智能合約格式條款的法律規(guī)制

摘" " 要：在日新月異的數(shù)字化時代，智能合約正如火如荼地發(fā)展。智能合約是一種由數(shù)字代碼形式組成的電子協(xié)議，其符合民事合同成立的基本要件。然而，智能合約的締約方式卻不同于一般民商事合同。它并不遵循傳統(tǒng)民法中當事人經(jīng)由個別磋商、討價還價而議定合同條款之要約與承諾的締約規(guī)則，而是采用一種非常態(tài)締約規(guī)則，這使得智能合約具有格式合同的品性。對智能合約格式條款進行法律監(jiān)管，應立足于現(xiàn)行民事法律法規(guī)中關于格式條款的既有規(guī)范，再結合智能合約自身獨特性，對其予以精準規(guī)制。就此而言，對智能合約格式條款的規(guī)制應當圍繞程序控制、內(nèi)容控制與行政控制三個方面展開，建構起一個符合智能合約格式條款監(jiān)管的規(guī)范體系。

關鍵詞：智能合約；區(qū)塊鏈；格式條款；程序控制；內(nèi)容控制

中圖分類號：D 926" " " " " " " " "文獻標志碼：A" " " " " 文章編號：2096-9783（2024）06?0107?10

一、問題的提出

自區(qū)塊鏈2.0技術發(fā)展以來，區(qū)塊鏈正迅速成為影響各行各業(yè)基礎設施和科技的重要組成部分，其“去中心化”特性彰顯對防止數(shù)據(jù)篡改、數(shù)據(jù)交換技術的追求。區(qū)塊鏈基于點對點的架構，支持包括數(shù)字簽名、智能合約、加密哈希和共識機制在內(nèi)的多種核心技術，使得其在眾多應用程序中不斷發(fā)展[1]。智能合約是區(qū)塊鏈技術發(fā)展的新階段，其被儲存在區(qū)塊鏈上，遵循“如果……那么……”（IFTTT）邏輯，并且保證按照其代碼定義的規(guī)則執(zhí)行，智能合約一旦被創(chuàng)建便無法更改。2014年以太坊（ETH）誕生，其成為首個支持智能合約的區(qū)塊鏈平臺。在以太坊中，智能合約采用Solidity編程語言，可以實現(xiàn)更加復雜的智能合約功能，目前在該平臺上已運行超過4 000萬個智能合約[2]。隨著區(qū)塊鏈技術與互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展，智能合約正逐漸被應用于數(shù)字貨幣發(fā)行與交易、金融保險、教育、醫(yī)療健康、生活消費等領域，其應用場景越來越多元化。如美國醫(yī)療API服務提供商“Pokit Dok”宣布與英特爾合作推出“Dokchain”醫(yī)療區(qū)塊鏈解決方案。該項目旨在為醫(yī)生和患者提供身份管理服務，可用來驗證和記錄醫(yī)生與患者的身份信息。驗證成功后，經(jīng)過編輯的智能合約將會立即執(zhí)行，有助于提高醫(yī)療索賠的效率，并可用于醫(yī)療供應。又如在眾籌融資平臺上，用智能合約來完成眾籌項目的融資過程，一旦達到眾籌目標和預設條件，即可自動將籌集款從投資者賬戶劃轉至創(chuàng)業(yè)者賬戶，同時投資者還可隨時查看并跟蹤資金移轉及其使用情況，其高度透明性可確保任何人對賬戶進行審查[3]。

近年來，圍繞智能合約法律性質(zhì)的爭議引起學界廣泛關注，一些學者試圖從合同法的角度探討智能合約與現(xiàn)行法律法規(guī)的兼容問題。從民法角度來看，智能合約具有私法屬性，它既可以是對已用自然語言編寫的法律合同文本進行翻譯轉碼，以代表締約雙方達成的合意；也可以是由一方當事人事先擬定智能合約條款并設置觸發(fā)條件，由相對方?jīng)Q定是否接受，而一旦相對方承諾且觸發(fā)條件成熟時，智能合約將會自動執(zhí)行，減少人為錯誤和欺詐的可能性。然而，在后一種場景下，智能合約可能存在強制締約的情況。具言之，這種締約模式改變了傳統(tǒng)民法中關于合同訂立的規(guī)則體系，即當事人經(jīng)個別磋商談判而議定合同條款的傳統(tǒng)締約模式。在傳統(tǒng)合同法中，合同是由雙方當事人意思表示一致而成立，遵循“要約—承諾”之個別磋商的締約方式，充分彰顯合同自由之私法自治精神[4]。但智能合約系通過代碼形式傳遞或表達當事人意思，它將合同條款轉化為一系列代碼腳本，并利用區(qū)塊鏈共識機制自動執(zhí)行，明顯與傳統(tǒng)締約模式不同。且當事人以智能合約的形式達成合意后，智能合約無法中斷或終止，具有“不可撤銷性”[5]。由此便不難發(fā)現(xiàn)，智能合約的訂立實質(zhì)上融合了合同的締約與履行兩大階段，對傳統(tǒng)合同法規(guī)則體系帶來重大影響。

與傳統(tǒng)合同訂立中“要約—承諾”的常態(tài)締約規(guī)則不同，智能合約采用一種非個別磋商的締約方式。這種締約方式雖然有利于提高交易效率，促進交易透明性，但實際上卻以犧牲相對人的締約自由為代價，動搖了經(jīng)個別磋商而議定合同條款的意思自治之根基。有鑒于此，民法如何看待智能合約的效力，如何對智能合約條款進行司法控制或審查，顯得尤為重要。智能合約作為現(xiàn)代科技領域的最新發(fā)展，我們在追隨科技潮流的同時，也應檢驗合同法一般規(guī)則對智能合約的解釋力與規(guī)范性，在必要時提出適合智能合約發(fā)展及完善的新規(guī)則。唯有如此，才能不至于使智能合約游離于法律之外。

