行為人故意或者重大過失擔(dān)責(zé)的正義基礎(chǔ)

摘 要：《民法典》規(guī)定行為人故意或者重大過失擔(dān)責(zé)存在部分規(guī)范失當(dāng)，具體表現(xiàn)為代管人代管失蹤人財(cái)產(chǎn)擔(dān)責(zé)的規(guī)范誤判、遺產(chǎn)管理人違反管理職責(zé)擔(dān)責(zé)規(guī)則失當(dāng)、侵害具有人身意義的特定物精神損害賠償責(zé)任的規(guī)范失當(dāng)、用人單位對工作人員行使追償權(quán)的規(guī)范失當(dāng)和對提供勞務(wù)一方行使追償權(quán)的規(guī)范失當(dāng)。其理論根源是違反通過民事責(zé)任修復(fù)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的矯正正義觀念，造成配置權(quán)利義務(wù)失當(dāng)、調(diào)整當(dāng)事人利益關(guān)系失衡、立法立場偏移和邏輯關(guān)系失調(diào)。糾正的辦法是，立法上應(yīng)當(dāng)基于矯正正義的要求進(jìn)行修法或者作出法律解釋，司法適用上適用誠信原則的衡平法功能進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。

關(guān)鍵詞：故意或者重大過失擔(dān)責(zé)；規(guī)范失當(dāng)；規(guī)范欠周；矯正正義；誠信原則

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009 - 5381（2024）04 - 0102 - 16

基于民事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)分配，在不同的權(quán)利義務(wù)配置下，構(gòu)成民事責(zé)任須受到義務(wù)人主觀過錯程度輕重的影響是必然的。我國以往的民事立法對此有所忽略，《民法典》重視這個問題，規(guī)定了部分行為人故意或者重大過失擔(dān)責(zé)規(guī)則，并作了明確區(qū)分。在這些行為人故意或者重大過失擔(dān)責(zé)的規(guī)范中，還存在一些失當(dāng)規(guī)范，涉及民事法律關(guān)系當(dāng)事人之間的利益平衡，應(yīng)當(dāng)基于分擔(dān)民事責(zé)任的矯正正義觀念，保持當(dāng)事人利益關(guān)系平衡，維護(hù)社會秩序的和諧和穩(wěn)定。

在《民法典》1260個條文中，規(guī)定行為人故意或者重大過失（包括重大過錯）擔(dān)責(zé)的規(guī)范有16條，占比1.27%。其中：規(guī)范得當(dāng)?shù)挠?個條文，占比56.25%；規(guī)范失當(dāng)?shù)挠?個條文，占比31.25%；規(guī)范欠周的有2個條文，占比12.5%。本文主要對規(guī)范失當(dāng)?shù)?個條文進(jìn)行分析說明，討論其正義基礎(chǔ)失衡的問題所在，附帶討論2條規(guī)范欠周的條文，作為本文的余論。

一、對行為人故意或者重大過失擔(dān)責(zé)失當(dāng)規(guī)范的理性分析

《民法典》規(guī)定行為人故意或者重大過失擔(dān)責(zé)的失當(dāng)規(guī)范是以下內(nèi)容。

（一）代管人代管失蹤人財(cái)產(chǎn)損失賠償責(zé)任規(guī)范的立法誤判

《民法典》第四十三條第三款規(guī)定，財(cái)產(chǎn)代管人管理失蹤人財(cái)產(chǎn)造成損失承擔(dān)賠償責(zé)任的主觀要件是代管人故意或者重大過失。該規(guī)定從表面上看似比較公允，卻沒有區(qū)分有償代管和無償代管，都對過失造成失蹤人財(cái)產(chǎn)的損失免責(zé)。

對此，首先要確定代管人代管失蹤人財(cái)產(chǎn)是否存在有償代管?！睹穹ǖ洹窙]有規(guī)定代管失蹤人的財(cái)產(chǎn)是否有償，但管理財(cái)產(chǎn)行為特別是管理大額甚至巨額財(cái)產(chǎn)行為，付出必要的精力、智力和成本為必須，有償代管是會存在的。代管失蹤人財(cái)產(chǎn)同樣也會伴有管理行為和管理成本的支出，對代管人在代管財(cái)產(chǎn)中的付出應(yīng)當(dāng)給予報(bào)酬，管理成本也應(yīng)在代管財(cái)產(chǎn)中支付。

宣告失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管只是民法體系中財(cái)產(chǎn)管理規(guī)則體系中的一類，與其他類型的財(cái)產(chǎn)管理能夠發(fā)揮幾乎相同的作用。[1]但是，立法機(jī)關(guān)專家斷言，失蹤人的代管人從事的是一種無償?shù)男袨椋蚨旁O(shè)定了只有在代管人故意或者重大過失造成失蹤人的財(cái)產(chǎn)損失時才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，對一般過失造成的損失不承擔(dān)賠償責(zé)任的責(zé)任規(guī)則。[2]114如果是這樣，這一規(guī)范當(dāng)然是對的。但是，《民法典》第四十二條第一款規(guī)定，失蹤人財(cái)產(chǎn)的代管人不僅可以由其配偶、成年子女、父母擔(dān)任，而且還可以由其他愿意擔(dān)任財(cái)產(chǎn)代管人的人代管，甚至代管有爭議，沒有上述人擔(dān)任或者上述人沒有代管能力時，可以由人民法院指定的人代管。代管人是失蹤人的近親屬擔(dān)任的，無償固然可以，其他愿意擔(dān)任的或者法院指定的代管人不一定都是無償，肯定存在有償代管行為。正所謂法律乃利益平衡之道，故不能僅讓另行確定的財(cái)產(chǎn)代管人承擔(dān)義務(wù)，還應(yīng)賦予其取得一定報(bào)酬的權(quán)利。[1]

因此，代管人無償代管造成失蹤人財(cái)產(chǎn)損失的，代管人因其一般過失造成損失不承擔(dān)賠償責(zé)任，因故意或者重大過失造成失蹤人財(cái)產(chǎn)損失的應(yīng)當(dāng)擔(dān)責(zé)。有償代管失蹤人財(cái)產(chǎn)，代管人應(yīng)當(dāng)以善良管理人的注意實(shí)施管理行為，盡到勤勉、謹(jǐn)慎的高度注意義務(wù)，如果仍然以代管人故意或者重大過失造成損害才擔(dān)責(zé)，免除代管人過失造成損失的責(zé)任，不符合矯正正義和公平原則的要求。只要有償財(cái)產(chǎn)代管人故意或者疏于注意義務(wù)的過失造成失蹤人財(cái)產(chǎn)損失，即應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這樣才能使代管人的權(quán)利和義務(wù)相一致。

按照以上論述，《民法典》第四十三條第三款規(guī)定適用于無償代管失蹤人財(cái)產(chǎn)的情形，[3]不適用于有償代管。故這一條款規(guī)范失當(dāng)?shù)脑?，就在于對所有的失蹤人?cái)產(chǎn)代管行為都為無償?shù)恼`判，致使當(dāng)事人之間的利益關(guān)系失衡。

（二）遺產(chǎn)管理人違反管理職責(zé)擔(dān)責(zé)的規(guī)范失當(dāng)

《民法典》對我國繼承制度的完善是不徹底的，繼承法基本制度和基本規(guī)則并沒有作出重大修改，[4]對復(fù)雜的私人財(cái)富傳承只用47個條文進(jìn)行規(guī)范，與《德國民法典》從第一千九百二十二條至第二千三百八十五條400多條規(guī)范的繼承規(guī)則相比，顯然是太簡單了。然而慶幸的是，《民法典》對遺產(chǎn)管理人這個問題卻用了5個條文作出較完善的規(guī)定，占繼承編全部條文的10.64%。

