時也能夠給予二次創(chuàng)作者和原著作權(quán)人一定的溝通時間，在商業(yè)化利用時機(jī)成熟時再進(jìn)行授權(quán)許可。

其次，可以制定法律引導(dǎo)二次創(chuàng)作通過市場機(jī)制進(jìn)行調(diào)節(jié)，日本著作權(quán)法也提供了相應(yīng)的制度藍(lán)本。如日本《著作權(quán)法》第28條之規(guī)定，此類設(shè)計有利于引導(dǎo)實(shí)踐中二次創(chuàng)作主體與著作權(quán)人形成良性互動，同時由原作品權(quán)利人及演繹作品權(quán)利人針對演繹作品進(jìn)行各自授權(quán)、各自收益，各憑本事以獲取消費(fèi)市場之認(rèn)同價值，甚至彼此間尚能自行協(xié)商共同授權(quán)以免混亂市場機(jī)制，以利達(dá)成巧妙的商場競合關(guān)系，進(jìn)而無須通過司法訴訟制度反復(fù)請求確認(rèn)侵權(quán)或裁決金額賠償，減輕司法負(fù)擔(dān)。以“抖音二創(chuàng)計劃”為例，已經(jīng)表明在二創(chuàng)市場上著作權(quán)人與二次創(chuàng)作者之利益并非完全對立，并且通過平臺及網(wǎng)絡(luò)媒體達(dá)成了共識。在這種情況下，法律之設(shè)計應(yīng)該促進(jìn)這種通過市場機(jī)制形成的契約達(dá)成，加強(qiáng)市場調(diào)節(jié)作用，因此引入或創(chuàng)新制定類似上述日本之規(guī)定，有利于發(fā)揮市場調(diào)節(jié)功能，也應(yīng)該是我國應(yīng)對智能時代二次創(chuàng)作問題進(jìn)行法律改進(jìn)的方向。技術(shù)的發(fā)展歷來是引起法律制度變革的重要因素之一［13］，人類法治史絕非一潭死水［14］，創(chuàng)新利益的分配理應(yīng)隨著社會進(jìn)步與技術(shù)發(fā)展而有所改變。

七、結(jié)論

智能時代，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)模式變化、媒介手段豐富和數(shù)字技術(shù)的廣泛應(yīng)用等特點(diǎn)使得二次創(chuàng)作產(chǎn)業(yè)面臨更復(fù)雜的問題。傳統(tǒng)著作權(quán)法的授權(quán)許可模式難以適應(yīng)智能時代二次創(chuàng)作快節(jié)奏的授權(quán)許可要求，合理使用制度無法合理平衡對智能時代二次創(chuàng)作的保護(hù)與限制，充斥在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的大量未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作缺乏有效的限制。美國、日本、德國的相關(guān)制度中存在著可以借鑒的設(shè)計，同時域外關(guān)于二次創(chuàng)作保護(hù)與限制的實(shí)踐中暗含著可以歸納的平衡邏輯，智能時代我國二次創(chuàng)作的保護(hù)與限制應(yīng)當(dāng)在反思與借鑒的基礎(chǔ)上有針對性地進(jìn)行調(diào)整。本文提出如下建議：

首先，傳統(tǒng)著作權(quán)法中創(chuàng)作者單獨(dú)尋求著作權(quán)人的授權(quán)許可模式在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下難以實(shí)現(xiàn)，智能時代二次創(chuàng)作存在數(shù)量龐大、創(chuàng)作群體下沉、單獨(dú)授權(quán)效率低下的特點(diǎn)，因此需要對當(dāng)前授權(quán)許可模式有所調(diào)整，以適應(yīng)智能時代二次創(chuàng)作產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需求。其次，應(yīng)當(dāng)調(diào)整合理使用制度對于智能時代二次創(chuàng)作的判斷標(biāo)準(zhǔn)，合理確定二次創(chuàng)作保護(hù)與限制的分界，如在各國實(shí)踐中已被承認(rèn)的二次創(chuàng)作類型，可以通過法律或者行政法規(guī)將其納入合理使用免責(zé)之中，以釋放民眾創(chuàng)作之熱情。而對于惡意復(fù)制、拼貼、篡改他人作品的互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作，則不應(yīng)該納入合理使用免責(zé)。再次，對于未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作，應(yīng)當(dāng)明確對其的消極保護(hù)制度，賦予其必要的消極權(quán)利，限制其積極權(quán)利的行使。同時，通過法律手段引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)二次創(chuàng)作回歸市場，發(fā)揮市場調(diào)節(jié)功能，讓市場直接對智能時代的二次創(chuàng)作進(jìn)行商業(yè)價值檢驗(yàn)，規(guī)避權(quán)利人高昂的維權(quán)成本付出，避免司法訴訟資源消耗在大量的二次創(chuàng)作上。具體措施如下：協(xié)調(diào)機(jī)制優(yōu)化二次創(chuàng)作授權(quán)許可模式，一是加快著作權(quán)集體管理組織及相關(guān)制度的建設(shè)和完善；二是強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者的媒介作用，促進(jìn)授權(quán)許可更加高效精準(zhǔn)。對于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下二次創(chuàng)作是否屬于合理使用，應(yīng)以“三步檢驗(yàn)法+轉(zhuǎn)換性使用”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，明確二次創(chuàng)作的保護(hù)與限制的界限。對于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下大量存在的未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作物，一方面，要在法律上明確對其的消極保護(hù)，賦予其合理的消極權(quán)利；另一方面，可以通過制度設(shè)計引導(dǎo)市場對未經(jīng)許可的二次創(chuàng)作進(jìn)行調(diào)節(jié)，節(jié)約司法資源。

