加快數(shù)字經(jīng)濟領域的立法步伐

內容提要：加快數(shù)字經(jīng)濟領域的立法步伐，是新時期我國立法建制的急迫任務之一。當下加快數(shù)字經(jīng)濟領域立法的條件已經(jīng)成熟，應當盡快完善我國數(shù)字經(jīng)濟領域的法律制度。根據(jù)我國多年來的立法經(jīng)驗和域外實踐，當前加快數(shù)字經(jīng)濟立法步伐，應本著先原則、后規(guī)則，先柔性、后剛性，先低位階、后高位階，先民主、后集中，先治標、后治本，先“小快靈”、后“大部頭”等基本思路。同時，基于當下中國數(shù)字經(jīng)濟立法背景的特殊性和復雜性，加快數(shù)字經(jīng)濟立法應遵循以下原則：既要有效規(guī)范，又要促進發(fā)展；既要進行信息保護，又要推進信息共享；既要重視數(shù)字安全，又要有利數(shù)據(jù)利用；既要包容審慎，又要有效監(jiān)管；既要強化政府職責，又要發(fā)揮自治作用；既要強化監(jiān)管職能，又要強化公權約束。

關鍵詞：數(shù)字經(jīng)濟領域 立法 基本思路 原則

《全國人大常委會2022年度立法工作計劃》【2021年11月29日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第106次委員長會議原則通過，2021年12月23日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第107次委員長會議修改，2022年4月11日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第114次委員長會議修改?！繌娬{：“加強重點領域、新興領域、涉外領域立法……加快數(shù)字經(jīng)濟、互聯(lián)網(wǎng)金融、人工智能、大數(shù)據(jù)、云計算等領域立法步伐……回應人民群眾反映強烈的突出問題，填補法律制度薄弱點和空白區(qū)?！睌?shù)字經(jīng)濟立法已經(jīng)進入我國最高權力機關的關注視野。加快數(shù)字經(jīng)濟領域的立法步伐，是新時期我國立法建制的急迫任務之一。

一、加快數(shù)字經(jīng)濟領域立法的必要性與重要性

近年來，理論界和實務界不少人呼吁盡快完善數(shù)字經(jīng)濟領域立法，為數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展提供法治保障。但也有觀點認為，對新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式應當持包容審慎的態(tài)度，不宜用剛性的法律進行規(guī)制，數(shù)字經(jīng)濟立法應當緩行。筆者認為，當下加快數(shù)字經(jīng)濟領域立法的條件已經(jīng)成熟，應當盡快完善我國數(shù)字經(jīng)濟領域的法律制度。主要理由如下：

第一，法律規(guī)制不僅僅意味著規(guī)范，也有巨大的促進和保障功能。法律具有多方面的功能，除了限制、規(guī)范等法效外，還有促進保障的作用，更有固根本、穩(wěn)預期、利長遠的功效。當然，不是什么樣的法都能發(fā)揮積極功能，也不是什么樣的法都能實現(xiàn)善治的目標。歷史上，也確實出現(xiàn)過類似英國“紅旗法”的事件，【當機動車技術開始發(fā)展的時候，英國傳統(tǒng)的運輸業(yè)群體在1865年推動制定了《機動車法案》，規(guī)定機動車每小時時速不能超過4英里，每一輛車必須有3個人駕駛，其中一個必須在車前50米外舉著紅旗作引導，為機動車開道。這部被戲稱為“紅旗法”的法律，最典型地表明了立法如何被作為一種事實上的壓制新技術應用和發(fā)展的工具。】但只要我們堅持科學立法、民主立法和依法立法，其消極作用是完全可以克服的。近年來，浙江等省市出臺了“數(shù)字經(jīng)濟促進條例”，就對數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展起到了較好的效果。

第二，目前我國數(shù)字經(jīng)濟領域存在的諸多問題，亟須通過立法加以規(guī)范。數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，推動了新技術、新業(yè)態(tài)、新模式、新產(chǎn)品大量涌現(xiàn)，也衍生了數(shù)據(jù)安全、隱私保護、數(shù)字鴻溝、平臺壟斷、能耗排放等負外部性問題。數(shù)字經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的同時，也伴隨著數(shù)字資源分布不均衡、平臺經(jīng)濟不規(guī)范、隱私安全無保障等諸多問題與挑戰(zhàn)。平臺巨頭不滿足于深耕單一的產(chǎn)業(yè)或者行業(yè)，而是借既有的數(shù)據(jù)優(yōu)勢、算法優(yōu)勢、技術優(yōu)勢以及資本優(yōu)勢跨界經(jīng)營，構建龐大的封閉的同質化業(yè)務生態(tài)，相互之間幾乎在所有與消費有關的業(yè)務領域廝殺，超級平臺的壟斷問題也日益凸顯。算法推薦技術極大地便利了互聯(lián)網(wǎng)時代的經(jīng)濟活動和社會生活，但由于推薦行為難監(jiān)控、決策機理不透明，導致“算法濫用”，造成“信息泄露”“不公平競爭”“大數(shù)據(jù)殺熟”等風險。不同法律制度及相應監(jiān)管機構之間、行業(yè)監(jiān)管之間以及行業(yè)監(jiān)管與競爭監(jiān)管之間存在的漏洞，形成監(jiān)管盲區(qū)，表現(xiàn)為另外一種形式的監(jiān)管套利。當下，互聯(lián)網(wǎng)P2P爆雷、平臺強制“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”、平臺封禁行為、算法共謀霸凌或濫用、個人數(shù)據(jù)信息泄露、利用規(guī)則算法技術流量分配等無正當理由拒絕交易等均對國家、社會、個人造成了一定沖擊，引發(fā)諸多社會關注與大量的治理風險。理論研究和國內外實踐均表明，數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展帶來的風險和挑戰(zhàn)是全面、深刻的：財富有可能進一步集中、去中心化趨勢會沖擊政府權威、大量勞動人口面臨就業(yè)結構轉型深刻挑戰(zhàn)、全球性和國內不平等可能會加劇、數(shù)字鴻溝加深、隱私更容易被侵犯、信息技術風險與安全問題成為全球性問題、贏者通吃加大壟斷的暴利、國際貿易規(guī)則可能被改寫。面對這些問題和風險，現(xiàn)實有效的法律制度已無法滿足數(shù)字經(jīng)濟監(jiān)管和社會治理的需求。上述種種現(xiàn)象，一方面產(chǎn)生了法律規(guī)制的必要性和緊迫性，另一方面也說明加快數(shù)字經(jīng)濟立法步伐，是盡快肅清數(shù)字經(jīng)濟領域各種亂象、有效防范與化解各種重大風險的迫切需要。為此，需要在平臺責任、知識產(chǎn)權保護、創(chuàng)新、稅收、勞動就業(yè)、反壟斷、國際規(guī)則、信息技術風險與安全等方面建立適應數(shù)字經(jīng)濟特點的新規(guī)則體系，以有效防范和化解可能面臨的各種重大風險和挑戰(zhàn)，確保社會穩(wěn)定與國家根本利益。