《民法典》第一千一百四十八條關(guān)于遺產(chǎn)管理人違反職責(zé)，因故意或者重大過失造成繼承人、受遺贈人、債權(quán)人損害應(yīng)當(dāng)擔(dān)責(zé)的規(guī)定，與有關(guān)失蹤人財(cái)產(chǎn)代管人的責(zé)任的規(guī)定相比，規(guī)范失當(dāng)更加明顯?！睹穹ǖ洹返谒氖龡l規(guī)定財(cái)產(chǎn)代管人擔(dān)責(zé)的主觀要件是故意或者重大過失，前提是所有財(cái)產(chǎn)代管行為都為無償?？墒?，在《民法典》第一千一百四十九條確定遺產(chǎn)管理人依照法律規(guī)定或者約定可以獲得報(bào)酬的前提下，第一千一百四十八條卻作出如此規(guī)定，顯然是將同樣的規(guī)則適用于性質(zhì)不同的行為。這是違反民法基本邏輯的——既然遺產(chǎn)管理人管理遺產(chǎn)可以獲得報(bào)酬，那么遺產(chǎn)管理人未盡職責(zé)造成遺產(chǎn)損失，侵害繼承人、受遺贈人、債權(quán)人等利害關(guān)系人的合法權(quán)益擔(dān)責(zé)，就應(yīng)當(dāng)區(qū)分有償和無償管理行為在承擔(dān)賠償責(zé)任規(guī)則上的區(qū)別：“因故意或者重大過失造成繼承人、受遺贈人、債權(quán)人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用于無償管理行為；適用于有償管理遺產(chǎn)行為就不符合矯正正義的要求，權(quán)利義務(wù)的配置違反公平原則。

這一規(guī)定盡管受到“在比較法上，限制和縮小遺產(chǎn)管理人的法律責(zé)任，已經(jīng)逐漸成為司法實(shí)務(wù)的主流做法”[5]判斷的影響，但與《民法典》關(guān)于保管合同、委托合同中嚴(yán)格區(qū)分有償行為和無償行為擔(dān)責(zé)主觀要件的不同，顯然不一致。既然堅(jiān)持無償行為中只對故意或者重大過失造成的損害擔(dān)責(zé)，對過失引起的損害予以豁免，而有償行為因過失造成損害卻應(yīng)擔(dān)責(zé)，那么在管理遺產(chǎn)上改變這樣的規(guī)則是顯然沒有道理的。

因此，《民法典》第一千一百四十八條規(guī)定遺產(chǎn)管理人違反職責(zé)，一律豁免有償或者無償?shù)倪^失遺產(chǎn)管理行為造成遺產(chǎn)損失的責(zé)任，存在失誤。[6]240因?yàn)檫z產(chǎn)管理人并不是無償?shù)毓芾磉z產(chǎn)，而是享有法定或約定的報(bào)酬請求權(quán)，所以《民法典》第一千一百四十八條規(guī)定的責(zé)任減輕并沒有充分理由，遺產(chǎn)管理人應(yīng)該就全部過錯（包括故意、重大過失和一般過失）對繼承人負(fù)責(zé)。[7]

（三）侵害具有人身意義的特定物精神損害賠償責(zé)任的規(guī)范失當(dāng)

《民法典》第一千一百八十三條第二款，是在2002年《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第四條的基礎(chǔ)上，升華為《民法典》的規(guī)范。

該司法解釋第四條規(guī)定：“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請求精神損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)予以受理?！边@一規(guī)定的基礎(chǔ)是，雖然侵權(quán)行為造成特定紀(jì)念物品的損害，但賠償?shù)膮s是包含在特定紀(jì)念物品中的人格利益因素的損害，保護(hù)的還是人格利益。[8]

《民法典》第一千一百八十三條第二款對司法解釋的內(nèi)容予以升華：一是將“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品”改為“具有人身意義的特定物”；二是將“因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損”改為“造成嚴(yán)重精神損害”；三是將“因侵權(quán)行為”改為“因故意或者重大過失”。[9]

上述三個改變，第一個擴(kuò)展了適用范圍，具有人身意義的特定物要比具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品的范圍要寬得多。第二個強(qiáng)調(diào)的是造成嚴(yán)重精神損害，而不是著眼于物的滅失或者毀損，也是對的。問題出在第三個改變上，“因侵權(quán)行為”的規(guī)定并未刻意強(qiáng)調(diào)構(gòu)成這種侵權(quán)行為的主觀要件，凡是因過錯造成特定紀(jì)念物品的毀損、滅失的都可以請求精神損害賠償；“因故意或者重大過失”的規(guī)定卻強(qiáng)調(diào)只有侵權(quán)人因故意或者重大過失侵害自然人具有人身意義的特定物造成嚴(yán)重精神損害，才有權(quán)請求精神損害賠償，限制了精神損害賠償?shù)倪m用范圍，豁免了因一般過失侵害具有人身意義的特定物的精神損害賠償責(zé)任。

之所以這樣規(guī)定，理由是“因?yàn)閷η謾?quán)人而言，自己的行為侵害了被侵權(quán)人的物權(quán)，自己對此是非常清楚的。但是，除了遺體、遺骨等極少數(shù)物品之外，法律不能一般性的期待侵權(quán)人認(rèn)知該物對被侵權(quán)人具有人身意義。只有當(dāng)侵權(quán)人明知是‘具有人身意義的特定物’而故意加以侵害，且造成嚴(yán)重精神損害的，才能要求其承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任”[10]62。

本文認(rèn)為，上述說明是不正確的，而2002年《精神損害賠償司法解釋》第四條規(guī)定更準(zhǔn)確，侵害具有人身意義的特定物造成受害人嚴(yán)重精神損害，故意、重大過失當(dāng)然可以構(gòu)成精神損害賠償責(zé)任，但一般過失同樣可以構(gòu)成精神損害賠償責(zé)任，因?yàn)楣室?、重大過失或者一般過失造成具有人身意義的特定物的損害，對救濟(jì)受害人的嚴(yán)重精神損害沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別。[11]616-617得出這一結(jié)論的根據(jù)是，行為人侵害具有人身意義的特定物造成財(cái)產(chǎn)所有人嚴(yán)重精神損害，并非基于行為人的過錯程度，而在于具有人身意義的特定物在被侵權(quán)人心理上的價(jià)值。例如，葉某根保有祖?zhèn)鞯牧咻S祖宗畫像一幅，供當(dāng)?shù)厝~姓30多戶人家供奉，傳至葉某根時已經(jīng)有150年的歷史。因年代久遠(yuǎn)，該畫像四周的裝裱有破損。2005年1月某日，葉將該畫像委托楊某的裝裱行重新裝裱。楊某夫婦外出，楊的岳母誤認(rèn)為該畫像是廢紙，當(dāng)作廢品賣了。該祖宗畫像在他人眼中也就是一幅畫像，最多是一幅古畫，其價(jià)值僅此而已；但在30多家葉姓人的心里卻是對其祖先的尊崇和懷念，是具有人身意義的特定物。當(dāng)這一具有人身意義的特定物被裝裱店當(dāng)成“廢紙”賣掉而滅失時，裝裱店老板的故意、重大過失或者一般過失的主觀心態(tài)，對造成被侵權(quán)人的嚴(yán)重精神損害是沒有區(qū)別的。按照《民法典》第一千一百八十三條的這一規(guī)定，對于滅失的畫像，裝裱店老板明知是祖宗畫像，就應(yīng)當(dāng)賠償精神損害，不明知的就不構(gòu)成精神損害賠償責(zé)任——這似乎對侵權(quán)人公平，但對被侵權(quán)人卻不公平。

可見，對侵害具有人身意義的特定物的精神損害賠償責(zé)任，立法者的立場不同，就會有不同的規(guī)定。《民法典》第一千一百八十三條第二款的立場著眼于侵權(quán)人的預(yù)見性，因而豁免侵權(quán)人因過失造成損害的精神損害賠償責(zé)任。而站在救濟(jì)被侵權(quán)人嚴(yán)重精神損害的立場，則是2002年《精神損害賠償司法解釋》第四條的立法取向。侵權(quán)責(zé)任救濟(jì)損害的矯正正義要求，更多的是基于救濟(jì)損害的立場，過多考慮侵權(quán)人的利益，必定會造成保護(hù)被侵權(quán)人合法權(quán)益不周的后果。強(qiáng)調(diào)“只有當(dāng)侵權(quán)人明知是‘具有人身意義的特定物’而故意加以侵害，且造成嚴(yán)重精神損害的，才能要求其承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任”，實(shí)際上連重大過失造成這種嚴(yán)重精神損害也是不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任的。盡管對侵權(quán)人的主觀要件不做限制，很可能導(dǎo)致精神損害賠償責(zé)任被濫用[12]，但《民法典》第一千一百八十三條第二款對侵權(quán)人的主觀方面有嚴(yán)格的限制，這種規(guī)定有誤，立法者對適用的主觀構(gòu)成要件限制過于嚴(yán)格。[13]

