“首違不罰”在考試作弊執(zhí)法中的探討

[摘 要] 考試作弊侵害的法益是考試的公平公正，考試作弊的行為對象是考試的試題、答案或成績，手段具有“隱瞞欺騙性”，性質(zhì)上屬于“危險犯”而不是“實害犯”?！笆走`不罰”適用于考試作弊，與包容審慎、教育和懲罰相結(jié)合、過懲相當(dāng)、實質(zhì)正義等多重法治理念存在正向契合，具有積極的執(zhí)法效果；但是也會產(chǎn)生機(jī)會冒險主義加劇、考試失信治理效能滑坡、執(zhí)法不公正和考試權(quán)威性流失等多重潛在風(fēng)險。在具體適用過程中，應(yīng)當(dāng)明確適用范圍，構(gòu)建裁量體系，明確處罰的替代性措施和教育監(jiān)管措施等配套制度措施，完善實施程序。

[關(guān)鍵詞] 首違不罰；考試作弊；考試失信；取消成績

[中圖分類號] G424.74 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A

[文章編號] 1673—1654（2024）06—079—009

2021年修訂的《行政處罰法》第33條規(guī)定，“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰?！薄笆走`不罰”實現(xiàn)了法益保護(hù)的平衡，融入了柔性執(zhí)法的理念，體現(xiàn)了執(zhí)法的溫度和人文關(guān)懷[1]?！缎姓幜P法》頒行前，“不予處罰”在考試作弊執(zhí)法中已經(jīng)得到了初步運用，其中就蘊(yùn)含了“首違不罰”的精神和理念?！笆走`不罰”適用于考試作弊執(zhí)法，與法治價值理念存在多維度和深層次的正向契合，并且會產(chǎn)生多方面的積極效果，但也存在若干潛在風(fēng)險。本文在對考試作弊進(jìn)行準(zhǔn)確界定的基礎(chǔ)上，對“首違不罰”在考試作弊執(zhí)法領(lǐng)域的適用問題展開探討。

一、“考試作弊”的廓清和“不予處罰”的初步運用

（一）“考試作弊”的構(gòu)成和性質(zhì)

考試作弊作為一種行政違法行為，無論是理論界還是實定法，都尚未形成統(tǒng)一、明確的概念?！督逃ā返?9條將考試作弊界定為“其他以不正當(dāng)手段獲得考試成績的行為”；《國家教育考試違規(guī)處理辦法》第6條將考試作弊描述為“考生違背考試公平、公正原則…以不正當(dāng)?shù)氖侄潍@得或者試圖獲得試題答案、考試成績的行為”。學(xué)界的定義方式則可以分為兩種：第一種定義是“考生以不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取或試圖獲取考試試題、答案的行為”[2]；第二種定義是“在考試組織和實施過程中采取不正當(dāng)手段，影響考試信度和效度的一切行為”[3]。這兩種定義方式分別從“行為”和“結(jié)果”的角度進(jìn)行定義，代表了“行為主義”和“結(jié)果主義”兩種觀點。當(dāng)前各種定義方式都存在一定的片面性，不足以將考試作弊與其他考試違法違紀(jì)行為區(qū)隔開來。對于考試作弊，應(yīng)當(dāng)從侵害的法益、侵害對象和手段特征三個維度進(jìn)行界定。

1.“考試作弊”的構(gòu)成：法益、對象和手段的三維框定

第一，考試作弊侵犯的法益是考試的公平公正性。法律所保護(hù)的利益稱為“法益”，如社會治安秩序、人之生命、身體自由、名譽(yù)財產(chǎn)等[4]?？荚囍贫鹊暮诵膬r值體現(xiàn)在以公平公正的方式選拔人才，考試作弊所侵害的法益是考試的公平公正性。正如某行政判決書中所述，“考試作弊行為破壞考試制度和人才選拔制度，妨礙公平競爭，破壞社會誠信” [5]?？荚嚨墓焦袃蓪雍x：一是考試成績的真實性，即考試成績是考生真實水平的反映，沒有虛假和水分；二是考試面前人人平等，每一個考生都享有通過考試平等地參與競爭、實現(xiàn)特定目的、獲得公正評價的權(quán)利。

第二，考試作弊的行為對象是考試的試題、答案和成績?！靶袨閷ο蟆笔侵感袨樗饔玫奈?、人、組織等客觀存在的事物或現(xiàn)象?？荚囎鞅仔袨榈淖饔脤ο笫恰霸囶}、答案和成績”，外在表征上體現(xiàn)為非法獲得或試圖非法獲得考試的試題、答案或成績的行為。如果考試違法行為所指向的對象不是考試的試題、答案或成績，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為考試作弊。

第三，手段的“隱瞞欺騙性”。“弊”具有“欺詐”“蒙騙”“隱蔽”的含義，“不正當(dāng)手段”特指隱瞞欺騙的手段，而不是其他的非法手段。隱瞞欺騙具體又包括兩個層面的含義：一是手段的隱藏性，以秘密的、躲避監(jiān)管的方式獲得考試試題、答案或成績，而非公開的方式；二是欺詐性和蒙騙性，即“作假性”，是指以欺詐的方式獲得虛假、不真實的考試成績或結(jié)果，致使考試成績不能真實地反映考生的實際水平，影響了考試的信度和效度。如果行為不具有隱瞞欺騙性，即使影響了考試的公平、公正，也難以認(rèn)定為考試作弊，如在考試鈴聲響起前答題或者考試鈴聲結(jié)束后繼續(xù)答題、在考試過程中請監(jiān)考人員對試卷內(nèi)容進(jìn)行提示等。