第三，在規(guī)范中發(fā)展、在發(fā)展中規(guī)范是當今世界各國的普遍做法。在加快信息化發(fā)展、建設數(shù)字國家已經(jīng)成為全球共識的背景下，各國尤其是數(shù)字經(jīng)濟比較發(fā)達的國家，大多加快了數(shù)字經(jīng)濟領域的立法步伐，根據(jù)數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展情況適時制定和調整相關政策的法律，力求在規(guī)范中發(fā)展、在發(fā)展中規(guī)范。歐洲議會通過了《數(shù)字服務法》和《數(shù)字市場法》。《數(shù)字服務法》旨在明確數(shù)字服務提供商的責任，加強對社交媒體、電子商務平臺和其他網(wǎng)絡平臺的監(jiān)管?！稊?shù)字市場法》的核心內容是規(guī)定了“守門人”制度，符合條件的企業(yè)在數(shù)字市場競爭中將負有特定義務。從界定標準上，“守門人”屬于在數(shù)字市場中達到一定規(guī)模或具有一定影響的科技企業(yè)。與此同時，歐盟還就數(shù)字歐洲計劃達成約75億歐元的預算協(xié)議，該計劃將用于超級計算、人工智能、網(wǎng)絡安全以及提高人們的數(shù)字技能和數(shù)字基礎設施。根據(jù)《數(shù)字服務法》，擁有4500萬用戶以上的網(wǎng)絡平臺有義務及時主動審查、處理和刪除虛假信息、恐怖活動、仇恨言論等非法內容，檢查平臺上是否存在危險或假冒的第三方產(chǎn)品，揭示廣告客戶信息和排名信息的算法參數(shù)，違者將被處以年營業(yè)額6%的罰款。美國方面，2021年6月23日，美國眾議院表決通過了《終止平臺壟斷法案》等五項互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷相關法案，旨在促進互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭，并推動美國成為全球數(shù)字經(jīng)濟領域規(guī)則制定的領導者?！酒渲校督K止平臺壟斷法案》《美國選擇與創(chuàng)新在線法案》旨在消除“主導平臺”濫用優(yōu)勢地位侵害平臺內經(jīng)營者利益的行為?！?021平臺競爭和機會法案》旨在打擊“主導平臺”的扼殺創(chuàng)新式收購行為?！?021通過啟用服務切換法案》旨在通過強化數(shù)據(jù)可攜帶和互操作降低數(shù)字市場進入壁壘?！?021收購兼并申請費現(xiàn)代化法案》旨在增加反壟斷審查費用和反壟斷機構執(zhí)法預算。整體來看，五項法案體現(xiàn)了美國反壟斷法律法規(guī)正在推進明確平臺經(jīng)濟反壟斷的重點規(guī)制對象，推進收緊“主導平臺”壟斷判定標準，推進強化反壟斷機構執(zhí)法能力?！康聡矫妫?020年10月19日，德國聯(lián)邦內閣向德國聯(lián)邦議會提交了《反限制競爭法》第10次修訂草案?！拘抻喓蟮牟莅附ㄗh在《反限制競爭法》第35（1）條中，將在德國的第一個收入門檻從2500萬歐元提高到3000萬歐元，并將第二個收入門檻從500萬歐元提高到1000萬歐元。上述改動將會減輕中小型公司的負擔，同時能夠讓聯(lián)邦卡特爾辦公室將重心放在更復雜的合并程序上?！咳毡痉矫?，已將平臺內經(jīng)營者的概念擴張為交易相對人，使得消費者也能夠通過相對優(yōu)勢地位條款獲得救濟。

