論電商平臺專利侵權(quán)中權(quán)利人有效通知的認定

□吳廣海 寧冬娟

[南京理工大學(xué) 南京 210094]

一、問題的提出

在避風(fēng)港原則適用的過程中，通知具有推定電商平臺是否存在過錯以及是否就損害結(jié)果的擴大部分承擔連帶責任的效力[1]。通常認為，一般網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的歸責原則為過錯原則，若權(quán)利人主張電商平臺對網(wǎng)店經(jīng)營者的侵權(quán)行為承擔連帶責任，須證明其主觀上存在過錯。而電商平臺上充斥大量的商品信息，基于專利權(quán)本身的技術(shù)性特點，平臺無法實現(xiàn)對網(wǎng)店上架的商品進行事先的專利侵權(quán)審查，因此專利權(quán)人很難證明電商平臺對專利侵權(quán)行為是事先知情的。通知-移除規(guī)則為專利權(quán)人防止侵權(quán)損失擴大提供了救濟措施，電商平臺自收到專利權(quán)人的有效通知，就可以推定其已知曉網(wǎng)店經(jīng)營者可能存在侵權(quán)行為，若電商平臺未履行事后審查義務(wù)，也未采取必要措施，就應(yīng)當在專利侵權(quán)訴訟中負有證明自己未采取措施或者網(wǎng)店不構(gòu)成侵權(quán)的理由，否則便與網(wǎng)店經(jīng)營者就損失的擴大部分承擔連帶責任。因此，有效通知在實質(zhì)上可促進電商平臺積極作為，且在某種程度上起到舉證責任轉(zhuǎn)移的效果[2]。

關(guān)于有效通知的要件，《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱《電子商務(wù)法》）第42條①和《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1195條②僅做了原則性的規(guī)定，且均未將“通知”明確限定為“有效通知”或“合格通知”。制度上缺乏具體且操作性強的規(guī)定，一方面使得通知-移除規(guī)則成為電商平臺豁免法律責任的保護傘，在實踐中電商平臺為了規(guī)避責任，大多放松對通知的要求，在收到投訴后盡可能采取刪除措施而不管權(quán)利人發(fā)出的通知是否有效。另一方面也加劇了權(quán)利人惡意投訴的現(xiàn)象，致使一些人利用電商平臺積極豁免法律責任的心理，偽造、變造權(quán)屬證明或利用不符合授權(quán)條件的權(quán)屬證明等方式惡意向電商平臺濫發(fā)不合格的通知，進行不正當競爭。如在許先本與童建剛、玉環(huán)縣金鑫塑膠有限公司不正當競爭糾紛案中，投訴人明知其專利權(quán)具有較大的不確定性，利用篡改變造的《外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告》向淘寶發(fā)起投訴，致使淘寶錯誤刪除商家商品鏈接③。因此有必要對專利領(lǐng)域中的有效通知進行限定，并提高有效通知的認定標準，以此來遏制濫發(fā)通知的現(xiàn)象。

從域外立法來看，美、日、歐等發(fā)達國家的立法均未將通知-移除規(guī)則適用于專利領(lǐng)域[3]，相關(guān)司法判例也極其稀少，2017年美國Blazer v. eBay案是其中最典型的案件，但法院并未認可能夠依通知規(guī)則要求網(wǎng)站eBay承擔專利間接侵權(quán)責任。我國司法領(lǐng)域?qū)τ谕ㄖ?移除規(guī)則在專利領(lǐng)域適用問題的探索走在世界前列[4]，從案件數(shù)量上看，2014～2018年浙江法院共受理涉電商平臺知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件15 538件，審結(jié)12 731件，審結(jié)的案件中專利權(quán)案件3 109件，占比24.42%[5]。在電商平臺專利侵權(quán)案件中各方爭議的一個重要的焦點是權(quán)利人發(fā)出的通知是否屬于有效通知，對此需要回答三個問題：專利侵權(quán)中權(quán)利人發(fā)出的通知應(yīng)當包含哪些內(nèi)容，通知中初步侵權(quán)證據(jù)應(yīng)當達到什么樣的標準才算是有效合格的通知，如何界定有效通知的主觀狀態(tài)。本文通過對專利領(lǐng)域中認定有效通知的難點問題進行分析，擬從現(xiàn)有法律制度和相關(guān)案例出發(fā)完善電商平臺專利侵權(quán)中有效通知認定中的客觀構(gòu)成要件和主觀構(gòu)成要件標準。