（四）用人單位對工作人員行使追償權(quán)的規(guī)范失當(dāng)

《民法典》第一千一百九十一條第一款的規(guī)定與《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條第一款的規(guī)定相比，增加了追償權(quán)的規(guī)定，是重要進(jìn)步；但把用人單位對工作人員行使追償權(quán)的主觀要件規(guī)定為故意或者重大過失，則為規(guī)范失當(dāng)。

《民法典》限制用人單位對造成損害的工作人員行使追償權(quán)，立法思想是，勞動者對用人單位負(fù)有忠實(shí)和勤勉義務(wù)，當(dāng)勞動者未盡到基本的注意義務(wù)造成用人單位損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任。但是，追償權(quán)比例應(yīng)根據(jù)過錯程度等因素綜合考慮，而不應(yīng)由勞動者承擔(dān)所有的損害后果。以重大過失作為責(zé)任承擔(dān)與否的分界線，合理地強(qiáng)化了工作人員的注意義務(wù)，也會促進(jìn)工作人員在工作時的認(rèn)真負(fù)責(zé)態(tài)度，從而有利于減少工作人員在工作中造成損失發(fā)生的情形，也有利于在用人單位與工作人員之間公平分擔(dān)責(zé)任。[10]84上述意見雖然是采納立法建議，但前后的邏輯矛盾，因?yàn)樽穬敊?quán)比例應(yīng)根據(jù)過錯程度等因素綜合考慮，與以重大過失作為擔(dān)責(zé)與否的分界線并不是一個概念，采用前者強(qiáng)調(diào)追償比例是適當(dāng)?shù)?；以過錯程度輕重作為追償權(quán)有無的標(biāo)準(zhǔn)就不正確，違反邏輯同一律的要求。

新《公司法》第一百九十一條受到《民法典》第一千一百九十一條第一款的影響，規(guī)定：“董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)，給他人造成損害的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@一規(guī)定同樣是規(guī)范失當(dāng)。

有限追償規(guī)則也是立法立場問題。替代責(zé)任模式有三個立法目的：公平目的、受害人救濟(jì)目的以及預(yù)防損害目的，三者之間需要統(tǒng)一協(xié)調(diào)，即要使三個目的同時實(shí)現(xiàn)，而不能為了某一目的的實(shí)現(xiàn)而損害到其他目的。[14]在用人單位責(zé)任中強(qiáng)調(diào)對勞動者的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)更多考慮對工作人員的追償比例，而不是豁免有過失的工作人員的全部責(zé)任。立法者規(guī)定用人單位對造成損害的工作人員追償權(quán)的立場應(yīng)當(dāng)是錯責(zé)分明，工作人員執(zhí)行工作任務(wù)不論是一般過失，還是重大過失或者故意，凡是造成他人損害的，都要追究其責(zé)任，才能實(shí)現(xiàn)“勞動者對用人單位負(fù)有忠實(shí)和勤勉的義務(wù)”要求。用人單位承擔(dān)替代責(zé)任，著重解決的是對被侵權(quán)人的損害救濟(jì)，而不是豁免工作人員過失行為致害的責(zé)任。至于工作人員致害他人的主觀狀態(tài)是故意、重大過失還是一般過失，涉及的是追償責(zé)任比例。例如，具有故意或者重大過失應(yīng)當(dāng)全部追償，具有一般過失的可以追償部分損失。這樣，既體現(xiàn)了工作人員過錯程度不同而在追償責(zé)任上的區(qū)別，同時也能避免豁免一般過失工作人員的責(zé)任而帶來放縱過失工作人員的后果，否定工作人員勤勉守責(zé)的敬業(yè)心和謹(jǐn)慎注意態(tài)度?？梢姡@個規(guī)定追求的工作人員的利益，全然忽略了替代責(zé)任的三個主要目的，造成規(guī)范失當(dāng)。

相反，《民法典》第六十二條第二款規(guī)定，法人的法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害，法人承擔(dān)民事責(zé)任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯的法定代表人追償，主觀要件是法定代表人故意、重大過失或者一般過失，這是正確的，與《民法典》第一千一百九十一條規(guī)定存在明顯的區(qū)別。對法定代表人與一般工作人員追償權(quán)的要件作此區(qū)別，理由不正當(dāng)、不適當(dāng)。

（五）對提供勞務(wù)一方行使追償權(quán)的規(guī)范失當(dāng)

《民法典》第一千一百九十二條第一款規(guī)定個人勞務(wù)責(zé)任，也規(guī)定了接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向有故意或者重大過失的提供勞務(wù)一方追償。這與用人單位行使追償權(quán)的規(guī)定存在同樣的問題，第一千一百九十二條采用完全替代模式肯定是有問題的，造成了個人責(zé)任的逃逸。[14]對此，在前述對《民法典》第一千一百九十一條第一款的討論中已經(jīng)說明，接受勞務(wù)一方擔(dān)責(zé)后的追償權(quán)，不在于提供勞務(wù)一方的過錯程度的有無，而是基于提供勞務(wù)一方過錯程度而使追償?shù)谋壤兴煌?。對此不再贅述?/p>

二、行為人故意或者重大過失擔(dān)責(zé)規(guī)范失當(dāng)?shù)睦碚摳?/p>

在通過民事責(zé)任修復(fù)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，行為人對損害發(fā)生的過錯程度確實(shí)會有重大影響，所以，行為人具有故意、重大過失或者過失，擔(dān)責(zé)規(guī)則在很多情形下應(yīng)當(dāng)加以區(qū)別?！睹穹ǖ洹分匾曔@一點(diǎn)，特別值得稱道。不過，由于立法經(jīng)驗(yàn)和理論準(zhǔn)備不足，存在部分規(guī)范失當(dāng)，并不能否定《民法典》的價(jià)值，關(guān)鍵是要找到其理論根源，為將來修法予以修正作好準(zhǔn)備。

在民法領(lǐng)域，民事責(zé)任修復(fù)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本理論依據(jù)是矯正正義。盡管當(dāng)代學(xué)者對矯正正義作為擔(dān)責(zé)的基礎(chǔ)理論有所批判，主張矯正正義與分配正義互補(bǔ)論[15]，但矯正正義仍然是民事責(zé)任包括侵權(quán)責(zé)任的理論基石，能夠更好地處理規(guī)范性證成的問題。[16]行為人故意或者過失擔(dān)責(zé)規(guī)范的失當(dāng)，就使立法基礎(chǔ)缺失了矯正正義的指導(dǎo)。

亞里士多德將正義分為分配正義、回報(bào)正義和矯正正義。[17]分配正義是涉及財(cái)富、榮譽(yù)、權(quán)利等有價(jià)值東西的分配，在該領(lǐng)域，對不同的人給予不同對待，對相同的人給予相同對待，即為正義。矯正正義旨在維護(hù)人們經(jīng)濟(jì)交往中的公平，矯正人們之間的相互傷害，對受害者進(jìn)行補(bǔ)償。矯正正義的依據(jù)是“算數(shù)平等”原則。如若分配正義可視為“各得其所應(yīng)得”，那么矯正正義就可視為“各失其所應(yīng)失”。矯正正義只關(guān)注所造成的損害的大小，而不論人本身價(jià)值量的大小。凡是侵害了他人利益，法律將一視同仁，盡量使其恢復(fù)均等。[18]這種受害者從傷害者處得到補(bǔ)償?shù)某C正正義，是民法規(guī)范民事責(zé)任的基本準(zhǔn)則，也是規(guī)定故意或者重大過失擔(dān)責(zé)規(guī)范的正義基礎(chǔ)。確定侵權(quán)案件中矯正正義之內(nèi)容的判斷是個別的，此判斷需要訴諸指向人類福祉的實(shí)踐推理，并不可避免地涉及對不可通約的各種價(jià)值進(jìn)行比較和選擇。[16]《民法典》行為人故意或者重大過失擔(dān)責(zé)規(guī)范的失當(dāng)，在實(shí)現(xiàn)矯正正義上的失范主要表現(xiàn)為以下四個方面。