二、智能合約的法律性質(zhì)

智能合約的概念最早由尼克·薩博（Nick Szabo）于20世紀90年代提出，他在一篇文章中寫道：“智能合約是一種計算機化的交易協(xié)議，主要用于執(zhí)行合同條款。其目標是滿足常見的合同條件（如付款條件、留置權、保密性甚至執(zhí)行），最大限度地減少惡意和意外情況，降低對可信中介機構的需求。相關的經(jīng)濟目標包括降低欺詐損失、仲裁和執(zhí)行成本以及其他交易成本?！比欢悄芎霞s自提出后僅停留在暢想層面，直到區(qū)塊鏈技術的出現(xiàn)，智能合約才真正進入大眾視野。智能合約雖名為“合約”，但究其本質(zhì)能否成為合同法意義上的合同，尚存在爭議；更甚者，其對傳統(tǒng)合同法會帶來哪些影響，仍有待進一步評估。

（一）智能合約的法律性質(zhì)之爭

目前理論界對智能合約法律性質(zhì)的解讀主要存在三種論辯聲音：一是立足于技術結構層面的認識路徑；二是以交易為中心從合同法角度解讀智能合約；三是將智能合約視為一種自助行為。就第一種認識路徑而言，其傾向于從計算機視角觀察智能合約，認為智能合約是開發(fā)者利用先進的智能合約語言系統(tǒng)（ASCLs）以編程語言（如solidity）所開發(fā)，可以理解為一段涉及相關商業(yè)交易和算法的計算機程序代碼。在國外，不少計算機領域專家認為智能合約是在區(qū)塊鏈上運行的程序[6]，是一種基于區(qū)塊鏈技術的計算機軟件，它借助復雜算法能夠實現(xiàn)自我執(zhí)行其功能，并自我執(zhí)行其結果[7]。國內(nèi)也有學者認為，智能合約是應用軟件的組成部分，由數(shù)字編碼表示的條款代碼；抑或智能合約是一種自動執(zhí)行合約條款并自我驗證和無需中介的計算機交易協(xié)議[8]。它并非真正的合同，將之理解為合同的電子執(zhí)行程序，更符合事實[9]。第二種解讀路徑則依賴于合同法教義，認為智能合約旨在約定當事人的權利義務，可作為具有法律約束力的合同。但與傳統(tǒng)合同法或關系合同所特有的合同執(zhí)行機制相比，智能合約通過對以自然語言編寫的法律合同進行編碼，以代表雙方的共同理解和意圖，為促進貿(mào)易提供更好的解決方案[10]。第三種觀點認為，基于智能合約“自動執(zhí)行”機制，可將智能合約視為一種自助行為，其無須借助司法手段即可化解法律糾紛[11]。然而，不少學者對此持反對意見，認為智能合約是當事人之間的合意，而民法中的自助行為以情勢緊迫為前提，其合理性在于若不及時采取保護措施，權利人的請求權可能無法實現(xiàn)[12]。將智能合約定義為自助行為，無疑導致智能合約被評價為一種事實行為，掏空了當事人的意思自治，因此較少被學者所認同。

從前兩種針鋒相對的觀點來看，它們實質(zhì)上反映了不同領域的學者試圖提出兩種不同的智能合約法律監(jiān)管模式。本文認為，對智能合約法律性質(zhì)的解讀不能一概而論，而應關注智能合約的內(nèi)在結構，從功能主義出發(fā)，將智能合約區(qū)分為技術類型與合同類型進行甄別，并根據(jù)現(xiàn)行法律制度理性判斷智能合約的法律性質(zhì)。正如國際掉期與衍生工具協(xié)會在《區(qū)塊鏈與智能合約白皮書》中強調(diào)，把智能合約作為一種“自動履行義務的計算機程序”與作為一種“合同”而區(qū)分開來是合理的，因為這能反映智能合約的技術本質(zhì)，對人們正確認識智能合約具有重要意義。

（二）智能合約的類型化辨析

在實踐中，是將智能合約視為履行合同義務的一種方式，還是將其視作表達雙方意思表示一致的合同形式，將影響對智能合約法律屬性的判定。一般而言，智能合約的應用通常表現(xiàn)為兩種類型：一種是“技術類型”，即當事人事先經(jīng)個別磋商而議定合同文本，然后通過編程語言將該合同文本轉化為智能合約的腳本代碼并部署到區(qū)塊鏈平臺中，輔以“自動執(zhí)行”作為合同履行的實現(xiàn)方式。技術類型智能合約的邏輯構造可以解構為“合同文本+自動執(zhí)行”，其中“合同文本”由當事人事先經(jīng)個別磋商且意思表示一致達成合意，其訂立方式與傳統(tǒng)合同并無二致，唯一差異在于“自動執(zhí)行”這一環(huán)節(jié)[13]。另一種是“合同類型”，即一方以合約代碼形式作為意思表示并在區(qū)塊鏈平臺上發(fā)布智能合約，相對方通過“點擊同意”方式訂立智能合約，當條件滿足時合約自動執(zhí)行。在合同類型中，智能合約融合了合同訂立與履行兩個階段，而相對方的“點擊同意”行為，通常被視為合意的達成和對合同條款的接受。