2. “考試作弊”的性質(zhì)：以刑法“危險犯”和“實害犯”為參照

一個行為構(gòu)成違法，受到處罰，不僅要具備成立要件，而且也需要產(chǎn)生相應(yīng)的“危害后果”。關(guān)于考試作弊的成立要件在實務(wù)中存在不同的認(rèn)識，爭議的焦點在于考試作弊應(yīng)當(dāng)屬于“危險行為”還是“實害行為”。例如，最高法指導(dǎo)案例“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案”中，原告田永攜帶與考試相關(guān)的紙條參加考試，被學(xué)校認(rèn)定為作弊。法院認(rèn)為田永在考試中僅有攜帶紙條的行為但是沒有證據(jù)證明有查看的行為，不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為考試作弊[6]。在這一判決中，法院將考試作弊視作一種“實害行為”。本文認(rèn)為這一觀點有待商榷。違法行為的“危害后果”有兩種表現(xiàn)形式，分別是“客觀侵害事實”和“現(xiàn)實危險狀態(tài)”。在刑法學(xué)理論中，以法益的現(xiàn)實侵害作為處罰根據(jù)的違法（犯罪）行為是“實害犯”，以造成法益處于危險狀態(tài)作為處罰根據(jù)的違法（犯罪）行為是“危險犯”[7]?！拔ｋU犯”可以進(jìn)一步區(qū)分為“抽象危險犯”和“具體危險犯”。“具體危險犯”是指需要以行為當(dāng)時的具體情況為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的緊迫危險。而“抽象危險犯”不需要結(jié)合具體實際情形進(jìn)行判斷，只需以一般的社會經(jīng)驗為根據(jù)認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的危險?？荚囎鞅椎奈：蠊w現(xiàn)為行為對考試公平公正的法益造成現(xiàn)實“危險狀態(tài)”，并不以行為實際影響了成績的真實性為成立的前提條件，有攜帶行為且使得考試公平公正陷入“危險狀態(tài)”就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為考試作弊，至于是否查看并不影響考試作弊的成立。進(jìn)一步而言，考試作弊應(yīng)當(dāng)屬于“具體危險行為”，一個行為是否構(gòu)成考試作弊應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的條件和語境加以判斷，如攜帶行為是否構(gòu)成具體危險，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)考試是否開始、攜帶的資料與考試的相關(guān)性等事實進(jìn)行綜合判斷。

（二）“不予處罰”在考試作弊執(zhí)法中的初步運用及其檢視

“首違不罰”是“不予處罰”的一種形式。所謂“不予處罰”，是指具備責(zé)任能力的當(dāng)事人實施的違反行政管理秩序的行為成立，行政機(jī)關(guān)在個案中不予追究違法者行政責(zé)任的行為。在新《行政處罰法》“首違不罰”問世之前，不予處罰已經(jīng)在考試作弊的執(zhí)法中得到了初步運用，與“首違不罰”的理念和精神相互契合、內(nèi)在統(tǒng)一。

1.規(guī)范層面

規(guī)范層面體現(xiàn)在考試違規(guī)處理規(guī)章將構(gòu)成考試作弊但情節(jié)輕微的違法行為做“非處罰性”行政處理。在此試舉三例：

（1）《專利代理師資格考試辦法》（國家市場監(jiān)督管理總局令第7號）第55條規(guī)定，“應(yīng)試人員有下列情形之一的，由監(jiān)考人員給予其口頭警告，并責(zé)令其改正：（一）隨身攜帶本辦法第二十七條禁止攜帶的物品（書籍、資料）進(jìn)入考場”；

（2）《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)資格考試違紀(jì)行為處理暫行辦法》第5條規(guī)定，“應(yīng)試人員有下列情形之一，由所在考場監(jiān)考員給予其口頭警告，并責(zé)令其改正；經(jīng)警告仍不改正的，監(jiān)考員應(yīng)當(dāng)立即報告考點獸醫(yī)主管部門，由考點獸醫(yī)主管部門決定給予其終止本場考試并責(zé)令離開考場的處理：（一）違反規(guī)定隨身攜帶書籍、資料、筆記、報紙等與考試內(nèi)容有關(guān)的文字材料、紙張或者具有通訊、存儲、錄放等功能的電子產(chǎn)品進(jìn)入考場的”；

（3）《資產(chǎn)評估師資格考試違規(guī)行為處理辦法》第5條規(guī)定，“應(yīng)試人員在考試過程中有下列違規(guī)行為之一的，給予其當(dāng)次該科目考試成績無效的處理：（一）攜帶通訊工具、具有文字存儲及顯示和錄放功能的計算器等電子設(shè)備，或者與考試內(nèi)容相關(guān)的資料進(jìn)入座位，未按規(guī)定放在指定位置，經(jīng)提醒仍不改正的”。