（一）權(quán)利義務(wù)關(guān)系失當(dāng)與矯正正義

民法矯正正義的核心，在于修復(fù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的平等，只有實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)相對應(yīng)、相對等、相一致，才能體現(xiàn)民法的平等原則。對故意或者重大過失擔(dān)責(zé)中權(quán)利義務(wù)關(guān)系出現(xiàn)不對等、不平等，就違反了矯正正義的要求。

《民法典》規(guī)范失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人承擔(dān)賠償責(zé)任的主觀要件是故意或者重大過失，這對無償代管行為當(dāng)然是正確的，但對有償代管行為適用該規(guī)則確定賠償責(zé)任，權(quán)利義務(wù)關(guān)系的配置失當(dāng)。對于這一規(guī)則，學(xué)者的見解有所不同。王利明教授主持的《中國民法典草案建議稿》第四十四條第三款規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)代管人因自己的故意和重大過失造成失蹤人的財(cái)產(chǎn)損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！盵19]10這個意見與《民法典》的規(guī)定基本相同，只是“和”應(yīng)改為“或者”。這樣規(guī)定的原因，也是因?yàn)檎`判財(cái)產(chǎn)代管人的代管行為都是無償。梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》第二十六條第二款關(guān)于“失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人因自己的過錯而導(dǎo)致失蹤人財(cái)產(chǎn)損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”[20]6的規(guī)定，就不存在這樣的問題，至于無償代管行為的損害賠償，當(dāng)然要以代管人的故意或者重大過失為要件。

無論是《民法典》第四十三條第三款，還是王利明教授的《中國民法典草案建議稿》，規(guī)定代管人只有故意或者重大過失才擔(dān)責(zé)的基礎(chǔ)，都是認(rèn)為代管財(cái)產(chǎn)的行為為無償，因而配置的權(quán)利義務(wù)關(guān)系都以無償代管為基礎(chǔ)，沒有將有償代管行為納入規(guī)范視野，因而使損害發(fā)生后的法律關(guān)系修復(fù)的權(quán)利義務(wù)配置不當(dāng)。代管人一律對因故意或者重大過失造成損害才擔(dān)責(zé)，對無償代管的權(quán)利和義務(wù)是對等的，對有償代管的權(quán)利和義務(wù)配置卻不對等：失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人享有報(bào)酬請求權(quán)，卻對過失造成的損失不擔(dān)責(zé)，就使利害關(guān)系人的財(cái)產(chǎn)利益與代管人的權(quán)利和義務(wù)失當(dāng)。通過民事責(zé)任修復(fù)權(quán)利義務(wù)的破壞，卻出現(xiàn)民事責(zé)任配置失當(dāng)?shù)暮蠊?，必然?dǎo)致一方當(dāng)事人的權(quán)益受到損害，另一方當(dāng)事人獲得不當(dāng)利益，不符合矯正正義規(guī)范的目的和要求。

（二）當(dāng)事人利益關(guān)系失衡與矯正正義

當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)配置應(yīng)當(dāng)達(dá)到利益平衡，實(shí)現(xiàn)分配正義。一方權(quán)利受到損害后，受害者從行為人（傷害者）處不僅要得到補(bǔ)償，而且應(yīng)當(dāng)?shù)玫角∪缙浞值难a(bǔ)償，才能實(shí)現(xiàn)矯正正義的目的和標(biāo)準(zhǔn)。以“算數(shù)平等”為原則的矯正正義要求避免傷害，分割均勻，恢復(fù)均等[18]，當(dāng)立法出現(xiàn)不符合這樣要求的規(guī)范時，就會危及在救濟(jì)損害中實(shí)現(xiàn)矯正正義所要求的利益關(guān)系平衡。遺產(chǎn)管理人違反職責(zé)造成繼承人、受遺贈人和債權(quán)人等利害關(guān)系人權(quán)益的損害賠償責(zé)任規(guī)范，就存在這樣的問題。

首先，《民法典》第一千一百四十九條規(guī)定：“遺產(chǎn)管理人可以依照法律規(guī)定或者按照約定獲得報(bào)酬。”這說明，遺產(chǎn)管理人管理遺產(chǎn)主要是有償服務(wù)，這是“因?yàn)檫z產(chǎn)管理人管理遺產(chǎn)必然需要耗費(fèi)時間和精力，特別是對于巨額遺產(chǎn)的管理人而言，需要花費(fèi)更多的精力”。[21]122這樣的規(guī)定顯然是正確的，因?yàn)樵诤芏嗬^承案件中，很多遺產(chǎn)不僅數(shù)額巨大，而且財(cái)產(chǎn)種類繁多，需要進(jìn)行精細(xì)的專業(yè)管理，因而對有償服務(wù)負(fù)責(zé)理所當(dāng)然。

其次，《民法典》第一千一百四十八條規(guī)定，遺產(chǎn)管理人因故意或者重大過失造成繼承人、受遺贈人、債權(quán)人等利害關(guān)系人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。將該條文與《民法典》第一千一百四十九條相比較，就會發(fā)現(xiàn)這里以民事責(zé)任救濟(jì)民事權(quán)利損害的利益關(guān)系發(fā)生失衡，即是，既然遺產(chǎn)管理人可以有償管理遺產(chǎn)，有什么理由可以確定他們只有在因故意或者重大過失造成損害時才擔(dān)責(zé)，而因一般過失造成繼承人、受遺贈人、債權(quán)人損害時卻不擔(dān)責(zé)，不符合矯正正義的要求?！吨袊穹ǖ洳莅附ㄗh稿》的梁慧星稿第一千八百九十二條和王利明稿第六百三十七條都規(guī)定：“遺囑執(zhí)行人因故意或者重大過失而給繼承人、受遺贈人以及其他利害關(guān)系人造成損失時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但遺囑執(zhí)行人有償執(zhí)行遺囑的，應(yīng)對自己的一切過失所造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任?！盵19]91，[20]382這樣的規(guī)定才能使當(dāng)事人之間的利益關(guān)系平衡，符合矯正正義的要求。

再次，看看比較法。《荷蘭民法典》第四章第一百六十三條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)管理人未按照善良管理人的方式管理的，應(yīng)當(dāng)對遺產(chǎn)權(quán)利人承擔(dān)責(zé)任，但管理瑕疵不可歸責(zé)于他的除外?！薄段靼嘌烂穹ǖ洹返谝磺Я闳粭l規(guī)定：“遺產(chǎn)不足以支付債務(wù)和履行遺贈的，遺產(chǎn)管理人僅以全部遺產(chǎn)為限履行支付義務(wù)，但應(yīng)對其過錯和疏忽造成的損害承擔(dān)責(zé)任?！盵22]《埃塞俄比亞民法典》第九百六十一條規(guī)定，“清算人得因其過失或者疏忽導(dǎo)致的任何損失承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)他違反法律規(guī)定、遺囑規(guī)定、由死者或法院對他作出的指示行事時，他被視為有過失。當(dāng)然有跡象表明他已以履行職責(zé)的意圖誠信行事時，法院可全部或部分地減免他對繼承人或者受遺贈人的責(zé)任?！盵23]從這三部民法典的規(guī)定可看出，遺產(chǎn)管理人管理遺產(chǎn)只要有過失，就應(yīng)當(dāng)賠償有關(guān)當(dāng)事人因此受到的損失，在有償管理的情形下更應(yīng)當(dāng)如此。這才能在保持救濟(jì)損害的當(dāng)事人利益關(guān)系平衡上，實(shí)現(xiàn)矯正正義。

總之，我國《民法典》第一千一百四十八條規(guī)定遺產(chǎn)管理人故意或者重大過失造成損害時才承擔(dān)賠償責(zé)任，立法機(jī)關(guān)的專家并沒有給出充分理由，只是在解釋這個規(guī)定時說什么是故意、什么是重大過失。例如，“所謂故意，就是明知會侵害他人權(quán)益而為之。所謂重大過失，就是違反一般正常管理者應(yīng)盡的謹(jǐn)慎注意義務(wù)?！盵21]121這些理由解釋不清為什么一方面遺產(chǎn)管理人可以獲得報(bào)酬，另一方面卻可以因一般過失而不擔(dān)責(zé)。這樣的權(quán)利救濟(jì)規(guī)范當(dāng)然會造成當(dāng)事人之間的利益關(guān)系失衡，不符合矯正正義的要求。

