企業(yè)合規(guī)不起訴適用范圍研究

摘要：合規(guī)不起訴是一種替代刑罰的制裁措施，是一種企業(yè)刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式。學(xué)理和司法實(shí)踐在企業(yè)合規(guī)不起訴改革能否適用于重罪、效力是否延及企業(yè)家、適用的企業(yè)規(guī)模有無限制等方面存在爭(zhēng)議。企業(yè)合規(guī)不起訴建立在單位責(zé)任與個(gè)人責(zé)任分離的二元結(jié)構(gòu)以及組織責(zé)任論的基礎(chǔ)之上，擴(kuò)張了檢察機(jī)關(guān)的不起訴裁量權(quán)，其兼具程序法和實(shí)體法的雙重效力。企業(yè)合規(guī)不起訴不應(yīng)局限于輕罪案件，也應(yīng)擴(kuò)張適用至重罪案件。合規(guī)不起訴的寬宥效力僅及于企業(yè)自身，不能因企業(yè)進(jìn)行合規(guī)整改而一律放過企業(yè)內(nèi)部的責(zé)任人，至多作為量刑從寬的考量因素；同時(shí)，內(nèi)部責(zé)任人仍然可以適用一般的從寬處理事由。無論規(guī)模大小，只要符合企業(yè)合規(guī)不起訴制度的適用條件，均可以對(duì)企業(yè)適用。

關(guān)鍵詞：企業(yè)合規(guī)不起訴；準(zhǔn)制裁；組織責(zé)任論；適用范圍

中圖分類號(hào)：DF59文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1001-4225（2023）08-0043-12

一、問題的引入

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展使得企業(yè)逐漸在社會(huì)中占據(jù)愈加重要的地位，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)涉罪現(xiàn)象頻發(fā)，傳統(tǒng)的刑罰手段不足以應(yīng)對(duì)企業(yè)犯罪所帶來的挑戰(zhàn)，也難以真正起到企業(yè)犯罪治理的效果。與此同時(shí)，實(shí)踐中也存在輕易給企業(yè)定罪，引發(fā)“水波效應(yīng)”乃至衍生出一系列消極后果[1]，超出了原本的制裁目的等問題，對(duì)企業(yè)進(jìn)行“非罪化治理”的呼聲日漸高漲。兩者產(chǎn)生了劇烈的矛盾碰撞，成為了當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的一大隱患。出于保護(hù)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)、改善營(yíng)商環(huán)境等刑事政策方面的考慮，以及傳統(tǒng)刑罰制裁措施——罰金刑——對(duì)企業(yè)犯罪的失效[2]，近年來我國(guó)刑法和刑事訴訟法領(lǐng)域也開始關(guān)注合規(guī)刑事化的中國(guó)模式，極大地推動(dòng)了合規(guī)不起訴改革的發(fā)展。

作為一種刑罰替代措施，合規(guī)不起訴背后體現(xiàn)的是實(shí)質(zhì)制裁論，即刑罰的發(fā)動(dòng)也需堅(jiān)持謙抑主義，在可以通過非刑罰手段實(shí)現(xiàn)“超越刑罰的制裁效果”時(shí)，就應(yīng)放棄刑罰制裁，而優(yōu)先采用非刑罰的制裁手段[3]。具體到企業(yè)合規(guī)不起訴而言，為了換取不起訴，企業(yè)需要制定并有效執(zhí)行合規(guī)計(jì)劃、改造現(xiàn)有業(yè)務(wù)模式、替換高層人員，其成本之巨[4]，不亞于甚至遠(yuǎn)超應(yīng)判處的罰金，從這一角度而言，合規(guī)填補(bǔ)了放棄刑罰所缺失的制裁效果，具有刑法上的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

盡管如此，隨著合規(guī)不起訴改革如火如荼地展開，學(xué)理上和實(shí)踐中對(duì)于企業(yè)合規(guī)不起訴的適用范圍仍然產(chǎn)生了諸多爭(zhēng)議與分歧。本文將對(duì)理論與實(shí)踐中的爭(zhēng)議問題進(jìn)行簡(jiǎn)要闡述，試分析其根源所在，探討對(duì)單位進(jìn)行以及放棄刑事追責(zé)的正當(dāng)性，并針對(duì)性地對(duì)企業(yè)合規(guī)不起訴制度的適用范圍進(jìn)行厘清。

二、理論與實(shí)踐爭(zhēng)議問題之檢視①

（一）合規(guī)不起訴能否適用于重罪

對(duì)于合規(guī)不起訴能否適用于重罪的問題，學(xué)界與實(shí)務(wù)界存在肯定說與否定說兩種不同觀點(diǎn)。

持肯定說的學(xué)者主要認(rèn)為，輕微案件本就可以直接適用現(xiàn)有的不起訴制度，缺乏對(duì)合規(guī)不起訴的制度需求；在單位犯罪分離構(gòu)造的框架之下，合規(guī)不起訴適用于重罪案件具有充分的教義學(xué)根基，能夠充分發(fā)揮其積極作用[5]。持否定說的學(xué)者則主要認(rèn)為，通過合規(guī)對(duì)輕罪出罪或減免刑事責(zé)任尚且可以援引“情節(jié)顯著輕微危害不大”或“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”，但對(duì)重罪出罪則于法無據(jù)，有悖罪刑法定原則的要求；對(duì)實(shí)施了嚴(yán)重罪行的企業(yè)適用合規(guī)整改、對(duì)其作出不起訴決定有放縱犯罪之嫌，不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則；在實(shí)施了重罪的情況下，合規(guī)整改至多作為企業(yè)獲取從輕處罰或從寬處理的事由，作為酌定量刑情節(jié)予以考慮[6]。

實(shí)務(wù)界對(duì)此也眾說紛紜，試點(diǎn)過程中，多地人民檢察院明確將合規(guī)整改的適用案件范圍限定于犯罪情節(jié)較為輕微的案件，排除重大案件的適用；也有地區(qū)的人民檢察院對(duì)犯罪輕重、刑罰輕重未作特別規(guī)定[7]。而最高人民檢察院發(fā)布的第四批涉案企業(yè)合規(guī)典型案例的案例三中，若對(duì)南某某等人以詐騙罪定罪量刑，基準(zhǔn)刑達(dá)到66個(gè)月，屬于重罪案件，然而檢察機(jī)關(guān)仍然在合規(guī)考察后對(duì)其作出了不起訴決定②。

