論建筑設(shè)計(jì)成果的版權(quán)保護(hù)

關(guān)鍵詞：建筑設(shè)計(jì)成果；版權(quán)保護(hù)；侵權(quán)認(rèn)定；抗辯事由

一、建筑設(shè)計(jì)成果版權(quán)保護(hù)的司法認(rèn)定難點(diǎn) 建筑設(shè)計(jì)主要分為建筑方案設(shè)計(jì)與建筑施工設(shè)計(jì)兩個(gè)階段，建筑方案設(shè)計(jì)通常包括建筑方案圖、建筑效果圖、建筑總體圖和結(jié)構(gòu)圖，建筑施工設(shè)計(jì)則主要是設(shè)計(jì)師通過(guò)數(shù)學(xué)計(jì)算和技術(shù)考量繪制而成的建筑施工圖。上述建筑設(shè)計(jì)圖紙與建筑模型，依據(jù)設(shè)計(jì)圖紙最終建成的建筑物實(shí)體都屬于建筑設(shè)計(jì)成果。不同形式的建筑設(shè)計(jì)成果作為一種智力成果，能夠得到何種形式的版權(quán)保護(hù)，是建筑設(shè)計(jì)成果的利益相關(guān)者十分關(guān)切的問(wèn)題。

從較早的鳥(niǎo)巢煙花案、北京保時(shí)捷中心案，到近年的東風(fēng)本田4S店案、武漢光谷希爾頓酒店案等，關(guān)于建筑設(shè)計(jì)成果的版權(quán)侵權(quán)糾紛層出不窮，但即使經(jīng)過(guò)這么多年的理論探討和司法實(shí)踐，在建筑設(shè)計(jì)成果的版權(quán)保護(hù)上仍然存在很多分歧，一些案件中一、二審法院的不同裁判就明顯體現(xiàn)了這一點(diǎn)。因此，本文對(duì)建筑設(shè)計(jì)成果的作品定性、保護(hù)范圍、權(quán)利歸屬、侵權(quán)認(rèn)定等問(wèn)題再次進(jìn)行梳理，并提出筆者對(duì)相關(guān)問(wèn)題的思考。

二、建筑設(shè)計(jì)成果的作品類(lèi)型及保護(hù)內(nèi)容 （一）建筑設(shè)計(jì)成果可能構(gòu)成的作品類(lèi)型 確定建筑設(shè)計(jì)成果的作品類(lèi)型，關(guān)系版權(quán)侵權(quán)糾紛中權(quán)利人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，是建筑設(shè)計(jì)成果版權(quán)保護(hù)的前提。 建筑設(shè)計(jì)成果要構(gòu)成作品，首先必須是一種獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，而非單純的技術(shù)方案、操作方法或者實(shí)用功能，表達(dá)的方式和內(nèi)容的差異則決定其作品類(lèi)型。建筑設(shè)計(jì)成果可能構(gòu)成的作品類(lèi)型主要包括：1．如是工程設(shè)計(jì)圖紙，基于其由點(diǎn)、線、面及各種幾何圖形組成，包含著設(shè)計(jì)者眼中嚴(yán)謹(jǐn)、精確、簡(jiǎn)潔、和諧與對(duì)稱的科學(xué)之美，可構(gòu)成圖形作品；2．如是建筑物效果圖，基于設(shè)計(jì)者將建筑建成后的實(shí)際效果、環(huán)境景觀等用寫(xiě)實(shí)的立體式圖方式呈現(xiàn)，體現(xiàn)一定藝術(shù)美感，可構(gòu)成美術(shù)作品；3．如是最終建成的建筑物，存在獨(dú)立于實(shí)用功能的藝術(shù)美感且這種美感以建筑物的形式體現(xiàn)，可構(gòu)成建筑作品；4．如是建筑模型，無(wú)論是建筑物落成前的施工模型還是建筑物落成后的縮影模型，只要表現(xiàn)出設(shè)計(jì)師的獨(dú)創(chuàng)性構(gòu)思，與建筑物一樣受到保護(hù)，可構(gòu)成模型作品。

