規(guī)制影子董事將優(yōu)化董事會治理

萬國華 賈珺 杜昭源 王秋艷

草案對“影子董事”行為的規(guī)制，有助于形成高效且透明的公司董事會治理機(jī)制，進(jìn)而有助于解決公司經(jīng)營和決策制定過程中責(zé)任主體混亂與缺失的問題

近些年來，影子董事違規(guī)操縱企業(yè)經(jīng)營管理活動的例子層出不窮。典型案例如康美藥業(yè)，康美藥業(yè)決策、運(yùn)營的環(huán)節(jié)均由家族控股股東（或?qū)嶋H控制人）所控制，漠視公司董事會治理機(jī)制的功能，縱容公司內(nèi)部巨額財務(wù)造假，給投資者造成了總計達(dá)24.5億人民幣的經(jīng)濟(jì)損失。該行為嚴(yán)重影響了資本市場的穩(wěn)定和健康發(fā)展。

雖然影子董事現(xiàn)象在我國公司治理實(shí)踐中頻繁發(fā)生，但到目前為止，現(xiàn)行有效的立法還未真正厘清影子董事的內(nèi)涵與外延，從而導(dǎo)致控股股東、實(shí)際控制人等濫用公司控制權(quán)侵犯債權(quán)人、中小股東利益等行為大量發(fā)生，究其根本原因是公司董事會治理機(jī)制中的影子董事制度闕如所致。因此，為提升公司董事會治理水平，維護(hù)公司各方利益，影子董事制度的出臺便成為必然。2023年9月公司法修訂草案三審稿（以下簡稱“草案”）向全民公開征求修改建議，開始引入影子董事制度，以提高公司治理質(zhì)量。

為了更好地保護(hù)公司債權(quán)人或中小股東的利益，使其免遭公司控股股東、實(shí)際控制人的損害，進(jìn)而最終提高公司治理質(zhì)量或效率，境外相關(guān)法律都對控股股東、實(shí)際控制人濫用自己的優(yōu)勢地位的行為作出了相應(yīng)規(guī)定。例如，英國20世紀(jì)初的公司法規(guī)定，公司董事（在職或顯名董事）決策時，總習(xí)慣于聽從某人或某些人（或某股東某些股東）的意志行動，這些發(fā)出指令的人即為“影子董事”。隨后，美國等國家和地區(qū)也相繼頒布了類似規(guī)制影子董事行為的制度。該制度實(shí)施旨在提高公司董事會治理效率，即將操縱董事行為的主體納入董事的范疇之內(nèi)，讓那些雖然沒有擔(dān)任董事一職，但實(shí)質(zhì)上行使了董事職權(quán)的控股股東或?qū)嶋H控制人（影子董事）承擔(dān)與（顯名）董事一樣的責(zé)任和義務(wù)。

縱觀各國或地區(qū)影子董事制度的設(shè)計與實(shí)施，法理上是針對“資本多數(shù)決”和“股東優(yōu)位”價值傾向的改進(jìn)與優(yōu)化。比如，顯名董事的提名權(quán)和任命權(quán)等多由控股股東或?qū)嶋H控制人等主體行使，前述主體依公司法可以占有公司中的大多數(shù)董事席位，進(jìn)而有權(quán)決定公司高管的去留，再加上影子董事直接或間接地操縱公司董事會，因此實(shí)踐中，各國或地區(qū)的公司法、證券法等法律規(guī)范為了保障董事會治理的效率、治理的獨(dú)立性與純潔性，對“影子董事”采取立法規(guī)制。

需要指出的是，在我國影子董事制度一直是公司治理中頗具爭議的一個話題。一方面，我國有些控股股東或?qū)嶋H控制人（尤其是具有國企性質(zhì)或純民營的）名義上不擔(dān)任公司董事，但他們往往通過關(guān)聯(lián)交易、占用資金和貸款擔(dān)保等方式控制著公司的決策和經(jīng)營。這直接導(dǎo)致了公司治理尤其董事會治理機(jī)制的不透明，進(jìn)而損害了全體股東尤其中小股東的合法權(quán)益。另一方面，有人也擔(dān)心影子董事制度的引進(jìn)與實(shí)施可能增加一定的公司治理成本。因此，為了解決前述爭議，有必要通過立法引進(jìn)影子董事制度來明確規(guī)制控股股東和實(shí)際控制人的行為，以維護(hù)公司治理尤其是董事會的治理質(zhì)量。草案明確規(guī)定：控股股東和實(shí)際控制人雖表面上（名義上）不擔(dān)任公司董事，但實(shí)質(zhì)上卻直接或間接地執(zhí)行公司事務(wù)的，應(yīng)當(dāng)與公司（顯名）董事一樣承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。此舉目的是在規(guī)制影子董事的行為、構(gòu)建相應(yīng)的問責(zé)制度，以提高公司董事會治理的公正性和效率水平。