1.技術類型：智能合約作為自動履行義務的計算機程序

從技術角度看，智能合約是以一連串計算機編程語言代碼序列的形式呈現(xiàn)，其既包括處理邏輯的可執(zhí)行代碼，也包括處理邏輯的執(zhí)行結果[14]。當智能合約部署到區(qū)塊鏈平臺后，與區(qū)塊鏈共識機制相結合，一旦事先預設條件得到滿足，智能合約便可被系統(tǒng)自動執(zhí)行從而完成相關交易，其遵循“若發(fā)生某種情況，則執(zhí)行某項結果”（If……then……）的運行邏輯。技術類型智能合約以現(xiàn)實交易為基礎，在部署合約之前，當事人事先通過自然語言已就合同條款達成一致合意，再由編程人員將合同條款轉換為代碼部署到區(qū)塊鏈，通過分布式點對點的可信化驗證，最終達到自動執(zhí)行的效果。由于需要將以自然語言形成的合意轉化為計算機代碼，故各方當事人通常會共同委托智能合約編程人員使用Solidity等計算機編程語言系統(tǒng)編輯智能合約，然后通過編輯器編寫元數(shù)據(jù)，最后發(fā)布到區(qū)塊鏈平臺上。在區(qū)塊鏈運行過程中，一旦滿足智能合約預設條件，通過該智能合約所在區(qū)塊鏈的共識機制驗證后，合同所處分的權益將會自動在區(qū)塊鏈上發(fā)生移轉，無須依賴當事人之間的信任即可實現(xiàn)合同目的。在這種情況下，由于智能合約具有自動執(zhí)行特征，故可有效防止當事人違約情形的發(fā)生。但亦不難發(fā)現(xiàn)，合同的全部內(nèi)容和細節(jié)實際上都已經(jīng)由當事人事先約定好，此時智能合約只不過是為了保證合同義務的履行，事實上僅起到通過計算機程序自動履行義務的效果。

將智能合約界定為自動履行義務，無疑是一個新穎的認知視角。在比較法上，部分國家或地區(qū)的立法例正考慮將智能合約作為一種特定的程序，在法律上承認其為自動履行義務。例如，美國統(tǒng)一法律委員會2019年發(fā)布一項指引Guidance Note Regarding the Relation Between the Uniform Electronic Transactions Act and Federal Esign Act， Blockchain Technology and Smart Contracts（統(tǒng)一電子交易法、ESIGN、區(qū)塊鏈技術和智能合約的關系指引）指出，智能合約是“將滿足預設條件時的強制執(zhí)行寫入底層協(xié)議的計算機代碼”，既可能用來創(chuàng)建合同，也可能用于履行合同義務。美國亞利桑那州立法機構將智能合約定義為“一種在分布式、去中心化、共享和復制的平臺上運行的事件驅動程序，該程序可對平臺上資產(chǎn)進行監(jiān)管和按指示轉移”①。類似地，懷俄明州立法機構在一份關于數(shù)字資產(chǎn)的法案中指明，智能合約是“一種自動交易，它由代碼腳本或編程語言組成，可執(zhí)行協(xié)議條款，其中包括根據(jù)特定條件的發(fā)生或不發(fā)生，對資產(chǎn)進行保管和轉移，或為這些行動發(fā)出可執(zhí)行指令”②。此外，意大利2019年通過第135/2018號法案則將智能合約定義為一種“去中心化的分布式信息系統(tǒng)”的計算機程序，其在履行法律義務時具有法律約束力[15]。

2.合同類型：智能合約作為具有法律約束力的合同或合同條款

合同制度是最古老的法律制度之一，人類社會最早的合同法系由習慣發(fā)展而來。作為交易的基礎，合同的訂立、表現(xiàn)形式以及具體規(guī)則將隨著時代和商業(yè)模式的變化而不斷演進。從合同法的嬗變軌跡看，合同的形式經(jīng)歷了從形式本位到意思本位的發(fā)展過程。早期羅馬法中的“耐克遜”（Nexum）是合同的最古形式，它要求當事人進行一套固定的、莊嚴的儀式，只有這種莊嚴的儀式才能使當事人雙方的合意產(chǎn)生法律效力，如果有遺漏則行為無效[16]。隨著社會發(fā)展和法律的完善，原本古老而復雜的形式逐漸被其他新的合同形式所取代?，F(xiàn)代合同法為兼顧交易安全與交易便捷兩種價值，早已不再拘泥于僅采用某一種特定的合同形式，以彰顯合同自由原則。依照《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第四百六十九條規(guī)定，無論是口頭還是書面，甚至是可推知行為人意思的特定行為，都可成為當事人意思表示的載體。就智能合約而言，其系當事人經(jīng)由“電子數(shù)據(jù)”形式締結，通過數(shù)字代碼來傳達當事人的意思表示，可隨時調(diào)取查用，并未跳出《民法典》第四百六十九條所規(guī)定的“數(shù)據(jù)電文”范疇，可被視為書面形式。但僅具有書面形式，還不足以說明一個合同成立。智能合約是否屬于法律合同或者協(xié)議，還需結合當事人之間的合意狀態(tài)進行觀察。

要約與承諾作為合同訂立的一般方式，智能合約是否也遵循此種合同訂立規(guī)則？《民法典》第四百七十二條規(guī)定：要約必須“內(nèi)容具體確定”，且“表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”，另根據(jù)“合同編司法解釋”第三條之規(guī)定：“人民法院能夠確定當事人姓名或者名稱、標的和數(shù)量的，一般應當認定合同成立?！本痛硕?，智能合約欲成為合同，一方當事人發(fā)出的要約中則應包含以上內(nèi)容。從智能合約訂立過程來看，一方當事人通過電子數(shù)據(jù)形成合約內(nèi)容，然后部署到區(qū)塊鏈平臺并對外發(fā)布，即可視為要約的發(fā)出；相對人瀏覽后明確知曉要約人的意思表示內(nèi)容，愿意接受全部條件并“點擊同意”，即視為承諾[17]。不過與傳統(tǒng)合同不同的是，由于智能合約的要約僅是一段代碼，故從技術角度而言，承諾人的行為僅是同意并執(zhí)行這段代碼[18]。然而，相對人的承諾何時生效？對此，根據(jù)《民法典》第四百九十一條第一款的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，智能合約的受要約人所作出的承諾無須通知對方，其“點擊同意”即意味著承諾，當滿足智能合約條件時，合約即告成立并自動執(zhí)行。質(zhì)言之，經(jīng)過要約與承諾的合同訂立過程后，智能合約的締約主體均應受智能合約內(nèi)容之約束。