可見(jiàn)，從科學(xué)美感到藝術(shù)美感，從平面到立體，從建筑物實(shí)體到一定比例縮放的模型，建筑設(shè)計(jì)成果可能構(gòu)成不同層次、不同形態(tài)的作品。當(dāng)成果針對(duì)的是同一建筑設(shè)計(jì)，無(wú)論是呈現(xiàn)于平面的設(shè)計(jì)圖、美術(shù)作品還是呈現(xiàn)于立體的建筑作品、模型作品，實(shí)際上都是關(guān)于該建筑設(shè)計(jì)的作品，但我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法實(shí)施條例》將建筑作品限定于“以建筑物或構(gòu)筑物形式表現(xiàn)的有審美意義的作品”，僅包括建筑物本身而不包括建筑物設(shè)計(jì)圖，因此屬于同一建筑設(shè)計(jì)但以其他不同表現(xiàn)形式的建筑設(shè)計(jì)成果需要根據(jù)具體形態(tài)歸類(lèi)到不同的作品類(lèi)型中。如果錯(cuò)誤定性建筑設(shè)計(jì)成果的作品類(lèi)型，將直接影響到權(quán)利人的相關(guān)訴請(qǐng)無(wú)法得到支持，比如將平面建筑設(shè)計(jì)圖作為建筑作品請(qǐng)求保護(hù)就會(huì)得到敗訴的結(jié)果。

（二）不同類(lèi)型作品的保護(hù)對(duì)象及權(quán)利邊界

版權(quán)保護(hù)的對(duì)象是作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，不同類(lèi)型作品的建筑設(shè)計(jì)成果的保護(hù)對(duì)象有所差異。第一，就圖形作品而言，保護(hù)的對(duì)象是點(diǎn)、線、面及各種幾何圖形的組合，雖然它的很多要素可能是公有領(lǐng)域存在的，但要素的選擇和組合所呈現(xiàn)的建筑設(shè)計(jì)的框架、布局、位置關(guān)系等能體現(xiàn)一定的科學(xué)美感，這是其獨(dú)創(chuàng)性所在，因此，這類(lèi)作品的保護(hù)對(duì)象應(yīng)當(dāng)是各個(gè)要素組合而成的圖示。第二，就美術(shù)作品而言，鑒于其有一定的藝術(shù)美感，保護(hù)的對(duì)象是這種美感的載體，即由線條、造型、色彩、角度或者其他方式所體現(xiàn)出來(lái)的具有審美意義的設(shè)計(jì)。第三，就建筑作品而言，在物理意義上，它是以建筑實(shí)物形態(tài)體現(xiàn)的作品，在美學(xué)意義上，它是能使人產(chǎn)生審美體驗(yàn)的作品，這兩個(gè)條件共同決定了建筑作品版權(quán)的保護(hù)對(duì)象。作為一個(gè)建筑物，有其實(shí)際的使用功能，但其構(gòu)成作品的原因在于存在獨(dú)立于實(shí)用功能的特殊藝術(shù)美感，故保護(hù)的對(duì)象則是立體的具有審美意義的整體外觀和造型，包括具有美感的外部附加裝飾。第四，模型作品的保護(hù)對(duì)象同建筑作品。

關(guān)于建筑設(shè)計(jì)成果構(gòu)成的上述作品的版權(quán)權(quán)利邊界：從共性的角度講，任何一種作品，如果其中包含的設(shè)計(jì)要素系服務(wù)于實(shí)用功能的設(shè)計(jì)、公有領(lǐng)域已經(jīng)存在的設(shè)計(jì)或建筑行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)有限的、標(biāo)準(zhǔn)的或常規(guī)的設(shè)計(jì)則不受著作權(quán)法的保護(hù)。從個(gè)性的角度而言，圖形作品中單獨(dú)的點(diǎn)、線、面以及包含的技術(shù)方案、實(shí)用功能、操作方法等不受保護(hù)；美術(shù)作品中烘托建筑物的天空、綠化、周邊環(huán)境等常規(guī)背景不受保護(hù)；建筑物的內(nèi)部特征及因建筑材料導(dǎo)致的特征、建筑物的顏色特征等排除在建筑作品保護(hù)范圍之外：根據(jù)已有作品制作的等比例縮小或者放大的立體模型也不屬于模型作品。