二、電商平臺專利侵權(quán)中認定有效通知的難點

現(xiàn)今淘寶、天貓、阿里巴巴、京東、蘇寧易購等電商平臺發(fā)展迅速，電子商務(wù)技術(shù)的發(fā)展極大地改變了人們的交易方式，但同時也為專利權(quán)的保護帶來了新的挑戰(zhàn)。建構(gòu)電商平臺專利侵權(quán)中有效通知的認定標準，首先需要厘清專利領(lǐng)域中認定有效通知的爭議問題。

（一）通知標準的原則性規(guī)定導(dǎo)致司法實踐中適用的不統(tǒng)一

依照《民法典》和《電子商務(wù)法》規(guī)定，只要專利權(quán)人提供身份信息和侵權(quán)初步證據(jù)即可構(gòu)成一個有效通知?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)民事案件的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《最高院指導(dǎo)意見》）借鑒《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》規(guī)定了有效通知的具體內(nèi)容④，但是該司法解釋仍然規(guī)定得比較概括，其中構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)需要達到什么樣的證明標準以及初步證據(jù)應(yīng)包含的材料，并未區(qū)分具體的知識產(chǎn)權(quán)類型，使得理論界和實務(wù)界對專利侵權(quán)領(lǐng)域中初步證據(jù)材料存在諸多爭議。

主流民法學(xué)者普遍認為，初步證據(jù)的證明程度只需達到一般的可能性即可，初步證據(jù)標準應(yīng)由以具備一定法律專業(yè)知識的人的判斷為標準而非按照常人的一般理解[6]。而知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者多認為，初步證據(jù)的證明程度應(yīng)達到民事訴訟證明標準中的高度蓋然性[7]。對于初步證據(jù)證明程度認識的不同直接影響到初步證據(jù)應(yīng)包含的內(nèi)容，若認為初步證據(jù)證明標準只需達到一般可能性，那么權(quán)利人只需要提供專利權(quán)證書和網(wǎng)店商品存在侵權(quán)的聲明即可，例如在威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿(mào)有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案（以下簡稱嘉易烤訴金仕德、天貓糾紛案）二審中，浙江省高級人民法院認為，專利權(quán)人的投訴材料只需包括權(quán)利人身份證明、專利名稱及專利號、被投訴商品及被投訴主體內(nèi)容，天貓公司要求投訴方詳細填寫侵權(quán)分析比對資料并非通知有效的必要條件⑤。但是若認為初步證據(jù)證明程度需達到民事訴訟標準中的高度蓋然性，則權(quán)利人提供的初步證據(jù)材料需要達到起訴時的證據(jù)材料標準，例如提供詳細侵權(quán)分析比對資料。司法判決中也有認可初步證據(jù)材料高標準的判例，在深圳摩炫科技有限公司、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司與肇慶市衡藝實業(yè)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，廣東省高級人民法院認為，專利人發(fā)出的律師函以及一審訴訟材料可被視為初步證明材料⑥。又如在肇慶市衡藝實業(yè)有限公司與杭州阿里巴巴廣告有限公司、建陽順意貿(mào)易有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案（以下簡稱衡藝公司與阿里巴巴等糾紛案）中，福建省高級人民法院認為，在權(quán)利人決定向電商平臺提出投訴前必然要先進行專利侵權(quán)的技術(shù)比對，電商平臺要求權(quán)利人提供專利侵權(quán)分析比對資料不會額外增加專利權(quán)人的負擔，并據(jù)此判定權(quán)利人未提供侵權(quán)初步證明材料，因而否定了權(quán)利人通知的效力⑦。因法律中未規(guī)定專利侵權(quán)初步證據(jù)的內(nèi)容，實踐中通常賦予電商平臺自我治理的空間，即由電商平臺制定知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則對通知中的初步證據(jù)材料進行詳細規(guī)定，但專利權(quán)人的通知是否必須遵守電商平臺自行設(shè)定的規(guī)則仍有待討論。