綜上所述，我們對智能合約法律性質(zhì)的認識應關注智能合約的內(nèi)在結構，從功能主義入手，將智能合約區(qū)分為技術類型與合同類型。尤其在合同類型中，一方當事人以合約代碼形式作為意思表示并發(fā)布智能合約，由另一方“點擊同意”，符合民事合同之“要約—承諾”的訂立規(guī)則。因此，將智能合約視為一種民事法律合同而納入合同法的研究范疇并無不妥。

三、智能合約非常態(tài)締約規(guī)則之解析

作為一種技術革新，智能合約有其自身優(yōu)勢，能克服傳統(tǒng)合同法規(guī)則的不足，提升交易安全與效率。但與此同時，其亦對傳統(tǒng)合同法中合同訂立、合同履行、合同解釋等規(guī)則帶來挑戰(zhàn)。其中，智能合約的訂立并不遵循傳統(tǒng)民法中要約與承諾之個別磋商、議價的締約方式，而是遵循一種非常態(tài)締約規(guī)則，也正因如此塑造了智能合約的格式合同品性。

（一）智能合約的非常態(tài)締約模式

自近代以降，合同自由一直是現(xiàn)代合同法理論的基石。依合同法原理，合同自由意味著當事人有權自主選擇合同相對人并與其進行個別磋商從而達成合同條款。在傳統(tǒng)合同訂立過程中，合同是由雙方共同意思表示一致而成立，其遵循要約與承諾之“個別磋商、討價還價”而議定條款的常態(tài)締約規(guī)則。然而，隨著現(xiàn)代社會大宗交易需求激增以及互聯(lián)網(wǎng)技術的突飛猛進，傳統(tǒng)“個別磋商、討價還價”的締約模式已不能完全適應現(xiàn)代化交易。就智能合約而言，雖然當事人也遵循“要約—承諾”的規(guī)則締結合約，但實際上其系采用一種非常態(tài)的締約方式：智能合約的條款多由一方當事人事先擬定，而相對方只有接受或不接受的自由?！罢w接受或拒絕”的締約方式，顯然排除了個別磋商范式下的合同自由。此種“非個別磋商”的締約方式不僅改變了傳統(tǒng)合同法中經(jīng)由個別磋商、討價還價而議定合同條款的傳統(tǒng)締約模式，而且對合同訂立的私法結構產(chǎn)生重大影響。

當下電子商務勃興，數(shù)據(jù)化與智能化技術大規(guī)模發(fā)展，對電子合同的監(jiān)管成為社會普遍關注的問題。在電子商務市場中，電子合同的“告知—同意”已成為產(chǎn)生合同關系的主要方式。在“告知—同意”的情況下，“網(wǎng)絡同意”構成了合同的“承諾”，這可以追溯到20世紀70年代的“拆封合同”，它不遵循當事人面對面進行個別磋商之要約與承諾的締約方式?！安鸱夂贤痹得绹浖N售行業(yè)針對軟件銷售的特殊性而使用的一種合同類型，其結合紙質(zhì)締約與電子締約的形式，采用“先購買、后合同”之錯位的締約程序，并注明“拆封即表明同意”[19]。由于不符合合同自由原則，拆封合同最初被認為無法獲得有效同意而不能成立，直到20世紀末，美國《統(tǒng)一商法典》第2-204條規(guī)定，“同意”可以被解釋為以任意方式獲取，美國判例法才承認拆封合同的有效性[20]。在現(xiàn)代社會，拆封合同逐漸演化出各式各樣的網(wǎng)絡電子合同，如瀏覽合同、點擊合同等。在實踐中，百度、谷歌等搜索引擎網(wǎng)站主要采用瀏覽合同；各大網(wǎng)購平臺、微信、QQ、支付寶、美團，以及各種APP應用軟件、小程序等，大多使用點擊合同。點擊合同是指商品或服務的提供人通過計算機程序預先設定合同條款的全部或一部分，以規(guī)定其與相對人之間的法律關系，相對人必須點擊“同意”才能訂立的合同[21]。點擊合同借鑒了拆封合同締約方式中的點擊機制，一方通過頁面展示、彈窗等方式向相對方展示合同的全部內(nèi)容，相對方則通過點擊同意按鈕或類似行為而訂立合同。以美團為例，其點擊合同的締結形式表現(xiàn)為：（1）平臺經(jīng)營者作為要約人將合同文本（用戶協(xié)議、隱私政策、服務條款等）存儲在平臺上或者將合同文本設置為合同超鏈接展示在用戶注冊頁面；（2）用戶進入注冊頁面后，可點擊超鏈接瀏覽合同；（3）用戶點擊同意按鈕或勾選合同文本框，完成合同訂立。由于點擊合同的形式滿足電子商務追求交易效率的需求，故在實踐中應用較廣。

物聯(lián)網(wǎng)與區(qū)塊鏈的發(fā)展，使得電子商務的交易方式經(jīng)歷了由拆封合同到點擊合同再到智能合約的演變過程。在智能合約場合下，一方事先以合約代碼形式將智能合約在區(qū)塊鏈平臺上發(fā)布，由另一方當事人“點擊同意”，智能合約即告成立。不難發(fā)現(xiàn)，智能合約的訂立方式與上述點擊合同的締約規(guī)則和特征極為相似，其并沒有超出點擊合同的締約范式。因此，點擊合同的締約規(guī)則及其監(jiān)管方式，同樣可以涵攝對智能合約的規(guī)制。