第四，我國在數(shù)字經(jīng)濟領域的立法雖然有巨大進展，但仍然存在諸多短板。應當說，近年來，我國高度重視互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字經(jīng)濟領域的立法，國務院和有關部委制定了一些行政法規(guī)和規(guī)章，不少地方也制定了一些地方性法規(guī)，【早在2021年3月1日，全國首部以促進數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展為主題的地方性法規(guī)《浙江省數(shù)字經(jīng)濟促進條例》正式實施。2021年9月1日，《廣東省數(shù)字經(jīng)濟促進條例》正式施行。2022年以來，地方數(shù)字經(jīng)濟立法多點開花、加速推進。2022年，《上海市數(shù)據(jù)條例》《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》《山東省大數(shù)據(jù)發(fā)展促進條例》等先后出臺?！稄V州市數(shù)字經(jīng)濟促進條例》已經(jīng)廣東省第十三屆人大常委會第四十一次會議批準，于2022年6月1日實施?！侗本┦袛?shù)字經(jīng)濟促進條例》已由北京市第十五屆人大常委會第四十五次會議于2022年11月25日通過，自2023年1月1日起施行。江蘇等地也將數(shù)字經(jīng)濟促進條例列入2022年立法日程?！咳珖舜蟪Ｎ瘯仓贫?、頒布了《網(wǎng)絡安全法》《密碼法》《個人信息保護法》《數(shù)據(jù)安全法》等法律，為我國數(shù)字經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展提供了基本法律規(guī)范。【從規(guī)范數(shù)字經(jīng)濟活動角度，雖然沒有專門的立法，但是有多部法律與此相關，如《反壟斷法》《反不正當競爭法》《電子商務法》《消費者權益保護法》《網(wǎng)絡安全法》《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》以及《價格法》等?！康?，我國在數(shù)字經(jīng)濟領域的立法尚存在明顯短板。地方的有關立法，囿于地方競爭利益和立法權限，大多促進有余而規(guī)制不足；國家層面的立法盡管在指導思想方面堅持規(guī)范與發(fā)展并重的理念，但立法的側重點在于數(shù)據(jù)安全的維護和信息權益的保護，在促進數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展方面顯得不夠匹配。許多立法，由于不同法律規(guī)范各有自身特有的目標和使命，相互之間是相對獨立的，在促進數(shù)據(jù)開發(fā)利用方面，還存在制度供給不足甚至滯后的情形。地方立法的效力地域性與數(shù)據(jù)經(jīng)濟的開放性有著不可克服的固有沖突，應該及時總結具有探索意義和價值的各方立法的得與失，科學地進行歸納、概括和提煉，轉化為更高層級、更為系統(tǒng)化的法律規(guī)范。可見，加快數(shù)字經(jīng)濟領域的立法步伐是填補我國立法薄弱點、空白區(qū)以及彌補法律短板的需要。

第五，在法律框架內也存在多種規(guī)制方式，并不僅僅是剛性手段。法律規(guī)范客觀事物和社會關系的方式是多種多樣的。例如，有剛性法也有柔性法，有刑事法也有民商法，有處罰制裁也有賦權、獎勵，有禁止也有許可，有義務規(guī)定也有權利保護，有行為模式的規(guī)定也有制度機制的設計。在數(shù)字經(jīng)濟立法方面，面對新技術、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式，面對尚未完全發(fā)展成熟的完全可以視情分類、分層處理，做到剛柔相濟、寬嚴適度，進行科學而理性的規(guī)范。

第六，在我國當下，加快數(shù)字經(jīng)濟領域立法步伐的條件已經(jīng)成熟。當前，盡管數(shù)字經(jīng)濟仍處于高速發(fā)展期或成長期，仍存在諸多不確定因素，相關社會關系尚未發(fā)育成熟，但總體來說，數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展已經(jīng)度過了初創(chuàng)時期的“混沌”階段，逐漸由勝出的企業(yè)控制和掌握數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)。數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展往往會帶來熊彼特意義上的“創(chuàng)造性破壞”效應。新的技術和商業(yè)模式對傳統(tǒng)商業(yè)模式的顛覆性創(chuàng)新，導致傳統(tǒng)業(yè)態(tài)面臨自我改變困局，利益格局重新洗牌，由此必然引發(fā)激烈博弈甚至對抗。國家必須適時通過法律來協(xié)調、消弭這些矛盾和對抗，以確保數(shù)字經(jīng)濟健康成長、行穩(wěn)致遠。

數(shù)字經(jīng)濟立法問題不僅關乎國內經(jīng)濟法治，更涉及國際經(jīng)濟秩序，其建設和發(fā)展的方向應立足國內現(xiàn)實，面向全球發(fā)展。特別是在全球政治經(jīng)濟格局發(fā)生大變局之際，包括國內安全與國際安全在內的總體國家安全越來越凸顯。因此，亟須搭建多維度、多層級、多元化、多樣態(tài)相統(tǒng)合的系統(tǒng)化和一體化的法治架構，從定位、定向、定則等方面，明確我國數(shù)字經(jīng)濟立法的方向與重點，在法治框架下統(tǒng)籌數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展與安全，夯實數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中的法治保障。