（二）有效通知標準受限于電商平臺專利侵權(quán)的審查能力

對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中專利侵權(quán)初步證據(jù)材料的不同認識，涉及電商平臺的審查能力。目前理論界的共識是電商平臺缺乏專利侵權(quán)的審查能力[8]，美國相關(guān)判例認可此觀點，在2017年的Blazer v. eBay案中，美國阿拉巴馬州東區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院認為，被告eBay網(wǎng)站不具備專業(yè)知識和資源對每一項與專利相關(guān)的投訴展開調(diào)查⑧。我國實務(wù)中也有相關(guān)判例，在上海暴虎實業(yè)有限公司與北京市九州風(fēng)神科技有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任糾紛案中，上海市嘉定區(qū)人民法院認為，與一般權(quán)利不同，專利權(quán)具有特殊性，是否構(gòu)成專利侵權(quán)涉及專業(yè)技術(shù)判斷，需要經(jīng)過嚴密的法律論證方可作出合理判斷，這顯然超越了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的能力范圍⑨。但對于電商平臺的審查義務(wù)我國理論界存在不同的觀點。第一種觀點認為，電商平臺不具備判斷專利侵權(quán)的專業(yè)技能，因此僅需對侵權(quán)初步材料進行形式審查，而不需要對通知的真實性和專利侵權(quán)與否作出判定，在專利侵權(quán)中電商平臺應(yīng)居于中立地位[9]。持此種觀點的學(xué)者認可現(xiàn)行法中低門檻的有效通知標準。第二種觀點認為，電商平臺需要對權(quán)利人的通知進行實質(zhì)審查，只有通知中證明侵權(quán)的初步證據(jù)達到高度蓋然性的證明標準，電商平臺才需要采取必要措施[7]。持此種觀點的學(xué)者一方面要求提高通知的門檻，即專利權(quán)人的通知必須達到證明存在侵權(quán)的高度可能性，另一方面要求電商平臺設(shè)置一定的專業(yè)知識人員對投訴進行事后審查，在確定存在專利侵權(quán)的情形下才能采取移除措施。

上述兩種觀點都認為有效通知標準受到電商平臺審查能力的限制。對此本文認為，第一種觀點對專利領(lǐng)域中有效通知設(shè)定的標準過低，而第二種觀點對電商平臺賦予的注意義務(wù)過高。首先，著作權(quán)和專利權(quán)的保護客體和侵權(quán)判定標準不同。著作權(quán)只保護作品的表達，不保護作品背后的思想，判定作品侵權(quán)的實質(zhì)性相似標準一般是以普通、理性的大眾視角。而專利權(quán)保護技術(shù)方案本身而不保護其外在表達形式，專利侵權(quán)中發(fā)明和實用新型的判定標準要以本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的視角。外觀設(shè)計雖是以一般消費者的認知水平進行判定，但需根據(jù)產(chǎn)品用途和設(shè)計特征從整體視覺效果進行綜合判斷⑩，因此網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中專利侵權(quán)的判斷相對更困難，應(yīng)當對通知設(shè)置高于著作權(quán)的標準。其次，專利權(quán)的保護范圍具有天然的模糊性，且權(quán)利要求書中文字自身含義也具有不確定性，從而導(dǎo)致專利權(quán)利狀態(tài)的不穩(wěn)定性，自授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個人都可以請求專利復(fù)審委員會宣告該專利權(quán)無效，尤其是未經(jīng)實質(zhì)審查的外觀設(shè)計和實用新型，其專利權(quán)狀態(tài)更加不穩(wěn)定，這在一定程度上加重了電商平臺判定侵權(quán)的難度。再次，在電商平臺專利侵權(quán)中，交易雖然是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中完成的，但商品的交付是在網(wǎng)下進行的，電商平臺并不接觸網(wǎng)店的商品，除了簡單的外觀設(shè)計，電商平臺僅僅依照網(wǎng)店鏈接中的文字描述或圖片很難判斷侵權(quán)產(chǎn)品是否落入權(quán)利保護范圍。專利侵權(quán)判定問題一直以來都是司法實踐中的難點問題，如果對電商平臺要求與法院相同的審查標準，勢必變相將電商平臺置于法院的地位，而如果降低專利侵權(quán)的有效通知標準，則會增加通知人惡意投訴的風(fēng)險。較為貼合實際的做法是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的專利侵權(quán)中應(yīng)對有效通知課以更高的標準，而適當降低電商平臺的注意義務(wù)。

三、電商平臺專利侵權(quán)中有效通知的客觀要件

在電商平臺專利侵權(quán)中，通知的客觀標準即電商平臺收到通知后展現(xiàn)出來的各種要素。一般而言，有效通知應(yīng)符合的客觀要件共有三個：一是通知的主體必須適格；二是通知的形式要符合法律規(guī)定；三是通知的內(nèi)容應(yīng)當完整[10]。有效通知的主體一般沒有爭議，應(yīng)當為專利權(quán)人或?qū)＠辉S可人等利害關(guān)系人。需要注意的是專利權(quán)人委托他人通知應(yīng)提供授權(quán)委托證明，否則通知不產(chǎn)生效力，在衡藝公司與阿里巴巴等糾紛案中，阿里巴巴接到衡藝公司委托律師的通知后，要求通知人衡藝公司補充授權(quán)材料，而衡藝公司未按要求補充授權(quán)材料，法院據(jù)此認定該投訴通知是一個無效通知⑦。以下主要針對有效通知的內(nèi)容要件和形式要件展開討論。