（二）智能合約的格式合同品性

智能合約是以數(shù)字代碼形式呈現(xiàn)且能自動執(zhí)行的合同，它由一方當事人根據(jù)自身需求編寫相應的程序語言，并在計算機上設置觸發(fā)合約執(zhí)行的先決條件，從而自動執(zhí)行合約。在現(xiàn)實中，幾乎所有的智能合約都是“面向消費者且條款已事先擬定、不允許協(xié)商變更”的格式合同。格式合同亦即標準化合同，是指當事人為了重復使用而預先擬定，在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款[22]。它是20世紀合同法發(fā)展的主要標志，具有降低交易成本、提高交易效率的積極作用。通說認為，格式合同須滿足兩個條件：其一，須由當事人為重復使用目的而預先擬定。所謂預先擬定是指格式合同在具體的合同磋商前就已經(jīng)被擬定，換言之，合同內(nèi)容由單方?jīng)Q定。其二，須訂立合同時未與對方協(xié)商。如果合同內(nèi)容雖由一方事先擬定，但允許對方提出修訂并達成合意，則事先擬定的合同條款就不能被認定為格式合同條款。由此可見，“預先擬定”是格式合同法律規(guī)制的出發(fā)點，“未經(jīng)協(xié)商”是法律規(guī)制的事實基礎[23]。

從智能合約的非常態(tài)締約規(guī)則來看，其全部條款皆由智能合約發(fā)布者一方預先擬定，相對方實際上沒有機會就合約條款與擬定方進行個別磋商、談判，只有點擊同意或不同意、全盤接受或拒絕的自由。其與格式合同一樣，智能合約的相對方在實質(zhì)上并無獨立的意思，相對方的點擊同意僅限于“附和”與否，是迫于“若拒絕就無法實現(xiàn)特定目的”的無奈之舉。但它具有傳統(tǒng)格式合同所不具備的自動化執(zhí)行、去中心化和不可篡改等優(yōu)點。智能合約采用“點擊同意”機制，當不存在欺詐、脅迫等意思表示瑕疵情形時，相對方即應受其承諾之約束，而不問其是否已閱讀或知曉。有鑒于此，智能合約可謂兼具電子合同與格式合同之雙重屬性，亦應遵循《民法典》《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消費者權益保護法》）、《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）等法律法規(guī)中有關格式合同或格式條款的審查規(guī)范。

（三）對智能合約格式條款法律規(guī)制的必要性

合同自由是近代契約法理論的基石，倘若合同系由當事人締約能力對等磋商而訂立，則所訂立的合同可稱之為實現(xiàn)真正的合同自由。如果合同當事人的磋商對等性發(fā)生障礙，即當事人之間在磋商能力上發(fā)生結構性差異，合同就可能退化為“他決”的工具[24]。在古典契約法理論中，合同法律制度圍繞契約的合意理論建構了一種普世的合同法觀念，取消了各類合同當事人之間的差異，即所有人都是中立的，每個人都受到法律的平等保護，最終確立了“形式合理化”的體系。在這種思想體系中，古典契約法假設每個締約主體都具有“抽象的平等人格”。即不管締約主體的國籍、年齡、性別、職業(yè)為何，也不管他是勞動者、消費者、大企業(yè)還是農(nóng)民，在民法慈母般的視野中，一律被視為具有平等法律人格的“抽象人”[25]。然而，隨著社會分工的細化和社會經(jīng)濟的發(fā)展，自19世紀工業(yè)革命以來，古典契約法中所設定的人物形象，即“抽象平等的理性人”已不再完全正確?，F(xiàn)實社會中主體人格差異開始分化，當事人交涉能力和經(jīng)濟實力不對等、信息不對稱，使得契約理念之絕對合同自由事實上很難在實踐中得以彰顯。最典型的事例莫過于，原本應由雙方當事人基于意思表示一致而達成合同條款，現(xiàn)卻被一方當事人事先以確定的條件強行施加于另一方。因此，現(xiàn)代合同法理念旨在解決當事人之間因締約能力不平等所引發(fā)的磋商對等性障礙問題，以實現(xiàn)實質(zhì)正義與合同自由價值。

不可否認，智能合約具有減少交易成本、降低交易風險、提高交易效率的功能。但與此同時，其所衍生的風險亦不容小覷。一方面，智能合約由一方當事人事先單獨擬定，原本以雙方當事人意思表示一致的合意現(xiàn)卻簡化為由一方“點擊同意”，這在很大程度上限制了相對方的選擇自由，對合同自由原則造成影響。另一方面，當事人磋商力量不對等。智能合約的擬定方通常具有市場優(yōu)勢地位，擁有信息、數(shù)據(jù)、流量等優(yōu)勢，其在締約過程中多會出于追求自身利益最優(yōu)化，憑借自身優(yōu)勢地位操控智能合約的內(nèi)容，事先擬定對己方有利而對相對方不利的不公平條款。而相對方囿于經(jīng)濟實力懸殊、信息不對稱等原因，在智能合約談判和簽訂過程中往往處于劣勢地位。譬如，在實踐中，由經(jīng)營者一方提供的智能合約（包括服務協(xié)議、隱私條款等）通常內(nèi)容連篇累牘、條款冗長復雜兼具模糊性，絕大多數(shù)用戶或消費者因受認知能力和信息處理能力所限未必能夠全部閱讀和理解，就點擊同意，這便導致用戶很難發(fā)現(xiàn)不公平條款的存在。對于這種現(xiàn)象，有學者曾認為經(jīng)營者從用戶處所取得的同意只不過是“虛幻的同意”[26]。此外，智能合約通常采用編程語言書寫，即使相對方有意閱讀，其也有心無力。尤其當平臺經(jīng)營者利用暗黑模式來“套路”用戶，或者利用大數(shù)據(jù)算法等手段來支配消費者時，為避免經(jīng)營者利用智能合約進行操控與支配，急需一種“合同正義”的機制來有效平衡雙方之間的利益博弈，以及對表面上的意思自治進行法律規(guī)制。