（三）立法立場偏移與矯正正義

上述《民法典》行為人故意或者重大過失擔(dān)責(zé)的部分規(guī)范不符合矯正正義的要求，表面上看是立法視野偏窄，但實(shí)質(zhì)上是在救濟(jì)權(quán)利損害的利益關(guān)系平衡中存在立法立場偏移。

《民法典》第一千一百八十三條第二款規(guī)定，侵害具有人身意義的特定物造成嚴(yán)重精神損害，侵權(quán)人須有故意或者重大過失才承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任，這改變了司法實(shí)踐適用了將近20年的規(guī)則。這一規(guī)定在各國立法中比較少見，只有日本的做法可以比較。根據(jù)《日本民法典》第七百一十條的規(guī)定和法院的判例，有三種情況可以請求精神損害賠償，其中第二種是侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)導(dǎo)致精神損害的，如侵害他人祖上傳下來的財(cái)產(chǎn)或者他人喜愛的寵物導(dǎo)致精神損害的，法院曾判決精神損害賠償[10]59，并不區(qū)分故意或者重大過失與一般過失的區(qū)別?！吨袊穹ǖ洳莅附ㄗh稿》的王利明稿第二千零四十五條關(guān)于“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久毀損的，所有權(quán)人可以請求精神損害賠償”的規(guī)定[19]263，采用的是2002年《精神損害賠償司法解釋》第四條的規(guī)范。

《民法典》第一千一百八十三條第二款規(guī)定存在兩個主要問題：第一，這一規(guī)定與第一款規(guī)定的精神損害賠償一般規(guī)則不相匹配，因?yàn)榈谝豢铌P(guān)于“侵害自然人人身權(quán)益造成嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求精神損害賠償”的規(guī)定，并不要求侵權(quán)人有過錯程度的要求，只要侵權(quán)人具有過錯要件，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。第二款規(guī)定的同樣是造成嚴(yán)重精神損害，承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任卻須侵權(quán)人有故意或者重大過失的主觀要件，規(guī)則顯然不一致。第二，該條兩款規(guī)定的兩種精神損害賠償適用的侵權(quán)行為確實(shí)有所不同，前款規(guī)定的是直接侵害的是人身權(quán)益，后款規(guī)定的是直接侵害具有人身意義的特定物，由于特定物中包含人身意義，侵害該特定物才會造成嚴(yán)重精神損害?；谶@樣的差別而規(guī)定責(zé)任構(gòu)成的過錯要件有所不同，雖然看似合理，但由于對侵害人身權(quán)益造成嚴(yán)重精神損害的救濟(jì)在利益關(guān)系的調(diào)整上是一樣的，并不考察人身權(quán)益的直接表現(xiàn)還包含在特定物中，因而侵權(quán)行為給被侵權(quán)人造成的精神損害都是相同的。正義都要求法律將焦點(diǎn)集中在避免作惡這一更為關(guān)鍵的問題上。[24]既然如此，就不應(yīng)當(dāng)對責(zé)任構(gòu)成要件作出過錯程度的區(qū)別。

2002年《精神損害賠償司法解釋》第四條和王利明教授的《中國民法典草案建議》第二千零四十五條就不存在這樣的問題，規(guī)范的立場是救濟(jì)人身權(quán)益損害，對包括在具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品中的人格利益損害應(yīng)予救濟(jì)，實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)中的利益關(guān)系平衡。

比較《民法典》第一千一百八十三條第二款與2002年《精神損害賠償司法解釋》的規(guī)定和王利明教授《中國民法典草案建議稿》的建議，以及日本司法實(shí)踐的做法，主要差異在于《民法典》的規(guī)范立場偏移。著眼于侵權(quán)人對具有人身意義特定物的認(rèn)知不同，而不是立足于救濟(jì)被侵權(quán)人的人身權(quán)益的損害，矯正被侵權(quán)人的人格權(quán)益的缺失后果，因而導(dǎo)致對因物的損害引發(fā)人身權(quán)益損害救濟(jì)的不全面、不周到、不完善，不能實(shí)現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任矯正正義的目的要求。

（四）邏輯關(guān)系失調(diào)與矯正正義

編纂《民法典》立法工程巨大，難度無與倫比。在《民法典》的一千二百六十條條文中，不僅須有體系的統(tǒng)一性，還須有邏輯的一致性，故前后必須照應(yīng)，不能讓前后的邏輯關(guān)系失調(diào)?！睹穹ǖ洹返捏w系統(tǒng)一性和邏輯一致性比較完美，但個別失調(diào)現(xiàn)象也存在。例如，總則編第一百一十條規(guī)定人格權(quán)包含婚姻自主權(quán)，而人格權(quán)編卻沒有規(guī)定這個人格權(quán)。[25]

回到本文的主題。法定代表人和工作人員在執(zhí)行職務(wù)致害他人的兩個替代責(zé)任條文的區(qū)別是：《民法典》第六十二第二款規(guī)定法人對其法定代表人行使追償權(quán)的要件，除了應(yīng)當(dāng)“依照法律或者章程的規(guī)定”之外，法定代表人有過錯就可以追償；第一千一百九十一條第一款規(guī)定用人單位對其工作人員行使追償權(quán)的要件，卻是工作人員須有故意或者重大過失。

立法機(jī)關(guān)專家的看法是，在法人對外承擔(dān)民事責(zé)任后，對內(nèi)向責(zé)任人進(jìn)行追償方面，法定代表人與一般工作人員是不同的。區(qū)別在于：一是對法定代表人進(jìn)行追償，必須依據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定或者法人章程的規(guī)定，否則是不能向法定代表人進(jìn)行追償?shù)?。二是法定代表人和其他工作人員承擔(dān)內(nèi)部責(zé)任的過錯程度要求不同，法定代表人只要有過錯就要對內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，法人可以向其追償。但是，對其他工作人員來說，其對內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的過錯程度要求比較高，應(yīng)當(dāng)為故意或者重大過失，如果只是一般過失，則無須對內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，法人也不能向其追償。[2]156

筆者不贊成這樣的看法，因?yàn)椴徽x有二：一為違法，二為不均。[26]這兩條規(guī)范的問題就是救濟(jì)的“不均”。

法人也是用人單位，法人的法定代表人雖然對外代表法人，但也是法人的工作人員，因而法人和法人的法定代表人應(yīng)當(dāng)包含在用人單位和工作人員的概念之內(nèi)。既然如此，法人對法定代表人行使追償權(quán)，與用人單位對其工作人員行使追償權(quán)的主觀要件有如此大的區(qū)別，所說的道理并沒有很強(qiáng)的說服力。例如，法人的法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害，法人承擔(dān)了賠償責(zé)任后，向法定代表人進(jìn)行追償，究竟是有過失即可，還是要依照《民法典》第一千一百九十一條第一款的規(guī)定，須有故意或者重大過失才行呢？

確定法人對法定代表人的追償權(quán)須依照的法律，不包括《民法典》第一千一百九十一條第一款。此外，只要法律或者章程沒有規(guī)定法人對有過錯的法定代表人追償?shù)囊?guī)定，就不得向其追償，豈不是準(zhǔn)許法定代表人在執(zhí)行職務(wù)期間可以疏于職守而不需要擔(dān)責(zé)！說到底，是立法者隔斷了《民法典》第六十二條第二款與第一千一百九十一條第一款之間的邏輯聯(lián)系，使具有相同性質(zhì)的法人和工作人員用過錯和故意或者重大過失區(qū)分為不同追償權(quán)的主觀要件，造成了法人的法定代表人與用人單位的工作人員之間的界限，形成救濟(jì)權(quán)利損害的規(guī)范失當(dāng)，無法實(shí)現(xiàn)民事責(zé)任矯正正義的要求。

王利明教授的《中國民法典草案專家建議稿》就不采用這樣的規(guī)則，該稿第七十二條指出：“法定代表人及其工作人員執(zhí)行職務(wù)所產(chǎn)生的法律后果，應(yīng)當(dāng)由法人承擔(dān)”“法人承擔(dān)民事責(zé)任之后，有權(quán)根據(jù)法律或者法人章程的規(guī)定，追究有過錯的行為人的民事責(zé)任”[19]13。這樣的規(guī)定，就與《民法典》第六十二條第三款和第一千一百九十一條第二款的規(guī)定完全不同，邏輯關(guān)系一致，符合矯正正義的要求。