（一）有效通知的內(nèi)容要件

從上文的分析可知，在電商平臺專利侵權(quán)中應(yīng)當對通知內(nèi)容設(shè)置高于著作權(quán)的證明標準，因此有效通知中的證據(jù)材料更適合采用民事訴訟證據(jù)標準中的高度蓋然性標準，采用高標準的理由有三：首先，權(quán)利人行使通知權(quán)的目的是讓電商平臺知悉侵權(quán)事實，促使其采取必要措施避免網(wǎng)店經(jīng)營者的侵權(quán)行為繼續(xù)發(fā)生，因此通知中包含的初步證據(jù)材料應(yīng)當足以使電商平臺對被投訴商品存在侵權(quán)行為產(chǎn)生合理懷疑，但是這并不意味著初步證據(jù)的證明程度應(yīng)當與電商平臺判斷侵權(quán)的能力相匹配。反而是初步證明材料越詳細越能增強電商平臺認為被投訴商品涉嫌侵權(quán)的內(nèi)心確信，即使電商平臺只是對通知進行形式審查。其次，較低的證明標準雖有利于專利權(quán)人的保護，但過于強調(diào)專利權(quán)人的保護會忽略網(wǎng)店經(jīng)營者的利益，這不符合《知識產(chǎn)權(quán)法》強調(diào)的利益平衡原則，也極易引發(fā)惡意投訴行為，例如投訴人有可能利用《電子商務(wù)法》對于反通知設(shè)置的15天等待期?，選擇在雙11或6.18銷售量巨大的購物節(jié)前惡意發(fā)出通知以打擊競爭對手，這會對網(wǎng)店經(jīng)營者造成不可估量的預(yù)期損失。專利侵權(quán)判斷具有高度專業(yè)性，要求權(quán)利人提供證明標準高的證據(jù)材料其實是提高了通知的成本，這可以在源頭上過濾掉部分惡意投訴。再次，按照現(xiàn)行的通知-移除規(guī)則，權(quán)利人不需提供任何擔保，只要發(fā)出通知即可迫使電商平臺做出刪除屏蔽措施以防止損失繼續(xù)擴大，該規(guī)則從法律后果上看相當于無擔保的訴前臨時禁令措施，權(quán)利人可以在不承擔錯誤訴前禁令責任的情形下享受類似訴前禁令的保護，既然法院可以要求知識產(chǎn)權(quán)人提供高度蓋然性的侵權(quán)證明材料，根據(jù)當然解釋，電商平臺也可要求權(quán)利人提供的侵權(quán)證明材料達到高度蓋然性的標準。我國司法解釋也認可專利侵權(quán)中初步證據(jù)材料應(yīng)達到高度蓋然性的標準，《最高院指導(dǎo)意見》規(guī)定電商平臺可以要求專利權(quán)人提供侵權(quán)分析比對資料以及實用新型或者外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告等材料，但是該規(guī)定屬于任意性規(guī)范，僅明確電商平臺可以對專利權(quán)人設(shè)定嚴格的投訴規(guī)則，言外之意，電商平臺若沒有要求，權(quán)利人的通知可以不包含以上的內(nèi)容，對此，本文認為應(yīng)當采取強制性規(guī)范，明確構(gòu)成有效通知的初步證據(jù)材料必須包含侵權(quán)分析比對資料和實用新型或者外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告。

具體來說，有效通知中的證據(jù)材料必須包含真實有效的專利權(quán)屬證明、專利權(quán)人的真實身份信息、被訴侵權(quán)商品的具體網(wǎng)址定位、專利侵權(quán)分析比對資料、比對資料中的商品來自被投訴人網(wǎng)店的證據(jù)、實用新型或者外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告等材料。其中第1、2、3項資料的提供對權(quán)利人來說沒有任何困難，第4項專利侵權(quán)分析比對資料是專利侵權(quán)判斷必不可少的資料，上文的分析已討論了提供該資料的必要性。第5項比對資料中的商品來自被投訴人網(wǎng)店的證據(jù)，可通過從電商平臺購買的訂單編號或從被投訴人線下門店的購買發(fā)票等來證明。第6項實用新型或者外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告是國家知識產(chǎn)權(quán)局根據(jù)專利權(quán)人或相關(guān)利害關(guān)系人的申請而出具的一種較權(quán)威的專利質(zhì)量評價，雖不具有證明專利是否有效的法律效力，但其是評估實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)穩(wěn)定性的重要參考意見。電商平臺中關(guān)于專利侵權(quán)的投訴多集中于外觀設(shè)計和實用新型?，而這兩種專利在授權(quán)過程中均不進行實質(zhì)審查，導(dǎo)致其具有很大的不穩(wěn)定性，基于前述電商平臺的專利審查能力和阻止濫發(fā)通知的目的，立法上應(yīng)當要求權(quán)利人提供實用新型或者外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告，來降低電商平臺的審查義務(wù)。