二、當前加快數(shù)字經(jīng)濟立法步伐的基本思路

當下，數(shù)字經(jīng)濟立法的背景是數(shù)字經(jīng)濟領域新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式等大量涌現(xiàn)；在數(shù)字經(jīng)濟領域的國際競爭日趨激烈；數(shù)據(jù)經(jīng)濟與傳統(tǒng)經(jīng)濟模式存在較大差別；由此形成的社會關系尚處于變動不居狀態(tài)；諸如算法【算法（Algorithm）是指解題方案的準確而完整的描述，是一系列解決問題的清晰指令，代表著用系統(tǒng)的方法描述解決問題的策略機制。算法產(chǎn)業(yè)，是數(shù)字時代的下一個風口。對于普通人來說，接觸最多的數(shù)字經(jīng)濟，就是電商、智行、物流等消費互聯(lián)網(wǎng)。而算法在上述領域有著極其豐富的應用場景，包括搜索、推薦、廣告、客服、風控、運輸?shù)?，通過算法加持，融入地域和氣候的變化，為消費者推薦適合的商品。通過算法，人們可以快速地找到最佳出行路線、搜索到喜愛的商品、瀏覽到喜歡的內容……甚至有人說，人類未來的生活都是“算出來”的?！康阮I域的技術性較強且呈黑箱狀態(tài)；觀察、確定特定數(shù)字經(jīng)濟行為和業(yè)態(tài)的效果尚需時日；各界對有些問題的看法和認識尚不盡一致；數(shù)字經(jīng)濟領域需要平衡的價值和利益多元；一些業(yè)態(tài)和模式不能充分預見未來情況，也很難評估立法可能產(chǎn)生的系統(tǒng)性后果；既有的知識積累以及研究的深度，還沒有達到足以支撐高質量立法的程度；等等。這些背景決定了當下數(shù)字經(jīng)濟立法應當積極作為，但不能過于冒進：既不能消極無為，又不能操之過急；既不能一步到位，也不能止步不前；既不能用藥太猛，也不能寬容無度；既難于一事一策，又不能搞“一刀切”。根據(jù)我國多年來的立法經(jīng)驗和域外實踐，需要本著以下思路進行。

一是先原則、后規(guī)則。數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展過程中技術應用和商業(yè)模式的變化都很快，規(guī)則性太強的法律難以應對這種變化節(jié)奏。針對發(fā)展、轉型中尚未定型的商業(yè)模式，在立法理念上，要更加側重原則性而非規(guī)則性立法。因此，推進數(shù)字經(jīng)濟立法，首先要加強對可能涉及的法律原則的研究，通過原則為市場主體和行政主體確定行為方向和基本準則。但是，持久的抽象原則性規(guī)定，也會使這些原則不能深入貫徹實施。久而久之，也會造成各行其是、對原則理解歧義橫生的情況。因此，應當不斷細化“鼓勵創(chuàng)新”“包容審慎”“利益平衡”“多元治理”等法律原則的內容和適用機制，在確保法律適度靈活性的同時，不斷提高法律引導、規(guī)范、保障數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的效能。

二是先柔性、后剛性。當前，數(shù)字經(jīng)濟還處于快速成長期，不斷出現(xiàn)的新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式的利弊得失一時難以判斷清楚，需要假以時日。如果一開始就適用過于剛性的規(guī)則，可能產(chǎn)生不是“管好”而是“管死”的結果。除了剛性規(guī)定之外，國家或地方標準、行業(yè)公約、典型示范、技術指南等，都可以起到規(guī)范的作用?！具@些規(guī)范形態(tài)，相對于效力形態(tài)比較剛性的法律而言，具有軟法的特征。比如，作為推薦性國家標準的《信息安全技術個人信息安全規(guī)范》，就是這種類型的規(guī)范。】在守住安全底線的前提下，應當從制度上留足創(chuàng)新空間和監(jiān)管彈性：通過市場或自律機制能夠解決的政府不再干預；通過事后監(jiān)管可以處理的不再強調事前審批；通過經(jīng)濟、技術手段可以應對的不再設定額外行政負擔；通過軟法能夠解決的不適用硬性規(guī)定；【當下對于數(shù)字經(jīng)濟領域事項的規(guī)范調整，軟法規(guī)范具有較大的適用空間。因為軟法規(guī)范更加靈活，一旦發(fā)現(xiàn)規(guī)則脫離實際，比較容易修正。此外，軟法的效力更多地依賴相關規(guī)范的內在合理性，而非國家強制力；更多地依賴于相關主體的內在認同，而非行政部門強制處罰的威脅。因此，軟法規(guī)范更多地具有回應性的特征。在數(shù)字經(jīng)濟領域更多地運用軟法規(guī)范模式，而減少訴諸剛性的法律規(guī)則，也是科學立法的要求?！客ㄟ^較輕的制裁方式能夠實現(xiàn)監(jiān)管目的的不適用重的制裁方式。但是，對于發(fā)展相對成熟的產(chǎn)業(yè)、業(yè)態(tài)和模式以及利弊得失比較清楚的行為，則可以設定剛性比較強的法律規(guī)范，以增強法律規(guī)范的適用效能。

三是先兩頭、后中間。所謂先兩頭，一方面是指對已經(jīng)可以精準把握的明顯不正當行為（如危害國家安全的行為、坑蒙拐騙等欺詐行為、損害消費者利益的不誠信行為、損害公平競爭的行為、損害社會公共利益的行為、破壞生態(tài)環(huán)境的行為等），要及時進行立法和加強監(jiān)管，及時堅決予以制止，不能讓互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)據(jù)算法成為為非作歹的工具；另一方面是指對國家主權、安全和發(fā)展利益，市場主體、利益相關者或其他相關主體的基本權利和正當利益（如隱私權等個人信息權益等）予以堅決保護。所謂后中間，是指對于不是黑白分明的灰色地帶，可以不急于規(guī)制，先留有一定的空間，等成敗利鈍、是非得失比較清晰之后再行規(guī)制。