三、建筑設(shè)計(jì)成果的版權(quán)歸屬問(wèn)題

（一）版權(quán)歸屬的判斷

當(dāng)建筑設(shè)計(jì)成果作為版權(quán)保護(hù)的客體，那么誰(shuí)是權(quán)利主體？如果沒(méi)有商業(yè)交易，那么版權(quán)的歸屬很簡(jiǎn)單，創(chuàng)作作品的自然人就是作者，即建筑設(shè)計(jì)成果的創(chuàng)作者就是著作權(quán)人。但在現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)中，建筑設(shè)計(jì)成果作為一種商品在市場(chǎng)上交易，創(chuàng)作者不再是單純地為自己創(chuàng)作，而是為委托者服務(wù)。這種情況下的成果版權(quán)歸屬主要看合同約定，設(shè)計(jì)單位（受托方）與建設(shè)單位（委托方）往往會(huì)簽訂建筑設(shè)計(jì)咨詢服務(wù)類(lèi)合同，合同會(huì)對(duì)建筑設(shè)計(jì)項(xiàng)目?jī)?nèi)容、承包方式及范圍、設(shè)計(jì)工作任務(wù)、合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、建筑設(shè)計(jì)成果的歸屬、相關(guān)責(zé)任承擔(dān)等作出詳細(xì)約定，隨之因合同履行、設(shè)計(jì)人員流動(dòng)、設(shè)計(jì)成果的利用等可能引發(fā)版權(quán)侵權(quán)糾紛。因此，確定版權(quán)的歸屬至關(guān)重要。

關(guān)于建筑設(shè)計(jì)成果的版權(quán)歸屬，如果合同有明確約定，則成果的版權(quán)歸屬?gòu)募s定，如關(guān)于中國(guó)國(guó)家體育場(chǎng)鳥(niǎo)巢《國(guó)家體育場(chǎng)設(shè)計(jì)服務(wù)合同書(shū)》的約定，有關(guān)國(guó)家體育場(chǎng)方案設(shè)計(jì)成果的版權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)由委托方即國(guó)家體育場(chǎng)公司（籌）或其權(quán)利義務(wù)的合法繼承主體享有。如果沒(méi)有明確約定或者沒(méi)有訂立合同，鑒于合作創(chuàng)作的作品、演繹作品、受委托創(chuàng)作的作品等作品的版權(quán)歸屬，《著作權(quán)法》上都有明確規(guī)定，則根據(jù)合同性質(zhì)或?qū)嶋H法律關(guān)系、作品的形成過(guò)程、作品性質(zhì)等依法認(rèn)定。 （二）特殊職務(wù)作品與法人作品辨析

當(dāng)建筑設(shè)計(jì)與法人（或非法人組織）有關(guān)，比如實(shí)踐中的建筑設(shè)計(jì)往往是委托方委托設(shè)計(jì)單位進(jìn)行設(shè)計(jì)，再由設(shè)計(jì)單位的某個(gè)設(shè)計(jì)師完成或者由某個(gè)設(shè)計(jì)團(tuán)隊(duì)共同完成，這種情況下最難分辨的就是建筑設(shè)計(jì)成果到底屬于特殊職務(wù)作品還是法人作品，這一判斷直接關(guān)系到作品署名權(quán)以及版權(quán)的其他權(quán)利的歸屬，進(jìn)而可能影響到侵權(quán)行為的認(rèn)定。

關(guān)于建設(shè)設(shè)計(jì)成果屬于法人作品還是特殊職務(wù)作品，司法實(shí)踐中也存在爭(zhēng)議，一、二審法院觀點(diǎn)不一致的案件不是個(gè)例。例如．在上訴人凱達(dá)公司、易愛(ài)迪公司侵害作品署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、發(fā)行權(quán)、修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案（以下簡(jiǎn)稱凱達(dá)案）中，一審認(rèn)定凱達(dá)公司上海分公司為履行《建筑設(shè)計(jì)咨詢服務(wù)合同》的服務(wù)義務(wù)而組織其設(shè)計(jì)團(tuán)隊(duì)創(chuàng)作的體現(xiàn)涉案“梯田方案”美感的效果圖是法人作品。二審則認(rèn)為本案中權(quán)利圖片的創(chuàng)作并非僅憑凱達(dá)公司法人意志就能完成，就圖片中建筑物的設(shè)計(jì)靈感、創(chuàng)意、建筑物背景的取舍及效果圖的制作和完成均由凱達(dá)公司設(shè)計(jì)團(tuán)隊(duì)成員共同創(chuàng)作。設(shè)計(jì)團(tuán)隊(duì)利用凱達(dá)公司的物質(zhì)技術(shù)條件完成該作品，且凱達(dá)公司就完成后的成果對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，故權(quán)利圖片屬于特殊職務(wù)作品。亦有判決認(rèn)為根據(jù)《著作權(quán)法gt;第十八條第二款第一項(xiàng)規(guī)定，主要利用法人或者非法人組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者非法人組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計(jì)圖等職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，署名權(quán)外的其他權(quán)利則由法人或者非法人組織享有?？梢?jiàn)，法律對(duì)工程設(shè)計(jì)圖屬職務(wù)作品已有明確規(guī)定。那么，是否所有的工程設(shè)計(jì)圖都是特殊職務(wù)作品，或者說(shuō)建筑設(shè)計(jì)成果在什么情況下構(gòu)成法人作品，什么情況又構(gòu)成特殊職務(wù)作品？