（二）有效通知的形式要件

《電子商務(wù)法》和《民法典》中均未對通知的形式做出具體規(guī)定，根據(jù)文義解釋，通知既可以是口頭的，也可以書面的，口頭和書面的區(qū)別僅僅在于證據(jù)效力的強弱不同。但是通知若采取口頭形式，不僅會造成訴訟中的舉證困難，還會影響后續(xù)轉(zhuǎn)通知義務(wù)的履行，所以通知采書面形式更可取，《最高院指導(dǎo)意見》第5條已經(jīng)明確通知應(yīng)當采取書面形式。

通常電商平臺會設(shè)定自己的投訴規(guī)則，要求權(quán)利人通知的格式須符合平臺的投訴規(guī)則。電商平臺設(shè)定的投訴規(guī)則是否對專利權(quán)人產(chǎn)生效力？如果專利權(quán)人沒有按照電商平臺自行設(shè)定的投訴規(guī)則進行投訴，那么該通知是否能被認定為有效通知？從民法的理論層面看，電商平臺與知識產(chǎn)權(quán)人屬于平等的民事主體，電商平臺自行設(shè)置的投訴規(guī)則僅僅體現(xiàn)其單方意思表示，缺乏專利權(quán)人的合意，并不必然對權(quán)利人產(chǎn)生當然的法律效力[11]。如果專利權(quán)人發(fā)出的通知已經(jīng)符合法律規(guī)定的形式，而電商平臺要求專利權(quán)人必須按照平臺投訴規(guī)則的格式填寫侵權(quán)比對資料，這會給投訴者帶來重復(fù)工作，這樣的要求不合理；如果專利權(quán)人的通知缺少任何一項法律規(guī)定的內(nèi)容，此種情形下電商平臺要求專利權(quán)人進行補充并不會給權(quán)利人造成任何負擔；如果專利權(quán)人的通知已經(jīng)包含法律規(guī)范中有效通知的所有內(nèi)容，電商平臺認為根據(jù)權(quán)利人的投訴無法判定專利侵權(quán)，要求權(quán)利人提供司法機關(guān)或?qū)＠姓C關(guān)作出的責令停止侵權(quán)的司法判決、臨時禁令或行政決定，這顯然超出法律規(guī)定的框架，該要求不合理地增加權(quán)利人的舉證負擔，也不符合通知-移除規(guī)則快速高效阻止侵權(quán)的功能，所以該要求對專利權(quán)人并不產(chǎn)生效力。

我國司法實踐中也認可權(quán)利人只要按照法律規(guī)定的有效通知要件進行投訴即可，電商平臺自行設(shè)置的投訴規(guī)則不得影響權(quán)利人依法維護自己的合法權(quán)利。在嘉易烤訴金仕德、天貓糾紛案二審中，法院認為天貓公司確定的投訴規(guī)制并不對權(quán)利人維權(quán)產(chǎn)生法律約束力，權(quán)利人只需在法律規(guī)定的框架內(nèi)行使維權(quán)行為即可⑤。在深圳市朗科科技股份有限公司與廣州友拓數(shù)碼科技有限公司、杭州阿里巴巴廣告有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，權(quán)利人朗科公司在提起侵權(quán)訴訟后才發(fā)出通知，阿里巴巴公司主張對于涉及專利侵權(quán)的投訴，有效通知應(yīng)包含法院生效裁決或行政調(diào)處決定。對此，最高人民法院認為，針對不同的權(quán)利類型與不同性質(zhì)的平臺和電子商務(wù)平臺經(jīng)營者，發(fā)出有效通知的標準也會有差別，通知-刪除規(guī)則是平臺治理規(guī)則框架下的自治手段，如果有效通知一概以法院生效裁決作為依據(jù)，平臺治理則難以發(fā)揮快速制止侵權(quán)的制度價值，也將不必要地占用司法資源?。

四、電商平臺專利侵權(quán)中有效通知的主觀要件—善意相信標準

在電商平臺專利侵權(quán)中，通知的主觀標準即權(quán)利人發(fā)出通知時的主觀狀態(tài)和目的，權(quán)利人可能基于正常維權(quán)的目的善意發(fā)出通知，也可能基于打擊競爭者的目的惡意發(fā)出通知。毋庸置疑，一個合格有效通知的主觀狀態(tài)為善意相信網(wǎng)店經(jīng)營者有侵權(quán)行為。以下將對善意相信的法理基礎(chǔ)和判斷標準進行具體分析。

（一）善意相信的法理基礎(chǔ)