2. 實踐層面

中國法律服務(wù)網(wǎng)發(fā)布過一起案例：2020年國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試某考點內(nèi)，監(jiān)考人員在考試開始前發(fā)現(xiàn)某考生將考試的知識點抄寫在準(zhǔn)考證背面。鑒于考生認(rèn)識到自身錯誤并及時改正，且考試尚未開考，執(zhí)法者未予以處罰，而是采用了口頭警告、批評教育的方式處理[8]。經(jīng)與部分一線監(jiān)考執(zhí)法人員及高校教職人員訪談、交流，了解到：對于監(jiān)考中發(fā)現(xiàn)的情節(jié)輕微或未造成實質(zhì)性危害后果的行為，一般予以口頭警告、責(zé)令改正、收繳資料工具，或終止參加考試、責(zé)令離開考場等處理。如果考生能夠自行及時改正，主動認(rèn)錯，原則上不再上報、作出處罰。之所以這么做，一是因為某些行為的確過于輕微，沒有處罰的必要性；二是監(jiān)考人員擔(dān)心處罰的結(jié)果會對考生造成不利影響。

3. 小結(jié)

綜合來看，不予處罰在考試作弊執(zhí)法中以不同的方式得到了初步運用，但是存在如下明顯問題，分別是適用范圍較為狹窄、處罰替代性措施運用不夠明晰、不予處罰的實施程序不健全、不予處罰后的教育和監(jiān)管措施缺位。出現(xiàn)上述問題的根源在于法律制度供給的缺位。

二、“首違不罰”適用的價值理念之正向契合和積極的執(zhí)法效果

（一）人本主義的包容審慎執(zhí)法理念之正向契合

人本主義的法治理念強(qiáng)化“人”在執(zhí)法中具有主體性地位，“人”是執(zhí)法的目的而不僅僅是客體和對象。不同于其他執(zhí)法行為，考試作弊行政處罰的相對人是“考生”。我國考試主要包括教育考試、國家公務(wù)員招錄考試、資格類考試和水平測試類考試。參加各類考試的考生以在校生和剛剛走上社會的青少年群體為主。不同于成年人實施違法行為的“理性選擇”，青少年實施違法行為更多地是在不良社會風(fēng)氣和自身心智發(fā)育不成熟雙重作用下的“盲目選擇”[9]。青少年群體心智發(fā)育不健全，動機(jī)單純，行為的隨意性和盲目性較大，容易受到他人的影響和蠱惑，或盲目跟風(fēng)、效仿，對考試作弊的性質(zhì)、法律后果的認(rèn)識和辨識能力有限，行為控制能力和自我判斷能力不足。長期以來，我國對青少年犯罪一直秉持“教育、感化、挽救”的方針。對青少年群體，執(zhí)法過程中應(yīng)當(dāng)懷有適度的包容、寬恕，執(zhí)法取向上應(yīng)更傾向于教育、引導(dǎo)和糾正，使其內(nèi)心真正認(rèn)識到行為的錯誤后自覺遵法守信?！笆走`不罰”蘊(yùn)含了包容審慎的人本主義執(zhí)法理念，以裁量不罰的形式映射出對“人”的關(guān)愛。

（二）教育與懲罰相結(jié)合理念之正向契合

行政處罰具有教育和懲罰的雙重目的，處罰是手段，而教育才是最根本的目的和終極目標(biāo)。行政處罰固然具有教育的功能，但相較于說服、勸誡、教育等手段，它是通過外力的作用讓被處罰人感到恐懼、厭惡、排斥，迫使其改正自己的行為[10]。行政處罰不僅難以讓考生真正自我反省和形成心理認(rèn)同，反而會讓一些心理承受能力差和抗壓能力弱的青年學(xué)子產(chǎn)生逆反、自暴自棄的心理。絕大多數(shù)考生仍處于受教育的階段，這個時期是重塑價值觀和世界觀、促使其重回正軌、扣好人生第一?？圩拥摹包S金拯救期”，過度倚重處罰就會忽視教育的作用。首違不罰的核心價值在于以教育、引導(dǎo)、規(guī)勸的手段代替處罰，有利于更好地促使考生積極改正，更好地貫徹“教育和懲罰相結(jié)合”的原則。

（三）過罰相當(dāng)?shù)姆ㄒ婧馄嚼砟钪蚱鹾?/p>

行政處罰“過懲相當(dāng)”的基本意涵是，對于違法行為施加的制裁應(yīng)當(dāng)與違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、社會危害性相當(dāng)、相對等，即“等價報應(yīng)”。公正的量罰，就是與“侵害行為的性質(zhì)而應(yīng)當(dāng)?shù)?、值得的量”[11]。考試作弊固然具有一定的社會危害性，但這只是對考試作弊行為整體的評價。具體到個案中，并不是每一個作弊行為都具有很強(qiáng)的主觀惡性和嚴(yán)重的社會危害性。從行為的手段上看，有些行為情節(jié)輕微，如將公式、日期抄在手上、衣服上、腿上，將考試內(nèi)容寫在準(zhǔn)考證背面或草稿紙上，將考試相關(guān)的內(nèi)容刻在桌子上，在考試過程中旁窺、交頭接耳；從結(jié)果上看，有些行為沒有造成“實質(zhì)性”危害后果，如攜帶作弊資料工具但是沒有使用的行為；從主觀過錯上看，有些行為屬于過失行為，如誤將手機(jī)或者與考試相關(guān)的資料帶入考場，誤將考試信息寫在規(guī)定的答題范圍內(nèi)。