三、完善行為人故意或者重大過失擔(dān)責(zé)規(guī)范失當(dāng)?shù)牧⒎ê退痉ǚ椒?/p>

《民法典》行為人故意或者重大過失擔(dān)責(zé)規(guī)范失當(dāng)，沒有體現(xiàn)《民法典》矯正正義的民事責(zé)任立法目的。遵循“要解決正義與法律的關(guān)系，僅僅有形而上學(xué)是不夠的，它需要具體邏輯形態(tài)和制度的支撐。因此，不能夠空談?wù)x與法律，而應(yīng)該找到正義實(shí)現(xiàn)的具體途徑”[27]的理念，應(yīng)當(dāng)在立法和司法兩個方面對法律規(guī)范失當(dāng)進(jìn)行完善。

（一）立法完善行為人故意或者重大過失擔(dān)責(zé)失當(dāng)規(guī)范的方法

《民法典》在短期內(nèi)不可能進(jìn)行修法，也很難對失當(dāng)規(guī)范進(jìn)行立法解釋，近期可能出臺的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉侵權(quán)責(zé)任編的解釋（一）（草案）》也沒有提出相關(guān)的解決方案。

在將來的《民法典》修法和法律解釋中，在立法上對行為人故意或者重大過失擔(dān)責(zé)的失當(dāng)規(guī)范進(jìn)行完善，可以采取以下方法。

第一，統(tǒng)一《民法典》總則編與分則各編的邏輯關(guān)系。《民法典》總則編與分則各編的規(guī)則體系和邏輯關(guān)系應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)統(tǒng)一。總則規(guī)定民事活動必須遵循的基本原則和一般性規(guī)則，統(tǒng)領(lǐng)民法典各分編。[28]202《民法典》分則各編展開民事法律關(guān)系的具體規(guī)則，應(yīng)當(dāng)在總則編規(guī)定的基本原則和一般性規(guī)則的引領(lǐng)下進(jìn)行。這盡管是一般規(guī)則和具體規(guī)則的區(qū)別，內(nèi)容并不相同，但從體系和規(guī)則上必須一致，邏輯關(guān)系必須統(tǒng)一，形成法律整體的完整和協(xié)調(diào)。就同樣的問題，如果總則編與分則各編相應(yīng)的具體規(guī)則出現(xiàn)不一致的情形，就會損害《民法典》的科學(xué)性，造成法律適用上的困難?！睹穹ǖ洹饭室饣蛘咧卮筮^失擔(dān)責(zé)的規(guī)范失當(dāng)，有的就是這樣的原因。解決的辦法：一是修法，二是進(jìn)行立法解釋，三是進(jìn)行司法解釋。通過這些方法，對規(guī)范失當(dāng)?shù)臈l款進(jìn)行修正，實(shí)現(xiàn)《民法典》的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)矯正正義的目的。

第二，實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系配置的利益平衡?！睹穹ǖ洹放渲妹袷路申P(guān)系的權(quán)利義務(wù)，須兼顧當(dāng)事人之間利益關(guān)系平衡，使民事法律關(guān)系正常流轉(zhuǎn)，各方當(dāng)事人在民事法律關(guān)系流轉(zhuǎn)中獲得自己應(yīng)得的利益，實(shí)現(xiàn)分配正義。在修復(fù)被破壞的民事法律關(guān)系時，確定擔(dān)責(zé)規(guī)則亦須平衡利益關(guān)系，因?yàn)槔骊P(guān)系失衡，會使一方獲得更多利益，而另一方減少應(yīng)當(dāng)獲得的利益，違反矯正正義的原則要求。對失當(dāng)?shù)墓室饣蛘咧卮筮^失擔(dān)責(zé)規(guī)范進(jìn)行修正，可以參照《民法典》合理配置權(quán)利義務(wù)利益平衡的其他規(guī)范進(jìn)行。與失蹤人財(cái)產(chǎn)代管人和遺產(chǎn)管理人擔(dān)責(zé)規(guī)則相同的規(guī)范：一是保管合同和委托合同的規(guī)定，二是公司解散的清算規(guī)定。《民法典》規(guī)定保管合同和委托合同的違約責(zé)任，嚴(yán)格區(qū)分有償和無償?shù)倪`約方擔(dān)責(zé)要件，無償保管人和受托人僅就其故意或者重大過失造成的損失擔(dān)責(zé)，有償保管人和受托人對過失造成的損害都須擔(dān)責(zé)。同樣，《民法典》第七十條第三款前段規(guī)定清算義務(wù)人的擔(dān)責(zé)要件，是“未及時履行清算義務(wù)，造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。這樣的規(guī)范，使當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)對等，利益關(guān)系平衡，符合矯正正義的要求。對相同的民事法律行為應(yīng)當(dāng)采用相同的規(guī)則調(diào)整，是矯正正義的基本要求。參照上述規(guī)則修改或者解釋失蹤財(cái)產(chǎn)代管人、遺產(chǎn)管理人違反職責(zé)的擔(dān)責(zé)規(guī)則，才能使當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的調(diào)整實(shí)現(xiàn)利益平衡。

第三，端正擔(dān)責(zé)規(guī)則立法的矯正立場和目的?！睹穹ǖ洹芬?guī)定擔(dān)責(zé)規(guī)則，總有自己的立法立場和目的，即基于何種側(cè)重點(diǎn)設(shè)置規(guī)范，實(shí)現(xiàn)何種規(guī)范調(diào)整目的。立法立場發(fā)生偏移，無法實(shí)現(xiàn)立法的矯正目的，應(yīng)當(dāng)予以修正。首先，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一保護(hù)受害人人身權(quán)益的立法立場和矯正目的。《民法典》第一千一百八十三條第二款規(guī)定因故意或者重大過失侵害自然人具有人身意義的特定物的精神損害賠償，其立法立場應(yīng)當(dāng)是適用精神損害賠償救濟(jì)受害人，以修復(fù)權(quán)利損害后果，實(shí)現(xiàn)矯正目的。而這一條款的立法立場偏重于保護(hù)侵權(quán)人，只有明知特定物具有人身意義，因故意或者重大過失造成損害的，才能請求精神損害賠償，不明知而過失侵害該特定物，即使造成受害人嚴(yán)重精神損害，被侵權(quán)人就得不到精神損害賠償責(zé)任的救濟(jì)。對此進(jìn)行修法或者解釋，應(yīng)當(dāng)糾正偏移的立法立場，實(shí)現(xiàn)對受害人合法權(quán)益的保護(hù)目的，符合矯正正義的要求。其次，應(yīng)當(dāng)改正立法立場偏移的追償權(quán)行使要件。規(guī)定替代責(zé)任的責(zé)任人擔(dān)責(zé)后向行為人行使追償權(quán)，立法立場和矯正目的是維護(hù)正常工作秩序，激勵行為人執(zhí)行任務(wù)時恪守勤勉和謹(jǐn)慎義務(wù)，維護(hù)社會的和公眾的安全。《民法典》第一千一百九十一條第一款和第一千一百九十二條第一款規(guī)定的追償權(quán)，立法立場是保護(hù)工作人員和提供勞務(wù)一方，即使他們有過失，也不能進(jìn)行追償。這樣的立法立場不能實(shí)現(xiàn)矯正目的，會損害用人單位的工作秩序，養(yǎng)成工作人員疏于職守的惡習(xí)，造成更多的不安全因素，增加社會危險(xiǎn)性。結(jié)論是，立法立場的偏移導(dǎo)致了矯正目的的錯位，不符合矯正正義的要求。修法或者解釋應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守?fù)?dān)責(zé)規(guī)則的立法立場和矯正目的，使違法行為人侵害他人合法權(quán)益承擔(dān)必然的不利后果，保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，預(yù)防和制裁侵權(quán)行為。[28]214

（二）司法完善行為人故意或者重大過失擔(dān)責(zé)失當(dāng)規(guī)范的方法

在司法實(shí)踐中對適用《民法典》行為人故意或者重大過失擔(dān)責(zé)的失當(dāng)規(guī)范，可以適用《民法典》第七條規(guī)定的誠信原則，在行為人故意或者重大過失擔(dān)責(zé)的法律適用上進(jìn)行規(guī)范失當(dāng)?shù)男拚?/p>