根據(jù)民法中的誠實信用原則，當事人應(yīng)當與人為善，在獲得利益的同時尊重他人的利益和社會利益，不得濫用權(quán)力，加害于他人。通知屬于知識產(chǎn)權(quán)人的一項權(quán)利，可以觸發(fā)電商平臺采取刪除下架等必要措施，給網(wǎng)店經(jīng)營者造成影響。權(quán)利人在行使通知權(quán)時，必須秉持誠信原則，不得惡意濫發(fā)通知，損害網(wǎng)店經(jīng)營者的合法利益。濫發(fā)通知除了影響網(wǎng)店經(jīng)營者的利益外，還會涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的市場競爭秩序。維持市場競爭秩序需要法律制度的保障，也需要經(jīng)營主體對商業(yè)道德的積極遵守。在電子商務(wù)領(lǐng)域，合法穩(wěn)定的競爭秩序要求市場主體在爭取自我利益最大化時，應(yīng)采取正當?shù)纳虡I(yè)策略，在電子商務(wù)實踐中實現(xiàn)資源優(yōu)化配置和優(yōu)勝劣汰，使得消費者可以自主選擇各種商品和服務(wù)，減少其獲取信息的成本，因此，應(yīng)當禁止權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)限制和排除競爭[12]。綜上所述，從民法和反不正當競爭法的角度來看，權(quán)利人惡意發(fā)出通知，不僅會損害網(wǎng)店經(jīng)營的個人利益，還會破壞電子商務(wù)領(lǐng)域正常的競爭秩序，影響到廣大消費者的利益。因此，專利權(quán)人及其相關(guān)利害關(guān)系人應(yīng)當善意行使通知權(quán)。

我國立法雖未明確有效通知的主觀標準，但《電子商務(wù)法》中規(guī)定了錯誤通知和惡意錯誤通知的責任?，針對惡意錯誤通知的主觀狀態(tài)一般沒有爭議，惡意要求通知人主觀上須有過錯，且必須是明確的故意狀態(tài)，即明知自己實施的是錯誤通知行為，《最高院指導(dǎo)意見》中對惡意的情形做了具體規(guī)定?。對于錯誤通知的主觀狀態(tài)，理論界存在兩種觀點：一是認為錯誤通知應(yīng)適用無過錯責任原則，即不考慮權(quán)利人的主觀過錯，只要最終確定被投訴人不構(gòu)成侵權(quán)，則權(quán)利人就應(yīng)當對該通知導(dǎo)致的被投訴人的損害承擔賠償責任[13]。二是認為錯誤通知應(yīng)適用過錯原則中的過錯推定，若因錯誤通知而下架商品給被投訴人造成損失，就推定權(quán)利人主觀上有過錯，除非其證明自己為善意[14]。第一種觀點一直是通說觀點，后來因2020年1月15日《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第一章第五節(jié)明確要求免除善意通知人對于錯誤通知導(dǎo)致?lián)p失的責任，使得我國對錯誤通知主觀要件的認定發(fā)生了改變，2020年9月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于涉網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛幾個法律適用問題的批復(fù)》中第5條規(guī)定錯誤通知責任采過錯推定原則?。

根據(jù)以上對錯誤通知和惡意通知主觀要件的分析，可以從反面推定權(quán)利人在不濫用專利權(quán)惡意通知的情形下，發(fā)出有效通知的主觀狀態(tài)是善意相信網(wǎng)店經(jīng)營者有侵權(quán)行為。有效通知的結(jié)果包含兩種情形，一種是被投訴人確定構(gòu)成侵權(quán)，權(quán)利人的通知起到及時制止侵權(quán)的效果；一種是權(quán)利人基于認識水平所囿對專利侵權(quán)作出錯誤判斷，發(fā)出的通知導(dǎo)致被投訴人商品下架造成損失，但最終法院判決被投訴人不構(gòu)成侵權(quán)，即發(fā)生錯誤通知的情形。第二種情形中權(quán)利人主觀上雖存在過失，但其仍是善意。

（二）善意相信的判斷標準

善意相信標準最早源于美國DMCA第512條，其中規(guī)定通知應(yīng)包含投訴人善意相信涉案作品的使用未經(jīng)版權(quán)人及其代理人或法律所授權(quán)的聲明，這一標準要求權(quán)利人發(fā)送通知時主觀上應(yīng)善意相信網(wǎng)店經(jīng)營者的行為侵害了自己的合法權(quán)益，不要求權(quán)利人必須準確判定其權(quán)利遭受侵害。美國司法實踐中認為善意相信標準應(yīng)采客觀標準，即權(quán)利人發(fā)出通知應(yīng)當對被侵權(quán)人是否存在合理使用進行審查，我國也有學(xué)者認為應(yīng)當借鑒美國的客觀標準，將合理使用審查義務(wù)作為衡量權(quán)利人善意的標準[15]。但是美國提出的合理使用審查義務(wù)的標準是基于版權(quán)侵權(quán)提出的，且美國司法實務(wù)中不認可將避風(fēng)港規(guī)則用于電商平臺專利侵權(quán)。最重要的是專利權(quán)的合理使用和著作權(quán)的合理使用情形存在巨大差異，從上文的分析中可知專利侵權(quán)和著作權(quán)侵權(quán)的判斷標準也不同，直接在電商平臺專利侵權(quán)領(lǐng)域照搬著作權(quán)領(lǐng)域的善意相信標準并不可取。