對考試作弊的“制裁”體現(xiàn)為三個層面。第一，行政處罰本身的制裁性?？荚囎鞅椎男姓幜P以取消各科成績、取消考試資格、?？?、限制報考等行為罰和資格罰為主，這些處罰限制或剝奪了考生的“考試權(quán)”[12]，堵住了考生升學(xué)、就業(yè)的渠道。第二，考生所在學(xué)校、單位、黨組織、行業(yè)協(xié)會依據(jù)內(nèi)部的規(guī)章制度可能給予考生“二次處理”。如部分高校規(guī)定考生有作弊行為的予以警告、記過、留校察看、延遲畢業(yè)、暫緩授予學(xué)位、不授予學(xué)位、取消評選資格，甚至開除學(xué)籍1。第三，隨著國家信用體系建設(shè)的不斷完善，各地區(qū)出臺的社會信用法規(guī)普遍將考試作弊納入社會信用記錄之中[13]。信用懲戒的作用是讓考生“一處失信，處處受限”，影響其升學(xué)、就業(yè)、申請學(xué)位、晉升、獎懲，對其人生發(fā)展都將產(chǎn)生重大不利影響，甚至改變其人生命運和軌跡2。綜合來看，考試作弊行為處罰之重與行為本身的危害性不成正比。除了行政處罰之外，對于考試作弊行為我們還擁有諸多規(guī)制手段，如取消成績、宣布成績無效、宣布證書無效、取消考試資格、終止參加考試、責(zé)令離開考場等非處罰性處理。這些處理方式也可以達(dá)到糾正違法、恢復(fù)原狀、維護(hù)考試公平正義的目的和功能，而且能夠更好地實現(xiàn)“過”和“懲”之間的相當(dāng)性。

（四）后果主義下“實質(zhì)正義”法治理念之正向契合

行政處罰在實施過程中形成了“規(guī)則主義”和“后果主義”兩種不同的邏輯進(jìn)路?！耙?guī)則主義”采取的是從前提到結(jié)果、從法條到事實的演繹推理，是一種“形式判斷”。而“后果主義”則更加關(guān)注行為所產(chǎn)生的后果，將后果作為首要考慮的因素，是一種“價值判斷”。其核心要義在于“一個行為的倫理地位取決于其后果的價值”。面對千變?nèi)f化的考試違法行為，規(guī)則主義容易陷入機(jī)械性、教條性的法律適用，規(guī)則主義下得出的結(jié)論可能會違背人們對正義的普遍認(rèn)知。后果主義更加關(guān)注法律實施的社會效果，更有利于促進(jìn)“情理法”的融合。 “后果主義”下不是所有的違法行為都必須受到懲罰和制裁。一個行為之所以要受到處罰，行為本身需具備“可罰性”?！翱闪P性”就是處罰的必要性，從法理上看，一個行為只有產(chǎn)生實際的危害后果才具有可譴責(zé)性基礎(chǔ)。換言之，“如果一個人的行為不具有危害性，那么他的行為就應(yīng)當(dāng)是自由的” [14]。

考試作弊是一種“危險犯”，其危害后果體現(xiàn)為對考試公平公正所造成的“危險”?！拔ｋU”更多的是“抽象意義”上的評價，而不是實際發(fā)生的、具體可感知可測量的危害后果。有一些考試作弊行為雖然已經(jīng)實施但并沒有產(chǎn)生客觀實際的危害后果，如考生將手機(jī)或作弊資料帶入考場但是沒有使用或者主動上交的行為。在“規(guī)則主義”下，已經(jīng)構(gòu)成考試作弊的行為就應(yīng)當(dāng)受到制裁和懲罰。“首違不罰”允許對構(gòu)成考試作弊但不具有實質(zhì)性危害后果的行為作出不予處罰的決定，實現(xiàn)了從“規(guī)則主義”走向“后果主義”，從“形式法治”走向“實質(zhì)法治”，提升了執(zhí)法的社會效果。

（五）執(zhí)法效能和法律實施效果的系統(tǒng)升華

第一，打消執(zhí)法人員內(nèi)心顧慮，提升監(jiān)考效果。不少監(jiān)考人員考慮到處罰會影響考生的前途命運，或者存在被打擊報復(fù)的擔(dān)憂，對于發(fā)現(xiàn)的一些輕微考試作弊行為只是提醒和制止，甚至選擇了睜一只眼閉一只眼，不做任何處理，造成了執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究乃至放縱違法的現(xiàn)象，讓執(zhí)法的效果和權(quán)威性大打折扣。而“首違不罰”能夠從一定程度上讓執(zhí)法人員卸下思想包袱，敢于查糾作弊行為。

第二，引導(dǎo)考生主動及時改正。很多考生考慮到作弊所帶來的難以承受的后果而不敢自我糾正或主動認(rèn)錯，并且在被查獲后往往選擇對抗和逃避，掩飾、隱瞞自身的違法行為，故意銷毀、隱匿違法證據(jù)?！胺删哂幸龑?dǎo)的功能”，首違不罰有助于鼓勵、引導(dǎo)已經(jīng)實施、正在實施作弊行為的考生放下思想包袱，主動停止違法行為，自我改正，并主動配合執(zhí)法，上交作案工具，及時消除危害后果，同時也會降低執(zhí)法的成本。