就草案引入的影子董事制度，我們可以從四個方面進(jìn)行觀察和解讀。

首先，草案首次明確了實(shí)際控制人概念及責(zé)任主體范圍，明確規(guī)定了涉事公司應(yīng)當(dāng)盡量減少不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易。實(shí)際控制人是對公司的經(jīng)營事務(wù)行使控制權(quán)的相關(guān)責(zé)任主體，但影子董事本質(zhì)上并不要求該行為主體對公司具有控制權(quán)，因而當(dāng)前我國法律無法對未掌握公司控制權(quán)但仍然通過其他方式影響公司董事決策和職權(quán)行使的人進(jìn)行規(guī)制，這就是影子董事行為在我國大量產(chǎn)生的主因。為了減少法律適用上的混亂，填補(bǔ)立法規(guī)范的空白，草案在后續(xù)修訂過程中需要對“影子董事”的責(zé)任主體范圍進(jìn)行具體的再界定。此外，草案還明確了涉事公司應(yīng)當(dāng)盡量減少不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易。合法合規(guī)的關(guān)聯(lián)交易能夠降低交易成本以及分散經(jīng)營風(fēng)險，但若公司的控股股東、實(shí)際控制人利用其對公司的控制地位或表面上合法的關(guān)聯(lián)關(guān)系，占用公司資產(chǎn)或轉(zhuǎn)移公司利潤，進(jìn)行利益輸送，等，將嚴(yán)重破壞公平公正的市場交易秩序，其結(jié)果最終是損害公司整體和所有利益相關(guān)者的合法權(quán)益。目前我國公司法及相關(guān)法規(guī)雖然針對控股股東、實(shí)際控制人濫用控制權(quán)或控制地位的行為進(jìn)行定義和一定的規(guī)制，但僅表現(xiàn)為一般性條款，內(nèi)容上僅針對關(guān)聯(lián)交易和關(guān)聯(lián)擔(dān)保行為（要求前述責(zé)任主體不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系、控制地位損害公司利益），但在涉及影子董事的判定標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任范圍上相關(guān)規(guī)則并不明確，亟須完善。

其次，草案對“影子董事”行為的規(guī)制，有助于形成高效且透明的公司董事會治理機(jī)制，進(jìn)而有助于解決公司經(jīng)營和決策制定過程中責(zé)任主體混亂與缺失問題。草案此舉旨在增加我國公司尤其上市公司董事會治理機(jī)制的透明度和規(guī)范性，一定程度上限制控股股東和實(shí)際控制人的權(quán)力濫用，最終有利于提升公司的競爭力和優(yōu)化其價值取向。筆者認(rèn)為，為了有效實(shí)施草案設(shè)計的最優(yōu)董事會治理機(jī)制，還需要建立相關(guān)的配套規(guī)則和有效的監(jiān)管機(jī)制體系，建議政府相關(guān)監(jiān)管部門明確“影子董事”的界定和監(jiān)管細(xì)則的同時，還可以激勵公司治理相關(guān)主體對于影子董事不當(dāng)行為的舉報和懲處機(jī)制，以增強(qiáng)公司董事會治理的有效性。

再次，草案也明確規(guī)定了“影子董事”的連帶責(zé)任。草案不僅明確了影子董事的忠實(shí)和勤勉義務(wù)，還明確了“影子董事”責(zé)任條款，即控股股東、實(shí)際控制人指示董事、高級管理人員損害公司利益時，與此損害行為有關(guān)聯(lián)的控股股東、實(shí)際控制人以及該董事、高級管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。作為共同侵權(quán)人，除形式董事（顯名董事）外，“影子董事”實(shí)際上也要承擔(dān)相應(yīng)的連帶法律責(zé)任。此次修法對“影子董事”的設(shè)計，有利于對控股股東、實(shí)際控制人進(jìn)行監(jiān)管，迫使他們更加公開及審慎地行使權(quán)力。

最后，草案還應(yīng)強(qiáng)化外派董事的問責(zé)機(jī)制，進(jìn)一步優(yōu)化公司董事會治理機(jī)制體系。草案比較細(xì)致地明確了外派董事的職責(zé)和義務(wù)，要求其在履行外派董事職責(zé)時必須遵守法律法規(guī)和公司章程的規(guī)范，不得以權(quán)謀私，最大限度地維護(hù)公司整體和所有利益相關(guān)者的權(quán)益。此外，通過優(yōu)化后的公司董事會治理機(jī)制和問責(zé)機(jī)制體系，外派董事在履職過程中如有實(shí)施違反法律法規(guī)、公司章程或者損害公司利益的行為，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這有助于提高外派董事的責(zé)任意識，促使其更加謹(jǐn)慎地履行職責(zé)。為此，草案在外派董事的規(guī)范和監(jiān)管、強(qiáng)化責(zé)任和問責(zé)機(jī)制等方面做了精心設(shè)計，旨在提高外派董事的工作效能，最終更好地發(fā)揮公司董事會治理機(jī)制的作用和保障公司的健康發(fā)展。

總之，草案的討論及正式法案的實(shí)施將會增強(qiáng)我國公司治理的透明性和規(guī)范性，而這“兩性”又是公司治理質(zhì)量提高的重要指標(biāo)。

萬國華系南開大學(xué)法學(xué)院/商學(xué)院教授，博導(dǎo)，金圓桌獎“最具影響力獨(dú)立董事獎”得主；賈珺、杜昭源系南開大學(xué)法學(xué)院碩士生；王秋艷系南開大學(xué)法學(xué)院博士研究生