本文認為，專利領(lǐng)域的善意標準應(yīng)采用主觀標準，即權(quán)利人僅須保證其提供的書面材料為真實合格即可，而不須對網(wǎng)店經(jīng)營者的行為是否構(gòu)成合理使用進行謹慎的審查?！吨腥A人民共和國專利法》第75條規(guī)定了專利權(quán)領(lǐng)域合理使用的五種情形?，其中僅第一種專利權(quán)用盡的情形會涉及電商平臺上銷售和許諾銷售的行為，在該種情形下，權(quán)利人僅能確定自己的授權(quán)許可情況，但無法事先一一去調(diào)查追溯網(wǎng)店經(jīng)營者的商品來源，電商平臺的網(wǎng)店經(jīng)營者大都屬于中小微商家，其商品可能來自于未經(jīng)許可的制造行為，也可能來自于正當或非正當?shù)馁徺I渠道，要求權(quán)利人對專利產(chǎn)品的流通情況進行控制不太現(xiàn)實?！蹲罡咴褐笇?dǎo)意見》第5條中規(guī)定通知一般包括“通知真實性的書面保證”，這也說明立法者認可有效通知的主觀狀態(tài)應(yīng)為善意。目前司法實踐中尚無案例支持權(quán)利人未提交通知真實性的書面保證而否定通知的效力，但法律明確規(guī)定投訴人需要保證通知的真實性，是對投訴人主觀狀態(tài)的一種強調(diào)，某種意義上可以起到震懾惡意投訴人的作用[16]。

若善意通知人因通知錯誤致使網(wǎng)店經(jīng)營者遭受損失，在相關(guān)的訴訟中，權(quán)利人可以通過以下證據(jù)主張自己為善意而獲得免責，例如，專利權(quán)屬證書客觀真實且在合法有效期內(nèi)，通知中所列的初步證據(jù)與涉案產(chǎn)品特征高度相關(guān)，基于國務(wù)院專利行政部門出具的專利權(quán)評價報告、無利害關(guān)系的律師事務(wù)所出具的法律意見書等權(quán)威、專業(yè)的意見而合理信賴網(wǎng)店經(jīng)營者侵犯其專利權(quán)[14]。

五、結(jié)語

通知-移除規(guī)則最初的立法目的是“在保護權(quán)利人的合法權(quán)益與促進網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)正常發(fā)展之間取得平衡”[17]。具體到電商平臺專利侵權(quán)中，就是要平衡專利權(quán)人、電商平臺以及網(wǎng)店經(jīng)營者三方的利益。有效通知是通知-移除規(guī)則發(fā)揮作用的起點，其對各方都會產(chǎn)生重要影響。明確有效通知認定中的有關(guān)問題，不僅有助于實務(wù)中判決標準的統(tǒng)一，而且可以有效防止專利權(quán)人利用法律漏洞惡意投訴而損害網(wǎng)店經(jīng)營者的利益。本文在現(xiàn)有理論的基礎(chǔ)上，對電商平臺專利侵權(quán)中有效通知認定的客觀和主觀要件進行了完善，鑒于專利侵權(quán)判斷的高度專業(yè)性和阻遏惡意投訴行為的目的，客觀上應(yīng)堅持專利侵權(quán)初步證據(jù)需達到高度蓋然性標準，具體應(yīng)當包含真實有效的專利權(quán)屬證明、專利權(quán)人的身份信息、被訴侵權(quán)商品的具體網(wǎng)址定位、侵權(quán)分析比對資料以及比對資料中的商品來自被投訴人網(wǎng)店的證明、實用新型或者外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告等材料，電商平臺自行設(shè)置的投訴規(guī)則對投訴人的效力應(yīng)視情況而定，不得給專利權(quán)人增加超過法律設(shè)定的額外負擔；主觀上專利權(quán)人發(fā)送有效通知時必須是善意，專利權(quán)人不需要對被投訴人的行為是否構(gòu)成合理使用進行謹慎的審查。為了避免通知-移除規(guī)則被權(quán)利人當成在電商平臺中進行不正當競爭的工具，應(yīng)將通知解釋為有效通知，同時明確電商平臺必須在權(quán)利人發(fā)出有效通知的前提下才能采取移除措施，如果權(quán)利人的通知不符合有效通知的構(gòu)成要件，則不產(chǎn)生觸發(fā)電商平臺采取必要措施的效力。