誠信原則并非只是行為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范法，也是法官裁量的衡平法，具有法律修正功能，當(dāng)某項(xiàng)規(guī)則的適用會造成明顯不公正的結(jié)果時，法官可以適用基本原則對法律進(jìn)行修正[29]，對法律適用實(shí)行適當(dāng)調(diào)整，使判決實(shí)現(xiàn)矯正正義的目的。

立法機(jī)關(guān)專家對誠信原則的解釋，主要在于行為規(guī)范功能，認(rèn)為“誠信原則要求所有民事主體在從事任何民事活動時，包括行使民事權(quán)利、履行民事義務(wù)、承擔(dān)民事責(zé)任時，都應(yīng)當(dāng)秉持誠實(shí)、善意，信守自己的承諾”；也認(rèn)可“誠信原則對司法機(jī)關(guān)裁判民事糾紛也具有積極作用”，但是限于“在當(dāng)事人沒有明確約定或者法律沒有具體規(guī)定時，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)誠信原則填補(bǔ)合同漏洞，彌補(bǔ)法律空白，平衡民事主體之間、民事主體與社會之間的利益，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)社會的公平正義”。[2]27-30將誠信原則的法律修正功能局限于“當(dāng)事人沒有明確約定或者法律沒有具體規(guī)定”而不包括法律規(guī)范失當(dāng)，使誠信原則喪失了衡平法的功能。

誠信原則的衡平法功能，是其法律修正功能，適用的前提要件是“存在明顯的制度濫用”，只有當(dāng)某項(xiàng)規(guī)則的適用會造成明顯不公正的結(jié)果時，法官才可以適用基本原則對法律進(jìn)行修正?？梢?，誠信原則作為一個靈活的工具，為法官在個案中判斷具體規(guī)則適用是否公正提供助力。在此意義上，重要的不是個案的適用是否符合誠實(shí)信用字面意思上的要求，而是具體規(guī)則的適用實(shí)質(zhì)上是否達(dá)到一個公正的結(jié)果，公平正義才是其背后的理論基礎(chǔ)。[29]

對具體適用《民法典》行為人故意或者重大過失擔(dān)責(zé)的失當(dāng)規(guī)范，可以依據(jù)誠信原則的法律修正功能，對其適用中出現(xiàn)的不符合立法目的和矯正正義要求的后果，根據(jù)立法目的和矯正正義的要求進(jìn)行調(diào)整，糾正規(guī)范失當(dāng)可能造成的后果，維護(hù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)調(diào)性，平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，實(shí)現(xiàn)法律調(diào)整目的。

有學(xué)者認(rèn)為，適用誠信原則進(jìn)行法律修正，法律論證的鏈條比較復(fù)雜，可表述如下：規(guī)則適用產(chǎn)生嚴(yán)重不妥當(dāng)?shù)暮蠊槊饕?guī)則的立法目的——本案無法在立法目的范圍內(nèi)妥當(dāng)處理——引入新的權(quán)衡要素（如誠信原則）——實(shí)現(xiàn)原則的重要性在權(quán)衡中打敗了支持規(guī)則適用的實(shí)質(zhì)理由與形式理由——修正規(guī)則產(chǎn)生限制性規(guī)定。[30]本文的意見如下。

首先，對于有可以參照適用的故意或者重大過失擔(dān)責(zé)的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)參照相應(yīng)規(guī)則，根據(jù)誠信原則進(jìn)行調(diào)整，糾正規(guī)范失當(dāng)?shù)暮蠊?。這種參照適用與一般參照適用不同，是在規(guī)范失當(dāng)?shù)那闆r下根據(jù)誠信原則予以參照，而不是在沒有法律規(guī)定或者規(guī)定不明時的參照適用。例如，在有償?shù)氖й櫲素?cái)產(chǎn)代管人和遺產(chǎn)管理人的管理行為，根據(jù)誠信原則，參照適用有償保管合同和有償委托合同違約后果的擔(dān)責(zé)規(guī)則，確定有過失的失蹤財(cái)產(chǎn)代管行為和遺產(chǎn)管理行為，行為人對過失造成的管理財(cái)產(chǎn)損害承擔(dān)責(zé)任。

其次，對沒有可以參照適用的故意或者重大過失擔(dān)責(zé)的失當(dāng)規(guī)范，應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠信原則，根據(jù)學(xué)理進(jìn)行法律修正，糾正失當(dāng)規(guī)范適用的后果。這種依據(jù)學(xué)理不是法律適用上的“無習(xí)慣依法理”，而是依據(jù)法理對已有的法律規(guī)范失當(dāng)進(jìn)行修正。這是誠信原則衡平法功能的體現(xiàn)，對因一般過失不能依據(jù)《民法典》規(guī)定獲得具有人身意義的特定物損害的嚴(yán)重精神損害，以及對因一般過失不能依據(jù)《民法典》第一千一百九十一條第一款規(guī)定或者第一千一百九十二條第一款規(guī)定獲得對工作人員或者提供勞務(wù)一方進(jìn)行追償?shù)?，根?jù)誠信原則的法律修正功能，準(zhǔn)許獲得精神損害賠償救濟(jì)，或者準(zhǔn)許行使追償權(quán)，實(shí)現(xiàn)符合立法目的和矯正正義的法律調(diào)整后果。

再次，根據(jù)誠信原則，對《民法典》總則和分則各編規(guī)定不協(xié)調(diào)的規(guī)范，確定具體的適用方法，實(shí)現(xiàn)修復(fù)受到損害的民事法律關(guān)系。例如，解決《民法典》第六十二條第二款與第一千一百九十一條第一款規(guī)定之間的邏輯關(guān)系不協(xié)調(diào)的辦法是：《民法典》第一千一百九十一條第一款接受第六十二條第二款的引領(lǐng)，只要法人的法定代表人或者用人單位的工作人員因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害時有過失，法人或者用人單位都可以向其行使追償權(quán)，只是追償?shù)谋壤兴鶇^(qū)別。雖然這種方法與第六十二條第二款規(guī)定的內(nèi)容有差異，但是依照誠信原則的要求，把《民法典》第六十二條第二款的規(guī)定與第一千一百九十一條第一款規(guī)定的兩個規(guī)則統(tǒng)一起來，不論是法人對法定代表人，還是用人單位對工作人員，行使追償權(quán)的主觀條件都不限于故意或者重大過失，也包括一般過失。這樣就能保持《民法典》總則和分則規(guī)范的一致性，保持邏輯的統(tǒng)一性。

總之，正義是給予每個人“有應(yīng)得的部分”的這種堅(jiān)定而恒久的愿望。[31]《民法典》若干行為人故意或者重大過失擔(dān)責(zé)的規(guī)范失當(dāng)，雖然不是嚴(yán)重問題，但是在其適用的領(lǐng)域會發(fā)生影響矯正目的實(shí)現(xiàn)的后果。在立法上，建議應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)時機(jī)進(jìn)行修法，或者作出立法和司法解釋；在司法具體適用上，建議依據(jù)誠信原則的法律修正功能，比照現(xiàn)有的條款，或者依據(jù)法理，或者協(xié)調(diào)總則規(guī)范和分則規(guī)范的關(guān)系，適用適當(dāng)?shù)囊?guī)則，進(jìn)而保障行為人故意或者重大過失擔(dān)責(zé)的失當(dāng)規(guī)范在適用中實(shí)現(xiàn)矯正正義的要求。

四、余論

《民法典》規(guī)定故意或者重大過失擔(dān)責(zé)條款，還有兩個條文規(guī)范欠周，就此簡要說明，不作深入分析。

（一）高度危險(xiǎn)責(zé)任不適用限額賠償要件的規(guī)范欠周

《民法典》第一千二百四十四條規(guī)定，法律規(guī)定高度危險(xiǎn)責(zé)任賠償限額的依照其規(guī)定，但是行為人有故意或者重大過失的除外。