（二）企業(yè)責(zé)任與企業(yè)家責(zé)任能否分離

關(guān)于對(duì)企業(yè)不起訴后如何處理企業(yè)家刑事責(zé)任的問題，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，企業(yè)責(zé)任與關(guān)聯(lián)人員的刑事責(zé)任相互獨(dú)立，合規(guī)出罪的效力應(yīng)限于企業(yè)，不能無條件擴(kuò)展至單位內(nèi)部的責(zé)任人員[8]；也有部分學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)單位犯罪實(shí)行一體化歸責(zé)，難以對(duì)企業(yè)與關(guān)聯(lián)人員分離追責(zé)，西方國(guó)家的合規(guī)理念未必適合我國(guó)的實(shí)際情況，且在企業(yè)和企業(yè)家意志高度混同等特定情形下，一體適用不起訴更有利于實(shí)現(xiàn)合規(guī)的預(yù)防功能[9]。

司法實(shí)踐則普遍傾向于“既放過企業(yè)，又放過責(zé)任人”，例如最高檢第一批典型案例的案例三中，深圳市南山區(qū)檢察院在與Y公司簽署合規(guī)監(jiān)管協(xié)議，協(xié)助其開展合規(guī)建設(shè)的同時(shí)，也對(duì)涉嫌對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪的Y企業(yè)人員王某某、林某某、劉某乙作出了不起訴決定③；又如最高檢第四批典型案例的案例四中，繁昌區(qū)檢察院最終對(duì)C公司以及涉案的相關(guān)人員均作出了不起訴決定④。

（三）合規(guī)不起訴是否受企業(yè)規(guī)模大小影響

關(guān)于合規(guī)不起訴的適用與企業(yè)規(guī)模大小的關(guān)系問題，有學(xué)者主張合規(guī)不起訴應(yīng)盡量適用于大型企業(yè)。其認(rèn)為，當(dāng)前國(guó)際上通常以大型企業(yè)作為合規(guī)不起訴制度的適用對(duì)象[10]；且中小微企業(yè)通常并未建立起所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的現(xiàn)代企業(yè)治理體制，企業(yè)責(zé)任與員工個(gè)人及高管的責(zé)任高度混同，難以有效分離，同時(shí)其較小的規(guī)模也導(dǎo)致缺乏建立合規(guī)管理體系的充足資源，要求其進(jìn)行合規(guī)整改不僅是強(qiáng)人所難，更有可能使得合規(guī)流于形式，難以充分發(fā)揮合規(guī)不起訴制度的制度優(yōu)勢(shì)，因此對(duì)中小型企業(yè)應(yīng)謹(jǐn)慎適用[11]。與此同時(shí)，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)中小微企業(yè)適用合規(guī)不起訴制度，既具有法理上的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，也充分體現(xiàn)了對(duì)中小微企業(yè)經(jīng)營(yíng)的現(xiàn)實(shí)關(guān)切，是保護(hù)和促進(jìn)民營(yíng)企業(yè)發(fā)展的重要環(huán)節(jié)[12]。

三、合規(guī)不起訴適用困境之反思

對(duì)上述三個(gè)問題作進(jìn)一步分析不難發(fā)現(xiàn)，重罪輕罪之爭(zhēng)主要聚焦于對(duì)重罪適用不起訴是否突破罪刑法定原則、是否超出了不起訴制度所能夠容納的范圍；是否放過企業(yè)家的討論則與單位犯罪的歸責(zé)基礎(chǔ)相關(guān)聯(lián)；而企業(yè)規(guī)模大小之分歧除涉及企業(yè)有效合規(guī)的能力外，未嘗不與單位犯罪理論存在千絲萬縷的聯(lián)系。因此，回答上述三個(gè)問題前，有必要先就單位犯罪理論以及不起訴制度作進(jìn)一步的討論。

（一）傳統(tǒng)單位犯罪理論之否定與組織責(zé)任論之證成

我國(guó)現(xiàn)行刑事法律基本上均是以自然人為中心所構(gòu)建[13]。當(dāng)前學(xué)界對(duì)單位犯罪的責(zé)任基礎(chǔ)的觀點(diǎn)主要可以分為個(gè)人責(zé)任論與組織責(zé)任論兩大類。前者認(rèn)為單位承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)與基本依據(jù)是企業(yè)內(nèi)部個(gè)人的犯罪行為，以個(gè)人的犯罪行為與主觀罪過作為認(rèn)定企業(yè)是否構(gòu)成單位犯罪的主要因素，其內(nèi)部又可以分為代位責(zé)任論與同一視理論。后者的主要主張則是，單位承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是單位未履行守法或回避危險(xiǎn)的義務(wù)[14]，或在組織結(jié)構(gòu)、規(guī)章制度、企業(yè)文化等方面存在缺陷[15]。

對(duì)于單位犯罪的認(rèn)定，傳統(tǒng)通說與司法實(shí)踐均采取三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：是否以單位的名義實(shí)施行為、行為是否體現(xiàn)單位的意志、違法所得是否全部或大部分為單位所有（即是否為單位謀取利益）①。其中是否體現(xiàn)單位的意志這一因素的具體認(rèn)定，往往限定為單位法定代表人決定或單位集體決定②。換言之，單位決策機(jī)構(gòu)經(jīng)過章程或其他內(nèi)部文件載明的單位意志形成程序作出的決策，以及單位法定代表人或?qū)嶋H控制人、主要負(fù)責(zé)人等個(gè)人徑自作出的決定，在法律效力上被同等視之。對(duì)后者進(jìn)行追責(zé)顯然是將法定代表人、實(shí)際控制人、主要負(fù)責(zé)人的責(zé)任視為單位的責(zé)任，要求單位為特定個(gè)人的行為承擔(dān)責(zé)任；即使是前者，相關(guān)論者也不得不承認(rèn)，決策機(jī)構(gòu)也只是若干個(gè)人的意見的集合，參與決策的仍然是單位內(nèi)部的部分、少數(shù)成員，不可避免地帶有以個(gè)人責(zé)任取代單位責(zé)任的影子。由此可見，我國(guó)單位犯罪體系中，無論是雙罰制抑或是單罰制均以追究個(gè)人責(zé)任為出發(fā)點(diǎn)，仍然屬于“以個(gè)人責(zé)任為前提的法人刑事責(zé)任一元模式”[16]。