筆者認(rèn)為，首先，根據(jù)前述法條規(guī)定，“工程設(shè)計(jì)圖等職務(wù)作品”之前存在定語(yǔ)“主要利用法人或者非法人組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者非法人組織承擔(dān)責(zé)任的”，工程設(shè)計(jì)圖構(gòu)成特殊職務(wù)作品需要滿足定語(yǔ)中所含的條件，否則就沒(méi)有加這個(gè)定語(yǔ)的必要，因此工程設(shè)計(jì)圖并不必然屬于職務(wù)作品。而根據(jù)法人作品的定義，則需要滿足“由法人或者非法人組織主持，代表法人或者非法人組織意志創(chuàng)作，并由法人或者非法人組織承擔(dān)責(zé)任”的條件?？梢?jiàn)，法人作品與特殊職務(wù)作品的核心區(qū)別不在于作品類(lèi)型，不在于責(zé)任主體，而在于是否代表法人意志，前述涉及工程設(shè)計(jì)圖的判決中法院亦強(qiáng)調(diào)，鑒于上訴人未能舉證證明案涉工程設(shè)計(jì)圖作為圖形作品的獨(dú)創(chuàng)性來(lái)源于法人意志的情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定案涉工程設(shè)計(jì)圖的創(chuàng)作是由具體設(shè)計(jì)師完成，進(jìn)而認(rèn)定案涉工程設(shè)計(jì)圖系特殊職務(wù)作品。 是否代表法人意志，則需要根據(jù)案件具體情況綜合判斷，包括法人對(duì)建筑設(shè)計(jì)的限制和要求、法人在設(shè)計(jì)過(guò)程中所起到的作用、設(shè)計(jì)師在創(chuàng)作過(guò)程中的自由發(fā)揮空間、法人和設(shè)計(jì)師在作品上的署名方式等。因此，無(wú)論何種作品類(lèi)型，如果設(shè)計(jì)師完全按照法人意志、不具有或者僅有有限的發(fā)揮空間的，由法人組織主持并由法人承擔(dān)責(zé)任的作品，則屬于法人作品，如果只是利用法人物質(zhì)技術(shù)條件、由法人承擔(dān)責(zé)任，作品獨(dú)創(chuàng)性主要來(lái)自于實(shí)際創(chuàng)作者，則屬于特殊職務(wù)作品。