第三，削弱“誤判”和“錯罰”的負(fù)面效應(yīng)。實定法對于考試作弊采用了直接證明和推定兩種認(rèn)定方式。相較于直接證明，“推定”是一種間接證明，通過相關(guān)行為和事實“推斷”考生實施了作弊，如“雷同卷”即通過“兩份及以上的試卷作答內(nèi)容雷同”這一客觀事實“推斷”相關(guān)考生實施了作弊行為。又如，“故意銷毀試卷、答卷或者考試材料”“在考場內(nèi)傳接物品”“將考試試卷帶出考場”“在答卷上填寫與本人身份不符的姓名、考號等信息”“同一試卷筆跡前后不一致”等被認(rèn)定為作弊。以推定的方式認(rèn)定作弊存在一定的“誤判”和“錯罰”的可能性和概率。雖然《行政處罰法》規(guī)定“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰”，但是，“無過錯不罰”需要當(dāng)事人證明自身不存在主觀過錯并且達(dá)到“足以證明”的程度。而考試執(zhí)法中考生的自我舉證能力極其微弱，“無過錯不罰”在考試作弊的執(zhí)法中適用空間極其有限。首違不罰作為一種裁量不罰讓考生不需要證明自身沒有過錯也可以免予處罰，從而減少錯罰帶來的不公正。

三、首違不罰適用的潛在風(fēng)險

（一）“包容性執(zhí)法”生成的考生逆向選擇和機(jī)會冒險主義加劇之風(fēng)險

很多考生是在“賭徒心理”和“僥幸心理”兩種心理活動作用下實施了作弊行為，“首違不罰”會在某種程度上催生和加劇這兩種心理活動。首違不罰意味著每一位考生都享有一次免罰的機(jī)會，這就會刺激機(jī)會主義者、投機(jī)主義者鉆法律的空子，將“首違不罰”作為“護(hù)身符”和逃避懲罰的工具。尤其是對于一些只有一次考試機(jī)會、只想考一次、只能考一次的考生而言，會滋生“不作弊白不作弊”等心理，進(jìn)而形成“逆向選擇”和“劣幣驅(qū)逐良幣”的現(xiàn)象。管理學(xué)理論中的“一個壞的制度讓好人變壞”的現(xiàn)象也給了我們這樣的警示。

（二）違法成本降低而生成的考試失信治理效能滑坡之風(fēng)險

在建設(shè)“誠信社會”的歷史浪潮下，國家正在加大對考試作弊這種失信行為的懲處力度以增加失信成本。2014年國務(wù)院印發(fā)的《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014-2020年）》提出，“努力解決…考試招生作弊等問題”。而首違不罰降低了失信成本，削弱了治理力度，與考試失信治理的目標(biāo)相左，與宏觀的政策取向相背離。對于考試作弊這類行為，事先預(yù)防的意義顯然大于事后的處罰和制裁。法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，只有當(dāng)違法的預(yù)期成本大于預(yù)期收益時，才會對違法行為起到抑制效果；相反，如果預(yù)期收益大于預(yù)期成本，不僅起不到抑制違法的效果，還會縱容違法行為[15]?？荚囎鞅讕Ыo考生的巨大收益不斷地驅(qū)動著考生鋌而走險、孤注一擲?！按偈狗缸锏尿?qū)動力越強(qiáng)，阻止犯罪的手段就應(yīng)該越有力?！盵16]然而當(dāng)前考試作弊的違法成本整體偏低，是造成考試作弊持續(xù)高發(fā)、屢禁不止的一個重要原因。首違不罰將進(jìn)一步降低考試作弊的成本，從而降低對考試作弊的震懾力。

（三）裁量權(quán)擴(kuò)張而生成的權(quán)力濫用和權(quán)利侵犯之風(fēng)險

首違不罰采用“便宜主義”進(jìn)路，本質(zhì)是“裁量不罰”，罰與不罰由考試執(zhí)法者自行掌握。首違不罰需要滿足“首次”“危害后果輕微”“及時改正”三個條件，這些本身都不是明確的法律概念，語義模糊，解釋空間大。同時，考試作弊手段多樣，缺乏客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，這就極大地擴(kuò)張了執(zhí)法實踐中的裁量空間。裁量權(quán)的擴(kuò)張必然帶來權(quán)力濫用之風(fēng)險的加劇。尤其是罰與不罰對考生個人權(quán)益的變動和影響較大，有可能會滋生權(quán)力交易、以權(quán)謀私的現(xiàn)象。還應(yīng)當(dāng)考慮到，考試作弊的隱蔽性強(qiáng)，證據(jù)收集、固定難度大，調(diào)查取證工作量大，執(zhí)法者可能為了簡化流程、節(jié)省行政成本，以不罰代替調(diào)查取證，減輕或排除自身的調(diào)查義務(wù)，將本應(yīng)當(dāng)予以處罰的案件一律不予處罰，進(jìn)而產(chǎn)生懶政、不作為的現(xiàn)象，讓一些性質(zhì)嚴(yán)重的舞弊行為逃避法律追究，進(jìn)而侵害考試的公平公正性。此外，執(zhí)法者還可能濫用不予處罰權(quán)，以不予處罰的方式處理“事實不清、證據(jù)不足”的案件，進(jìn)而侵犯考生的合法權(quán)利。