然而首先，這一標(biāo)準(zhǔn)所劃定的單位犯罪成立范圍有不當(dāng)擴(kuò)大，使得本無過錯(cuò)的單位因其內(nèi)部個(gè)人的行為而承擔(dān)刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，也可能有悖于刑法的個(gè)人責(zé)任原則[17]。其次，我國(guó)刑法第30條將單位犯罪界定為“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為”，就法條用語而言，犯罪主體是單位而非單位內(nèi)部的成員，亦即進(jìn)行責(zé)任非難的對(duì)象應(yīng)為單位而不能是單位內(nèi)部的某個(gè)（如法定代表人、實(shí)際控制人、主要負(fù)責(zé)人）或某群（如決策機(jī)構(gòu)及其成員）自然人。而如前所述，傳統(tǒng)通說與司法實(shí)踐中的觀點(diǎn)均是將特定的自然人的過錯(cuò)與單位這一獨(dú)立實(shí)體的過錯(cuò)相等同，用特定自然人可責(zé)性的證明取代了單位可責(zé)性的證明。從這一點(diǎn)上看，對(duì)單位犯罪進(jìn)行歸責(zé)的傳統(tǒng)理論實(shí)際上違背了《刑法》第30條的規(guī)定，將單位犯罪完全等同于單位內(nèi)部成員的個(gè)人犯罪。再次，現(xiàn)代社會(huì)中，大型企業(yè)內(nèi)部業(yè)務(wù)活動(dòng)的分工高度精細(xì)化，單位的法定代表人往往并不直接從事或決定涉案的具體行為，根據(jù)其行為認(rèn)定企業(yè)的刑事責(zé)任也不符合實(shí)際情況[18]。此外，傳統(tǒng)的個(gè)人責(zé)任論也不能適應(yīng)當(dāng)前企業(yè)合規(guī)不起訴改革的需要。根據(jù)傳統(tǒng)的個(gè)人責(zé)任模式，單位責(zé)任與個(gè)人責(zé)任高度捆綁，企業(yè)刑事責(zé)任的認(rèn)定往往相應(yīng)地采取一元模式。對(duì)企業(yè)實(shí)行合規(guī)不起訴，相當(dāng)于終結(jié)了對(duì)企業(yè)的刑事追責(zé)，犯罪主體隨之消滅，也就難以再對(duì)企業(yè)內(nèi)部的責(zé)任人員定罪處罰，這明顯與合規(guī)不起訴改革“放過企業(yè)，嚴(yán)懲責(zé)任人”這一基本理念相沖突[19]，一定程度上對(duì)當(dāng)前“既放過企業(yè)又放過責(zé)任人”實(shí)踐問題的出現(xiàn)起到了推波助瀾的效果[20]。

基于傳統(tǒng)的單位犯罪理論所存在的上述缺陷以及在認(rèn)定單位犯罪時(shí)所面臨的實(shí)踐困境，有必要構(gòu)建起組織責(zé)任論，劃分單位責(zé)任與單位內(nèi)部成員的個(gè)人責(zé)任，從而為當(dāng)前的企業(yè)合規(guī)不起訴改革提供理論根基與制度基礎(chǔ)。

如前所述，在組織責(zé)任論的視域下，單位刑事責(zé)任成為了一種組織責(zé)任，是基于單位治理方式、經(jīng)營(yíng)方式等方面的缺陷導(dǎo)致單位內(nèi)部成員實(shí)施了危害行為所產(chǎn)生的責(zé)任[21]。德國(guó)經(jīng)濟(jì)刑法之父緹德曼教授就曾指出，公司承擔(dān)責(zé)任的實(shí)質(zhì)原因不在于職員的犯罪行為，而在于自身義務(wù)的違反，即沒有采取必要措施以確保職員實(shí)施符合規(guī)范的行為[22]。換言之，單位刑事責(zé)任來源于單位自身的組織特征，在這一點(diǎn)上其與自然人的行為責(zé)任存在實(shí)質(zhì)性的區(qū)別[23]?；诖?，當(dāng)企業(yè)內(nèi)部成員實(shí)施了危害行為，可能涉及單位犯罪時(shí)，就應(yīng)對(duì)企業(yè)本身的刑事責(zé)任與內(nèi)部成員的刑事責(zé)任進(jìn)行分別認(rèn)定。對(duì)于企業(yè)內(nèi)部成員的刑事責(zé)任，仍應(yīng)依據(jù)傳統(tǒng)的個(gè)人犯罪理論，以構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定；而對(duì)于企業(yè)本身，則應(yīng)聚焦于避免違法犯罪風(fēng)險(xiǎn)義務(wù)的履行與否，以及企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理架構(gòu)、內(nèi)部規(guī)章制度、企業(yè)文化等組織方面是否存在與法律相抵觸或不相吻合之處[24]，從而實(shí)現(xiàn)企業(yè)責(zé)任與個(gè)人責(zé)任的分離，為企業(yè)出罪與責(zé)任人個(gè)人出罪提供各自獨(dú)立的法理基礎(chǔ)。

這種切割單位責(zé)任與個(gè)人責(zé)任的路徑在立法上與實(shí)踐中均能夠找到依據(jù)。在立法上，2019年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者工作人員所進(jìn)行的賄賂行為，原則上應(yīng)認(rèn)定為該經(jīng)營(yíng)者的行為，但經(jīng)營(yíng)者可以提供反證，推翻這一推定。換言之，企業(yè)內(nèi)部人員的行為與企業(yè)行為并不能完全等同[25]。在司法上，被稱為“刑事合規(guī)第一案”的雀巢公司員工非法出售公民個(gè)人信息案中，法院也對(duì)員工個(gè)人行為與企業(yè)行為進(jìn)行了切割認(rèn)定，最終認(rèn)定雀巢公司不構(gòu)成單位犯罪①。《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》也規(guī)定，單位犯罪案件中，即使不起訴單位，仍然應(yīng)依法追究單位內(nèi)部直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。由此可見，在司法實(shí)踐中，單位責(zé)任與單位內(nèi)部責(zé)任人員的責(zé)任也是存在一定分離的。

綜上所述，在企業(yè)合規(guī)不起訴改革全面推開的背景下，有必要改變傳統(tǒng)的單位犯罪認(rèn)定與治理模式，將企業(yè)犯罪定位為企業(yè)自身的犯罪，實(shí)現(xiàn)與企業(yè)內(nèi)部自然人責(zé)任的“解綁”。

（二）不起訴制度之再定性

企業(yè)刑事合規(guī)不起訴既涉及刑事實(shí)體法上罪與刑的判斷，在刑事訴訟法的層面，也關(guān)系著檢察機(jī)關(guān)的不起訴裁量權(quán)，具有明顯的學(xué)科交叉的性質(zhì)。這決定了企業(yè)合規(guī)改革并非刑事實(shí)體法抑或是刑事程序法所能夠單獨(dú)解決的問題，而必須借助刑法與刑事訴訟法理論的相互貫通與銜接[26]。僅有刑法上的正當(dāng)性尚不足夠，仍需回答合規(guī)不起訴是否超出了不起訴制度的邊界。

2018年《刑事訴訟法》規(guī)定了核準(zhǔn)不起訴制度，自此，我國(guó)刑事訴訟制度中，不起訴包含了法定不起訴、酌定不起訴、存疑不起訴、和解不起訴、附條件不起訴以及核準(zhǔn)不起訴六種模式。其中，酌定不起訴、和解不起訴、附條件不起訴與核準(zhǔn)不起訴均為起訴便宜主義和不起訴裁量權(quán)的具體表現(xiàn)形式[27]。企業(yè)合規(guī)不起訴改革推進(jìn)過程中，理論界和實(shí)務(wù)界逐漸形成了“附條件不起訴”模式以及“相對(duì)不起訴+檢察建議”模式[28]，兩者均為不起訴裁量權(quán)的體現(xiàn)，由此可見，對(duì)已經(jīng)構(gòu)成犯罪的企業(yè)，檢察官基于保護(hù)民營(yíng)企業(yè)發(fā)展、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定等多方面因素的考量，決定對(duì)其不予起訴①，是不起訴裁量權(quán)行使的結(jié)果。論述企業(yè)合規(guī)不起訴的正當(dāng)性因此不能不考慮檢察官不起訴裁量權(quán)行使的正當(dāng)性問題。