四是先低位階、后高位階。低位階法律規(guī)范盡管適用范圍有限、使用效力較弱，但制定修改廢止程序相對簡單，既有較大的機動性，又具有短平快效應。對于類型復雜、難以作統(tǒng)一規(guī)定的事項，各地需求不同但又必須規(guī)范的事項，新型社會關系尚未發(fā)展成熟的事項，難以在短時間內制定頒布高位階法律規(guī)范的事項，均可以先制定一些位階較低的法律規(guī)范（如地方法規(guī)規(guī)章、部門規(guī)章甚至其他規(guī)范性文件），施行一段時間之后，再根據(jù)實施效果或在條件成熟時制定高位階法律規(guī)范。

五是先民主、后集中。對數(shù)字經(jīng)濟立法這類新問題和復雜問題，必須遵循全過程民主的理念，采取開放式的立法態(tài)度，更多地聽取和吸收各方面的意見，尤其是注意尊重、研究和吸收不同的意見。對于沒有把握的問題，在立法上最好不作出剛性的規(guī)定，留待未來條件成熟時、認識趨同時再作規(guī)定，也可以通過立法技術的應用，有意為未來的法律規(guī)則留出足夠的空間，確保法律的彈性。當然，對于必須解決的問題或者必須作出選擇或抉擇的，也要適時進行必要的集中，根據(jù)多數(shù)決規(guī)則和民主立法程序“在矛盾焦點上砍一刀”。

六是先治標、后治本。對數(shù)字經(jīng)濟領域的不正當行為，要本著協(xié)同共治理念，采取綜合治理的方式，分類、分層、分階段加以解決。由于數(shù)字經(jīng)濟領域的問題大多與新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式聯(lián)系在一起，且不正當行為大多帶有一定的技術性，探索治本之策需要假以時日，因此，宜采取先治標、后治本的策略。先針對危害國家安全、侵害公共利益、損害消費者權益、侵害個人隱私、破壞公平競爭秩序等行為，采取防范和制裁措施。然后，在充分尊重數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律、綜合各種價值、平衡各方利益關系的基礎上，從數(shù)據(jù)、算法、平臺等深層結構上進行源頭治理，從設施、技術、監(jiān)管上進行系統(tǒng)治理，從政治、法治、德治、他治、自治的融合上進行協(xié)同治理，建立長效機制，確保治理取得良好效果。

七是先“小快靈”、后“大部頭”（體系化）。數(shù)字經(jīng)濟立法，一時難以制定出“大塊頭”的法律規(guī)范，這就需要緊密結合地方實際，突出地方立法特色，善于通過“小切口”解決實際問題，制定一些“小快靈”的法律規(guī)范，增強立法的針對性、適用性、及時性、可操作性。如此集腋成裘，等條件成熟時再來制定“大部頭”。數(shù)字經(jīng)濟領域的新問題不僅數(shù)量較多，而且變化頻繁，不能指望畢其功于一役、一攬子解決，往往需要分類、分層、分階段解決。這就需要立法者分清輕重緩急，重點突破，“成熟一個，制定一個”，“厘清一片，規(guī)范一片”。但是，這并不是說，立法可以零敲碎打、可以碎片化。在制定單行法律規(guī)范的時候，一定要有大局意識、系統(tǒng)思維和整體構想，避免顧此失彼、相互沖突、效力抵消。同時，在條件成熟時，立法機關應當適時推進數(shù)字經(jīng)濟基本法的制定，進行體系化建構。這是因為：大數(shù)據(jù)、人工智能、算法等技術與具體商業(yè)模式的應用場景之間有著深刻的關聯(lián)和進階效應，單一化和碎片化的立法不能打通文本制定與解釋適用之間的堵點；不同立法、規(guī)定和政策之間，由于治理目標、視角、方法、手段等存在區(qū)別，難以避免規(guī)范之間的不一致、矛盾甚至沖突，現(xiàn)有不同立法及其解釋適用實踐之間就存在基礎概念和類型不盡統(tǒng)一的現(xiàn)象；【例如，作為數(shù)字經(jīng)濟立法體系的基礎概念之一，“個人信息”的內涵和外延在不同立法中具體表述方式相異?！毒W(wǎng)絡安全法》《民法典》《個人信息保護法》中對“個人信息”的界定各有不同。在個人信息的司法保護中，民法領域和刑法領域也采取了不同的類型化架構。《民法典》和《個人信息保護法》采用的是“個人信息”“私密信息”“敏感個人信息”的概念與分類，而《刑法》司法解釋則把個人信息分為三類，分別適用不同的法律標準，其類型被學界概括為“敏感信息”“重要信息”“一般信息”。】規(guī)范過于分散，必然帶來理解、把握和遵守的困難，減弱法律實施的效果，從而造成執(zhí)法司法的困難和不統(tǒng)一；規(guī)范多而雜，也會產(chǎn)生規(guī)范重疊、職權交叉現(xiàn)象，同一事項或主體受到不同部門、不同層級出于不同目的的規(guī)范約束的現(xiàn)象，使得相關經(jīng)營主體在多重合規(guī)的要求下，增加一些不盡合理的合規(guī)成本，還有可能出現(xiàn)“左右為難”的情形。當前，數(shù)字經(jīng)濟領域立法一方面仍然要進一步加強重點領域、重要事項的立法以應急需，另一方面也要積極創(chuàng)造條件進行數(shù)字經(jīng)濟領域法律的體系化建構。有必要圍繞數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中的主要場景及問題，聚焦市場競爭、數(shù)據(jù)治理、人工智能與算法規(guī)制等重大問題，厘定促進、規(guī)范數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的立法框架。