四、建筑設(shè)計(jì)成果的侵權(quán)判斷 （一）作品侵權(quán)比對(duì)對(duì)象的確定 侵權(quán)判斷的前提是確定比對(duì)對(duì)象，只有比對(duì)對(duì)象正確才有可能作出正確的比對(duì)結(jié)果，司法實(shí)踐中亦存在著不同的觀點(diǎn)。如在凱達(dá)案中，一審認(rèn)為在建筑設(shè)計(jì)過(guò)程中形成的作為建筑物效果圖的美術(shù)作品，其表達(dá)具有局限性，故不應(yīng)以科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)之美作為美術(shù)作品藝術(shù)之美的主要評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，不能以涉案建筑物的相同或近似為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以建筑物本身之外的體現(xiàn)美術(shù)作品藝術(shù)美感的繪畫(huà)元素表達(dá)作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。二審則認(rèn)為建筑物效果圖中主體部分為建筑物本身的設(shè)計(jì)，建筑物系權(quán)利美術(shù)作品中最主要的表達(dá)部分，比對(duì)的核心應(yīng)在于對(duì)兩者建筑物創(chuàng)作手法的比對(duì)?？梢?jiàn)，一審著眼于建筑物以外的設(shè)計(jì)，二審著眼于建筑物本身，基于兩審的比對(duì)對(duì)象完全不同，其得出的結(jié)論也就大相徑庭。筆者認(rèn)為，首先要明確該類(lèi)作品保護(hù)的對(duì)象，如前所述，無(wú)論是建筑設(shè)計(jì)成果構(gòu)成何種作品類(lèi)型，其獨(dú)創(chuàng)性主要體現(xiàn)在建筑物的設(shè)計(jì)上，版權(quán)保護(hù)的對(duì)象也是建筑物設(shè)計(jì)本身，建筑之外的要素只是烘托建筑物的背景，離開(kāi)建筑物談作品，如同無(wú)本之木、無(wú)源之水，也就不再是對(duì)建筑設(shè)計(jì)成果的版權(quán)保護(hù)。因此，有關(guān)建筑設(shè)計(jì)成果的作品侵權(quán)認(rèn)定中，核心比對(duì)對(duì)象應(yīng)當(dāng)著眼于建筑設(shè)計(jì)本身。 （二）侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的精細(xì)化構(gòu)建

版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的基本規(guī)則是“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”，其中的“接觸”和“實(shí)質(zhì)性相似”兩者缺一不可。

“接觸”是認(rèn)定侵權(quán)的前提，因?yàn)椴荒芘懦枷肷系臒o(wú)獨(dú)有偶或是英雄所見(jiàn)略同，加上部分建筑設(shè)計(jì)成果的科學(xué)美感表達(dá)的有限性，很可能存在純屬巧合的近似表達(dá)。如果沒(méi)有直接證據(jù)證明被訴侵權(quán)人接觸過(guò)權(quán)利作品，至少要證明有接觸的高度可能性。接觸的高度可能性可以從三個(gè)角度出發(fā)進(jìn)行判斷：1.從權(quán)利作品出發(fā)，則要考慮權(quán)利作品的是否已經(jīng)公開(kāi)發(fā)表、創(chuàng)作時(shí)間、創(chuàng)作背景、知名度、影響力和傳播范圍等，如權(quán)利作品已經(jīng)公開(kāi)發(fā)表，可推定有接觸的可能性，而權(quán)利作品的知名度越大、傳播范圍越廣、創(chuàng)作時(shí)間越早，接觸的可能性越大；2.從被訴作品出發(fā)，則要考慮被訴作品的創(chuàng)作證據(jù)、被訴作品與權(quán)利作品的近似程度等，被訴作品的創(chuàng)作素材、稿件越充分，獨(dú)創(chuàng)性可能越高，被訴作品與權(quán)利作品越是高度近似，接觸的可能性越大；3.從主體的關(guān)系出發(fā)，則要考慮權(quán)利人與被訴侵權(quán)人所處行業(yè)、權(quán)利人與被訴侵權(quán)人之間是否有接觸或者是否存在時(shí)空交集、接觸媒介等，所處行業(yè)相同或相近、被訴侵權(quán)人與權(quán)利作品存在時(shí)空交集、被訴侵權(quán)人曾就權(quán)利作品發(fā)表相關(guān)言論等，接觸的可能性越大。

否定接觸的可能即可否定侵權(quán)存在。例如接觸的是公有領(lǐng)域的素材，而不是由另一位作者獨(dú)創(chuàng)的作品，那就無(wú)法認(rèn)定侵權(quán)行為的存在，如原告溥儀遺孀李淑賢起訴被告賈英華的作品《末代皇帝的后半生gt;剽竊了原告作品《溥儀的后半生》一書(shū)一案，因重合的部分幾乎都來(lái)自于公有領(lǐng)域，難以認(rèn)定侵權(quán)成立。又如被訴侵權(quán)人不可能直接接觸到權(quán)利人的模型作品本身而只是接觸到建筑模型的照片，故只能認(rèn)定被訴侵權(quán)人擅自復(fù)制行為構(gòu)成對(duì)權(quán)利人攝影作品版權(quán)的侵犯而不構(gòu)成對(duì)其模型作品版權(quán)的侵犯。