（四）同案異處而生成的執(zhí)法公正和考試公信力流失之風(fēng)險

“報應(yīng)論”仍然是行政處罰目的論中的主流和主導(dǎo)?！皥髴?yīng)論”奉行的是“同態(tài)復(fù)仇”“睚眥必報”的理念，其基本邏輯是“只要有違法行為，就應(yīng)當(dāng)施加制裁”，“有多大罪惡，就應(yīng)當(dāng)受到多大的制裁”[17]。報應(yīng)論最重要的價值在于能夠最大化地彰顯“平等原則”?！捌降仍瓌t”的基本內(nèi)涵是相同的事件應(yīng)當(dāng)?shù)玫较嗤幚?，不得差別對待，除非有合理、正當(dāng)?shù)睦碛蒣18]。平等原則蘊(yùn)含著“同案同處”“法律面前人人平等”的觀念。而“首違不罰”作為一種裁量不罰，意味著相同或類似的作弊行為在不同的場合下、不同的執(zhí)法過程中可能受到不同的處理，造成“同案不同罰”，沖擊“同案同罰”的平等原則，有損法律的公正和權(quán)威。而且，不同地區(qū)的執(zhí)法水平參差不齊，執(zhí)法尺度難以統(tǒng)一，將進(jìn)一步削蝕執(zhí)法的公正性、權(quán)威性和公信力?！翱荚嚬健卑瑱?quán)利公平、機(jī)會公平、規(guī)則公平等在內(nèi)的多重價值維度?！翱荚嚸媲叭巳似降取辈粌H是考試過程和結(jié)果的人人平等，也包括違法責(zé)任追究的人人平等。而首違不罰意味著對考試作弊者的包容、寬宥乃至放縱，意味著對違法者不能一視同仁，這對于那些嚴(yán)守法紀(jì)的考生而言是不公正、不公平的，甚至?xí)魅蹩荚囎陨淼臋?quán)威性和公信力。

四、首違不罰的具體適用和法律規(guī)制

綜合來看，首違不罰適用于考試作弊執(zhí)法既有積極的一面，也有潛在的風(fēng)險，在適用過程中應(yīng)興利除弊，從實體和程序兩個維度進(jìn)行規(guī)制，減少和消除其負(fù)面效果，防范潛在風(fēng)險。還應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)輔助制度和配套措施，以確保在實踐中規(guī)范運行，良性運轉(zhuǎn)。

（一）首違不罰的適用范圍

第一，“首次”周期范圍的確定。首違不罰具有時間周期的要求。首違的周期長短折射出對違法行為的“包容度”。周期過短有縱容違法之嫌，放大其負(fù)面效應(yīng)，讓機(jī)會主義者更加有機(jī)可乘；周期過長則會抬高首違不罰適用的門檻，降低其適用率。因此需要尋求恰當(dāng)?shù)钠胶?。實踐中不同領(lǐng)域?qū)κ走`不罰的周期規(guī)定不統(tǒng)一，分為3個月、6個月、1年、2年、5年等多種不同標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者提出3年標(biāo)準(zhǔn)、5年標(biāo)準(zhǔn)，也有學(xué)者提出行政處罰的時效標(biāo)準(zhǔn)，不一而足。筆者認(rèn)為，結(jié)合考試的特點，考試作弊“首次”的周期設(shè)定為5年為宜?？荚囎鞅资且环N不誠信行為，當(dāng)前各地社會信用法規(guī)對“考試失信”的信用信息記錄期限一般設(shè)定為5年。“考試誠信檔案”的記錄期限一般也設(shè)定為5年1。信用的記錄期限反映了社會對失信行為的容忍程度[19]，這與首違不罰制度中的時間周期的界定初衷相吻合。

第二，領(lǐng)域范圍的確定。我國考試類多面廣，據(jù)不完全統(tǒng)計，目前在全國范圍內(nèi)組織實施的各類考試多達(dá)200多種，每年考生多達(dá)上億[20]，不同的考試分屬于不同的系統(tǒng)和領(lǐng)域。一個人在升學(xué)、就業(yè)、求職等過程中要參加十幾次甚至幾十次不同類型的考試。如果考試分類別、分領(lǐng)域地分別適用首違不罰，就會讓考生獲得無數(shù)次的“免罰”機(jī)會，造成首違不罰的濫用，進(jìn)而降低考試作弊的成本，給更多的考生鉆法律空子的機(jī)會，進(jìn)一步放大首違不罰“縱容違法”乃至產(chǎn)生“鼓勵違法”的負(fù)面效應(yīng)。作弊行為的性質(zhì)、主觀惡性、侵害的法益相同，可以突破考試種類、領(lǐng)域和行業(yè)的限制，將考試作弊行為作為一個整體的領(lǐng)域。

第三，三類考試排除適用。高考、研究生考試、公務(wù)員招錄考試這三類考試是各類考試中所公認(rèn)的權(quán)威性最高、競爭性最強(qiáng)、社會關(guān)注度最廣的考試，是國家治理體系中承擔(dān)重要職能的考試。這三類考試關(guān)系到國家教育公平、政務(wù)安全，甚至直接關(guān)系到整個社會的公平正義，應(yīng)當(dāng)受到法律的特殊保護(hù)。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中將此3類考試中的作弊行為作為考試作弊罪的“情節(jié)嚴(yán)重”情形之一。因此，不能容忍任何人在這三類考試中弄虛作假，在這三類考試中實施的任何作弊行為都應(yīng)當(dāng)視為具有較為嚴(yán)重的社會危害性，首違不罰應(yīng)當(dāng)在這三類考試中排除適用。

（二）“罰”與“不罰”的裁量體系構(gòu)建

第一，裁量因素的考量。首違不罰作為一種“裁量不罰”，可以從如下幾個方面建立罰與不罰的裁量體系，分別是考試的層級和權(quán)威性、考生的自身主觀過錯、考試違法行為的實施手段和人數(shù)、是否造成實際的危害后果、違法者是否主動改正等。