三、加快數(shù)字經(jīng)濟立法步伐應當遵循的若干原則

基于當下中國數(shù)字經(jīng)濟立法背景的特殊性和復雜性，加快數(shù)字經(jīng)濟立法應遵循以下原則。

（一）既要進行有效規(guī)范，又要著力促進發(fā)展

當下，加快數(shù)字經(jīng)濟立法步伐，一方面，要強調通過完善體制、制度和機制，來推動數(shù)字經(jīng)濟高質量發(fā)展。數(shù)字中國建設已經(jīng)放在全球競爭格局中進行推進，數(shù)字經(jīng)濟立法也應當考慮中國有關產(chǎn)業(yè)國際競爭力的培育、保持和促進?！?017年以來，世界各國數(shù)字經(jīng)濟立法的趨向是既進行有效規(guī)范和監(jiān)管，又以促進為導向，均希望自己國家的數(shù)字經(jīng)濟能在全球占據(jù)領先位置。例如，英國用2017年的法替代2010年趨向限制的法，明確該法的目的是讓英國成為全球最好的或者是最先進的數(shù)字經(jīng)濟國家。歐盟曾經(jīng)在個人權利保障和數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展之間更傾向于個人權利保障，當時歐盟制定了全世界最嚴格的法律限制數(shù)字經(jīng)濟，結果限制了數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展。后來歐盟出臺了《數(shù)字單一市場戰(zhàn)略》，之后又出臺了《一般數(shù)據(jù)保護條例》等一系列的法律文件或指南支持數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。白俄羅斯在2017年年底出臺了《數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展法案》。這個法案明確規(guī)定智能合約、加密貨幣是合法的，鼓勵進行加密貨幣交易，對外籍投資者和員工實行免簽待遇，著力建設高新科技谷地，希望該谷地成為下一個IT全球基地?！苛硪环矫妫ㄟ^規(guī)范管理，讓數(shù)字經(jīng)濟在法治的引領、規(guī)范、保障下發(fā)展，使數(shù)據(jù)能夠規(guī)范有序安全地流動。

在規(guī)范方面，要注意解決以下問題：一是強調加大對平臺型機構或企業(yè)濫用市場支配地位、實施協(xié)議壟斷、從事不正當競爭活動和平臺準入、大數(shù)據(jù)殺熟等行為的監(jiān)管，保護市場主體和消費者的合法權益。二是推動政法跨部門辦案的數(shù)據(jù)平臺建設，實現(xiàn)案件數(shù)據(jù)共享與網(wǎng)上辦理業(yè)務全方位協(xié)同，實現(xiàn)規(guī)范透明、全程留痕、全程監(jiān)督。三是加強對數(shù)字技術專利、數(shù)字著作權、軟件著作權、數(shù)字商標、數(shù)字商業(yè)秘密、算法及數(shù)字內容等的知識產(chǎn)權保護，強調建立完善的數(shù)字知識產(chǎn)權培育、創(chuàng)造、轉化和保護全過程的保護規(guī)則、征信和快速維權及多元糾紛解決體系。

在促進方面，要注意從以下幾個方面著力：一是從指導思想上，數(shù)字經(jīng)濟立法要有利于中國數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)做大做強，有利于中國數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)自主創(chuàng)新，有利于中國數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)占領國際市場。二是處理好政府和市場關系，加強信息數(shù)據(jù)組織保障，打通部門壁壘，加強政府信息公開程度，逐步實現(xiàn)公共數(shù)據(jù)資源的匯聚；打好關鍵核心技術攻堅戰(zhàn)，支持平臺經(jīng)濟、民營經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展，要支持企業(yè)自主創(chuàng)新，扶持一批具有核心技術和國際競爭力的企業(yè)，統(tǒng)籌布局“從0到1”的基礎研究和高端芯片、基礎元器件、集成電路等關鍵核心技術攻關，支持數(shù)字企業(yè)在國內外資本市場上市，以開放促競爭，以競爭促創(chuàng)新；注重執(zhí)法與司法活動的謙抑性、透明性、公正性，保證法律實施效果與立法目標的一致。三是圍繞數(shù)字基礎設施、數(shù)據(jù)要素流通、數(shù)字產(chǎn)業(yè)化、產(chǎn)業(yè)數(shù)字化、數(shù)字安全、數(shù)字經(jīng)濟保障等，立足于數(shù)字經(jīng)濟場景落地，依托我國和各地產(chǎn)業(yè)特點，著重選擇數(shù)字核心產(chǎn)業(yè)中的1至2項作為突破點，出臺相關政策，建構相關制度和機制?！颈热纾形鞑康貐^(qū)更多地強調算力建設，東部地區(qū)更加強調數(shù)據(jù)資源流通交易?！恳雠_政策和法律促進數(shù)字經(jīng)濟的協(xié)調發(fā)展，加大中西部地區(qū)和農村、邊遠地區(qū)的數(shù)字基礎設施建設力度，進一步加強東部與中西部地區(qū)的數(shù)據(jù)資源對接、數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)合作。四是要注意國家政策立法的科學性、正當性、實用性，形成以“政策+法律”的雙頂層制度設計促進數(shù)字市場公平競爭、數(shù)據(jù)流動有序、技術應用有度的數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展生態(tài)系統(tǒng)，以“科技+法律”推動“權利、創(chuàng)新、競爭、安全”的立法價值在數(shù)字經(jīng)濟領域的實現(xiàn)。