四、智能合約格式條款的規(guī)制路徑

智能合約通常由C++、Python或Solidity等編程系統(tǒng)將自然語言轉化為程序代碼，當事人若對編程語言不熟悉便難以讀懂以數(shù)字代碼形式所呈現(xiàn)的內(nèi)容，也就無法滿足格式條款的透明性要求。實踐中絕大多數(shù)的智能合約均適用于經(jīng)營者與消費者，即便消費者可以理解智能合約內(nèi)容，但迫于締約雙方磋商力量不對等，消費者通常也沒有談判的余地，只能選擇接受或拒絕訂立合約。如果不對智能合約進行合理規(guī)制，智能合約的格式條款極易成為擬定方侵犯相對方利益的工具。鑒于此，為確保智能合約當事人的締約自由與實現(xiàn)合同正義，應當立足于現(xiàn)行法中關于格式條款的法律規(guī)定，分別從程序控制、內(nèi)容控制以及行政控制三個層面對智能合約格式條款進行法律規(guī)制與完善。

（一）智能合約格式條款的程序控制

智能合約格式條款的程序控制又稱“訂入控制”，它是對格式條款如何能夠訂入智能合約成為具有拘束力的內(nèi)容進行規(guī)制。和其他合同一樣，智能合約的格式條款也需遵循要約與承諾的訂入規(guī)則，且經(jīng)當事人意思表示一致成立。但就智能合約的格式條款規(guī)制而言，其相較于傳統(tǒng)格式條款更具復雜性。譬如，智能合約擬定方通過超鏈接方式同時疊加多份合同、將大量條款均納入要約中，這看似保障相對人的知情同意權，但實質(zhì)上卻增加對方閱讀合同內(nèi)容的難度和時間成本。又如，由“點擊同意”機制所引發(fā)“同意真實性”與“同意有效性”不一致的問題在網(wǎng)絡環(huán)境中尤為突出，究其原因在于其未能充分保障用戶或消費者的獲取、知悉、理解要約的權利，導致意思自治受限。特別是在數(shù)據(jù)收集和處理場合，用戶注冊使用時的“點擊同意”行為究竟是一種概括同意還是僅在特定條件下針對特定情形的同意，仍有商榷空間。再者，智能合約擬定方通常在智能合約中采用傳統(tǒng)格式條款的提示與說明方式，以標黑加粗、下劃線等方式來提示注意合約中的格式條款，這種提示說明方式是否盡到法律規(guī)定的合理提示與說明義務，頗值思量。事實上，基于智能合約的特征，智能合約格式條款往往不同于傳統(tǒng)格式條款，對智能合約格式條款的規(guī)制應當采用更高的標準，才能切實保障相對方的合法權益。

因此，在不改變現(xiàn)行法規(guī)范以維持法的安定性前提下，應從保護智能合約相對方的權益出發(fā)，重點對智能合約的可獲取性、要約通知的顯著性、提供簡明版概要三個要件進行規(guī)制。其一，智能合約應當具備可獲取性。智能合約的要約通常面向不特定的用戶，且不同的移動終端設備上所顯示的締約方式各不相同，有時用戶無法準確獲悉要約的全部內(nèi)容。甚至有時因技術問題，智能合約中的超鏈接失效或被刪除，導致用戶無法通過超鏈接獲取智能合約。在這些情形下，智能合約格式條款的內(nèi)容由于欠缺可獲取性就不能訂入合同。例如，滴滴出行APP并無注冊頁面，僅有登錄頁面，在登錄頁面顯示有“服務協(xié)議及滴滴出行基本功能個人信息處理規(guī)則”“個人信息共享說明”等超鏈接，用戶登錄以后，其中的“服務協(xié)議與規(guī)則”項下內(nèi)容從原本登錄前的6份合同，變?yōu)榈卿浐蟮?0份合同。另外“網(wǎng)約車乘客用戶服務協(xié)議”在用戶登錄時根本就未曾顯示，但當用戶登錄成功后卻赫然屹立在“服務協(xié)議與規(guī)則”之中。面對這些情形，由于在用戶登錄時不具有可獲取性，故不能訂入合同。其二，智能合約要約通知應當具有顯著性。智能合約訂立通常采用電子合同形式，且在要約中包含其他合同的超鏈接，如果要約中的超鏈接不具有顯著性，用戶就無法知悉和點擊同意。對于顯著性的判斷應采用一般人在通常情況下能夠注意到的方式作為標準，結合要約通知的名稱、字體、顏色對比度、位置等因素綜合考慮。例如，拼多多APP在用戶登錄頁面雖然顯示“我已閱讀并同意服務協(xié)議與隱私政策”勾選項，但其中的“服務協(xié)議”與“隱私政策”并沒有采用與其他字體相區(qū)別的顏色或標記，故不具有顯著性。其三，智能合約擬定方應提供簡明版的合同概要。由于大多數(shù)的智能合約格式條款內(nèi)容繁雜、信息量大，遠超普通人通常所具有的信息處理能力，某些條款甚至屬于技術性條款，對于普通用戶而言晦澀難懂，難以真正理解具體內(nèi)容及其含義。例如，美團APP于2023年3月8日生效的“美團隱私政策”，其內(nèi)容字數(shù)超過1萬字，還不包含其中的超鏈接合同內(nèi)容，對廣大用戶而言，這無疑提升了閱讀理解的難度與時間成本。而與其相反，豆瓣APP、小紅書APP的做法就明顯友好得多。豆瓣和小紅書的經(jīng)營者為方便用戶更好地閱讀和理解各自平臺的隱私政策，它們分別在平臺中上傳“隱私政策（全文版）”與“隱私政策（簡明版或者概要）”兩個版本，以便用戶能夠結合自身需求和實際情況快速了解并掌握相關內(nèi)容。