第二，“免罰清單”的運用?！懊饬P清單”是實踐中適用首違不罰最為常見的工具，有正面清單和負(fù)面清單兩種形式，筆者認(rèn)為宜采用負(fù)面清單的形式，理由如下：一是考試作弊在實踐中的形式和形態(tài)多樣，千變?nèi)f化，遠(yuǎn)非有限的文字能夠準(zhǔn)確描述和表達(dá)[21]。正面清單難以窮盡“危害后果輕微”的所有情形，容易掛一漏萬，限縮執(zhí)法者的裁量權(quán)[22]。二是正面清單容易向考生傳遞錯誤導(dǎo)向，被一些機(jī)會主義考生對號入座，視為庇護(hù)工具和逃避懲罰的工具，從而鉆法律的空子。

第三，免罰清單的內(nèi)容。免罰負(fù)面清單內(nèi)容可以通過以下路徑加以尋找和確定。一是現(xiàn)有的考試違規(guī)處理法規(guī)規(guī)章中對考試作弊設(shè)定為延遲畢業(yè)、限制報考、?？肌⒔?、人身自由罰等“較重處罰”的情形；二是法律法規(guī)、規(guī)章等規(guī)定對考試作弊行為并處多種處罰的行為；三是社會信用記錄和考試誠信檔案列為嚴(yán)重失信的情形；四是為《刑法》所規(guī)制的考試作弊行為。根據(jù)上述路徑，如下情形應(yīng)當(dāng)列入免罰負(fù)面清單：一是在考試過程中使用無線電設(shè)備（包括手機(jī)、竊聽竊照設(shè)備等）接收或者向考場外發(fā)送、傳遞考試相關(guān)的信息；二是3人以上串通作弊或者參與實施有組織作弊；三是非法出售、購買、獲得考試試題答案的行為；四是非法侵入考試信息系統(tǒng)刪除、修改、增加系統(tǒng)數(shù)據(jù)的。

第四，“及時改正”的認(rèn)定?！案恼卑ㄖ鲃痈恼捅粍痈恼?。主動改正是指作弊行為未被發(fā)現(xiàn)，在沒有外力糾正的情況下考生自行停止違法行為，主動認(rèn)錯改正，體現(xiàn)了違法者能夠自我悔過、幡然醒悟。被動改正是在監(jiān)管人員發(fā)現(xiàn)考生的作弊行為后予以制止，考生能夠立即停止違法行為，主動承認(rèn)錯誤，配合執(zhí)法，并交出作弊的資料、工具，及時消除危險。無論是主動改正還是被動改正，如果考生掩飾、隱瞞其違法行為，銷毀證據(jù)，包庇同伙，任由危險因素繼續(xù)存在或?qū)е挛ｋU擴(kuò)大的行為都不能視為改正。

（三）完善相關(guān)配套制度措施

第一，處罰替代性措施的運用。如果作弊行為確實沒有影響到成績的真實性，如在考生作答前發(fā)現(xiàn)，或者僅有攜帶而沒有使用的行為，可以采取口頭警告、責(zé)令改正、收繳相關(guān)資料工具等處理；如果作弊行為已經(jīng)影響或者不能排除影響到了考試成績的真實性，應(yīng)當(dāng)取消本次考試科目成績，同時可以終止繼續(xù)參加考試、責(zé)令考生離開考場；另外，如果考試作弊的行為可能威脅或者已經(jīng)威脅到了考試安全，或者伴隨擾亂考試秩序的行為，經(jīng)警告拒不改正的，應(yīng)當(dāng)終止其繼續(xù)參加考試，責(zé)令離開考場。

第二，加強(qiáng)和優(yōu)化教育監(jiān)管措施。在作出首違不罰決定的同時，考試執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)采取切實有效的措施對考生進(jìn)行教育并采取后續(xù)性的監(jiān)管措施，使考生真正認(rèn)錯、悔過并改正。一是對考生作出訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過，責(zé)令考生做出書面檢討，要求考生簽署不再實施違法行為的書面承諾；二是建立重點人員名單，將故意實施作弊行為的考生納入重點人員庫，持續(xù)加強(qiáng)預(yù)防性監(jiān)管。此外，還可以充分借助考生所在學(xué)校、單位、行業(yè)協(xié)會和監(jiān)護(hù)人的力量開展教育。

第三，再次故意實施作弊應(yīng)從重處罰。首違不罰是基于考生能夠自我改正從而作出的一種處罰的減讓，建立在考生今后能夠改過自新、誠信應(yīng)考的基礎(chǔ)和條件之上。如果考生再次實施作弊行為可以看作是對先前契約的違反和條件的喪失，考生應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更重的代價以補(bǔ)償先前所享受的處罰減讓。從另一個角度來看，首違不罰的根本目的是教育考生自覺改正。如果考生再次實施作弊行為，說明教育措施失靈，沒有起到應(yīng)有的改正效果，教育的難度系數(shù)加大，應(yīng)當(dāng)用更重的處罰方式實現(xiàn)教育的目的。同時，再次違法也反映出考生屢教不改，主觀惡性和人身危險性較大，從過懲相當(dāng)?shù)慕嵌瓤匆矐?yīng)當(dāng)在考生再次違法時給予更重處罰；另外，可以對考生形成一定的威懾和行為引導(dǎo)，預(yù)防再次違法。

第四，建立案例指導(dǎo)制度以統(tǒng)一執(zhí)法尺度。中央或省一級的考試主管部門可以建立典型案例指導(dǎo)制度，在官方網(wǎng)站上發(fā)布典型案例，以加強(qiáng)對執(zhí)法的規(guī)范引導(dǎo)，統(tǒng)一執(zhí)法尺度。