“實(shí)質(zhì)性相似”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)則更為復(fù)雜。理論上存在整體觀察法、分解分析法，前者重在整體觀感而有主觀隨意性，既有可能將公有領(lǐng)域的設(shè)計(jì)要素進(jìn)行保護(hù)又有可能忽略對(duì)獨(dú)創(chuàng)性要素的保護(hù)，單獨(dú)運(yùn)用整體觀察法可能導(dǎo)致結(jié)果的偏頗。因此，分解分析法基于其科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)性而得到更多支持。有文章提出分解分析法的具體步驟，即第一步原告指明其被侵權(quán)的設(shè)計(jì)要素，第二步從原告所辨識(shí)的被侵權(quán)要素中抽象出不受保護(hù)的思想并過(guò)濾掉不受保護(hù)的要素，第三步對(duì)剩余的因素進(jìn)行比較分析，第四步對(duì)被過(guò)濾掉的要素的獨(dú)創(chuàng)性選擇或編排進(jìn)行整體比較。這種分析方法全面精細(xì)，對(duì)司法實(shí)踐具有很強(qiáng)的指導(dǎo)作用。運(yùn)用過(guò)程中最難的一點(diǎn)就是抽象和過(guò)濾，到底抽象過(guò)濾掉哪些要素、最后比較哪些要素，是一個(gè)技術(shù)性很強(qiáng)的問(wèn)題。以至于司法實(shí)踐中就有出現(xiàn)一、二審觀點(diǎn)截然不同的情況，如“武漢光谷希爾頓酒店”案中，一審認(rèn)為由于雙方描述對(duì)象的同一性以及表達(dá)的有限性，圖紙大框架會(huì)存在相似之處，但被告所用圖紙上的細(xì)部線條或簡(jiǎn)化或增加或改變，均無(wú)法完整再現(xiàn)華東院作品的科學(xué)之美。二審則認(rèn)為二者整體框架、布局、位置關(guān)系相同，整體視覺(jué)效果近似，構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

筆者認(rèn)為，一、二審比對(duì)后形成截然不同的結(jié)果，原因就在于分解分析過(guò)程中，一審過(guò)濾掉了建筑設(shè)計(jì)的大框架而將細(xì)部設(shè)計(jì)進(jìn)行了比較，然而這一做法是錯(cuò)誤的。如前所述，工程設(shè)計(jì)圖的核心比對(duì)對(duì)象應(yīng)該是建筑物設(shè)計(jì)本身，因此無(wú)論描述對(duì)象是否同一，都應(yīng)當(dāng)對(duì)建筑設(shè)計(jì)的大框架進(jìn)行比較分析?？梢?jiàn)，在過(guò)濾掉不受保護(hù)的思想、不受保護(hù)的要素過(guò)程中，要嚴(yán)格把握不受保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，一般限于服務(wù)于實(shí)用功能的設(shè)計(jì)、公有領(lǐng)域已經(jīng)存在的設(shè)計(jì)或建筑行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)有限的、標(biāo)準(zhǔn)的或常規(guī)的設(shè)計(jì)要素，而不能將作品的核心保護(hù)對(duì)象加以過(guò)濾排除。但即使第二步篩選錯(cuò)誤，在對(duì)過(guò)濾后的剩余要素進(jìn)行比較之后還應(yīng)當(dāng)對(duì)已經(jīng)過(guò)濾的要素的選擇和編排進(jìn)行整體比較，如前案中的工程設(shè)計(jì)圖的組成要素本身可能不受保護(hù)，對(duì)過(guò)濾大框架后的剩余細(xì)部要素的比對(duì)結(jié)果可能不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，但對(duì)已經(jīng)過(guò)濾的部分比對(duì)后就會(huì)得出實(shí)質(zhì)性相似的結(jié)論，因?yàn)楣こ淘O(shè)計(jì)圖的獨(dú)創(chuàng)性來(lái)源就在于對(duì)這些不受保護(hù)要素的獨(dú)創(chuàng)性選擇和編排?？梢?jiàn)，第四步既是對(duì)“實(shí)質(zhì)性相似”最后的校驗(yàn)，也是對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性的重新審視。