除此之外，相較于傳統(tǒng)線下締約場景，智能合約的擬定方通常具有經(jīng)濟實力與技術優(yōu)勢，其作為格式條款的提供者在訂立智能合約時應當全面履行提示與說明義務，采用更高的標準來提示相對方注意和知曉格式條款內(nèi)容。智能合約與紙質(zhì)合同存在區(qū)別，后者通過黑體或加粗對比方式通常足以引起相對方的注意，但智能合約本身內(nèi)容豐富、文字密集，相對方在閱讀時注意力容易被分散，因此在智能合約中采用黑體、加粗等方式的提示注意功能明顯降低。對智能合約擬定方而言，其可以對格式條款采用標紅、彩色或者通過技術手段等其他足以引起對方注意的方式提高文字的可讀性，達到顯著提示的效果③?；蛘咄ㄟ^書面、口頭、音頻、視頻等方式對格式條款進行解釋與說明。

基于上述分析可知，現(xiàn)行法雖已對格式條款訂入合同設置了提供者的提示與說明義務，但如果僅采用傳統(tǒng)格式條款的提示說明方式來履行智能合約，顯然無法達到預期效果，且不符合格式條款的立法旨意。因此，為適應互聯(lián)網(wǎng)技術發(fā)展與實現(xiàn)公平正義，應對智能合約中格式條款的提示說明方式予以完善。而對于智能合約格式條款的程序控制，還應當在立足于現(xiàn)行格式條款法律規(guī)范的基礎上，進一步納入智能合約的可獲取性、要約通知的顯著性以及提供簡明版概要三個標準才是解決問題的根本之道。

（二）智能合約格式條款的內(nèi)容控制

格式條款的內(nèi)容控制一般指在格式條款訂入合同以后，進一步判斷其中哪些條款內(nèi)容具有效力。之所以要對智能合約條款采取內(nèi)容控制，主要在于維護意思自治，實現(xiàn)實質(zhì)正義。由于實踐中，智能合約擬定方為了攫取經(jīng)濟利益最大化，通常會利用自身優(yōu)勢地位事先擬定一些減輕或免除己方責任的條款，并借助于智能合約“點擊同意”機制迫使相對方接受此種條款安排。對此，法律不能放任智能合約擬定方去操控格式條款，也不能袖手旁觀任由相對方接受其不知悉的不公平條款。從比較法來看，各國法律在承認格式條款具有法律效力的同時，亦對其內(nèi)容進行一定程度的控制，以防止不公平格式條款造成相對方不合理的利益減損[27]。綜觀各法域的立法例，在格式條款內(nèi)容控制的立法技術上，目前主要采用的模式是：概括規(guī)范+具體列舉。

就智能合約格式條款內(nèi)容規(guī)制的概括規(guī)范而言，其審查標準宜采用“以公平原則為主、誠實信用原則為輔”。具體而言，在我國現(xiàn)行法體系中，《民法典》第四百九十六條、《電子商務法》第三十二條關于格式條款內(nèi)容控制的概括規(guī)范主要采用的是“公平原則”。公平原則作為一種社會價值判斷，要求當事人之間利益、當事人與社會之間的利益達到平衡，有利于維護契約正義。且在合同領域中，通常與公平原則聯(lián)系緊密的是“給付均衡”法原理。倘若雙務合同中的給付與對待給付嚴重失衡，合同條款則將會被評價為非正義，該條款將不發(fā)生效力。概言之，“給付均衡”可以作為公平原則的一個衡量標準。然而，盡管我國立法例主要采用“公平原則”作為格式條款內(nèi)容規(guī)制的概括規(guī)范，但亦不排斥誠信原則適用。誠信原則作為民事法律基本原則，在格式條款的訂入控制以及內(nèi)容控制過程中都能發(fā)揮積極作用。誠如梁慧星教授曾言，格式條款使用人在決定合同內(nèi)容的時候應遵循誠實信用、公平原則[28]。由此可見，我國對格式條款內(nèi)容審查的概括規(guī)范選擇是以公平原則為主且兼顧誠實信用原則。從司法實踐來看，法院在對格式條款進行內(nèi)容審查時，也遵循這一審查標準。例如，有的法院認為，判斷格式條款的效力主要考慮兩個方面：其一格式條款擬定方是否已履行提示或說明義務；其二是格式條款確定的權利和義務是否符合公平原則④。

由于概括規(guī)范一般較為原則抽象且缺乏可操作性，故在比較法上還發(fā)展出一種具體的控制模式。在德國法中，《德國民法典》對格式條款的法律規(guī)制采用了從抽象到具體的控制模式，即在第307條、第308條、第309條設立“一般性條款”與“灰名單和黑名單”制度[29]。英國在1977年《不公平合同條款法》和1994年《消費者合同不公平條款條例》中也建立起格式條款的“灰名單”與“黑名單”制度[30]。“黑名單”是指無評價可能性的條款，即不需要法官進行價值評價，只要符合所列舉的情形則直接認定為無效；而“灰名單”是指有評價可能性的條款，之所以說它是有評價可能性，乃因為它是不確定性法律概念，在格式條款中是否發(fā)生效力需由法官作出相應的價值判斷。判斷格式條款是否具有評價可能性，要結合合同的性質(zhì)、目的、權利義務等因素綜合認定?！睹穹ǖ洹分?，雖然第四百九十六條與第四百九十七條之規(guī)定類似于上述比較法中的“一般性條款”和“黑名單”法律制度，但并未建立“灰名單”制度框架。由于智能合約技術性強，信息量大且不易理解等原因，為避免智能合約擬定方利用自身優(yōu)勢地位不當侵害相對方合法權益，有關部門還需結合智能合約的特性，建立專門針對智能合約格式條款內(nèi)容控制的“黑名單與灰名單”制度。