不起訴裁量權(quán)系起訴便宜主義項(xiàng)下的概念。在起訴法定主義之下，若案件符合起訴條件，則檢察官不具有是否起訴的裁量權(quán)力，必須嚴(yán)格依照法律的規(guī)定提起公訴。而在起訴便宜主義之下，即使案件完全具備起訴條件，根據(jù)個(gè)案的具體情況，檢察官仍然可以作出不起訴決定[29]，以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義、訴訟效率等其他價(jià)值理念。在這一意義上，不起訴裁量權(quán)是指檢察機(jī)關(guān)對(duì)于已經(jīng)具備了法定起訴條件的案件，基于社會(huì)政策、公共利益等方面因素的考量，作出不起訴決定的權(quán)力。不起訴裁量權(quán)的行使對(duì)于節(jié)約司法資源、提高訴訟效率、實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正均有著重要意義。

當(dāng)前我國(guó)檢察機(jī)關(guān)的不起訴裁量權(quán)具有適用案件范圍較小、適用缺乏相對(duì)確定的客觀標(biāo)準(zhǔn)、以人為單位不能就部分罪名不起訴、受到事后救濟(jì)程序的嚴(yán)格制約等方面的特點(diǎn)[30]，在運(yùn)行上受到較大的限制，未能充分發(fā)揮其應(yīng)有的制度價(jià)值[31]。在此背景下，允許檢察機(jī)關(guān)對(duì)于涉案企業(yè)，結(jié)合其行為性質(zhì)與情節(jié)、認(rèn)罪悔罪情況、合規(guī)整改意愿等因素，綜合考慮后作出不起訴的裁量決定，將不起訴裁量權(quán)的適用范圍延伸到“犯罪情節(jié)輕微”的案件②之外，是擴(kuò)張檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)、加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的主導(dǎo)作用[32]的嘗試。

盡管檢察機(jī)關(guān)的不起訴裁量權(quán)具有節(jié)約司法資源、提高司法效率、實(shí)現(xiàn)審前分流等諸多價(jià)值，然而其在實(shí)踐中也面臨爭(zhēng)議，其中一項(xiàng)主要分歧或質(zhì)疑在于，檢察機(jī)關(guān)行使不起訴裁量權(quán)所導(dǎo)致的刑事訴訟程序終結(jié)這一后果。換言之，檢察機(jī)關(guān)提起公訴的行為本應(yīng)只具有推動(dòng)刑事訴訟程序的功能，案件實(shí)體問題的認(rèn)定與解決仍然仰賴法院的審理與裁判，然而，行使不起訴裁量權(quán)、作出不起訴決定卻事實(shí)上導(dǎo)致了刑事訴訟程序的終結(jié)，停止了對(duì)涉案主體實(shí)體刑事責(zé)任的追究。程序性的行為卻導(dǎo)致了實(shí)體性的后果，是否屬于檢察機(jī)關(guān)公訴權(quán)對(duì)法院審判權(quán)的侵犯？是否意味著檢察機(jī)關(guān)的不起訴裁量權(quán)具有了實(shí)體法上的效力？

對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)的起訴權(quán)，包括不起訴裁量權(quán)，仍然是一種程序法上的權(quán)利。案件符合起訴條件不等同于行為構(gòu)成犯罪，前者是檢察機(jī)關(guān)行使不起訴裁量權(quán)、決定是否提起公訴時(shí)所作的程序性判斷，而后者則是法院定罪量刑時(shí)對(duì)行為人有罪與否所作的實(shí)體性評(píng)價(jià)[33]。與此同時(shí)，也有學(xué)者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)所作的不起訴決定不僅僅是一種程序性的處理，也具有實(shí)體法上的效果，具有“準(zhǔn)定罪”的性質(zhì)[34]。

本文認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)行使不起訴裁量權(quán)所作出的是否提起公訴的決定具有實(shí)體法與程序法上的雙重性質(zhì)和效力：一方面，檢察機(jī)關(guān)起訴與否的決定具有推動(dòng)訴訟程序進(jìn)行的效果，在決定是否起訴時(shí)，需要考量程序法上的管轄權(quán)、證據(jù)規(guī)則等因素；另一方面，提起公訴的案件必須是檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為行為人的行為已經(jīng)符合刑事實(shí)體法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，是否提起公訴均須建立在對(duì)實(shí)體性事實(shí)進(jìn)行初步判斷的基礎(chǔ)上[35]，必須以刑事實(shí)體法的罪刑規(guī)定為出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)。是否提起公訴的決定必須建立在對(duì)刑事實(shí)體法與刑事程序法的全面考量之上，不能有所偏廢，因此天然地帶有實(shí)體法和程序法的雙重性質(zhì)，試圖在其中劃出涇渭分明的界限不過是一種理論上的精確。

有關(guān)學(xué)者對(duì)不起訴裁量權(quán)所具有的類實(shí)體性后果的擔(dān)憂，往往立足于只有法院享有定罪量刑的權(quán)力這一基本原則，認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)的不起訴裁量權(quán)提前終結(jié)了刑事責(zé)任的追究，侵入了法院的審判權(quán)邊界。然而，《刑事訴訟法》第12條規(guī)定“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”旨在將定罪量刑的權(quán)力收歸于法院，限制、規(guī)范國(guó)家刑罰權(quán)的適用，避免代表國(guó)家的公權(quán)力肆意擴(kuò)張，侵犯公民權(quán)利，換言之，其意在限制犯罪的成立范圍。而檢察機(jī)關(guān)的不起訴裁量權(quán)雖然具有一定的實(shí)體性質(zhì)，其效果卻是終結(jié)了刑事追究，將犯罪嫌疑人從刑事訴訟的漩渦中解救了出來，并不會(huì)侵犯其合法權(quán)利；若檢察機(jī)關(guān)決定提起公訴，也仍然有法院作為公民權(quán)利的最后“守門人”，通過法庭審判的方式作出是否構(gòu)成犯罪、是否需要?jiǎng)佑眯塘P的最終認(rèn)定。這一機(jī)制的運(yùn)行效果顯著不同于《刑事訴訟法》第12條意圖避免的公權(quán)力濫用，對(duì)公民任意入罪的后果。從這一角度出發(fā)，認(rèn)定不起訴裁量權(quán)兼具實(shí)體法與程序法雙重性質(zhì)具有其正當(dāng)性基礎(chǔ)。