注釋

① 《電子商務(wù)法》第42條第1款：“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人認為其知識產(chǎn)權(quán)受到侵害的，有權(quán)通知電子商務(wù)平臺經(jīng)營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施。通知應(yīng)當包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)?！?/p>

② 《民法典》第1195條第1款：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應(yīng)當包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)及權(quán)利人的真實身份信息。”

③ 許先本與童建剛、玉環(huán)縣金鑫塑膠有限公司不正當競爭糾紛案，杭州市余杭區(qū)法院(2016)浙0110民初11608號民事判決書。

④ 《最高人民法院關(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)民事案件的指導(dǎo)意見》第5條：“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人依據(jù)電子商務(wù)法第四十二條的規(guī)定，向電子商務(wù)平臺經(jīng)營者發(fā)出的通知一般包括：知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利證明及權(quán)利人的真實身份信息；能夠?qū)崿F(xiàn)準確定位的被訴侵權(quán)商品或者服務(wù)信息；構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)；通知真實性的書面保證等?！?/p>

⑤ 威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿(mào)有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案，浙江省高級人民法院(2015)浙知終字第186號民事判決書。

⑥ 深圳摩炫科技有限公司，浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司與肇慶市衡藝實業(yè)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案，廣東省高級人民法院(2016)粵民終第1038號民事判決書。

⑦ 肇慶市衡藝實業(yè)有限公司與杭州阿里巴巴廣告有限公司、建陽順意貿(mào)易有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案，福建省高級人民法院(2016)閔民終字第1345號民事判決書。

⑧ Blazer v. eBay, Inc., 2017 WL 1047572 (N.D. Ala.March 20, 2017).

⑨ 上海暴虎實業(yè)有限公司與北京市九州風(fēng)神科技有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任糾紛案，上海市嘉定區(qū)人民法院(2015)嘉民二(商)初字第399號民事判決書。

⑩ 《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條至第11條。

? 《電子商務(wù)法》第43條：“平臺內(nèi)經(jīng)營者接到轉(zhuǎn)送的通知后，可以向電子商務(wù)平臺經(jīng)營者提交不存在侵權(quán)行為的聲明。聲明應(yīng)當包括不存在侵權(quán)行為的初步證據(jù)。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者接到聲明后，應(yīng)當將該聲明轉(zhuǎn)送發(fā)出通知的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，并告知其可以向有關(guān)主管部門投訴或者向人民法院起訴。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者在轉(zhuǎn)送聲明到達知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人后十五日內(nèi)，未收到權(quán)利人已經(jīng)投訴或者起訴通知的，應(yīng)當及時終止所采取的措施?！?/p>

? 《2014年淘寶聯(lián)動知識產(chǎn)權(quán)局打假報告》顯示，2014年由淘寶平臺處理的專利侵權(quán)投訴案中，外觀專利侵權(quán)占74%，實用新型專利侵權(quán)占23%，發(fā)明專利侵權(quán)占3%。

? 深圳市朗科科技股份有限公司與廣州友拓數(shù)碼科技有限公司、杭州阿里巴巴廣告有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案，最高人民法院(2019)最高法民申5971號民事裁定書。

? 《電子商務(wù)法》第42條第3款：“因通知錯誤造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損害的，依法承擔民事責任。惡意發(fā)出錯誤通知，造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損失的，加倍承擔賠償責任?！?/p>

? 《最高人民法院關(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)民事案件的指導(dǎo)意見》第6條：“人民法院認定通知人是否具有電子商務(wù)法第四十二條第三款所稱的“惡意”，可以考量下列因素：提交偽造、變造的權(quán)利證明；提交虛假侵權(quán)對比的鑒定意見、專家意見；明知權(quán)利狀態(tài)不穩(wěn)定仍發(fā)出通知；明知通知錯誤仍不及時撤回或者更正；反復(fù)提交錯誤通知等?！?/p>

? 《最高人民法院關(guān)于涉網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛幾個法律適用問題的批復(fù)》第5條：“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人發(fā)出的通知內(nèi)容與客觀事實不符，但其在訴訟中主張該通知系善意提交并請求免責，且能夠舉證證明的，人民法院依法審查屬實后應(yīng)當予以支持?！?/p>

? 《專利法》第75條：“有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：（一）專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產(chǎn)品的；（二）在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的；（三）臨時通過中國領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的；（四）專為科學(xué)研究和實驗而使用有關(guān)專利的；（五）為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的?！?/p>