［參考文獻(xiàn)］

［1］" 吳偉光：《版權(quán)制度與新媒體技術(shù)之間的裂痕與彌補(bǔ)》，《現(xiàn)代法學(xué)》 2011年第3期，第 55—72頁。

［2］" 黃匯：《 論版權(quán)、公共領(lǐng)域與文化多樣性的關(guān)系》，《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第 6期，第2—29頁。

［3］" 尹臘梅：《論違法作品的著作權(quán)保護(hù)——兼談〈著作權(quán)法〉第4條之法律適用》，《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第4期，第21—28頁。

［4］" 許潔、BINTI ISMAIL Adibah、董靜懿：《移動短視頻用戶體驗(yàn)影響因素及作用機(jī)理研究——基于抖音 APP 用戶的調(diào)查》，《重慶郵電大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2023年第3期，第142—153頁。

［5］" 趙歆揚(yáng)：《“用戶生成視頻”著作權(quán)合法性的法理論證——以洛克財產(chǎn)權(quán)理論的限制性條件切入》，《科技與法律》2023年第1期，第77—89頁。

［6］" 孜里米拉·艾尼瓦爾：《聚焦“5G+智能”時代：數(shù)字出版著作權(quán)法治理困境及應(yīng)對》，《科技與法律（中英文）》2022年第2期，第88—97頁。

［7］" 倪朱亮：《自媒體短視頻的著作權(quán)法治理路徑研究——以公眾參與文化為視角》，《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第6期，第70—80頁。

［8］" 李揚(yáng)譯：《日本著作權(quán)法》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第21頁。

［9］" 文化審議會著作権分科會法制問題小委員會：《パロディワーキングチーム 報告書》，http：//www.creader.com/news/20011219/200112190019.html。

［10］" 范長軍譯：《德國著作權(quán)法（德國著作權(quán)與鄰接權(quán)法）》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第29頁。

［11］" 熊琦：《“視頻搬運(yùn)”現(xiàn)象的著作權(quán)法應(yīng)對》，《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第7期，第39—49頁。

［12］" 唐艷：《論二次創(chuàng)作的著作權(quán)法規(guī)制與保障》，《知識產(chǎn)權(quán)》 2016年第11期，第 46—52頁。

［13］" 盧結(jié)華：《新業(yè)態(tài)智力成果的類型化及其法律應(yīng)對》，《科技與法律》2023年第6期，第71—81頁。

［14］" 鄒開亮、劉祖兵：《試論智能算法主體化》，《重慶郵電大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2023年第2期，第63—75頁。

Study on Copyright Protection and Restriction of

Secondary Creation in the Age of Intelligence

SUN Yurong， LU Runjia

（Faculty of Humanities and Social Sciences， Beijing Intellectual Property Institute，

Beijing University of Technology， Beijing 100124， China）

Abstract： In the era of intelligence， the flourishing development of the secondary creative industry requires a coordinating mechanism that balances economic efficiency and legal justice between the incentives for original works and the freedom of secondary creation. This paper suggests that， firstly， the improvement of copyright collective management organizations and related systems should be accelerated， the collective management of copyright in the Internet environment should be effectively connected， the regulatory obligations of network service operators should be strengthened， and the authorization and licensing model should be optimized. Secondly， the “three-step test + transformative use” judgment standard should be incorporated into the fair use system to judge secondary creations in the Internet environment more scientifically. Thirdly， the unauthorized secondary creations should be negatively protected by the copyright law， which grants them certain prohibitive rights and restricts the exercise of their positive rights， and at the same time， guides the market to regulate unauthorized secondary creations through the design of the law， to reduce the waste of judicial resources.

Key words：secondary creation; right of deduction; Internet environment; copyright

（責(zé)任編輯" 編輯劉永俊；責(zé)任校對" 齊立瑤）