也正因檢察機(jī)關(guān)的不起訴裁量權(quán)具有程序法和實(shí)體法上的雙重性質(zhì)和效力，通過合規(guī)整改實(shí)現(xiàn)對(duì)企業(yè)的制裁，替代刑罰這一傳統(tǒng)制裁手段才有了刑事訴訟法層面的正當(dāng)性。換言之，若認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)的不起訴裁量權(quán)僅具有程序法上的效果，如何能夠通過這一純粹程序法上權(quán)力的行使起到“準(zhǔn)刑罰”制裁的實(shí)體效果？

綜上所述，本文認(rèn)為，構(gòu)建企業(yè)合規(guī)不起訴制度應(yīng)摒棄傳統(tǒng)的單位犯罪一體歸責(zé)理論，以單位責(zé)任與個(gè)人責(zé)任分離的二元模式以及組織責(zé)任論為基礎(chǔ)，區(qū)分企業(yè)責(zé)任與企業(yè)家責(zé)任；與此同時(shí)，應(yīng)正視并承認(rèn)檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)的實(shí)體法與程序法雙重性質(zhì)與效力，為分離追訴以及重罪不訴提供堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。

四、企業(yè)合規(guī)不起訴適用

案件范圍之劃定

需要先行明確的是，適用企業(yè)合規(guī)不起訴的前提是涉案犯罪系應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于企業(yè)的犯罪，而不能泛化至一切涉及企業(yè)的犯罪。在組織責(zé)任論的視域下，未履行法定義務(wù)的行為相當(dāng)于企業(yè)的實(shí)行行為，因此，僅在因義務(wù)的不履行，導(dǎo)致企業(yè)內(nèi)部特定人員實(shí)施了犯罪的情形下，才應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于企業(yè)，也才有合規(guī)不起訴的適用空間。對(duì)于自然人所實(shí)施的侵害企業(yè)利益的行為，由于犯罪人不可能同時(shí)是被害人，也應(yīng)當(dāng)排除企業(yè)合規(guī)不起訴的適用。

（一）重罪不訴合理性之探討

企業(yè)合規(guī)不起訴改革能否適用于重罪，抑或是應(yīng)當(dāng)限于犯罪情節(jié)輕微的輕罪案件，在實(shí)務(wù)界與理論界均不無爭(zhēng)議。

然而，如前所述，合規(guī)出罪的法理基礎(chǔ)在于，合規(guī)改造是一種刑罰的替代措施，是一種刑罰之外的制裁方式。換言之，合規(guī)改造是一種刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式。雖然通過合規(guī)不起訴，檢察機(jī)關(guān)似乎終止了刑事責(zé)任的追究，然而這并不意味著對(duì)企業(yè)的放縱，而是采用了一種新型的企業(yè)犯罪治理方式[36]。既然并不是放棄了對(duì)企業(yè)刑事責(zé)任的追究，企業(yè)為執(zhí)行合規(guī)計(jì)劃、實(shí)現(xiàn)合規(guī)整改的效果，付出了高昂的成本，其對(duì)自身的犯罪行為所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任已經(jīng)通過另一種方式得到了實(shí)現(xiàn)，因此也就不存在違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的問題。

通過將合規(guī)整改解釋為超越刑罰的制裁，從而將合規(guī)不起訴適用于重罪案件可能面臨的質(zhì)疑是，當(dāng)前制度層面并未真正確立起具有法律依據(jù)的合規(guī)不起訴制度，各地檢察機(jī)關(guān)的改革嘗試屬于實(shí)踐先行，性質(zhì)上仍然是一種缺乏立法有效背書的司法行動(dòng)[37]?，F(xiàn)行刑法并未將合規(guī)整改確定為從寬處罰事由或犯罪阻卻事由；對(duì)輕罪適用合規(guī)不起訴尚且可以援引酌定不起訴制度以提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，將適用范圍擴(kuò)大至重罪卻缺乏刑法或刑事訴訟法上的依據(jù)，可能有僭越、突破罪刑法定原則之嫌[38]。

然而，本文認(rèn)為，合規(guī)不起訴制度適用于重罪是刑事合規(guī)制度的應(yīng)有之義。

其一，合規(guī)不起訴適用于重罪并不違反罪刑法定原則。罪刑法定原則強(qiáng)調(diào)“依照法律定罪處罰”，側(cè)重于限制司法機(jī)關(guān)隨意入罪而非出罪，因此基于企業(yè)合規(guī)整改而減免其刑事責(zé)任乃至作出無罪處理并不違反罪刑法定原則的精神[39]。前述不起訴制度的實(shí)體與程序雙重性質(zhì)也充分說明，不起訴并非以程序處理取代實(shí)體評(píng)價(jià)，即使適用于重罪也不會(huì)導(dǎo)致放縱犯罪的結(jié)果。

論者所稱對(duì)輕罪案件適用合規(guī)不起訴尚且可以援引相對(duì)不起訴或附條件不起訴的規(guī)定，而延伸適用至重罪則欠缺法律依據(jù)，實(shí)質(zhì)上是忽略了單位責(zé)任與自然人責(zé)任截然不同的歸責(zé)方式、基礎(chǔ)和邏輯。對(duì)自然人而言，責(zé)任的輕重取決于其所犯罪行的嚴(yán)重程度以及預(yù)防必要性的大小，其中所犯罪行的嚴(yán)重程度一定程度上與重罪輕罪之分相對(duì)應(yīng)，因此對(duì)自然人而言，通常僅在犯罪情節(jié)輕微的情況下方可適用相對(duì)不起訴或附條件不起訴。而對(duì)企業(yè)則不然。如前所述，對(duì)單位進(jìn)行歸責(zé)的基礎(chǔ)是組織責(zé)任論，即企業(yè)違反或未能履行其避免違法行為的法定義務(wù)[40]，在經(jīng)營(yíng)管理架構(gòu)、內(nèi)部規(guī)章制度、企業(yè)文化等組織方面存在缺陷。因此，企業(yè)責(zé)任的輕重并不取決于所犯罪行的嚴(yán)重程度，而應(yīng)在于其合規(guī)義務(wù)的違反程度、內(nèi)部組織缺陷程度。重罪并不必然意味著企業(yè)違反法定義務(wù)的情節(jié)更為嚴(yán)重，實(shí)施了輕罪的情況下，企業(yè)也完全有可能絲毫未履行法定的違法行為避免義務(wù)。

基于單位與自然人之間在責(zé)任基礎(chǔ)上的差異，對(duì)企業(yè)適用不起訴制度不能簡(jiǎn)單地、一刀切地套用相對(duì)不起訴及附條件不起訴制度的傳統(tǒng)法理依據(jù)，而是應(yīng)聚焦于不起訴制度的立法目的及其實(shí)體、程序雙重性質(zhì)，探尋更為契合制度目的、實(shí)現(xiàn)制度功能的路徑。