綜上，筆者認(rèn)為，“實(shí)質(zhì)性相似”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的核心在于被訴侵權(quán)作品與權(quán)利作品的獨(dú)創(chuàng)性部分的比對(duì)，前提和基礎(chǔ)是抓住權(quán)利作品的獨(dú)創(chuàng)性所在，落腳點(diǎn)在于被訴侵權(quán)作品實(shí)質(zhì)利用了權(quán)利作品獨(dú)創(chuàng)性部分，即在獨(dú)創(chuàng)性部分存在高度近似，這種近似直觀地體現(xiàn)在整體視覺(jué)效果上不存在實(shí)質(zhì)性差異，落實(shí)到框架、布局、結(jié)構(gòu)、位置、角度等體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性設(shè)計(jì)的具體細(xì)節(jié)也能對(duì)應(yīng)。而對(duì)于存在的差異，無(wú)論是更復(fù)雜、更簡(jiǎn)化還是細(xì)微改動(dòng)，如果這種改動(dòng)無(wú)需設(shè)計(jì)行業(yè)人員創(chuàng)造性勞動(dòng)即可完成，被訴侵權(quán)圖紙仍能體現(xiàn)權(quán)利圖紙的獨(dú)創(chuàng)內(nèi)容，可認(rèn)定整體上兩者構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。 （三）侵權(quán)抗辯事由 建筑設(shè)計(jì)成果所涉版權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，被告可以主張的抗辯事由包括被訴侵權(quán)作品與權(quán)利作品相同或?qū)嵸|(zhì)性相似的部分來(lái)自于在先的建筑設(shè)計(jì)作品或來(lái)源于公有領(lǐng)域、表達(dá)方式非常有限、執(zhí)行共同標(biāo)準(zhǔn)、表達(dá)某一主題必須使用的場(chǎng)景設(shè)計(jì)、屬于合理使用情形或獲得權(quán)利人默示許可等。這些抗辯事由在具體應(yīng)用中也存在很多爭(zhēng)議，相關(guān)適用標(biāo)準(zhǔn)需要進(jìn)一步明確，本文著重就以下問(wèn)題進(jìn)行探討。

1．合理使用的邊界?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十八條規(guī)定“藝術(shù)作品的臨摹、繪畫(huà)、攝影、錄像人，可以對(duì)其成果以合理的方式和范圍再行使用，不構(gòu)成侵權(quán)”。針對(duì)鳥(niǎo)巢煙花案，有學(xué)者認(rèn)為，法律并未對(duì)“合理的方式和范圍”進(jìn)行限定，根據(jù)法無(wú)禁止即合法，“合理的方式和范圍”可以以營(yíng)利為目的，被告將臨摹的“鳥(niǎo)巢”建筑作品圖案作為煙花外觀包裝使用，不影響原告對(duì)建筑作品的使用，沒(méi)有對(duì)該建筑作品的價(jià)值產(chǎn)生不良影響，不損害原告的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為“不損害原告的合法權(quán)益”這一論斷值得商榷，就如展會(huì)吉祥物一樣，如果按照吉祥物形象制作玩偶等周邊產(chǎn)品，必然侵犯吉祥物著作權(quán)人的商業(yè)利益，本案中不能因?yàn)闊熁ㄅc國(guó)家體育館不屬于同一領(lǐng)域就認(rèn)為不會(huì)損害原告的合法權(quán)益。合理使用制度的存在本是為公共利益的需要而對(duì)著作權(quán)人利益進(jìn)行適當(dāng)限制，其范圍僅限于“公共利益需要”，不能讓合理使用制度成為侵權(quán)人獲利的工具。因此，“合理的方式和范圍”一般不應(yīng)包括以商業(yè)營(yíng)利為目的，例外情況是將建筑作品臨摹、繪畫(huà)、攝影、錄像后以平面復(fù)制件的形式進(jìn)行商業(yè)利用，原因是：一方面，該平面復(fù)制件是對(duì)特定公開(kāi)場(chǎng)所存在該建筑作品的狀態(tài)以及該建筑作品本身的一種展示，對(duì)建筑作品、建筑作品所在地的傳播以及公眾的文化生活都有一定的積極作用；另一方面，權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)獲利主要來(lái)源于對(duì)立體建筑作品的使用，平面復(fù)制件也無(wú)法完全體現(xiàn)立體建筑作品的美感，通常情況下平面復(fù)制件與立體建筑作品不具有直接的市場(chǎng)替代或競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