（二）既要進行信息保護，又要推進信息共享

一方面，對用戶個人信息保護不力，既可能損害個人尊嚴和安全，也會影響社會信任和數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境，甚至危及國家安全。目前，我國已經(jīng)通過了《個人信息保護法》。應當綜合運用民事、行政和刑事手段構建有效的個人信息保護制度體系。

另一方面，如果沒有數(shù)據(jù)共享，數(shù)字經(jīng)濟就無法發(fā)展，數(shù)字利益也無法體現(xiàn)。數(shù)據(jù)特別是公共數(shù)據(jù)只有更大范圍地共享利用才可能發(fā)揮更大的價值。因此，數(shù)字經(jīng)濟立法必須推進數(shù)據(jù)共享。數(shù)字經(jīng)濟時代，政府、企業(yè)都獲取了大量數(shù)據(jù)資源，雙方無論是從優(yōu)化監(jiān)管還是更好服務方面，彼此都有非常多的合作需求。雖然國務院于2016年發(fā)布了《政務信息資源共享管理暫行辦法》，但是還僅限于政務部門間的政務信息資源共享。對于政府如何通過正當程序獲取企業(yè)掌握的數(shù)據(jù)，企業(yè)如何通過高效機制利用政府掌握的數(shù)據(jù)，目前尚缺乏明確、有效的法律機制，應當作為下一步數(shù)字經(jīng)濟立法的重點予以推進。此外，還要注意解決日益嚴重的數(shù)字鴻溝問題?！纠?，針對老年人需求與特點開展指導和培訓，加快產(chǎn)品與服務的適老化數(shù)字化改造?！?/p>

（三）既要重視數(shù)字安全，又要有利數(shù)據(jù)利用

安全是發(fā)展的首要前提，黨和政府重視安全、社會公眾關心安全，數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)發(fā)展也需要保障安全。我國的《網(wǎng)絡安全法》《數(shù)據(jù)安全法》是兼顧發(fā)展與安全，對網(wǎng)絡、數(shù)據(jù)進行深入、全面安全保護的法律規(guī)范，不僅關注了與網(wǎng)絡、數(shù)據(jù)安全保護相關的重大問題，同時也闡明了網(wǎng)絡、數(shù)據(jù)安全與發(fā)展的關系，明確了未來網(wǎng)絡和數(shù)據(jù)治理的方向?！镜?，涉及關鍵基礎設施保護、跨境數(shù)據(jù)流動的配套立法尚未推出，有關制度還不能有效落地。此外，在信息服務方面，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》是在2000年制定的，很多制度已經(jīng)遠落后于時代的發(fā)展和技術的進步，極有必要盡快完成修訂?！空_處理數(shù)據(jù)安全與數(shù)據(jù)利用的關系，當下要注意以下問題：一是要開展數(shù)據(jù)領域國際交流與合作，參與數(shù)據(jù)安全相關國際規(guī)則和標準的制定，促進數(shù)據(jù)跨境安全、自由流動。二是要全面加強數(shù)據(jù)開放利用，推進數(shù)據(jù)開放利用技術和安全標準體系建設，建立健全數(shù)據(jù)交易管理制度。三是要建立分類分級數(shù)據(jù)保護制度，形成集中、統(tǒng)一、權威的數(shù)據(jù)安全機制，建立數(shù)據(jù)安全應急處理機制、數(shù)據(jù)安全審查制度、數(shù)據(jù)安全出口管制以及根據(jù)實際情況采取數(shù)據(jù)投資貿易反制措施等。四是要明確數(shù)據(jù)安全保護義務，落實數(shù)據(jù)保護責任，加強數(shù)據(jù)安全風險監(jiān)測、評估等。五是要建立健全國家機關政務數(shù)據(jù)安全管理制度，落實數(shù)據(jù)安全保護責任，及時、準確地公開政府數(shù)據(jù)，構建統(tǒng)一、規(guī)范、互聯(lián)互通、安全可控的政務數(shù)據(jù)開放平臺，推動政府數(shù)據(jù)開放利用。六是要注意在強化個人信息保護的同時，避免使個人信息保護成為信息流通和利用的不合理障礙。在進行國內個人信息保護制度設計時，一定要注意制度的外溢性，避免給中國產(chǎn)業(yè)走出去造成障礙?！驹跉W盟等地區(qū)，個人信息保護已經(jīng)成為新的貿易壁壘。嚴格的個人信息保護制度會成為數(shù)字經(jīng)濟保護主義國家的重要工具。】

（四）既要注意包容審慎，又要保持有效監(jiān)管

鑒于數(shù)字經(jīng)濟的成長性、多元性、大量灰色性和激烈的國際競爭性，當下對數(shù)字經(jīng)濟的規(guī)制和監(jiān)管應當堅持包容審慎原則。一方面，能夠用軟法解決的不用硬法，用柔性方式可以解決的不用強制手段解決，能通過市場機制解決的政府不去干預，能通過社會組織解決的政府不要沖在前面，能以行政指導方式引導市場主體走向合規(guī)的就不動用處罰、強制、取締等手段；另一方面，對未對國家安全、公共利益、個人權利造成危害和侵害的主體，對未突破法律、道德、誠信底線的行為，對無故意和重大過失且未造成重大損失的決策失誤，要予以適度包容或容錯。