其二，企業(yè)進(jìn)行合規(guī)改革需要投入大量的人力、物力、財(cái)力，合規(guī)成本較高，短期內(nèi)其經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)也會(huì)受到極大影響。逐利是市場(chǎng)主體的本性，企業(yè)的決策行為會(huì)受到預(yù)期成本與收益的影響[41]。若將合規(guī)不起訴改革適用于本就可能符合酌定不起訴條件、罪行較為輕微的案件，相當(dāng)于要求企業(yè)付出高昂的成本換取其本就可以得到的微小回報(bào)，對(duì)企業(yè)而言缺乏足夠的激勵(lì)力度，這也是部分實(shí)務(wù)人員的擔(dān)憂和疑問[42]。

其三，如前所述，企業(yè)合規(guī)不起訴的法理基礎(chǔ)在于，通過合規(guī)，企業(yè)已然承擔(dān)了自身應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，刑罰所具有的制裁和預(yù)防效果均得到了實(shí)現(xiàn)，刑法的權(quán)威也得以維護(hù)，此時(shí)即使是對(duì)于重罪而言，也不再存在提起公訴、對(duì)其定罪量刑的必要性[43]。從性質(zhì)上，合規(guī)整改相當(dāng)于一種準(zhǔn)刑罰制裁，是與傳統(tǒng)的刑事制裁措施相平行的體系。傳統(tǒng)的罰金刑可以覆蓋輕罪與重罪，除非有合理理由，否則作為罰金刑替代措施的刑事合規(guī)整改，也應(yīng)能夠覆蓋從輕罪到重罪的企業(yè)犯罪體系。既然不是放棄對(duì)企業(yè)的追究，只要在合規(guī)計(jì)劃的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定與執(zhí)行方面注意區(qū)分企業(yè)責(zé)任的輕重，形成相對(duì)應(yīng)的階梯型合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)要求，也就不會(huì)產(chǎn)生罪責(zé)刑不相適應(yīng)的問題。

不可否認(rèn)的是，合規(guī)不起訴確實(shí)存在缺乏立法依據(jù)的問題，但最高立法機(jī)關(guān)通過立法授權(quán)對(duì)司法改革措施予以認(rèn)可并非毫無先例①。在改革取得一定成效后，最高立法機(jī)關(guān)可以將成熟的改革經(jīng)驗(yàn)與成果通過立法的方式上升為法律規(guī)定，從而為其提供合法性依據(jù)。這并不應(yīng)成為制度適用的阻礙。

當(dāng)然，合規(guī)不起訴可以適用于重罪也可以適用于輕罪并不代表必然適用于所有單位犯罪。當(dāng)前之所以推動(dòng)企業(yè)合規(guī)不起訴，很大程度上是刑事政策層面基于利弊權(quán)衡后的選擇，旨在防止“水波效應(yīng)”所帶來的、社會(huì)所不欲的損害。這種利弊權(quán)衡必然會(huì)導(dǎo)向進(jìn)一步的成本效益分析，即應(yīng)將合規(guī)不起訴的機(jī)會(huì)成本納入考量范圍，權(quán)衡涉案企業(yè)所蘊(yùn)含的社會(huì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值與企業(yè)犯罪所帶來的法益侵害，對(duì)企業(yè)合規(guī)從寬的適用范圍進(jìn)行合理限定[44]。

合規(guī)不起訴制度適用于重罪并不違反罪刑法定原則或罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，并未超出不起訴制度的框架；重罪不訴也能夠?qū)ζ髽I(yè)產(chǎn)生更大的激勵(lì)效果，促使其積極、主動(dòng)進(jìn)行合規(guī)整改。將其適用范圍限定于輕罪將不合理地限制合規(guī)不起訴制度的功能發(fā)揮。

（二）“放過企業(yè)、嚴(yán)懲責(zé)任人”之堅(jiān)守

合規(guī)不起訴的實(shí)質(zhì)在于將企業(yè)合規(guī)引入企業(yè)刑事責(zé)任追究的過程，而企業(yè)合規(guī)則是一種企業(yè)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防控的管理活動(dòng)。進(jìn)行合規(guī)的主體是企業(yè)，相應(yīng)地，企業(yè)合規(guī)的從寬效果應(yīng)歸屬于企業(yè)，合規(guī)不起訴的適用對(duì)象也應(yīng)為企業(yè)本身[45]。

對(duì)于合規(guī)不起訴能否延伸至企業(yè)內(nèi)部責(zé)任人的問題，如前所述，企業(yè)責(zé)任是一種組織責(zé)任，與企業(yè)內(nèi)部自然人的責(zé)任相互獨(dú)立；因此，企業(yè)出罪的機(jī)制也應(yīng)與企業(yè)內(nèi)部的自然人出罪機(jī)理有所不同。具體而言，既然企業(yè)承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)與基礎(chǔ)是治理機(jī)制、經(jīng)營(yíng)結(jié)構(gòu)方面的缺陷，企業(yè)出罪就應(yīng)該是一種合規(guī)出罪，即企業(yè)通過對(duì)自身不合規(guī)的治理架構(gòu)進(jìn)行改造，換取刑事責(zé)任上的寬宥；而對(duì)企業(yè)內(nèi)部責(zé)任人而言，仍然應(yīng)當(dāng)按照傳統(tǒng)的自然人犯罪理論進(jìn)行判斷，適用自然人犯罪的出罪事由[46]。在企業(yè)責(zé)任與自然人責(zé)任相互分離的前提下，對(duì)企業(yè)是否追究刑事責(zé)任，不應(yīng)影響對(duì)企業(yè)內(nèi)部責(zé)任人的責(zé)任追究；反之，是否對(duì)企業(yè)內(nèi)部責(zé)任人施以刑罰處罰，也與是否能夠?qū)ζ髽I(yè)適用合規(guī)不起訴制度并無必然聯(lián)系[47]。

既然企業(yè)責(zé)任與企業(yè)內(nèi)部自然人的責(zé)任是相互分離的，對(duì)企業(yè)適用合規(guī)不起訴就并不當(dāng)然意味著對(duì)自然人也需適用不起訴，企業(yè)合規(guī)整改的效果不應(yīng)惠及自然人。事實(shí)上，企業(yè)合規(guī)不起訴制度就是建立在企業(yè)責(zé)任與個(gè)人責(zé)任分離的二元模式之上的，入罪的分離決定了出罪上也應(yīng)將兩者剝離，而無需對(duì)其保持步調(diào)一致。在因合規(guī)建設(shè)而對(duì)企業(yè)不起訴或減免其刑責(zé)的同時(shí)，可以按照傳統(tǒng)的個(gè)人犯罪理論追究?jī)?nèi)部個(gè)人的責(zé)任。