（三）智能合約格式條款的行政控制

智能合約格式條款的行政規(guī)制功能重在預防，即智能合約采用格式條款的，擬定方應提前將自然語言的合同文本與編譯后的智能合約報主管行政部門審查批準，通過此種方式對智能合約條款內(nèi)容進行預防性控制。目前，電子商務與大數(shù)據(jù)的盛行正使得智能合約格式條款成為一種技術化的存在。雖然《民法典》《消費者權益保護法》《電子商務法》等法律法規(guī)以非窮盡的方式列舉了數(shù)種格式條款的無效類型，但其內(nèi)容過于抽象且不確定，評價標準和審查程序亦具有模糊性，與智能合約格式條款精準化控制還存在一定差距。在智能合約格式條款中，考慮技術、產(chǎn)業(yè)等因素所造成格式條款形式與內(nèi)容的異化問題，我們需要精準應對，厘清傳統(tǒng)格式條款規(guī)范在智能合約場合中的適用空間，確定智能合約格式條款的國家標準、行業(yè)標準等，建立智能合約的審查機制，以強化智能合約擬定方的義務。

在實踐中，雖然一些地方政府相關部門曾出臺過專門針對消費者合同格式條款內(nèi)容的部門規(guī)章，但這些行政法規(guī)似乎并未區(qū)分不同消費行業(yè)、合同類型、特定領域進行專門性規(guī)范。如《吉林省合同格式條款監(jiān)督辦法》第七條、第九條分別規(guī)定了格式條款不得含有免除提供方責任的情形以及不得含有排除對方主要權利的情形；《南京市合同格式條款監(jiān)督辦法》第八條、第九條、第十條同樣以列舉的方式作出類似規(guī)定。但不難看出，這些行政法規(guī)主要還是針對傳統(tǒng)消費者合同中格式條款內(nèi)容作禁止性規(guī)定，并沒有考慮當下智能合約格式條款中可能存在的問題。

有鑒于此，我們認為應當在現(xiàn)行格式條款行政法規(guī)的基礎上，進一步探索針對智能合約格式條款內(nèi)容的行政管制規(guī)范。具體而言，一方面，相關行政部門可通過制定智能合約的標準模板、建立智能合約的標準化語言等機制對不同領域的智能合約進行適當引導，包括合同的基本結構、條款和執(zhí)行條件等，以確保合同的表達方式一致，規(guī)范合同的起草與執(zhí)行過程。另一方面，有關部門還應結合智能合約的特點與表現(xiàn)形式，通過梳理和總結實踐中智能合約交易場景下常見的涉及不公平格式條款的類型，構建智能合約格式條款的“黑名單”與“灰名單”行政監(jiān)管制度。譬如，就現(xiàn)階段而言，在智能合約格式條款中，至少管轄條款、單方解釋權條款、處理個人信息條款、單方變更協(xié)議條款應當被納入監(jiān)管范疇，因為這些條款均可能在不同程度上偏離任意法規(guī)范的基本思想和公平原則。由于“黑名單”與“灰名單”制度的建構是一個系統(tǒng)化工作，具體標準和內(nèi)容應經(jīng)過實踐調(diào)研或者量化分析后才能得出結論，故不是本文所欲論述的重點。

五、結語

當前互聯(lián)網(wǎng)、人工智能、區(qū)塊鏈等技術正如火如荼地發(fā)展，智能合約儼然成為新產(chǎn)能。盡管智能合約具有去中心化、自動執(zhí)行、隱匿性等優(yōu)勢，相較于傳統(tǒng)合同而言略勝一籌，但如何落實格式條款提供方義務與相對方權益保護仍然是不容忽視的問題?，F(xiàn)行民事法律法規(guī)中對格式條款的規(guī)制，同樣可以適用于智能合約格式條款。而對于現(xiàn)行法尚無法解決或預見的問題，還需另行稍加變通才能提供更精準的規(guī)范。就此而言，對智能合約格式條款的法律規(guī)制，應當從程序控制、內(nèi)容控制和行政控制三個方面入手進行系統(tǒng)化有效治理，任何“一刀切”的方式都不可能一勞永逸地解決問題。因為科學技術是不斷發(fā)展的，脫離現(xiàn)實只談法律，不過是空中樓閣而已。

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The Legal Regulation of the Form Clause of Intelligent Contract

Li Tao

（School of Law， ZhongNan University of Economics and Law，Wuhan 430073， China）

Abstract： In the fast-changing digital age， smart contracts are in full swing. Intelligent contract is a kind of electronic protocol composed of digital code， which accords with the basic requirements of civil contract. However， the contracting method of intelligent contract is different from ordinary civil and commercial contract. It does not follow the traditional rules of contracting contract in which the parties agree on the terms of a contract through individual negotiation and bargaining， but adopts an unusual rule of contracting， this makes the intelligent contract have the character of format contract. In order to regulate the form clauses of intelligent contract， we should base on the existing norms of the form clauses in the current civil laws and regulations. In this regard， the regulation of the terms in the form of intelligent contract should be carried out in three aspects： procedure control， content control and administrative control， and build a normative system in accordance with the regulation of the terms in the form of intelligent contract.

Keywords： smart contracts；blockchain；format terms；process control；content control