但審慎包容不等于放棄規(guī)制或監(jiān)管，更不等于消極不作為。審慎包容是對規(guī)制和監(jiān)管提出的更高要求，是一種高質量、高效果的規(guī)制和監(jiān)管，是一種在規(guī)范和發(fā)展之間保持平衡的理性規(guī)制和監(jiān)管。對于坑蒙拐騙、假冒偽劣等現(xiàn)象，任何時代都是不允許的；對于損人利己、不誠實守信的行為，任何時候都是不能支持的；對于利用互聯(lián)網(wǎng)進行非法集資、傳銷的，無論什么樣的業(yè)態(tài)、模式都是應該打擊的；對于資本進行壟斷、不正當競爭、無序擴張的，無論采取什么方式都必須加以限制；對于實施“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”“自我優(yōu)待”“扼殺式并購”等可以明確清晰地予以識別的違法行為或不正當競爭行為，是不能放任自流的。為了更好地規(guī)范、引導平臺企業(yè)的公平競爭、創(chuàng)新發(fā)展和行穩(wěn)致遠，有必要秉持積極監(jiān)管、協(xié)同監(jiān)管、審慎監(jiān)管、依法監(jiān)管、精準監(jiān)管的理念，加快健全并有效推進數(shù)字經(jīng)濟規(guī)制和監(jiān)管制度，使規(guī)制和監(jiān)管更加理性、適度、精準、公平和高效。

（五）既要強化政府職責，又要發(fā)揮自治作用

數(shù)字經(jīng)濟立法，仍然要發(fā)揮市場的決定性作用，同時也要更好發(fā)揮政府的作用，做到有效市場和有為政府的良好結合。要通過立法，合理賦予政府雙重職能：既要促進數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，又要進行適度科學有效的規(guī)制和監(jiān)管。不能借口促進發(fā)展而放棄規(guī)范，也不能借口審慎監(jiān)管而放任自流。政府及其相關部門，要改革創(chuàng)新監(jiān)管方式，豐富監(jiān)管工具，特別是利用先進技術來提升監(jiān)管能力。靠人力實現(xiàn)全范圍、全維度的監(jiān)督是很困難的，關鍵要靠技術，比如，設計監(jiān)督軟件，及時預警、防范風險，以便及時制止違法違規(guī)行為。

實踐證明，對數(shù)字經(jīng)濟進行有效治理，僅憑政府及其部門的力量是難以成功的。必須充分調動社會組織、平臺、企業(yè)等的自治積極性，擴大相關主體對治理的參與度，恰當運用利益導向機制，形成強有力的自律和自治生態(tài)。【例如，平臺經(jīng)營者的管理制度、交易規(guī)則、監(jiān)管規(guī)則和服務協(xié)議，不僅是平臺自己的事情，也具有公共性，行政機關應當按照有關職責，敦促平臺按照公開、公平、公正原則建立這些規(guī)則和協(xié)議，依法保障商品和服務的質量，保護平臺中的從業(yè)人員和消費者合法權益，保護數(shù)據(jù)安全和個人信息安全?！渴紫纫l(fā)揮平臺在數(shù)字經(jīng)濟規(guī)范中的作用?，F(xiàn)在一些大型平臺，積累了很多處理矛盾爭議的經(jīng)驗，制定了信息處理者、信息傳播者與使用者之間的規(guī)則。平臺根據(jù)自身經(jīng)驗建立基礎的合規(guī)制度，可以打造合規(guī)管理樣本。

（六）既要強化監(jiān)管職能，又要強化公權約束

確保數(shù)字經(jīng)濟高速、規(guī)范發(fā)展，既需要“看不見的手”發(fā)力，也需要“看得見的手”用功。既要使“看得見的手”發(fā)揮應有作用，又不至于越權越位，一方面必須賦予政府及相關部門以適當?shù)穆殭嗯c職責，使其有條件和資源充分履行法定職責、進行有效監(jiān)管；另一方面又必須加以約束，適度限制其權力，規(guī)范權力行使，把監(jiān)管權關進制度的籠子里，防止其違法濫權。要發(fā)揮每一個公民、每一個信息利用者和使用者的作用。每個個體既要自覺遵守相關規(guī)則，也要敢于監(jiān)督違法者、濫用權力者，確保監(jiān)管權的合法、正當行使。

Abstract：To accelerate legislation in the digital economy area is one of the urgent tasks for our country to formulate laws and establish systems in all respects in the new era. Currently， the conditions for accelerating legislation in the digital economy area have ripen. We should improve the legal systems in the area of digital economy as soon as possible. Based on our legislative experiences over the past years and the overseas practices， to accelerate legislative paces in the digital economy area， we should adhere to such a basic approach： from general principles to specific provisions， from soft laws to hard laws， from lower-level to higher-level legislation， from a democratic way to a centralized way， from curing symptoms to solving root causes， and from small and easily-solved issues to big and difficult issues. Meanwhile， considering the special and complex background of legislation on digital economy in China， we should stick to the following principles when accelerating legislation on digital economy： while regulating effectively， we also need to promote development; while protecting information， we also need to enhance information sharing; while valuing data security， we also need to facilitate data utilization; while being inclusive and prudent， we also need to supervise and regulate effectively; while intensifying government’s functions and responsibilities， we also need to give full play to the autonomy of market players; and while strengthening regulation， we also need to reinforce the restraint on public power.

［責任編輯 張 藝］