《侵權(quán)責(zé)任法》第七十七條原來沒有規(guī)定“故意或者重大過失除外”的全額賠償規(guī)則，對某種高度危險(xiǎn)責(zé)任，法律另有限額賠償?shù)囊?guī)定，就應(yīng)當(dāng)限額賠償，即使受害人能夠證明高度危險(xiǎn)行為人的故意或者重大過失，也不能全額賠償責(zé)任。按照《民法典》的這一規(guī)定，即使有限額賠償?shù)囊?guī)定，只要受害人能夠證明高度危險(xiǎn)行為人有故意或者過失，就可以獲得全額賠償。這是很大的立法進(jìn)步。[11]668

不過，進(jìn)一步深入思考就會發(fā)現(xiàn)一個問題。高度危險(xiǎn)責(zé)任是無過錯責(zé)任，高度危險(xiǎn)作業(yè)人無論有無過錯，都要承擔(dān)賠償責(zé)任，區(qū)別在于限額賠償還是全額賠償。被侵權(quán)人不證明或不能證明高度危險(xiǎn)行為人的故意或者重大過失的，可以得到限額賠償；能夠證明行為人的故意或者重大過失的，可以獲得全額賠償。

這里的問題是：被侵權(quán)人證明高度危險(xiǎn)行為人有過失，與證明其故意或者重大過失，付出的訴訟成本是相同的。既然如此，為什么還要限額賠償呢？這種規(guī)則會產(chǎn)生的后果是：第一，被侵權(quán)人能夠證明侵權(quán)人有過失，與侵權(quán)人沒有過失也要承擔(dān)限額賠償一樣，消解過錯責(zé)任原則的功能。第二，被侵權(quán)人付出了證明過失的訴訟成本，卻與不愿去證明過失的后果相同，打擊了被侵權(quán)人證明行為人過失的積極性，引導(dǎo)被侵權(quán)人甘于獲得限額賠償而不證明侵權(quán)人的過失。第三，侵權(quán)人對損害的發(fā)生無論是無過錯還是有過失都限額賠償，缺少對行為人過失造成損害的應(yīng)有制裁，不僅會使侵權(quán)人對損害防范的放任與疏忽、懈怠，增加社會危險(xiǎn)性，更容易發(fā)生高度危險(xiǎn)致害的侵權(quán)行為，給公眾增加高度危險(xiǎn)作業(yè)形成的威脅。第四，過失行為造成損害都承擔(dān)全額賠償責(zé)任，高度危險(xiǎn)行為具有更高的社會危險(xiǎn)性，有過失的侵權(quán)人對被侵權(quán)人卻不承擔(dān)限額賠償，不能更好地保護(hù)被侵權(quán)人。

德國對此采取的方法是：如產(chǎn)品致害產(chǎn)生兩個請求權(quán)，一個是民法典第八百二十三條規(guī)定的過錯責(zé)任請求權(quán)，另一個是產(chǎn)品責(zé)任法的無過錯責(zé)任請求權(quán)。不同請求權(quán)的賠償范圍不同：能夠證明侵權(quán)人過錯的，賠償范圍為全額賠償；不證明或者不能證明侵權(quán)人過錯的，適用無過錯責(zé)任的限額賠償，最高額為8500萬歐元，即同一種缺陷產(chǎn)品全部的賠償數(shù)額不得超過限額，所有受害人從這個數(shù)額中平均受償。[32]

《民法典》第一千二百四十五條不這樣規(guī)定，不僅是立法上的問題，也是我國侵權(quán)法理論研究存在的問題。應(yīng)當(dāng)研究的是：第一，在適用無過錯責(zé)任原則的侵權(quán)領(lǐng)域，被侵權(quán)人不證明或者不能證明侵權(quán)人有過失的，適用限額賠償，因?yàn)楸磺謾?quán)人付出的訴訟成本不同，并且不能證明侵權(quán)人過失或者侵權(quán)人沒有過失的，區(qū)分不同的賠償責(zé)任是公平的。第二，在無過錯責(zé)任的侵權(quán)領(lǐng)域，侵權(quán)人有無過失的社會危險(xiǎn)性不同，有過失就不應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則，而適用過錯責(zé)任原則，承擔(dān)全額賠償，對沒有過失或者不證明侵權(quán)人過失的，才適用無過錯責(zé)任的限額賠償。這樣，就能公平地解決訴訟成本、訴訟利益的關(guān)系，使責(zé)任分擔(dān)體現(xiàn)矯正正義的要求，避免《民法典》第一千二百四十四條規(guī)定存在的問題。

（二）飼養(yǎng)動物損害責(zé)任免責(zé)或者減責(zé)對應(yīng)要件的規(guī)范欠周

《民法典》第一千二百四十五條后段規(guī)定：“能夠證明損害是因被侵權(quán)人故意或者重大過失造成的可以不承擔(dān)或者減輕責(zé)任?！边@一表述規(guī)范欠周，不能明確被侵權(quán)人的故意對應(yīng)免責(zé)、重大過失對應(yīng)減責(zé)，還是不論被侵權(quán)人的故意或者重大過失都對應(yīng)免責(zé)或者減責(zé)的關(guān)系。

立法機(jī)關(guān)專家對此籠統(tǒng)認(rèn)為，在動物侵權(quán)案件中，對于被侵權(quán)人有故意或者重大過失的認(rèn)定都是非常嚴(yán)格的，否則，任何主動接近動物的行為如果被認(rèn)定為是故意或者重大過失的行為，那就會造成對動物飼養(yǎng)人和管理人的偏袒，失去社會的公平。對侵權(quán)人有故意或者重大過失的，動物飼養(yǎng)人或者管理人可以不承擔(dān)或者減輕責(zé)任，這對飼養(yǎng)人或者管理人也是公平的。[33]這個解釋并未說清楚上述關(guān)系。

筆者對此的解釋是，上述主觀要件與擔(dān)責(zé)的關(guān)系并非直接對應(yīng)，正確的方法是，被侵權(quán)人故意或者重大過失是損害發(fā)生全部原因的，應(yīng)當(dāng)免除動物飼養(yǎng)人的責(zé)任；被侵權(quán)人故意或者重大過失是損害發(fā)生的部分原因的，應(yīng)當(dāng)減輕動物飼養(yǎng)人的賠償責(zé)任；被侵權(quán)人具有過失的，不得減輕或者免除侵權(quán)人的賠償責(zé)任。[34]這樣的解釋是正確的，與立法機(jī)關(guān)專家的解讀沒有沖突。對此，如果《民法典》能更準(zhǔn)確規(guī)定，就不至于必須進(jìn)行解釋，故規(guī)范有欠周到。

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The Justice Basis for the Intentional or Gross Negligence of the Perpetrator to Bear Responsibility

——A Study on the Inappropriate Norms of Intentional or Gross

Negligence Liability of Actors in the Civil Code

Yang Lixin

（Guangdong University of Finance and Economics，Guangzhou 510320，Guangdong，China）

Abstract：The Civil Code stipulates that there are some normative failures in the liability for intentional or gross negligence of the perpetrator，which are manifested in the misjudgment of the trustee's responsibility for managing the missing person's property，the improper rules of the inheritance administrator's violation of management responsibilities，the improper norms of the compensation responsibility for spiritual damage to specific objects with personal significance，the improper norms of the employer's exercise of the right of recovery against the staff，and the improper norms of the party providing labor services in exercising the right of recovery. The theoretical root of this is the violation of the concept of corrective justice that repairs civil rights and obligations through civil liability，resulting in improper allocation of rights and obligations，imbalance in adjusting the interests of the parties，deviation of legislative stance，and imbalance of logical relationships. The method of correction is that legislation should be amended or legal interpretations should be made based on the requirements of corrective justice，and the equitable function of the principle of good faith should be appropriately adjusted in judicial application.

Key words：intentional or grossly negligent liability；normative inappropriateness；normative inadequacy；corrective justice；principle of good faith

責(zé)任編輯：余爽悅

收稿日期：2024 - 03 - 23

基金項(xiàng)目：本文系2021年度北京市社會科學(xué)研究基金重點(diǎn)研究項(xiàng)目“民法典實(shí)施中的疑難問題研究”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號：21FXA004）階段性研究成果。

作者簡介：楊立新，男，吉林通化人，廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)法治與經(jīng)濟(jì)研究所研究員、廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院特聘教授。研究方向：民法總則、人格權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、繼承法。