與此同時(shí)，企業(yè)也不應(yīng)代人受過，在純粹自然人犯罪或者刑法規(guī)定單罰制的場(chǎng)合中，就不應(yīng)因?yàn)槠髽I(yè)內(nèi)部的管理體系可能存在問題、管理制度不健全就要求企業(yè)進(jìn)行合規(guī)整改。從這一角度出發(fā)，最高檢公布的第二批典型案例的案例四中，承辦案件的檢察官在追究單位內(nèi)部主管人員和直接責(zé)任人員重大責(zé)任事故罪的刑事責(zé)任時(shí)，仍然對(duì)Z公司適用了合規(guī)監(jiān)督①，就是一種并不恰當(dāng)?shù)淖龇ā?/p>

實(shí)踐中之所以會(huì)出現(xiàn)“既放過企業(yè)又放過責(zé)任人”的做法，一方面是由于對(duì)企業(yè)刑事責(zé)任與個(gè)人刑事責(zé)任不作區(qū)分的傳統(tǒng)觀念在立法和司法實(shí)踐中仍然比較普遍，訴訟程序中對(duì)涉案企業(yè)的追訴也往往與對(duì)個(gè)人的追訴緊密交織、密不可分[48]，出于辦案慣性等方面的原因，在對(duì)企業(yè)不予追究刑事責(zé)任的同時(shí)，也對(duì)自然人作出了不起訴決定。另一方面，實(shí)踐中適用合規(guī)不起訴的主要是中小微企業(yè)，其往往并未建立起現(xiàn)代企業(yè)治理結(jié)構(gòu)，其直接負(fù)責(zé)人往往同時(shí)是企業(yè)主，對(duì)企業(yè)享有高度甚至是完全的支配權(quán)和掌控權(quán)，企業(yè)的生存與發(fā)展完全仰賴于企業(yè)家個(gè)人，此時(shí)即使放過企業(yè)，但若繼續(xù)追究企業(yè)家的刑事責(zé)任，可能難以實(shí)現(xiàn)保護(hù)企業(yè)的預(yù)期效果。

然而，本文認(rèn)為，以上考量均不能作為合理化“既放過企業(yè)又放過責(zé)任人”做法的充分理由。

前者是個(gè)人責(zé)任論與法人刑事責(zé)任一元模式下的產(chǎn)物，在組織責(zé)任論和法人刑事責(zé)任二元模式的框架下，這種將個(gè)人刑事責(zé)任與企業(yè)刑事責(zé)任相互等同的做法沒有立足的空間，這一觀念的殘余應(yīng)被糾正，而不是對(duì)其予以遷就。

對(duì)于后者，正如學(xué)者所言，“企業(yè)家入刑與企業(yè)衰亡之間可能存在或然性關(guān)系，但并不存在蓋然性或必然性關(guān)系，因果關(guān)系在理論層面無法自洽、在實(shí)證層面亦未得以證實(shí)”[49]。以并不必然或高度可能出現(xiàn)的結(jié)果倒推“應(yīng)同時(shí)對(duì)責(zé)任人出罪”的做法是缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)的。在企業(yè)責(zé)任與個(gè)人責(zé)任相分離的背景下，企業(yè)進(jìn)行合規(guī)整改并沒有減輕或消滅直接責(zé)任人的刑事責(zé)任，也不能預(yù)防其再次產(chǎn)生犯罪意圖、實(shí)施犯罪行為[50]，對(duì)其適用不起訴無法起到報(bào)應(yīng)或預(yù)防的效果。此外，將企業(yè)合規(guī)整改的效果惠及企業(yè)內(nèi)部責(zé)任人缺乏法理依據(jù)，為保護(hù)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而對(duì)企業(yè)家“大開綠燈”將削弱刑法的權(quán)威性，也有違適用刑法人人平等的基本原則，產(chǎn)生難以接受的悖論：治理結(jié)構(gòu)完善的企業(yè)，責(zé)任人對(duì)企業(yè)并非無可替代，就無法獲得不起訴的寬待；而對(duì)于企業(yè)為責(zé)任人或企業(yè)家高度控制的企業(yè)，其治理結(jié)構(gòu)相較前者更加不健全，企業(yè)家此時(shí)反而可以獲得優(yōu)待。這某種程度上是變相鼓勵(lì)企業(yè)不必構(gòu)建良好的治理結(jié)構(gòu)，以便于實(shí)施了犯罪行為之后逃避刑罰[51]。

需要指出的是，主張企業(yè)合規(guī)整改的從寬處罰效果不能無條件延及企業(yè)中的直接責(zé)任人員，并不意味著對(duì)直接責(zé)任人員完全不存在從寬的基礎(chǔ)與可能性。在合規(guī)整改系由直接責(zé)任人所積極推動(dòng)或?qū)嵤┑那闆r下，其仍然可以作為該責(zé)任人特殊預(yù)防必要性降低的佐證，可以作為酌定量刑情節(jié)；此外，一般案件中的從寬事由，例如認(rèn)罪認(rèn)罰、自首、坦白、立功、積極賠償被害人損失或消除危害后果等，仍然可以對(duì)該責(zé)任人適用。

綜上所述，本文認(rèn)為，在合規(guī)不起訴改革的過程中，應(yīng)當(dāng)將企業(yè)責(zé)任與企業(yè)內(nèi)部責(zé)任人的責(zé)任相分離，堅(jiān)守“放過企業(yè)、嚴(yán)懲責(zé)任人”的制度理念。企業(yè)進(jìn)行合規(guī)整改的從寬待遇不應(yīng)一概延伸適用至責(zé)任人個(gè)人，至多作為后者的酌定量刑情節(jié)予以考慮。與此同時(shí)，對(duì)責(zé)任人仍然可以適用其他一般性的從寬事由。

（三）企業(yè)規(guī)模與合規(guī)適用之探討

本文認(rèn)為，企業(yè)規(guī)模大小不應(yīng)成為區(qū)分是否能夠適用合規(guī)不起訴制度的決定性或關(guān)鍵因素。若符合其他條件，大型企業(yè)與中小微企業(yè)均可以成為合規(guī)不起訴的適用對(duì)象。