2．默示許可的認(rèn)定。默示許可是指作品一經(jīng)創(chuàng)作完成且公之于眾后，只要作者事先未申明拒絕對(duì)作品的利用或者是經(jīng)合理的催告后，作者未明確表示不允許對(duì)作品進(jìn)行利用，就推定作者認(rèn)可了他人的使用。在東風(fēng)本田4S店案中，法院認(rèn)為雖然涉案CAD圖、涉案4S店設(shè)計(jì)圖及涉案4S店建筑特征三者構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相似，但根據(jù)新建業(yè)公司與本田公司簽訂的委托創(chuàng)作合同約定、實(shí)際履行情況以及商事交易之常理，認(rèn)為新建業(yè)公司知道本田公司使用相關(guān)圖紙建設(shè)各地4S店，對(duì)本田公司許可案外人二次設(shè)計(jì)知情且未提出異議，故認(rèn)定從本田公司處獲得CAD圖紙的國(guó)機(jī)公司和德成公司均不構(gòu)成侵權(quán)。筆者認(rèn)為，該案情形即屬于默示許可，其具備三個(gè)要素：（1）無(wú)法定或約定的明確授權(quán)；（2）權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道行為人對(duì)權(quán)利作品的使用行為；（3）權(quán)利人在知道或應(yīng)當(dāng)知道該使用行為后的合理時(shí)間內(nèi)未提出異議。其與明確授權(quán)的區(qū)別在于，默示許可之前的使用行為因無(wú)合法權(quán)源，故自推定許可之后才適法，且使用人需要向權(quán)利人支付報(bào)酬作為一種事后的補(bǔ)償，而明確授權(quán)后的使用行為則自始合法，系通過(guò)對(duì)價(jià)交換獲得的使用權(quán)利。

3．有限表達(dá)的適用。首先，有限表達(dá)不受版權(quán)保護(hù)。版權(quán)中的有限表達(dá)經(jīng)常用于文字作品中，因?yàn)橛行┦聦?shí)或原理只能用唯一或者有限的表達(dá)方式描述。在建筑設(shè)計(jì)成果中，相關(guān)建筑規(guī)范往往會(huì)從安全性和實(shí)用性角度出發(fā)對(duì)建筑間距、設(shè)施、尺度等設(shè)計(jì)要素進(jìn)行限定，鑒于實(shí)用功能不受版權(quán)保護(hù)，行為人對(duì)實(shí)用功能決定的部分有權(quán)主張有限表達(dá)進(jìn)行侵權(quán)抗辯。其次，有限表達(dá)成分越高，整體建筑設(shè)計(jì)的獨(dú)創(chuàng)性越低，版權(quán)保護(hù)的范圍越有限。創(chuàng)造空間的大小取決于功能性對(duì)建筑設(shè)計(jì)的決定性大小。如果設(shè)計(jì)一個(gè)藝術(shù)館，可以天馬行空自由發(fā)揮，因?yàn)樗囆g(shù)館展覽和參觀的功能對(duì)建筑設(shè)計(jì)的決定性不高，有限表達(dá)成分較低；如果設(shè)計(jì)一個(gè)水電站，其功能必須符合相關(guān)技術(shù)要求和國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)建筑設(shè)計(jì)的決定性較高，表達(dá)的空間相對(duì)較小，有限表達(dá)的成分相應(yīng)較高。再次，表達(dá)是否有限的判斷標(biāo)準(zhǔn)在“創(chuàng)作之時(shí)”。有限表達(dá)只能適用于作品創(chuàng)作之時(shí)表達(dá)唯一或非常有限的情形，行為人主張依據(jù)已有建筑物獨(dú)立繪制圖紙的，不適用有限表達(dá)抗辯。在建筑物建成之后再繪制圖紙，鑒于該建筑設(shè)計(jì)已經(jīng)公開(kāi)存在，無(wú)論是否重新繪制還是直接復(fù)制原設(shè)計(jì)圖紙，都屬于復(fù)制作品的侵權(quán)行為，不適用有限表達(dá)抗辯；在建筑物建成之前涉建筑設(shè)計(jì)圖紙的侵權(quán)糾紛，仍有適用有限表達(dá)的可能。

（作者系上海市浦東新區(qū)人民法院法官）