（四）建立與完善實施程序

第一，考試現(xiàn)場執(zhí)法程序的完善?？荚噲?zhí)法者在發(fā)現(xiàn)違法行為后，應(yīng)當(dāng)發(fā)出口頭警告，予以提醒、告誡，責(zé)令改正、消除危害后果?？梢园凑铡缎姓幜P法》中的簡易程序?qū)嵤?。一方面要?dāng)場告知考生的違法行為事實、理由和依據(jù)，以及擬做出的處理內(nèi)容；另一方面應(yīng)當(dāng)當(dāng)場聽取陳述申辯，以保障考生的程序參與權(quán)。

第二，《考生違規(guī)記錄》的制作?！犊忌`規(guī)記錄》是對考生違法行為和考試執(zhí)法過程的文字記錄，是證明違法事實的原始證據(jù)和直接證據(jù)，證明力較高，證據(jù)種類屬于“現(xiàn)場筆錄”[23]?！犊忌`規(guī)記錄》應(yīng)當(dāng)做“全面記錄”，內(nèi)容上除了包括違法行為的時間、地點、違法事實等要素外，還應(yīng)當(dāng)包括考生的具體行為表現(xiàn)以及違法行為的情節(jié)，如是否主動配合執(zhí)法、有無自行改正、有無抗拒或逃避等情節(jié)?！犊忌`規(guī)記錄》應(yīng)當(dāng)由考試執(zhí)法人員和考生簽名，以證明證據(jù)來源和內(nèi)容的真實性、合法性。

第三，處理決定的做出和考生權(quán)利救濟(jì)。如果案件事實清楚、證據(jù)確鑿，考生對處理決定沒有異議，執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)當(dāng)場制作《首違不罰決定書》，載明事實、理由、依據(jù)、處理決定和救濟(jì)方式，當(dāng)場向考生送達(dá)。如果考生對處理決定存有異議，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)入行政處罰的普通程序進(jìn)行調(diào)查、核實后再做出相應(yīng)的處理。“決定書”應(yīng)當(dāng)報上一級考試主管部門登記備案，接受監(jiān)督。此外，還要保障考生的救濟(jì)權(quán)。如果考生對處理決定不服，認(rèn)為自身沒有違法違紀(jì)行為，應(yīng)當(dāng)賦予考生申請復(fù)查復(fù)核以及向上一級考試主管部門申訴的權(quán)利。

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The Discussion of “Impunity for the First Violation” in Law Enforcement on Exam Cheating

Li Xiang

People’s Public Security University of China，Beijing，100038

Abstract：The legal interest which examination cheating encroached is the justice and equity of examination. The behavior object of examination cheating is the questions，answers or results of examination，and the means are featured by ”cheating and deceiving”. Exam cheating is ”dangerous crime” rather than ”real harm crime”. The application of ”impunity for the first violation” in the exam cheating law enforcement matched the rule-of-law concept on tolerance，the combination of education and punishment，substantial justice，generating positive effect on law enforcement. On the other hands，it can also cause the risks of opportunistic adventurism rising，examination dishonesty management efficiency declining，law enforcement injustice and examination authority running off. In the practical process of application，we should define the scope of time and space，build the discretion system of punishment or impunity，and define the alternative measures of punishment，education and supervision measures so as to improve the implementation procedures.

Key words：Impunity for the First Violation，Exam Cheating，Dishonesty in Examination，Score Canceling

（責(zé)任編輯：陳暢）

作者簡介 李祥，博士研究生，中國人民公安大學(xué)法學(xué)院；民警，山東省公安廳。北京，100038。

1《中山大學(xué)學(xué)位授予工作細(xì)則》第4條規(guī)定：“凡因考試作弊或違反學(xué)術(shù)規(guī)范而受到處分的不得授予學(xué)位?！薄都謳煼洞髮W(xué)學(xué)士學(xué)位授予工作細(xì)則》第4條規(guī)定“有下列情況之一者不授予學(xué)士學(xué)位：2、考試違紀(jì)舞弊者；”《山東大學(xué)高等學(xué)歷繼續(xù)教育本科畢業(yè)生學(xué)位授予實施辦法》）第7條規(guī)定：“有下列情況之一的，不得授予學(xué)士學(xué)位：（二）有作弊…等情形的，不授予學(xué)位?！?/p>

2例如：《公務(wù)員錄用考察辦法》（試行）第9條規(guī)定：“考察人員有下列情形之一的，不得確定為擬錄用人員：（九）在法律規(guī)定的國家考試中被認(rèn)定有嚴(yán)重舞弊行為的?！钡?2條規(guī)定“考察工作一般按照下列程序進(jìn)行：（三）采取個別談話、審核人事檔案（學(xué)籍檔案）、查詢社會信用記錄等方法”?！豆矙C(jī)關(guān)錄用人民警察政治考察工作辦法》第8條規(guī)定“（十六）在國家法定考試中被認(rèn)定有舞弊等嚴(yán)重違紀(jì)違規(guī)行為或者在法律規(guī)定的國家考試以外的其他考試中被認(rèn)定為組織作弊的?！?/p>

1例如事業(yè)單位應(yīng)聘人員誠信檔案庫、資產(chǎn)評估師資格考試誠信檔案庫對失信人員的記錄期限均為5年。