其一，企業(yè)犯罪歸根結(jié)底是由企業(yè)的組織制度、內(nèi)部文化、管理體制等方面的缺陷所導(dǎo)致的犯罪，無論是大型企業(yè)抑或是中小微企業(yè)，在這一點(diǎn)上并無差異[52]。既然入罪原理相同，對(duì)其區(qū)分適用從寬的處遇就缺乏合理依據(jù)，有不適當(dāng)?shù)膮^(qū)分對(duì)待之嫌。2022年4月2日全面推開涉案企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作部署會(huì)上明確提出無論是中小微企業(yè)還是上市公司，只要符合條件，就可以適用第三方機(jī)制，也為適用對(duì)象的多元化提供了依據(jù)[53]。從我國(guó)改革實(shí)踐來看，雖然早期改革確實(shí)以中小微企業(yè)為主，第一期改革試點(diǎn)對(duì)象均為小微企業(yè)，第二期試點(diǎn)工作開始嘗試對(duì)大型企業(yè)適用合規(guī)不起訴，但是主要對(duì)象仍然是小微企業(yè)；然而工作部署會(huì)后首次發(fā)布的第三批涉案企業(yè)合規(guī)典型案例以及2023年1月16日第四批合規(guī)典型案例中，均已出現(xiàn)了適用多元化的現(xiàn)象，針對(duì)大中小微企業(yè)各自的特點(diǎn)進(jìn)行了針對(duì)性的合規(guī)工作①。這也說明，實(shí)務(wù)中已經(jīng)普遍認(rèn)可了企業(yè)無論規(guī)模大小均有適用合規(guī)不起訴制度的可能。

其二，對(duì)于大型企業(yè)而言，其規(guī)模較大，對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展具有重要影響，一旦受到刑罰處罰，造成的不良后果不限于該企業(yè)本身，可能擴(kuò)散蔓延至上下游企業(yè)、投資者乃至員工，引發(fā)刑罰制裁目的之外的水波效應(yīng)。與此同時(shí)，合規(guī)需要大量的資金成本投入，大型企業(yè)更能夠滿足人力、物力、財(cái)力方面的相關(guān)要求，其相對(duì)完善的現(xiàn)代治理體制也為合規(guī)改造的順利進(jìn)行提供了良好的基礎(chǔ)[54]。加之為保護(hù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，地方司法機(jī)關(guān)在追究涉嫌犯罪的大型跨國(guó)公司刑事責(zé)任時(shí)常常束手束腳，造成了單位犯罪較大的犯罪黑數(shù)[55]。而將大型企業(yè)納入合規(guī)整改的適用對(duì)象范圍，可以緩解經(jīng)濟(jì)發(fā)展與刑事司法之間的緊張狀態(tài)，減輕追究企業(yè)刑事責(zé)任的阻力。正如貝卡里亞所說，“對(duì)于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性”[56]。一味主張加重企業(yè)犯罪刑事責(zé)任未必能夠真正起到制止犯罪的作用，允許大型企業(yè)通過合規(guī)獲得減免反而有可能促使司法機(jī)關(guān)更為積極地查處和規(guī)制企業(yè)犯罪。

其三，對(duì)于小微企業(yè)而言，對(duì)其適用合規(guī)不起訴制度具備實(shí)踐中的成功經(jīng)驗(yàn)以及法理上的理論依據(jù)。一方面，小微企業(yè)要在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境中生存并發(fā)展，也需要改變粗放型的、混亂無序的內(nèi)部治理狀態(tài)，從這一角度出發(fā)，其具有合規(guī)合法經(jīng)營(yíng)、完善管理制度和體系的內(nèi)在需求和意愿。對(duì)其適用合規(guī)不起訴、幫助并引導(dǎo)其建立持久發(fā)展所需要的合規(guī)體系，而不是簡(jiǎn)單地“一放了之”，才能更切實(shí)地起到保護(hù)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的效果。將小微企業(yè)排除在適用范圍之外反而會(huì)大幅、不當(dāng)限縮了制度的適用范圍[57]。另一方面，單個(gè)的小微企業(yè)雖然不會(huì)產(chǎn)生如大型企業(yè)般“大而不能倒”的問題，然而實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活中，小微企業(yè)基數(shù)龐大，違法犯罪數(shù)量必然水漲船高，大量小微企業(yè)倒下所產(chǎn)生的累積效應(yīng)也會(huì)極大程度影響社會(huì)穩(wěn)定[58]，后果不亞于大型企業(yè)的衰敗。即使認(rèn)為小微企業(yè)對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)低于大型企業(yè)，也無法回答為什么自然人犯罪中不會(huì)區(qū)分行為人的身份、貢獻(xiàn)而對(duì)其進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，企業(yè)犯罪卻需要考慮社會(huì)貢獻(xiàn)這一法外因素。

在肯定大型企業(yè)與小微企業(yè)均應(yīng)納入適用對(duì)象范圍的基礎(chǔ)上，對(duì)于小微企業(yè)難以負(fù)擔(dān)高昂合規(guī)成本的問題，本文認(rèn)為，企業(yè)規(guī)模大小只是確定制定合規(guī)計(jì)劃并判斷是否有效執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)考慮的因素[59]，而不應(yīng)成為是否能夠適用合規(guī)不起訴制度的分水嶺。合規(guī)計(jì)劃、合規(guī)改造并不是僅僅停留于紙面上的空中樓閣，不應(yīng)追求形式上的完善與全面，而忽略了計(jì)劃執(zhí)行的實(shí)際效果。鑒于小微企業(yè)的現(xiàn)實(shí)能力限制，可以考慮簡(jiǎn)化合規(guī)建設(shè)的要求，注重對(duì)涉案特定風(fēng)險(xiǎn)的防范，而不必強(qiáng)求管理、治理體系的完備。這也正是第三批企業(yè)合規(guī)典型案例中，檢察機(jī)關(guān)對(duì)江蘇F公司、嚴(yán)某某、王某某提供虛假證明文件案的做法①。

因此，本文認(rèn)為，不應(yīng)以企業(yè)規(guī)模大小作為能否適用合規(guī)不起訴制度的界分標(biāo)準(zhǔn)。無論是現(xiàn)代治理結(jié)構(gòu)相對(duì)完善的大型企業(yè)，抑或是企業(yè)與企業(yè)家高度混同的小微企業(yè)，均存在適用合規(guī)不起訴制度，獲得刑罰寬宥的可能性。

結(jié) "語

作為一種以合規(guī)激勵(lì)為核心的合作性司法模式[60]，合規(guī)不起訴制度具有刑事政策、刑法、刑事訴訟法三個(gè)層面上的正當(dāng)性基礎(chǔ)。與此同時(shí)，無論是單位責(zé)任和個(gè)人責(zé)任分離的二元構(gòu)造，抑或是以合規(guī)整改代替?zhèn)鹘y(tǒng)刑事制裁的刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)方式，均勢(shì)必會(huì)對(duì)傳統(tǒng)的刑法教義學(xué)理論產(chǎn)生沖擊。這既是對(duì)理論界和實(shí)務(wù)界的挑戰(zhàn)，也是單位犯罪理論發(fā)展的契機(jī)，同時(shí)也將對(duì)檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)的實(shí)踐運(yùn)用產(chǎn)生顯著影響。在此背景下，如何將實(shí)體法與程序法相銜接，尋求涉罪企業(yè)非罪化治理的有效路徑，需要立法、司法、學(xué)理予以充分思辨和妥當(dāng)回應(yīng)，才能適應(yīng)當(dāng)前社會(huì)治理的需要。

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